1. A REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA não se conformando com a sentença do Tribunal Tributário de Lisboa de 10 de novembro de 2023, que julgou procedente a impugnação judicial deduzida por A..., fundo de investimento constituído ao abrigo da lei dos Estados Unidos da América, com sede em 100 ..., ..., PA ...55, Estados Unidos da América, com o número de contribuinte fiscal americano ...23 e com o número de contribuinte fiscal português ...80, representado pela sua entidade gestora B..., INC., sociedade de direito americano, com sede em 100 ..., ..., PA ...55, Estados Unidos da América, com o número de contribuinte fiscal americano ...30, contra o ato de indeferimento proferido pelo Diretor de Finanças Adjunto da Direção de Finanças Lisboa, datado de 25.10.2021, no âmbito do processo de reclamação graciosa n.º ...13, relativo aos atos de retenção na fonte respeitantes a Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) de 2016, consubstanciados nas guias n.º ...63, n.º ...93 e n.º ...10, referente ao período de maio, junho e setembro de 2016, respetivamente, no montante total de € 1.384.488,55, dela interpôs o presente recurso jurisdicional.

Com a interposição do recurso apresentou alegações e formulou as seguintes conclusões:

«(…)

a) Entende a RFP que a douta Sentença de que se recorre sofre de erro de julgamento, quando concluiu que: “Nos termos e pelos fundamentos expostos, decide-se julgar a presente impugnação judicial procedente, por provada, determinando-se, em consequência, a anulação dos actos tributários impugnados e reconhecendo-se o direito do Impugnante à restituição do imposto indevidamente pago e ao pagamento de juros indemnizatórios, nos termos legais.”.

b) Assim, a questão material que vem controvertida nos presentes autos de recurso, prende-se em determinar se a legislação portuguesa, na redação em vigor à data dos factos tributários, ao excluir de tributação os dividendos distribuídos por sociedades residentes em Portugal a fundos de investimento mobiliário que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional (art.º 22º do EBF) e, por isso residentes em território nacional, mas sujeitando a retenção na fonte em IRC os dividendos distribuídos por essas mesmas sociedades a fundos de investimento mobiliário, que não tenham sido constituídos nem operem de acordo com a legislação nacional, e por isso não residentes, (in casu os Estados Unidos da América), configura uma restrição à livre circulação de capitais, não consentida pelo art.º 63º do TFUE.

c) O TJUE já deixou expresso em múltiplos Acórdãos que, em abstrato, o regime de tributação dos diferentes Estados Membros pode tratar de forma diferente residentes e não residentes, sendo que a relevância está em averiguar se, em concreto, tal se traduz na aplicação de uma tributação efetiva mais elevada sobre os não residentes, pois, em caso contrário, o regime não é discriminatório, nem consequentemente contrário ao direito comunitário.

d) Conforme afirmado por Paula Rosado Pereira, in Princípios do Direito Fiscal Internacional, Almedina, 2010, pp. 349 e ss, o Tribunal de Justiça assume, como ponto de partida que a situação de sujeitos passivos residentes e de não residentes “não é, em geral, comparável”, uma vez que, desde logo, quanto aos primeiros a tributação incide sobre a globalidade dos rendimentos auferidos (no Estado da residência), enquanto no caso dos segundos se limita aos rendimentos auferidos no Estado da fonte; assim, “no Caso Shumacker, o Tribunal de Justiça aceitou que o tratamento fiscal diferenciado de residentes e não residentes não é discriminatório, desde que uns e outros se encontrem em situações diferentes, o que sucede, por exemplo, por a maior parte do rendimento do não residente ser normalmente obtida no seu Estado de residência”.

(…)

“A análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça revela, assim, na perspectiva deste órgão, em termos genéricos, o uso da residência como elemento de conexão, bem como a diferenciação fiscal entre sujeitos passivos residentes e não residentes, tanto na legislação interna dos Estados como nas CDT, é aceitável e não contraria as liberdades de circulação, nem consubstancia uma discriminação contrária aos Tratados Europeus, em virtude de os residentes e os não residentes não se encontrarem, em geral, em situações comparáveis, porque assentes numa diferença objectiva relevante entre sujeitos passivos.”

e) In casu, vinha sustentado pelo Impugnante que, para aferir da existência de tratamento discriminatório se imporá ponderar quatro elementos: (i) a existência de duas situações, sujeitas a um tratamento diferenciado, (iii) ainda que comparáveis, (iv) de que deriva um tratamento desvantajoso para uma das duas situações.

