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SILVA, Sandra Oliveira e O arguido como meio de prova contra si mesmo : considerações em torno do princípio "nemo tenetur" se "ipsum accusare" / Sandra Oliveira e Silva.- Reimpressão.- Coimbra : Almedina, 2019.- 899 p. ; 24 cm. - (Teses de doutoramento) ISBN 978-972-40-8110-6 (Broch.) : compra DIREITO PROCESSUAL PENAL, DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO À NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO, COACÇÃO, DIREITO COMPARADO, DIREITOS HUMANOS, PROVA PENAL, GARANTIAS DE DEFESA NOTA PRÉVIA RESUMO ABSTRACT SIGLAS E ABREVIATURAS INTRODUÇÃO I. Delimitação do problema II. Estrutura e percurso da investigação III. Delimitação negativa - domínios excluídos PARTE I O ÂMBITO DE PROTEÇÃO DO NEMO TENETUR SE IPSUM ACCUSARE - APROXIMAÇÃO AO PROBLEMA TÍTULO I A ORIGEM HISTÓRICA DA PRERROGATIVA CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO CAPÍTULO 1 - A origem da máxima «nemo tenetur se ispum accusare» I.A decadência dos rituais ordálicos e a emergência do processo per inquisitionem na jurisdição canónica II. A implantação do sistema inquisitório no ius commune continental 1. A estrutura inquisitória e o sistema das provas legais: traços gerais 2. Confissão, tortura e juramento de veritate dicenda: elementos nucleares de uma epistemologia inquisitória contrária à prerrogativa contra a autoincriminação CAPÍTULO 2 - A afirmação do privilege against self-incrimination no direito anglo-americano I. O nascimento do sistema do júri e da law of evidence II. A abolição dos Prerogative Courts e do juramento ex officio nos tribunais eclesiásticos III. A afirmação do privilege against self-incrimination na prática judiciária dos tribunais de common law IV. A introdução do privilege against self-incrimination no direito norte-americano CAPÍTULO 3 - A introdução do direito ao silêncio no direito europeu continental I. A abolição da tortura judiciária e do juramento de veritate dicenda na passagem para um processo de estrutura acusatória II. O reconhecimento do direito ao silêncio e a subsequente degeneração inquisitória do processo CAPÍTULO 4 - Síntese conclusiva. Polissemia da fórmula «direito à não autoincriminação» TÍTULO II OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO CAPÍTULO 1 - A «tradicional" fundamentação jurídico-constitucional do direito à não autoincriminação I. O nemo tenetur se ipsum accusare como direito material de liberdade 1. A dignidade da pessoa humana (art. 1. º da CRP) 2. O direito ao desenvolvimento da personalidade (art. 26 º, n.º 1, da CRP) 3. O direito à reserva da intimidade da vida privada (art. 26. º, n. º 1, da CRP) 4. O direito ao bom nome e à reputação (art. 26. º, n.º 1, da CRP) 5. O direito à integridade pessoal (art. 25. º da CRP) II. O nemo tenetur se ipsum accusare como garantia processual fundamental 1. A estrutura acusatória do processo e o princípio do contraditório (art. 32.º, n.º 5, da CRP) 2. O princípio do Estado de Direito e os seus subprincípios (art. 2.º da CRP) a) O direito ao processo equitativo (art. 20.º, n.º 4, da CRP) b) O direito de defesa (art. 32.º, n.º 1, da CRP) c) A presunção de inocência (art. 32.º, n.º 2, da CRP) CAPÍTULO 2 - Para uma fundamentação funcional-orientada do nemo tenetur? I. A «teoria dos jogos» como modelo explicativo: o direito ao silêncio favorece os inocentes? (Seidmann, Stein) II. A função de legitimação do processo como fundamento da liberdade de declaração (Pawlik, Lesch III. A finalidade de restabelecimento da paz jurídica como fundamento de uma ampla liberdade contra a autoincriminação (Bosch) TÍTULO III A CONCRETIZAÇÃO JUS-POSITIVA DO DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO CAPÍTULO 1 - O privilege against selt-incrimination no direito norte-americano I. Generalidades II. A case law do Supremo Tribunal Federal na densificação do privilege against self-incrimination 1. «No person» - a natureza pessoal da prerrogativa a) As pessoas jurídicas - «entity exception» b) As pessoas naturais 2. «Shall be compelled» - as formas de coerção proibidas a) A compulsão legal - contempt of court b) Outras formas de compulsão - intimidação, engano e promessas c) As inferências desfavoráveis? 