Por sentença proferida em 24 de maio de 2024, o Tribunal a quo julgou improcedente a providência cautelar.

Inconformado, o Requerente interpôs recurso jurisdicional dessa decisão para este Tribunal Central Administrativo Sul, concluindo nos seguintes termos:

“a) A douta Sentença de fls... dos autos, da qual se recorre julgou totalmente improcedente a providência cautelar intentada pelo Recorrente e, nessa medida, concluiu pela absolvição da Ré no pedido de adoção de uma conduta por violação do direito administrativo nacional, nomeadamente a violação do dever de decisão previsto no artigo 13.° n.° 1 do Código de Procedimento Administrativo (CPA), prosseguindo com a tramitação atinente ao pedido de concessão de autorização de residência do Requerente, ou seja, a agendar uma data num local de atendimento do SEF para a entrega da documentação legalmente exigida, a recolha de dados biométricos e o pagamento das taxas requeridas e tramitação subsequente.
b) Em suma, da decisão administrativa em causa, considerou que a providencia cautelar apresentada pelo recorrente não cumpre os requisitos gerais do processo cautelar, nomeadamente a sua instrumentalidade, provisoriedade e sumariedade.
c) Considerou ainda que o ora recorrente não logrou, comprovar os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris.
d) Não se pode o Recorrente conformar com a sentença proferida nos presentes autos porquanto, salvo melhor opinião, se baseia na interpretação errónea dos factos alegados e que estão documentalmente provados.
e) Entendeu o Tribunal a quo que, atenta a configuração que o recorrente concede ao seu segmento petitório, revela-se, que a procedência do pedido esvaziaria por completo uma qualquer ação principal, na exata medida em que sendo a AIMA condenada a agendar uma data num local de atendimento do SEF para a entrega da documentação legalmente exigida, a recolha de dados biométricos e o pagamento das taxas requeridas e tramitação subsequente nada mais haveria a decidir em sede principal.
f) Entendeu ainda que, o pedido em causa se reporta a atos materiais, que pela sua natureza, não podem configurar qualquer ato provisório, mas antes consubstanciando verdadeiramente uma execução material irreversível, pois sendo recolhidos os dados biométricos, essa fase procedimental fica definitivamente resolvida.
g) E tal propósito, a consumar-se em sede cautelar, esvazia a ação principal do seu objeto, determinando, em último ratio, a impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide, caso ocorra na sua pendência [cfr. artigo 277.°, alínea e) do CPC ex vi do artigo 1.° do CPTA].
h) Porém, as providências cautelares estão necessariamente dependentes de uma ação já pendente ou a instaurar posteriormente, acautelando ou antecipando provisoriamente os efeitos da providência definitiva.
i) Ora o que o recorrente visa com o decretamento da providencia cautelar é precisamente antecipar os efeitos da providência definitiva, pois caso contrário perder-se-ia todo o seu efeito útil.
j) Neste contexto, o princípio da efetiva tutela judicial pressupõe a composição provisória da situação controvertida antes da decisão definitiva, de molde a prevenir a violação de direitos e/ou a assegurar a utilidade da decisão que os haja reconhecido, tarefa prosseguida através de procedimentos cautelares, de natureza urgente, cuja especificidade visa a garantia desses objetivos.
k) Pode-se, assim, afirmar que a "tutela processual provisória decorrente das decisões provisórias e cautelares é instrumental perante as situações jurídicas decorrentes do direito substantivo, porque o direito processual é meio de tutela dessas situações.
l) A composição provisória realizada através da providência cautelar não deixa de se incluir nessa instrumentalidade, porque também ela serve os fins gerais de garantia que são prosseguidos pela tutela jurisdicional.
m) A composição provisória que a providência cautelar torna disponível pode visar uma de três finalidades: aquela composição pode justificar- se pela necessidade de garantir um direito, de definir uma regulação provisória ou de antecipar a tutela requerida.
n) Sempre que a tutela provisória se legitime pela exigência de garantir um direito, deve tomar-se uma providência que garanta a utilidade da composição definitiva, quer dizer, uma providência de garantia.
o) Pelo que, conclui o recorrente estar perante uma situação merecedora da tutela cautelar.
p) Em causa cumpre comprovar a produção de efeitos de difícil reparação para os interesses que o recorrente quer ver reconhecidos no processo principal e/ou o justificado receio de uma situação de facto consumado.
q) Volte-se, assim, ao disposto no acórdão do STA, proferido em 30-012013 e disponível para consulta em www.dgsi.pt:
"V- O requisito do periculum in mora exige que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal."
r) Motivou a instauração do processo cautelar a circunstância da candidatura ARI do ora recorrente estar "parada/bloqueada" há quase quatro anos, estando, no entanto, outros processos em andamento, mesmo que tenham sido submetidos posteriormente ao do requerente.