f) Pelo que, verificados que estão, in casu, os dois primeiros elementos, convirá aferir da efetiva comparabilidade das duas situações, apelando ao regime legal em causa nos presentes autos, de um ponto de vista mais global do que aquele que é intentado pelo Impugnante, pois que, do mesmo se descortinará a inexistência da comparabilidade entre a tributação dos fundos residentes e a tributação dos fundos não residentes, ao ponto de se poder afirmar da não violação dos princípios da discriminação e da livre circulação de capitais vertidos nos art.ºs 18º e 63º do TFUE.

g) Com efeito, atendendo ao disposto no art.º 65º do TFUE, admite o TFUE que a proibição do estabelecimento de restrições aos movimentos de capitais não impede que um Estado Membro defina um regime tributário diferente para os sujeitos que não se encontrem em idêntica situação, importando dessa forma determinar se estamos perante situações comparáveis, porquanto só existe discriminação quando o direito interno aplique regras diferentes a situações comparáveis ou sujeite situações diferentes a regime idêntico.

h) O Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, procedeu à reforma do regime de tributação dos Organismos de Investimento Coletivo (OIC), bem como dos participantes, alterando o Estatuto dos Benefícios Fiscais, o Código do Imposto do Selo e a Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro.

i) E já a Lei n.º 2/2014, de 16/01 e a Lei n.º 82-E/2014, de 31/12, tinham procedido, respetivamente, à reforma da tributação do rendimento das sociedades e à reforma da tributação do rendimento das pessoas singulares, alterando o CIRC, o CIRS e outros diplomas.

j) A sentença recorrida, tal como o Impugnante, fez uma explanação do regime de tributação, em sede de IRC, aplicável aos OIC residentes (constituídos e a operar de acordo com a legislação nacional) e não residentes (constituídos ou a operar de acordo com outra legislação), tentando demonstrar que a exclusão de tributação dos dividendos, prevista no n.º 3, do art.º 22º do EBF, aplicável apenas aos primeiros, só por si, configura uma restrição à livre circulação de capitais por oposição ao art.º 63º TFUE, sem considerar o regime no seu todo, a existência da convenção para eliminar a dupla tributação celebrada com os EUA, entre outros, que melhor se expõe de seguida.

k) Ora, entendendo-se que não cabe à Administração Tributária, no presente âmbito, discutir as opções de política fiscal, sempre se dirá que qualquer regime fiscal aplicável a sujeitos passivos residentes é, normalmente, diferenciado do aplicável a não residentes, sem que, por isso, configure restrição às liberdades fundamentais previstas nas normas do TFUE ou colida com essas ou outras normas de direito fiscal internacional.

l) A sentença recorrida, no caso em apreço, centrou-se apenas num único aspeto do regime fiscal em sede de IRC, a partir de 01/07/2015, aplicável aos OIC residentes, em comparação com os não residentes, sem tomar em consideração o regime fiscal de forma abrangente consideração essa que lhe permitiria percecionar do tratamento não discriminatório do regime aplicável aos OIC não residentes, é que de acordo com o anterior regime legal a tributação dos rendimentos era levada a cabo nos OIC, surgindo como premissa do novo regime legal substituir o anterior regime de tributação “à entrada” por um regime de tributação “à saída”, na esfera dos investidores.

m) E, assim, não obstante os OIC residentes, constituídos e a operarem nos termos da legislação nacional, beneficiem da isenção de retenção na fonte plasmada no n.º 3, do art.º 22º do EBF, regime não aplicável aos não residentes, verificamos decorrer do regime legal instituído pelo Decreto-Lei n.º 7/2015 a introdução da tributação em sede do Imposto do Selo dos OIC residentes, decorrente da criação de uma taxa incidente sobre o ativo global líquido dos organismos de investimento coletivo, com recurso a um comparativo internacional.

n) Tal tributação em sede de Imposto do Selo está prevista nas Verbas 29, 29.1 e 29.2 da Tabela Geral do Imposto do Selo, aditadas pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, com produção de efeitos a 01/07/2015, e incide sobre o valor líquido dos OIC, abrangidos pelo art.º 22º do EBF, não se aplicando, portanto, aos OIC não residentes, categoria onde se inclui o Impugnante.