3. «ln any criminal case» - o âmbito processual de aplicação 4. «To be a witness against himself» - a esfera material de proteção a) Delimitação positiva - «testimonial evidence» b) Delimitação negativa - «real or physical evidence» c) Casos especiais - a entrega de documentos e outros objetos III. As principais «teorias» explicativas da linha jurisprudencial adotada pelo Supreme Court CAPÍTULO 2 - O direito à não autoincriminação nos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos I. O Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos II. A Convenção Europeia dos Direitos do Homem - concretização jurisprudencial 1. A liberdade de declaração e o direito ao silêncio a) A extração de inferências desfavoráveis e a utilização de agentes encobertos i) Caso John Murray C. Reino Unido ii) Caso Allan C. Reino Unido iii) Caso Bykov C. Rússia b) A ameaça de sanção como meio de obtenção de declarações autoincriminatórias i) Caso Heaney e McGuinness C. Irlanda ii) Caso Saunders C. Reino Unido 2. As formas não-verbais de colaboração para a autoincriminação a) A imposição de entrega de documentos i) Caso Funke C. França ii) Caso J.B. C. Suíça b) A extração de material corpóreo i) Caso P.G. e J.H.C. Reino Unido ii) Caso Jalloh C. Alemanha III. Breve referência conclusiva CAPÍTULO 3 - A proteção contra a autoincriminação no direito português vigente. Uma primeira leitura I. A liberdade de declaração e o direito ao silêncio: contextualização histórica II. A liberdade de declaração, o direito ao silêncio e a «dupla função» do interrogatório 1. As declarações do arguido como expressão livre da sua vontade a) Proibição de coação direta b) Proibição de coação indireta 2. As declarações do arguido como manifestação da sua vontade esclarecida a) Os deveres de informação ou esclarecimento b) O direito à assistência por defensor III. Em especial: os métodos proibidos de prova 1. Considerações gerais 2. Os concretos métodos proibidos 3. Síntese conclusiva PARTE II O ÂMBITO DE PROTEÇAO DO NEMO TENETUR SE IPSUM ACCUSARE - PERSPETIVA ADOTADA TÍTULO I NEMO TENETUR? - AS FORMAS PROIBIDAS DE COAÇÃO PARA DECLARAR CAPÍTULO 1 - A proibição de coação indireta ou mediara: as inferências probatórias do silêncio I. A erosão do right to silence na experiência britânica 1. As inferências probatórias na common law 2. As modificações introduzidas pelo Criminal Justice and Public Order Act de 1994 a) O silêncio na fase de investigação (pretrial) b) O silêncio na audiência de julgamento (trial) 3. Breve valoração crítica II. (A ausência de) valor probatório do silêncio no direito português I. O silêncio como indício de culpa? a) A proibição de valoração do silêncio total b) A proibição de valoração do silêncio parcial c) A proibição de valoração do silêncio temporário 2. O silêncio como fator de medida da pena? - proibição de tratamento desfavorável CAPÍTULO 2 - A proibição de coação indireta ou mediata: as medidas de promoção da colaboração probatória I. Os mecanismos processuais de diversão, a colaboração premiada e os «acordos sobre a sentença» 1. As soluções de diversão e consenso 2. A «legislação premial» 3. Os «acordos sobre a sentença» II. A proteção do silêncio, o in dubio pro reo e as novas soluções de direito substantivo 1. A «perda alargada» de bens 2. A incriminação (frustrada) do «enriquecimento ilícito» ou «injustificado» TÍTULO II NEMO TENETUR? - AS FORMAS NÃO COATIVAS DE OBTENÇÃO DE DECLARAÇÕES CAPÍTULO 1 - A utilização de meios enganosos em processo penal I. A utilização de meios enganosos no interrogatório formal 1. A liberdade contra a autoincriminação como proibição de declarações coagidas? 