s) O SEF/AIMA limita-se a informar o recorrente de que este deve aguardar a notificação para agendamento da recolha de dados biométricos.
t) O recorrente já submeteu a candidatura há mais de três anos e candidatura já foi admitida.
u) O facto de o recorrente não ter comparecido na data agendada para a recolha de dados biométricos (por motivos de força maior) não lhe "retirou" o direito de obtenção de ARI.
v) Nem tão pouco, o processo do recorrente deve "ir para o fim da linha" e ficar eternamente aguardar pela notificação do SEF/AIMA.
w) O recorrente reúne todos os requisitos necessários para obtenção da ARI, tanto assim é que a sua candidatura já se encontra admitida.
x) O recorrente pretende residir no imóvel que adquiriu para esse efeito, estando, no entanto, impedido de residir em Portugal, em virtude de ainda não ser titular de uma autorização de residência, embora reúna todos os requisitos para a obtenção da ARI.
y) Verifica-se que, a inércia por parte do SEF/AIMA, e as sucessivas ausências de resposta aos pedidos do recorrente, têm vindo a causar graves transtornos graves e prejuízos ao recorrente.
z) Com efeito, não podendo estabelecer a sua residência em Portugal, enquanto não obtiver o cartão de residência, está obrigado a residir no Vietname.
aa) Tendo que "sustentar" dois imóveis. Um no Vietname. Outro em Portugal.
bb)Como o recorrente pretende fixar a residência em Portugal, e também porque está sempre na expectativa de que, a qualquer momento, o SEF/AIMA o notificará, nunca arrendou ou obteve qualquer tipo de rendimento referente ao imóvel que adquiriu em Portugal.
cc) Tendo, assim, um investimento "parado" em Portugal.
dd)Por outro lado, cada vez que pretende visitar o imóvel em Portugal, deve solicitar um visto, o qual, para além, de todas as burocracias inerentes à obtenção de visto, também, este procedimento, é dispendioso e complexo.
ee) Todo este circunstancialismo faz antever o perigo de se tornar difícil ou impossível o desbloqueamento do processo do recorrente.
ff) Pelo que, resulta evidente o justo receio, bem como a urgência e necessidade da presente providência, já que, com toda a probabilidade, a candidatura do recorrente persistirá "bloqueada".
gg)In casu, existe uma violação do dever de decisão previsto no artigo 13° n° 1 do Código de Procedimento Administrativo (CPA).
hh) Lesa com a sua inércia direitos constitucionais do requernte, como o seu direito à vida familiar, à saúde, à liberdade de circulação e direito à estabilidade no trabalho (cfr. artigos 36.°, 53.°, 58.°, 64.°, 67.°, 68.°, todos da CRP);
ii) A falta de título que permita a permanência legal do recorrente em Território Nacional põe em causa o reduto básico que se liga ao princípio da dignidade da pessoa humana;
jj) Conclui o recorrente estar perante uma situação merecedora da tutela cautelar, verificando-se in casu o periculum in mora;
kk) Porém, não foi essa a conclusão que foi retirada pela decisão recorrida.
ll) "A aparência do bom direito" é um critério em que o Tribunal deve atender ao grau de probabilidade de êxito do processo principal.
mm) Nestes casos, cumpre ao Tribunal fazer uma apreciação provisória e sumária da credibilidade da pretensão do recorrente.
nn) Veja-se a este título o que tem vindo a ser afirmado na jurisprudência do STA, conforme excerto do sumário do acórdão proferido em 15-112018 e disponível para consulta em www.dgsi.pt:
"I - Resulta dos n.°s 1 e 2 do art. 120.° do CPTA/2015 a previsão dum distinto grupo de condições de procedência que se podem reconduzir:
i) a duas condições positivas de decretamento, o periculum in mora (receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente) e o fumus boni iuris ("aparência do bom direito" - reportado ao ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente); e,
ii) a um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença [públicos e/ou privados] - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
II - O fumus boni iuris, apreciado num juízo esquemático e provisório inerente à índole dos autos cautelares, exige para o seu preenchimento a existência, in casu, de probabilidade de sucesso da ação administrativa principal.
III - Tal juízo na apreciação do requisito do fumus boni iuris não é sinónimo da evidência da concreta ilegalidade e consequente muito provável e evidente procedência da pretensão a deduzir a título principal, nem significa que apenas ocorra ou se mostre preenchido quando as ilegalidades ou questões que as mesmas envolvem se apresentem como simples, ou incontroversas."
oo)E, bem assim, o vertido no acórdão, também do STA, proferido em 3001 -2013 e disponível para consulta em www.dgsi.pt:
"I - Muito sumariamente, podemos afirmar que os requisitos para a procedência do pedido de suspensão de eficácia são três: 1° - existência de periculum in mora; 2° - que haja um fumus boni juris; 3° - que haja proporcionalidade e adequação da providência.