o) Deste modo, ainda que se encontrem isentos da retenção na fonte, nos termos decorrentes do n.º 3 do art.º 22º do EBF, os fundos residentes são tributados por via da aplicação de uma taxa fixa, por recurso a comparativo internacional, que incide sobre o ativo global líquido dos organismos de investimento coletivo. Já os fundos não residentes, considerando que a tributação é efetuada tendo por base unicamente os rendimentos percebidos no Estado da fonte, (Portugal no caso), se mostram excluídos de tal tributação, em sede de Imposto do Selo e por via da aplicação de taxa fixa.

p) Ora, tal regime, assim configurado, remete-nos desde logo para duas situações não comparáveis entre si, porquanto apelam, cada uma delas, a um regime jurídico distinto em que o elemento de conexão residência se implica, por um lado, a não aplicação da dispensa de retenção, também implica, por outro, a não aplicação da tributação em sede de Imposto do Selo a que se encontram sujeitos todos os fundos de investimento residentes em território nacional e que sejam constituídos e operem de acordo com a legislação nacional.

q) E a afirmação da ausência de comparabilidade entre a tributação dos fundos residentes e a tributação dos fundos não residentes no regime jurídico português resulta acrescida do regime fiscal da participation exemption, introduzida pela Lei n.º 2/2014, de 16 de Janeiro, nomeadamente, com a alteração dos n.ºs 3 a 9 do art.º 14º do CIRC, aplicável a partir de 01/01/2014, e que prevê a isenção, em sede de IRC, dos dividendos colocados à disposição dos investidores não residentes, como seria o caso do ora Impugnante, desde que verificadas, e feita a prova do cumprimento das condições aí previstas. Sendo que, tal isenção se não mostra aplicável aos fundos de investimento residentes.

r) Nos termos expostos, o regime legal aplicável aos fundos residentes mostra-se não aplicável ao Impugnante, por ser OIC não residente, e não poder, por tal motivo, o Estado da fonte dos rendimentos, Portugal, tributar em sede de Imposto do Selo o seu ativo global líquido, por via da aplicação de taxa fixa, aplicável a todos os OIC residentes.

s) Ainda, não obstante a taxa de retenção na fonte aplicável aos rendimentos de capitais auferidos por residentes seja em geral de 25%, o Impugnante beneficia da dispensa parcial de retenção por via da aplicação da taxa de 15% decorrente da aplicação da CDT em vigor.

t) No sentido explanado vai a jurisprudência do TJUE, e decorre do acórdão Pensioenfonds Metaal en processo C 252/14, caso aplicável mutatis mutandis ao caso sub judice.

u) Pelo que, demonstrando a Administração Tributária não estarmos perante situações comparáveis face ao regime legal em causa aplicável a residentes e a não residentes, e concomitantemente, não tendo feito o Impugnante a prova, em concreto, do carácter discriminatório que invoca, não pode afirmar-se qualquer violação do princípio da liberdade de circulação de capitais, como erroneamente afirmou a sentença recorrida. E, pertinente na matéria é o Acórdão, a que se apela, do Supremo Tribunal Administrativo de 26/11/2014, proferido no processo n.º 01877/13, de acordo com o qual “Será pela análise concreta da tributação global dos dividendos tendo em conta a sua tributação em Portugal e na Holanda que se poderá verificar se o direito interno, nomeadamente as normas relativas à retenção na fonte, em princípio violadoras do artº 63º do TFUE, como disse o Tribunal de Justiça, em 6 de Outubro de 2011, no proc. C-493/09, na situação concreta, constituem uma restrição à livre circulação de capitais, proibida pelo indicado preceito.”

v) Assim, ao contrário do decidido na sentença recorrida, não é inequívoco que os OIC portugueses que pagam dividendos a entidades também elas nacionais estejam numa situação de vantagem relativamente às entidades residentes noutros países que efetuem operações semelhantes. E não se encontra provada a alegada ilegalidade da tributação dos referidos dividendos por restrição à livre circulação de capitais.

w) Ademais, à Administração Tributária não se mostra legítimo deixar de proceder à aplicação das normas legais vigentes e, no caso, aplicáveis, uma vez que adstrita ao princípio da legalidade, e, por isso, estritamente vinculada ao cumprimento da lei, conforme o art.º 3º do Código de Procedimento Administrativo, aplicável ex vi alínea c), do art.º 2º da LGT.

x) Pelo que, é nosso entendimento que, não podendo nos termos expostos ser considerado o regime legal em apreço discriminatório, a posição do Impugnante, corroborada pela sentença recorrida, não tem fundamento legal, decorrendo a tributação do disposto no nº 4, do art.º 87º, na alínea c), do n.º 1, do art.º 94º, nos n.ºs 1 e 2 do art.º 90º do CIRC e do nº 3, do art.º 22º do EBF a contrario.

y) Nestes termos, não pode o regime em causa ser configurado como tratamento uma violação do art.º 63º da TFUE, razão pela qual, a sentença recorrida ao decidir como decidiu, incorreu em erro de julgamento de direito, razão pela qual se impõe a sua anulação e substituição por outra, que mantenha na ordem jurídico-tributária, por legal, o ato de retenção na fonte de IRC impugnado.».