2. O alargamento do âmbito de proteção da garantia contra a autoincriminação (Ransiek, Keller, Bosch) 3. Balanço crítico 4. Proposta de solução II. A recolha de informações e as declarações espontâneas CAPÍTULO 2 - A utilização de meios ocultos de investigação I. A experiência alemã: os «Hörfalle» 1. As decisões do BGH: «Hörfalle» e «U-Haft-Fӓlle» 2. As soluções doutrinais. Referência às teses de Roxin, Weâlau e Verrel II. Proposta de solução TÍTULO III NEMO TENETUR? - OS DEVERES DE INFORMAÇÃO E COLABORAÇÃO EXTERIORES AO PROCESSO PENAL CAPÍTULO 1 - A coação exercida fora do processo penal: enunciação do problema CAPÍTULO 2 - O direito tributário como paradigma de solução I. A experiência alemã 1. A solução legal: § 393 AO 2. As soluções jurisprudenciais: o discurso do BGH II. A discussão no direito português III. Proposta de solução CAPÍTULO 3 - Os deveres de colaboração nos demais domínios regulados TÍTULO IV SE IPSUM ACCUSARE? - O ÂMBITO MATERIAL DA LIBERDADE NEGATIVA DE DECLARAÇÃO CAPÍTULO 1 - O (pretérito) dever de declarar sobre os antecedentes criminais CAPÍTULO 2 - O dever de declarar sobre os dados pessoais TÍTULO V SE IPSUM ACCUSARE? - O ÂMBITO MATERIAL DO DIREITO À NÃO AUTO INCRIMINAÇÃO CAPÍTULO 1 - A liberdade contra a autoincriminação e as provas não declarativas: à procura de um critério 63 I. A conceção dominante na Alemanha: o «critério da conduta» (Verhaltenskriterium) e o binómio tolerância passiva/colaboração ativa 1. Caraterização geral 2. Críticas e superação a) Dificuldades de aplicação prática b) Inconsistências no plano teórico II. A defesa de uma visão «maximalista» do nemo tenetur: a proibição de todas as formas não voluntárias de colaboração probatória do arguido (Sautter et aI.) III. O esboço de novos critérios de delimitação do âmbito de operatividade do nemo tenetur 1. Diferenciação de acordo com o tipo de meio coativo: o binómio vis compulsiva/vis absoluta (Grünwald) 2. Diferenciação de acordo com o tipo de meio coativo (cont.): a previsão de deveres explícitos de colaboração como alternativa às intromissões corporais coativas (Neumann) 3. Diferenciação de acordo com a qualidade do meio de prova: a proibição de coação para a obtenção de meios de prova sob a forma de confissão (Nothhelfer) e a proibição de coação para a obtenção de declarações ou manifestações com autónomo valor probatório (Bosch) 4. Diferenciação de acordo com o objeto de tutela: a proteção do arguido como «portador de conhecimento» (Reiâ) 5. Diferenciação de acordo com o objeto de tutela (cont.): a proibição da investigação do inconsciente (Haas) e a proteção contra a revelação do conhecimento não controlada pela vontade (Frister) 6. Diferenciação de acordo com o objeto de tutela (cont.): a contraposição entre instrumentalização física e espiritual (Verrel) CAPÍTULO 2 - A liberdade contra a autoincriminação e as provas não declarativas: enunciação de um critério I. Aproximação ao problema. A concordância prática como modelo de solução? II. Posição adorada: a proteção do arguido contra a revelação não voluntária do seu conhecimento sobre os factos CAPÍTULO 3 - A liberdade contra a autoincriminação e as provas não declarativas: algumas projeções do critério proposto I. Os exames e as intervenções corporais 1. Enquadramento geral do problema 2. As provas de deteção de álcool e drogas no domínio da circulação rodoviária 3. Outros exames e perícias pessoais 4. O caso particular das análises genéticas II. Os reconhecimentos compulsivos 1. Enquadramento geral do problema. Suas possíveis soluções 2. Uma proposta de solução à luz dos dados normativos internos III. A «recolha de autógrafos» e as perícias de caligrafia IV. A comparação de voz e as perícias fonéticas V. As formas não-verbais de comunicação 1. As reações corporais involuntárias no interrogatório 2. A utilização do polígrafo ou «detetores de mentiras» 3. As técnicas de «leitura da mente» prometidas pelas neurociências VI. As obrigações de entrega de documentos e outros objetos 1.As soluções ensaiadas nos direitos norte-americano e alemão. Breve referência à jurisprudência do TEDH 2. Uma proposta de solução à luz do critério adotado 3. O caso especial dos deveres extraprocessuais de entrega de documentos: proposta de solução CONSIDERAÇÕES FINAIS BIBLIOGRAFIA |