II - Para que esta providência possa ser deferida a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa.
III - O fumus boni juris tem uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito na ação principal. Tem de se verificar uma aparência de que o requerente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação negativa basta que a ação principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento.
IV - Nas providências conservatórias o fumus boni iuris é apreciado na sua vertente negativa. Assim, o fumus boni iuris tem de dar-se como verificado sempre que a falta de fundamento da pretensão subjacente à providência não seja manifesta (ostensiva, notória), evidentemente, à luz de uma apreciação meramente perfunctória. Para este efeito a aparência de uma acção viável é suficiente."
pp) Cumpre ao recorrente alegar os factos e argumentos que conduzam a uma probabilidade ou indício de que a ação principal a intentar será procedente e que, ao invés, não será notoriamente desprovida de fundamento.
qq) Conforme demonstrado, o recorrente efetuou um investimento, para efeitos do preenchimento do requisito quantitativo mínimo da atividade de investimento em Portugal para a concessão da autorização de residência de investimento (ARI) prevista na subalínea iii), da alínea d) do n.° 1 do artigo 3.° da Lei 23/2007, de 04 de julho na sua redação atual.
rr) Após concluir o seu investimento, o recorrente, tendo reunido toda a documentação comprovativa do investimento e relativa ao seu estatuto de cidadão estrangeiro, iniciou o seu procedimento administrativo de pedido de concessão de Autorização de residência nos termos do artigo 90.° A da mencionada Lei 23/2007, de 04 de julho.
ss) Nessa sequência, e após o SEF/AIMA ter analisado toda a documentação submetida para o efeito, em julho de 2020, foi admitida a candidatura de ARI do ora recorrente.
tt) Foi notificado do agendamento para a recolha dos dados biométricos, para o dia 05 de janeiro de 2022.
uu) Não tendo sido possível a recolha de dados biométricos, apenas, e porque, o recorrente não pôde viajar para Portugal, naquela data, por não ser titular de um visto que lhe permitisse entrar em Portugal, tendo informado o SEF de tal facto.
vv) Nesta conformidade, resulta evidente que o recorrente faz plena demonstração de que não está em causa qualquer incumprimento dos requisitos e condições do disposto no artigo 90.°-A da Lei n° 23/2007, de 4 de julho, e nomeadamente quanto aos requisitos e condições para obtenção da autorização de residência em causa.
xx) Daqui resulta indiscutível, primeiramente, ser eminentemente provável que a ação principal venha a ter provimento, ou, pelo menos, a discussão da causa, e principalmente a discussão jurídica, seja legítima e assente em critérios e interesses legalmente sindicáveis por parte do recorrente.
yy) Por outro lado, não pode oferecer sequer contestação que a pretensão do recorrente não é, por nenhuma forma, desprovida de fundamento.
zz) Conforme inicialmente se demonstrou, bastava para o prosseguimento da providência a demonstração de uma legítima probabilidade do direito invocado e que este seja aparente, independentemente do que venha a ser o resultado da ação principal pendente.
aaa) Pelo exposto, conclui o recorrente estar perante uma situação merecedora da tutela cautelar, verificando-se in casu o fumus boni iuris.
bbb) O recorrente demonstrou o cumprimento de todos os requisitos legais impostos para que o procedimento cautelar seja decretado, nos termos e para os efeitos do disposto no do artigo 112.°, n.° 2, al. i), do CPTA, para a imediata intimação do Ministério da Administração Interna, para adoção de uma conduta por violação do direito administrativo nacional, nomeadamente a violação do dever de decisão previsto no artigo 13.° n.° 1 do Código de Procedimento Administrativo (CPA), prosseguindo com a tramitação atinente ao pedido de concessão de autorização de residência do Requerente, ou seja, a agendar uma data num local de atendimento do SEF para a entrega da documentação legalmente exigida, a recolha de dados biométricos e o pagamento das taxas requeridas e tramitação subsequente.
Termos em que deve, com o douto suprimento de Vossas Excelências, atentas as razões e fundamentos expostos: ser dado provimento ao presente recurso, ordenando-se que seja decretado o procedimento cautelar, nos termos e para os efeitos do disposto no do artigo 112.°, n.° 2, al. i), do CPTA, para a imediata intimação do Ministério da Administração Interna, para adoção de uma conduta por violação do direito administrativo nacional, nomeadamente a violação do dever de decisão previsto no artigo 13.° n.° 1 do Código de Procedimento Administrativo (CPA), prosseguindo com a tramitação atinente ao pedido de concessão de autorização de residência do Requerente, ou seja, a agendar uma data num local de atendimento do SEF para a entrega da documentação legalmente exigida, a recolha de dados biométricos e o pagamento das taxas requeridas e tramitação subsequente.
Decidindo desta forma farão Vossas Excelências a habitual JUSTIÇA!”