Pediu fosse concedido provimento ao recurso e fosse a decisão recorrida revogada e substituída por acórdão que analisasse cabalmente todas as questões suscitadas, com as devidas consequências legais.

Mais pediu fosse ponderada a verificação dos pressupostos da dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça prevista no n.º 7 do art.º 6º do RCP.

A Recorrida apresentou contra-alegações, que condensou nas seguintes conclusões:

1.ª - A douta sentença recorrida julgou procedente a impugnação judicial deduzida na sequência da decisão de indeferimento que recaiu sobre a reclamação graciosa n.º ...13, na qual se discutiu a legalidade dos atos de retenção na fonte de IRC de 2016, consubstanciados nas guias n.º ...63, n.º ...93 e n.º ...10, referente ao período de maio, junho e setembro de 2016, respetivamente;

2.ª - Em linha com a jurisprudência do TJUE (cf. acórdão AllianzGI-Fonds AEVN contra Autoridade Tributária e Aduaneira, processo C-545/09, de 17.03.2022), o Tribunal a quo concluiu que o normativo constante do artigo 22.º, n.º 3, do EBF colide com a liberdade de circulação de capitais, consagrada no artigo 63.º do TFUE, razão pela qual, determinou a anulação dos atos tributários sub judice;

3.ª - Não se conformando com o decidido, a Fazenda Pública interpôs o presente recurso imputando à sentença recorrida erro de julgamento de direito;

4.ª - Entende a Fazenda Pública que as situações em confronto – OIC residente e OIC não residente – não são objetivamente comparáveis;

5.ª - Neste ponto, cumpre trazer à colação o recente acórdão do TJUE, o qual se debruçou sobre do artigo 22.º, n.º 1 e n.º 3, do EBF com o princípio da livre circulação de capitais, tendo o TJUE concluído que “(…) o artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.” (cf. acórdão AllianzGI-Fonds AEVN, no processo n.º 545/19, de 17.03.2022);

6.ª - Para efeitos de análise da comparabilidade – um dos elementos essenciais para aferir da existência de um tratamento discriminatório – a jurisprudência do TJUE tem vindo a eleger como critério de comparabilidade preponderante a sujeição a imposto do sujeito passivo (residente e não residente) [cf. acórdão Denkavit Internationaal (processo C-170/05, de 14.12.2006) e do acórdão Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (processo C-374/04, de 12.12.2006)];

7.ª - No acórdão AllianzGI-Fonds AEVN (processo C-545/19, de 17.03.2022) considerou-se que “(…) a partir do momento em que um Estado-Membro, de modo unilateral ou por via convencional, sujeita ao imposto sobre o rendimento não só as sociedades residentes mas também as sociedades não residentes, relativamente aos rendimentos que auferem de uma sociedade residente, a situação das referidas sociedades não residentes assemelha-se à das sociedades residentes (…)” (sublinhado nosso);

8.ª - A legislação interna coloca no mesmo plano, para efeitos de IRC, os fundos de investimento não residentes e os fundos de investimento residentes, uma vez que: (i) os fundos de investimento não residentes são tributados em sede de IRC pelos rendimentos obtidos em território nacional (cf. artigo 4.º, n.º 2, do Código do IRC), sendo os dividendos por estes auferidos em território nacional sujeitos a retenção na fonte a título definitivo, à taxa de 25% [cf. artigos 94.º, n.º 1, alínea c) e n.º 3, alínea c), e 87.º, n.º 4, ambos do Código do IRC], ao passo que (ii) os fundos de investimento residentes são tributados em sede de IRC (cf. artigo 22.º, n.º 1, do EBF), mas beneficiam de uma exclusão de tributação dos dividendos (cf. artigo 22.º, n.º 3, do EBF);