A AIMA, notificada para o efeito, não apresentou contra-alegações.

O recurso foi admitido com subida imediata nos próprios autos e com efeito devolutivo.

O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da procedência do recurso “ainda que com distinta fundamentação, anulando-se a sentença recorrida, e todos os termos da instância, após a entrada da petição inicial, devendo o Tribunal “a quo” proferir despacho liminar a convidar o requerente apresentar uma nova petição, atento o pedido formulado, e que seguirá a forma de intimação para proteção de direitos liberdades e garantias, prevista nos artigos 109.º a 111.º do CPTA.”.

Notificados do aludido parecer, o Recorrente respondeu pugnando que seja proferida decisão “em conformidade com o manifestado em sede de alegações de recurso e de acordo com os seus objetivos, acompanhando, parcialmente, o Douto parecer a que ora se responde, conforme acima ficou exposto.”

Com dispensa de vistos, atenta a natureza urgente do processo, foi o processo submetido à conferência para julgamento.


II. Delimitação do objeto do recurso

No âmbito do parecer emitido pelo Ministério Público, ao abrigo do artigo 146.º, n.º 1 do CPTA, aduziu este que a sentença indeferiu a providência requerida “essencialmente porque o pedido formulado não corresponde à forma de processo utilizada, e tornaria inútil a ação principal a propor” e que o pedido formulado só poderia ser apreciado pela via da intimação para proteção de direitos liberdades e garantias, pelo que caberá anular “a sentença recorrida, e todos os termos da instância, após a entrada da petição inicial, devendo o Tribunal “a quo” proferir despacho liminar a convidar o requerente apresentar uma nova petição, atento o pedido formulado, e que seguirá a forma de intimação para proteção de direitos liberdades e garantias, prevista nos artigos 109 a 111 do CPTA”.
Dispõe-se no n.º 1 do art.º 146.º do CPTA que “[r]ecebido o processo no tribunal de recurso e efetuada a distribuição, a secretaria notifica o Ministério Público, quando este não se encontre na posição de recorrente ou recorrido, para, querendo, se pronunciar, no prazo de 10 dias, sobre o mérito do recurso, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º.”.
A respeito deste normativo escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 5.ª edição, pp. 1170 e ss.) que “[a] intervenção, quando tenha lugar, está condicionada à existência, no caso concreto, de uma situação em que a emissão de parecer se justifique em defesa dos direitos dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º […]. Trata-se, em todo o caso, de uma intervenção em defesa da (…) legalidade da decisão judicial. […] a intervenção do MP nos recursos em que não é recorrente nem recorrido não abrange a legalidade processual (…).”
No Acórdão do STA de 30.11.2017, proferido no processo n.º 0960/17, escreveu-se a respeito do artigo 146.º do CPTA que,
“A intervenção do Ministério Público ao abrigo deste preceito traduz, pois, o exercício de verdadeiro poder-dever de raiz constitucional, cujo exercício obedece a um critério de oportunidade de intervenção que a ele, enquanto órgão titular da função de defesa da legalidade cabe exercer, dependendo da interpretação que o respetivo magistrado do Ministério Público faça quanto à relevância dos interesses em jogo, juízo esse que não é suscetível de controlo jurisdicional. Em suma, cabe ao MP avaliar se se verifica o condicionalismo referido na lei. Mas, quando o MP está na posição de parte nos termos supra citados pode e deve o tribunal controlar se o mesmo está impedido de emitir parecer, assim como de aferir se está em causa uma questão de mérito (mesmo que o conhecimento do mérito se possa traduzir no conhecimento de uma questão processual) ou se o MP invocou ele mesmo uma questão de legalidade processual (sobre a regularização da petição, exceções, nulidades e quaisquer questões que obstem ao prosseguimento do processo). É, pois, diferente a situação em que o Ministério Público suscita determinada questão processual daquelas em que apenas se pronuncia sobre o mérito de questão processual em causa no recurso, sendo esta última a situação dos autos. Enquanto para a primeira situação o tribunal terá de conhecer da falta de legitimidade para tal, na segunda, o tribunal tem perante si uma pronúncia sobre a qual não lhe cabe apreciação, surgindo o MP apenas como um auxiliar da decisão final (…)”.
Em suma, nos termos do artigo 146.º n.º 1 do CPTA, é atribuído ao Ministério Público legitimidade para emitir parecer sobre o mérito de recurso jurisdicional interposto por terceiros, sempre que, no seu entender, assim o imponha a defesa de algum dos direitos, interesses, valores ou bens referidos no n.º 2 do art.º 9.º do CPTA.
A pronúncia do Ministério Público sobre o mérito do recurso não abrange a emissão de promoções adjetivas, nem a intervenção em defesa da chamada legalidade processual onde se incluem a regularização da petição, exceções, nulidades e quaisquer questões que obstem ao prosseguimento do processo. A identificação e avaliação destas questões são da competência exclusiva do Juiz.
Aquela intervenção do MP [se não for parte] opera em qualquer tipo de processo, limitando-se ao pronunciamento sobre o próprio mérito do recurso, e está condicionada à existência, no caso concreto, de uma situação em que esse pronunciamento seja justificado pela defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do CPTA, não sendo permitida a intervenção quando ocorra na defesa da mera legalidade processual.
Considerando o exposto, o que vem invocado no parecer do Ministério Público é, essencialmente, a verificação de uma nulidade processual traduzida no facto de, em sede de apreciação liminar, o Tribunal a quo não ter proferido despacho no sentido de, julgando verificado o erro na forma de processo, determinar, ao abrigo do art.º 193.º do CPC, que os autos seguissem a forma que entende legalmente prescrita, correspondente à intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias nos termos dos artigos 104.º e ss. do CPTA.
Decorre do exposto que o Ministério Público não emite pronúncia sobre o mérito do recurso, em defesa da legalidade da decisão judicial, antes invoca uma questão de legalidade processual, respeitante ao erro na forma de processo, que não se encontra em causa no recurso. Com efeito, é que o objeto do recurso não respeita ao erro na forma de processo, isto é, à desadequação do pedido relativamente à forma processual utilizada pelo Requerente, mas antes ao erro de julgamento imputado, além do mais, à asserção de não verificação da instrumentalidade e provisoriedade que constituem caraterísticas da tutela cautelar requerida.
Neste sentido, não sendo permitida a intervenção do Ministério Público quando ocorra na defesa da mera legalidade processual, não há que sobre a questão abordada emitir pronúncia no Acórdão a proferir.
Considerando o exposto e as conclusões do recurso, a questão a apreciar corresponde a determinar se a sentença recorrida padece de erro de julgamento quanto à não verificação dos requisitos da provisoriedade e instrumentalidade da tutela cautelar, periculum in mora e fumus boni iuris.