9.ª - Verifica-se assim que o critério de distinção estabelecido pela legislação portuguesa assenta exclusivamente no lugar da residência dos OIC, sujeitando apenas os OIC não residentes a uma retenção na fonte sobre os dividendos que auferem (cf. o referido acórdão AllianzGI-Fonds AEVN);

10.ª - Pelo que, a situação de um OIC residente em Portugal é, para este efeito, comparável à de um OIC não residente (cf., neste sentido, as decisões arbitrais proferidas nos processos n.º 528/2019-T, n.º 548/2019-T, n.º 926/2019-T, n.º 11/2020-T, n.º 922/2019-T, n.º 68/2020-T, n.º 166/2021-T, n.º 32/2021-T, n.º 215/2021-T, n.º 345/2021-T, n.º 133/2021-T, n.º 214/2021 T, n.º 127/2021-T, n.º 821/2021-T, n.º 593/2021-T, n.º 134/2021-T, n.º 382/2021-T, n.º 368/2021-T e n.º 817/2021-T, n.º 370/2021-T, n.º 623/2021-T, n.º 622/2021-T, n.º 621/2021 T, n.º 734/2021-T e n.º 129/2022-T, n.º 115/2022-T, n.º 620/2021-T, n.º 121/2022-T, n.º 545/2021-T, n.º 624/2021-T, n.º 816/2021-T, n.º 83/2021-T, n.º 746/2021-T, n.º 128/2022-T, n.º 135/2022-T, n.º 116/2022-T, n.º 114/2022-T, n.º 445/2022-T, n.º 663/2022-T, entre outras);

11.ª - No que concerne à análise da comparabilidade, o TJUE tem também feito apelo ao propósito ou objetivo pretendido pelo legislador nacional [cf. neste sentido, os acórdãos AllianzGI Fonds AEVN (processo C-545/19, de 17.03.2022) e Orange European Smallcap Fund, processo n.º C-194/06)];

12.ª - O regime consagrado no artigo 22.º do EBF foi introduzido pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, o qual teve como desiderato conferir uma maior competitividade aos OIC e, por outro lado, eliminar a dupla tributação económica que anteriormente existia quanto ao rendimento pago pelos OIC aos investidores (cf. preâmbulo do Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro);

13.ª - In casu, a aplicação de idêntico regime aos OIC não residentes, com a exclusão de tributação dos dividendos auferidos em território nacional, em momento algum põe em causa o propósito de eliminar a dupla tributação económica, mostrando-se, aliás, conforme ao mesmo, visto que os investidores do Recorrido estão sujeitos a tributação;

14.ª - A Fazenda Pública sustenta que para efeitos da análise de comparabilidade deverá ser relevado o tratamento conferido em sede de Imposto do Selo (cf. verba 29 da TGIS);

15.ª - Todavia, salvo o devido respeito não assiste razão à Fazenda Pública, uma vez que o Imposto do Selo não visa tributar o rendimento, mas o valor líquido global do OIC;

16.ª - De facto, está em causa a tributação de uma realidade distinta – valor líquido do OIC – que, desde logo, não é suscetível de comparação com a tributação sobre o rendimento auferido – dividendos – e, que por outro lado, não releva qualquer diferença de tratamento ao nível do rendimento auferido por um OIC residente;

17.ª - Neste sentido se pronunciou já a jurisprudência do TJUE no aludido acórdão AllianzGI Fonds AEVN e ainda a jurisprudência arbitral (cf. neste sentido, exemplificativamente, decisão proferida no processo n.º 90/2019-T, de 23.07.2019);

18.ª - Carece de absoluto fundamento a invocação pela Fazenda Pública do regime de participation exemption, visto que tal regime não constitui objeto da presente análise e, para além disso, a existência deste regime não coloca residentes e não residentes numa situação comparável;

19.ª - E a este entendimento não se pode contrapor a jurisprudência do acórdão Pensioenfonds Metaal en Techniek (cf. processo n.º 252/14, de 02.06.2016), pois naquele caso os objetivos pretendidos pela norma de direito interno “(…) não pode ser alcançado pela tributação dos dividendos recebidos pelos fundos de pensões não residentes em conformidade com o método da taxa fixa (...)”, ou seja, por tributação em moldes idênticos aos dividendos auferidos por fundos de pensões residentes;

20.ª - Em face do exposto, resulta evidente que o Recorrido se encontra numa situação objetivamente comparável à de um fundo de investimento residente;

21.ª - A jurisprudência do TJUE tem vindo a considerar que o tratamento diferenciado em matéria de tributação de dividendos em função de o OIC ser residente ou não residente, configura um tratamento discriminatório [cf. neste sentido, acórdão Santander Asset Management SGIIC SA (processo C-338/11, de 10.05.2012) e acórdão Fidelity Funds (processo C-480/16, de 21.06.2018)];

22.ª - Mais recente esta jurisprudência foi reafirmada no acórdão AllianzGI-Fonds AEVN, processo C-545/19, de 17.03.2022, o qual se debruçou sobre o regime fiscal previsto no artigo 22.º do EBF;

23.ª - Também o Supremo Tribunal Administrativo, num caso em tudo idêntico ao dos presentes autos, concluiu que o regime sob análise colide com a livre circulação de capitais (cf. acórdão de 13.09.2023, processo n.º 715/18.7BELRS);

24.ª - Assim, resultando amplamente demonstrado que o Recorrido foi sujeito a um tratamento discriminatório, no que respeita à tributação dos dividendos auferidos em território nacional, não pode senão concluir-se que o artigo 22.º do EBF encerra uma violação do princípio da livre circulação de capitais consagrado no artigo 63.º do TFUE, devendo o presente recurso ser julgado improcedente;

25.ª - O Recorrido não deduziu no Estado da residência o imposto retido na fonte em Portugal, (cf. ponto G. do probatório), razão pela qual o tratamento discriminatório a que o Recorrido foi sujeito em território nacional, não foi neutralizado através CDT;

26.ª - Pelo que contrariamente ao invocado pela Fazenda Pública, o Recorrido logrou fazer prova do tratamento discriminatório a que foi sujeito;

27.ª - Por fim, acresce trazer à colação a decisão arbitral proferida em 21.08.2023, no âmbito processo n.º 11/2023-T, que se debruçou sobre os atos de retenção na fonte de IRC de 2020 e no qual o Recorrido era parte e em que se concluiu pela ilegalidade de tais atos com fundamento em violação da livre circulação de capitais (cf. artigo 63.º do TFUE) (cf. alínea M. da sentença recorrida);

28.ª - Sem prejuízo do exposto, caso se considere não assistir razão ao Recorrido, no que não se concede, porque está em causa uma questão de interpretação de Direito da União Europeia que suscita dúvidas, deverá submeter-se a respetiva interpretação ao Tribunal de Justiça da União Europeia competente para decidir a título prejudicial sobre a interpretação do Direito da União Europeia, ao abrigo do disposto no artigo 267.º do TFUE. A questão a apreciar pelo TJUE seria a seguinte: “É compatível com os artigos 63.º e 65.º do TFUE a disposição de direito nacional em causa nos presentes autos (cf. artigo 22.º, n.º 3, do EBF) que prevê um tratamento fiscal diferenciado para os dividendos distribuídos por uma sociedade residente nesse mesmo Estado-membro em função da residência do Organismo de Investimento Coletivo (OIC) que os aufere, excluindo de tributação os dividendos pagos por uma sociedade residente nesse Estado-membro a um OIC residente, mas sujeitando a tributação os mesmos dividendos quando pagos a um OIC não residente?”».

A Mm.ª Juiz a quo lavrou douto despacho de admissão do recurso, a que atribuiu subida imediata nos próprios autos e fixou efeito meramente devolutivo.

Remetidos os autos ao Supremo Tribunal Administrativo, foram os mesmos com vista ao M.º P.º.

O Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto lavrou douto parecer, tendo concluído no sentido de ser confirmada a bondade do decidido e de ser, assim, negado provimento ao recurso.

Foram dispensados os vistos legais, pelo que cumpre decidir.

Mas a correta delimitação do âmbito do recurso obriga a um melhor enquadramento desta questão.

Porque a questão de saber se um determinado regime legal contende com aquele princípio tem natureza complexa e suscita problemas diversos.

Assim, para saber se o regime fiscal nacional viola aquele princípio importa, em primeiro lugar, saber se a operação tributada integra o seu âmbito de proteção.

Em segundo lugar, importa saber se a norma fiscal nacional constitui ou funciona como uma restrição à livre circulação de capitais. O que pressupõe que situações idênticas ou comparáveis sejam tratadas de forma diferente e que dessa diferença resulte o tratamento desfavorável da entidade sujeita à tributação (discriminação).

E, em terceiro lugar, importa saber se foi invocada e existe justificação atendível para essa discriminação. O que em geral, passa por saber se o interesse prosseguido pela norma interna tem dignidade superior ao interesse prosseguido pela norma comunitária.