III. Fundamentação de facto

III.1. Na decisão recorrida foi julgada indiciariamente provada a seguinte factualidade:

“1. Em 29-12-2019, o Requerente, submeteu, através do portal da internet, disponível para o efeito, a candidatura para a autorização de residência para investimento – cfr. PA, a fls. 134 sitaf;
2. Em data não concretamente apurada, o SEF remeteu comunicação ao Requerente a agendar a recolha dos dados biométricos para o dia 05 de janeiro de 2022 – cfr. documento n.º 2 junto com o requerimento inicial;
3. O Requerente não compareceu na data agendada para a recolha de dados biométricos – Acordo;
4. Até ao presente o R. não procedeu ao reagendamento para a recolha de dados biométricos do Requerente, pese embora as tentativas do Requerente para o efeito – Acordo e documentos a fls. 92-98 sitaf;
5. Em 18-10-2023, deu entrada em juízo o requerimento inicial que deu origem aos presentes autos – cfr. fls. 1 sitaf;
6. O pedido aludido em 1., até à data, não obteve decisão.”.

III.2. Quanto aos factos não provados consignou-se na sentença:

“Com relevo para a decisão a proferir, inexistem factos que o tribunal tenha considerado como não provados.”

III.3. Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:

“O Tribunal julgou provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa mediante o recorte dos factos pertinentes para o julgamento da presente causa em função da sua relevância jurídica para a resolução da lide e atentas as várias soluções plausíveis de direito (cf. artigo 94.º, n.º 2, n.º 3 e n.º 4 ex vi do artigo 119.º, ambos do CPTA).
A respetiva fundamentação assenta na apreciação da prova documental oferecida pela Requerente (não impugnada; cfr. artigos 374.º e 376.º do Código Civil) e constante do processo administrativo em formato digital junto no SITAF (cuja veracidade não foi colocada em crise; cfr. artigos 373.º, 374.º e 376.º do Código Civil), bem como na posição assumida pelas partes nos seus articulados (na parte em que foi possível obter a sua expressa admissão, nos termos do n.º 4 do artigo 83.º ex vi do artigo 117.º, n.º 1,ambos do CPTA), tal como se encontra especificado nos vários pontos do probatório.”.