Se analisarmos a sentença recorrida, verificamos que, no essencial, a Mm.ª Juiz a quo aflorou todos estes problemas, embora com detalhe muito diferente.

Assim, o tribunal e primeira instância começou por assinalar que «a livre circulação de capitais abrange todas as formas de investimento direto, incluindo o investimento em valores mobiliários». E que, por conseguinte, a distribuição de dividendos (incluindo a distribuição de dividendos a OIC residentes em países terceiros) é um movimento protegido pela livre circulação de capitais.

Depois, o tribunal de primeira instância concluiu que os OIC não residentes são discriminados face aos OIC residentes, já que não existe «uma diferença objetiva de situações entre os organismos residentes e os organismos não residentes» e que, apesar disso, os dividendos pagos a OIC estabelecidos em países terceiros não podem beneficiar da isenção fiscal que é concedida aos OIC constituídos e que operam de acordo com a legislação portuguesa.

Finalmente, o tribunal e primeira instância também concluiu que não foi apresentada «qualquer justificação para esse tratamento discriminatório».

Ora, a Recorrente não põe em causa a aplicação do princípio comunitário da livre circulação de capitais nas relações entre sociedades dos Estados-Membros da União e de países terceiros. E não põe em causa que a operação de distribuição de dividendos por aquelas sociedades a OIC constituídos de acordo com a legislação de países terceiros e aí residentes se encontra abrangida pelo seu âmbito de proteção.

Por outro lado, a Recorrente também não questiona que não foi apresentada nenhuma justificação para que os rendimentos dos OIC não residentes sejam tratados de forma diferente face aos dos OIC residentes.

O que a Recorrente põe em causa é – tão só – que do facto de os OIC serem tratados de forma diferente derive que são discriminados face aos OIC residentes.

Na essência, porque a diferença de tratamento só constitui uma discriminação proibida pelo artigo 63.º, n.º 1, do TFUE (e, por isso, uma restrição injustificada à liberdade de circulação de capitais) se disser respeito a situações objetivamente comparáveis.

E porque, no caso, os OIC residentes e não residentes não se encontram em situação objetivamente comparável. Já que, se o elemento de conexão residência implica, por um lado, a não aplicação da dispensa de retenção, também implica, por outro, a não aplicação da tributação em sede de Imposto do Selo a que se encontram sujeitos todos os fundos de investimento residentes em território nacional e que sejam constituídos e operem de acordo com a legislação nacional [ver a conclusão “p)” do recurso].

Assim, a questão que a Recorrente coloca verdadeiramente é a de saber se o facto de a legislação fiscal nacional sujeitar os OIC residentes e não residentes a um regime tributário diverso (como aquele que se descreve nos autos e que aqui nos dispensamos de reproduzir) implica que uns e outros não se possam considerar em situação comparável.

Sucede que o Supremo Tribunal Administrativo já respondeu a esta questão.

Fê-lo no acórdão de 13 de setembro de 2023, tirado no processo n.º 715/18.7BELRS, foi apreciada uma situação idêntica à dos autos e decidido que, a despeito da argumentação equivalente ali expendida pela Fazenda Pública, que o regime de tributação das OIC’s não residentes se encontrava em desconformidade com o direito europeu e com o artigo 63.º do TFUE em particular.

Entendimento que baseou na jurisprudência firmada no acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 17 de março de 2022 (processo C-545/19, que também foi amplamente citado na sentença recorrida) e que, apreciando argumentação idêntica expendida perante aquele Tribunal, concluiu que «a diferença de tratamento entre os OIC residentes e os OIC não residentes diz respeito a situações objetivamente comparáveis» (§ 74).

Esta jurisprudência, foi, entretanto, reafirmada no acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal, de 28 de setembro de 2023, tirado no processo n.º 93/19.7BALSB, no âmbito do qual se concluiu pela incompatibilidade do artigo 22.º, do EBF, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 7/2015, de 13/01, com o disposto no artigo 63.º, do TFUE, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, mais se decidindo desaplicar o referido normativo nacional.

E, depois dele, no âmbito dos acórdãos da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal de 8 de maio, de 29 de maio e de 5 de junho do ano corrente, processos n.ºs 2412/21.7BELRS, 0802/21.4BELRS, 0755/19.9BELRS e 757/19.5BELRS, respetivamente.