IV. Fundamentação de direito

Vem imputado à sentença o erro de julgamento sustentando o Recorrente, em síntese,
i) Mostrar-se verificado o requisito da instrumentalidade e provisoriedade, pois o decretamento da providência cautelar visa antecipar os efeitos da providência definitiva sob pena de se perder o seu efeito útil e que, de molde a prevenir a violação de direitos e/ou a assegurar a utilidade da decisão final, o princípio da efetiva tutela judicial garante a composição provisória da situação controvertida antes da decisão definitiva através de procedimentos cautelares;
ii) Estar preenchido o pressuposto periculum in mora, por a demora na obtenção de ARI
- Causar graves transtornos e prejuízos, traduzidos na impossibilidade de residir no imóvel que adquiriu em Portugal, vendo-se obrigado a residir no Vietnam, o que exige que suporte dois imóveis, não obtendo rendimentos do imóvel em Portugal, e, cada vez que pretende visitar o imóvel em Portugal, fica sujeito à necessidade de visto o que se revela dispendioso e complexo;
- Resulta evidente o justo receio, bem como a urgência e necessidade da presente providência, já que, com toda a probabilidade, a candidatura do recorrente persistirá “bloqueada”, sendo que a Requerida com a sua inércia, obstando à permanência legal do recorrente em Território Nacional, lesa os seus direitos constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, o seu direito à vida familiar, à saúde, à liberdade de circulação e direito à estabilidade no trabalho (cfr. artigos 36.º, 53.º, 58.º, 64.º, 67.º, 68.º, todos da CRP);
iii) Verificar-se a aparência do bom direito visto que o Recorrente fez plena demonstração de que não está em causa qualquer incumprimento dos requisitos e condições do disposto no artigo 90.º-A da Lei nº 23/2007, de 4 de julho, nomeadamente os requisitos e condições para obtenção da autorização de residência em causa, dado que efetuou um investimento, para efeitos do preenchimento do requisito quantitativo mínimo da atividade de investimento em Portugal para a concessão da autorização de residência de investimento (ARI) prevista na subalínea iii), da alínea d) do n.º 1 do artigo 3.º da Lei 23/2007, de 04 de julho na sua redação atual, após o qual reuniu a documentação comprovativa do investimento e relativa ao seu estatuto de cidadão estrangeiro e iniciou o seu procedimento administrativo de pedido de concessão de autorização de residência nos termos do artigo 90.º A da mencionada Lei 23/2007, de 04 de julho, tendo sido admitida a sua candidatura e, apenas porque não pôde viajar para Portugal, em 5.1.2022, por não ser titular de um visto que lhe permitisse entrar, não foi possível a recolha de dados biométricos.
Vejamos.
Nos termos do artigo 112.º, n.º 1 do CPTA “quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adoção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.
No art.º 120.º do CPTA estão enunciados os critérios de que a lei faz depender a possibilidade de concessão de providências cautelares, ali se dispondo que:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”
De notar que independentemente dos critérios de decisão espelhados neste normativo são caraterísticas de toda e qualquer providência cautelar a sua instrumentalidade, no sentido de que a tutela cautelar “existe em função dos processos em que se discute o fundo das causas, em ordem a assegurar a utilidade das sentenças em que se discute o fundo das causas”, e a provisoriedade, “que consiste no facto de a regulação que elas estabelecem se destinar a vigorar apenas durante a pendência do processo, até ao momento em que a sentença a proferir nesse processo virá a dizer em que termos fica definida a matéria controvertida.
A provisoriedade da tutela cautelar impede que o tribunal adote, como providência cautelar, uma regulação que dê resposta à questão de fundo sobre a qual versa o litígio, desse modo inutilizando o processo em que ele é objeto de discussão.” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª edição, Almedina, pp. 961 e 962). Caso contrário, a tutela cautelar não assegura a utilidade da sentença a proferir no processo principal, mas, pelo contrário, torna inútil qualquer sentença e esvazia de sentido o próprio processo principal.
Neste sentido, no Acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul de 17.12.2020, sumariou-se que “[o] pressuposto relativo à provisoriedade da providência cautelar impõe que esta, para além de ter uma duração limitada, não esvazie, ou, pelo menos, não prejudique a eficácia da decisão que vier a ser tomada na acção principal, pois é nesta que se vai conhecer do bem fundado da pretensão do autor, ao passo que no âmbito do processo cautelar apenas se procede a um conhecimento sumário da mesma”.
Também no Acórdão de 21.11.2019, proferido no processo n.º 464/19.9BELLE, escreveu-se a respeito da provisoriedade que «esta constitui outra característica típica das providências cautelares, decorrente da sua própria natureza.
Como refere José Carlos Vieira de Andrade, em A Justiça Administrativa, 7ª edição, pág. 342: «a tutela cautelar constitui, por definição, uma regulação provisória de interesses, de modo que um outro aspeto marcante das providências respetivas é o carácter de provisoriedade e de temporalidade, quer da duração da decisão, quer do seu conteúdo, que se manifesta em diversos planos. Desde logo, a decisão cautelar, mesmo que seja antecipatória, sempre será, pela sua função, provisória relativamente à decisão principal, na medida em que não a pode substituir e em que caduca necessariamente com a execução desta».
Ou seja, a provisoriedade da tutela cautelar impede que o tribunal adote uma regulação que dê resposta à questão de fundo sobre a qual versa o litígio, questão de fundo esta a resolver no processo principal. Tem de estar em causa uma composição provisória de um litígio, cabendo à ação principal a composição definitiva do mesmo.
A tutela cautelar visa apenas assegurar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de ação principal, regulando provisoriamente a situação sob litígio até que seja definitivamente decidida, naquela ação, a contenda que opõe as partes. Razão pela qual se exige que as medidas cautelares cumpram as características da instrumentalidade e da provisoriedade.
A partir do momento em que a cognição do pedido cautelar implique a resolução definitiva do litígio, a pretensão do requerente não se compadece com a provisoriedade que caracteriza a tutela cautelar (…)».
Embora como refere o Recorrente as providências cautelares de natureza antecipatória se destinem, salvo o pleonasmo, a antecipar a resolução do litígio, ou seja, a atribuir (antecipadamente) o mesmo que se pode obter na composição definitiva, a tutela que delas emerge não deixa de ser instrumental e provisória, no sentido de perdurar apenas até ao trânsito em julgado da decisão a proferir no processo principal e se destinar a assegurar a utilidade da decisão a proferir neste. E, por isso, o decretamento da providência cautelar, ainda que antecipatória, não pode ter como efeito regular em termos definitivos o litígio, ou seja, apenas poderá garantir a composição provisória da situação controvertida, como forma de assegurar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de ação principal.
O que demanda a provisoriedade, caraterística das providências cautelares, ainda que antecipatórias, é que a tutela que delas resulte seja qualitativamente distinta daquela que é obtida na ação principal, ficando dependente da necessária substituição pela tutela que vier a ser definida nessa ação.
Isto posto, o que o Recorrente peticionou nos presentes cautelares é que se intime a Entidade Requerida a prosseguir “a tramitação atinente ao pedido de concessão de autorização de residência do Requerente, ou seja, a agendar uma data num local de atendimento do SEF para a entrega da documentação legalmente exigida, a recolha de dados biométricos e o pagamento das taxas requeridas e tramitação subsequente”.