Pelo que a jurisprudência aí firmada deve ser convocada para a decisão do presente recurso, desde logo, por nele estar em causa um caso análogo e atendendo ao dever de promover uma interpretação e aplicação uniformes do direito – artigo 8.º, n.º 3 do Código Civil.

Assim, ao abrigo do disposto nos artigos 663.º, n.º 5, 2.ª parte, e 679.º, ambos do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, importa agora remeter para a fundamentação do primeiro dos acórdãos acima referidos (de 13 de setembro de 2023, tirado no processo n.º 715/18.7BELRS, sendo dispensada a sua junção por se encontrar integralmente disponível para consulta em www.dgsi.pt) e, com base no que nele se expende, concluir, desde já, que o recurso não pode merecer provimento com tal fundamento.

Importa agora fazer referência ao teor da conclusão “s)” do recurso. Onde a Recorrente, de passagem, também observa que o Impugnante (ora Recorrido) «beneficia da dispensa parcial de retenção por via da aplicação da taxa de 15% decorrente da aplicação da CDT em vigor».

Dessa conclusão não se extrai a que propósito vem a observação nem o que dela releva para a aferição da legalidade da sentença recorrida. Mas do teor dos pontos 29 e seguintes das alegações retiramos que pretende dizer que só há discriminação se for possível concluir que a tributação dos OIC não residentes for mais elevada no seu conjunto. O que, no seu entendimento, não sucede no caso porque a taxa de retenção aplicável a estes rendimentos ascende a 25% e a da Recorrente, por via da aplicação da Convenção sobre a Dupla Tributação entre Portugal e os Estados Unidos das América [“CDT”] ascende a 15%.

Assim a Recorrente pretende reintroduzir, por esta via, o problema de saber se a aplicação da CDT permite neutralizar o tratamento desfavorável que lhe é dado pela legislação nacional. Problema que tinha colocado aquando do primeiro recurso e que agora reformula, adaptando-o à factualidade entretanto apurada.

O Tribunal de Justiça da União Europeia já admitiu que não se pode excluir que um Estado-Membro consiga garantir o cumprimento das suas obrigações resultantes do Tratado, celebrando uma convenção destinada a evitar a dupla tributação com outro Estado-Membro (ver acórdãos de 13 de março de 2007, processo C-524/04, § 71 e de 8 de novembro de 2007, processo C-379/05, § 79, entre outros).

Este entendimento também foi assumido por este Supremo Tribunal, como se conclui a partir do acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário de 9 de julho de 2014, no recurso n.º 01435/12.

Entendimento que julgamos poder ser transposto para casos como o dos autos, em que não está em causa a discriminação entre sociedades residentes em Estados-Membros da União, mas entre estas e sociedades residentes em países terceiros.

No entanto, também se tem concluído que, nestes casos, só há verdadeiro cumprimento das obrigações resultantes do tratado quando a aplicação da CDT permita compensar os efeitos da diferença de tratamento decorrente da legislação nacional. O que só sucederá no caso de o imposto retido na fonte poder ser imputado no imposto devido noutro Estado-Membro até ao montante dessa diferença de tratamento (ver, neste sentido, os acórdãos do Tribunal de Justiça de 19 de novembro de 2009, processo C-540/07, § 37 e de 3 de junho de 2010, processo C-487/08, § 59).

E isso nunca poderá suceder no caso porque, como a própria Recorrente reconhece, ficou demonstrado nos autos que não existe tributação nos Estados Unidos da América em sede de OIC.

Pelo que o recurso também não poderia merecer provimento por aqui.

I. Para os efeitos do disposto no artigo 63.º do TFUE, deve entender-se que a legislação nacional que distingue os OIC residentes dos não residentes, isentando da retenção na fonte em IRC os dividendos distribuídos aos primeiros e sujeitando a retenção na fonte os que forem distribuídos aos segundos, diz respeito a situações comparáveis;

II. A aplicação da CDT celebrada entre Portugal e o Estado de residência do OIC não permite compensar os efeitos da diferença de tratamento decorrente da legislação nacional se o imposto retido na fonte não puder ser imputado no imposto devido noutro Estado-Membro até ao montante dessa diferença de tratamento.

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente, com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do disposto no artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais e tendo em conta, além do mais, a natureza parcialmente remissiva do acórdão, de que derivou a menor complexidade no julgamento da causa.

Lisboa, 3 de julho de 2024. – Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos (relator) – Fernanda de Fátima Esteves – João Sérgio Feio Antunes Ribeiro.