Refira-se que, embora notificado para indicar a ação principal da qual os presentes autos cautelares dependem, apenas referiu que “a ação principal da qual os presentes autos dependem, consistirá numa ação de condenação à prática de ato administrativo legalmente devido, nos termos e para os efeitos do artigo 66.º e seguintes do CPTA” sem, contudo, indicar qual o seu objeto. Sem prejuízo, atenta a necessidade de instrumentalidade entre a ação principal e estes autos, essa ação dirigir-se-á à condenação da Entidade Demandada a tramitar o pedido de concessão de autorização de residência, agendando uma data num local de atendimento do SEF para a entrega da documentação legalmente exigida, a recolha de dados biométricos e o pagamento das taxas requeridas e tramitação subsequente (ou seja, até à decisão final).
Assoma-se à evidência a identidade entre o pedido formulado no processo cautelar e a pretensão condenatória a formular na ação principal, ou seja, o efeito jurídico que o Recorrente poderia obter na ação principal é exatamente o mesmo que solicita na presente ação cautelar, o que significa que a procedência da pretensão requerida nestes autos cautelares terá como resultado a imediata satisfação da sua pretensão, esgotando o objeto da ação principal.
Como se deu conta na sentença recorrida, que aqui se acompanha na sua integralidade, “[a]tenta a configuração que o Requerente concede ao seu segmento petitório, revela-se, pois, que a procedência do pedido esvaziaria por completo uma qualquer ação principal, na exata medida em que sendo a AIMA condenada a agendar uma data num local de atendimento do SEF para a entrega da documentação legalmente exigida, a recolha de dados biométricos e o pagamento das taxas requeridas e tramitação subsequente nada mais haveria a decidir em sede principal.
Até porque o pedido em causa se reporta a atos materiais, que pela sua natureza, não podem configurar qualquer ato provisório, mas antes consubstanciando verdadeiramente uma execução material irreversível, pois sendo recolhidos os dados biométricos, essa fase procedimental fica definitivamente resolvida.”
Atento o exposto afigura-se como correto a asserção vertida na sentença quanto à circunstância de não se verificar a provisoriedade que deve estar subjacente à tutela cautelar requerida. Efetivamente, a intimação nos termos solicitados nestes autos cautelares garantindo que a Requerida prosseguisse com a tramitação atinente ao pedido de concessão de autorização de residência do Requerente, ou seja, agendando uma data para a entrega da documentação legalmente exigida, recolha de dados biométricos e pagamento das taxas requeridas, e impondo-lhe que, subsequentemente, tramite o procedimento administrativo, isto é, até ser proferida a decisão final no mesmo, tornaria desnecessária e inútil a própria interposição da ação principal cujo efeito útil seria exatamente o mesmo, pois que ambas comungam do mesmo objeto, dirimindo, em termos definitivos, o litígio em causa nos autos.
Assim, há que concluir que a sentença recorrida não padece do erro de julgamento que, a este respeito, lhe vem imputado.
Ora, em face da ausência da provisoriedade e instrumentalidade inerentes à tutela cautelar, não só se mostrava inexigível a apreciação pelo Tribunal a quo do preenchimento dos requisitos do periculum in mora e fumus boni iuris, como se revela prejudicado o conhecimento por este Tribunal ad quem do erro de julgamento que a esse respeito vem imputado à sentença recorrida (cf. art. 608.º, n.º 2 do CPC).

Da condenação em custas

Vencido, é o Recorrente condenado nas custas (cfr. artigo 527.º, n.º 1 e 2 do Código de Processo Civil ex vi artigo 1.º do CPTA, artigos 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2 do CPTA).

V. Decisão

Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Subsecção Administrativa Comum, do Tribunal Central Administrativo Sul, em,
a. Negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar a sentença recorrida;
b. Condena-se o Recorrente nas custas.