| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
Luciano............................... e outros, melhor identificados nos autos, intentaram no TAF de Loulé uma providência cautelar contra “........................................, SA”, com sede em Olhão, indicando ainda como contra-interessados, o Ministério das Finanças, o Ministério do Ambiente, Ordenamento do Território e Energia, e o Município de Faro, e na qual pedem a suspensão da eficácia das deliberações de 24 de Abril e de 8 de Maio de 2015, que designadamente “determinaram a demolição da casa de cada um dos requerentes bem como a intimação para se abster de executar quaisquer obras de intervenção ou demolição dos acessos e vias de circulação interna do Núcleo dos Hangares, da Ilha da Culatra […]”.
O TAF de Loulé, por sentença datada de 25 de Junho de 2015, deferiu a providência requerida, com fundamento na manifesta ilegalidade das deliberações suspendendas [cfr. fls. 738/775 dos autos].
Inconformada, a entidade requerida recorre para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:
“A) Salvo o devido respeito, a sentença recorrida sofre de erro de julgamento, por incompetência do tribunal em razão da matéria, uma vez que, no caso dos autos, os requerentes identificaram, inequivocamente a causa principal de que pretendem seja dependente o pedido cautelar, que consiste no "reconhecimento do seu direito de propriedade", sendo incontroversa a natureza civil dessa acção principal, pelo que deverá ser o tribunal civil o competente para a apreciação do pedido formulado.
B) A causa principal de que depende a presente providência, no que respeita à identificada pretensão é, pois, aquela em que se dirime a questão da propriedade ou posse; somente a título secundário é que foram invocados alegados vícios próprios dos actos administrativos que determinaram a demolição das construções.
C) Nem se diga que a questão da propriedade é apenas uma questão prejudicial, e que haveria lugar a extensão da competência nos termos do artigo 15º do CPTA, uma vez que os próprios requerentes declararam dirigir ao Tribunal Administrativo o pedido principal de "reconhecimento do seu direito de propriedade".
. D) Numa situação com a dos autos, em que os requerentes identificam, inequivocamente, a causa principal de que pretendem seja dependente o pedido cautelar [artigo 127º do R.I.], e sendo incontroversa a natureza civil dessa acção principal, deverá ser o tribunal civil o competente para a apreciação do pedido formulado.
E) Do mesmo modo, a pretensão a formular na acção principal, identificada no artigo 69º do R.I., também não cabe na competência dos tribunais administrativos; seja porque a pretendida delimitação das margens dominiais a que se refere o Decreto-Lei nº 353/2007 é sempre administrativa; seja porque a demarcação da propriedade ou posse dos leitos e margens é sempre da competência dos tribunais comuns, nos termos do artigo 10º, nº 2, do citado Decreto-Lei nº 353/2007.
F) Com a devida vénia, a sentença recorrida operou uma errada interpretação e aplicação do artigo 10º, nº 1 do CPTA, para julgar improcedente a excepção da ilegitimidade passiva da entidade requerida invocada no artigo 32º e segs. da oposição, ou pelo menos a preterição de litisconsórcio necessário activo com o Estado português.
G) Desde logo, porque a acção judicial para dirimir a alegada questão da propriedade ou posse teria de ser proposta contra o Estado, e não contra a requerida, na medida em que a questão central em causa é a discussão acerca do peticionado "reconhecimento do direito de propriedade" sobre aquelas construções e parcelas de terreno presuntivamente pertencentes ao domínio público, nos termos dos artigos 12º, nº 1, alínea a), parte final, e 15º da Lei nº 54/2005, de 15/11, a única entidade com legitimidade passiva nessa acção será a pessoa colectiva pública de base territorial a quem pertencer a respectiva titularidade controvertida, ou seja, o Estado, nos termos dos artigos 3º e 4º da mesma Lei, alterada pela Lei nº 34/2014, de 19/6.
H) Por outro lado, a pretensão a formular na acção principal relativa à questão da legalidade urbanística das ditas "casas" [artigo 127º do R.I.], teria de ser proposta contra a respectivas entidades licenciadora que, tal como configurada a causa de pedir, seria a Câmara Municipal de Faro, nos termos do artigo 5º do DL nº 555/99, de 16 de Dezembro [e alterações subsequentes], sendo forçoso julgar procedente a excepção da ilegitimidade passiva, ou pelo menos a preterição de litisconsórcio necessário passivo – artigo 10º, nº 1 do CPTA, e artigo 33º, nº 2 do CPCivil, determinante de despacho de rejeição, nos termos do artigo 116º, nº 2, alínea c) do CPTA, ou absolvição do pedido do artigo 120º, nº 1, alínea b), parte final, do CPTA.
I) "In casu", a ilegitimidade passiva constitui uma excepção insanável, uma vez que a requerida não é titular de qualquer daqueles interesses em conflito, e essa falta não poderia ser sanada nem mesmo com a intervenção da verdadeira parte.
J) Salvo o devido respeito, a recorrente considera incorrectamente seleccionada e julgada a matéria de facto, por omissão de selecção e decisão sobre os factos alegados nos artigos 37º, 82º, 83º, 89º a 95º, 98º, 100º a 113º, 135º, 136º, 137º a 141º, 229º, 239º e 260º, 240º e 261º, 242º e 243º, 246º a 250º, 251º a 257º, 263º e 264º, 258º, 265º e 269º, 266º, 267º, 270º e 271º da oposição, completados com os factos instrumentais, manifestamente relevantes para a boa decisão da causa, que devem ser dados como provados.
K) Os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida são:
– Quanto ao artigo 37º – cfr. docs. nºs 1 e 2 da oposição;
– Quanto ao artigo 82º – prova por confissão judicial espontânea do artigo 11º do R.I. [artigo 356º, nº 1 do Código Civil, conjugado com o artigo 46º do CPCivil];
– Quanto ao artigo 83º – artigo 32º do R.I., mas concretizado com a acta junta como doc. nº 3 da oposição;
– Quanto aos artigos 89º a 95º – cfr. processo instrutor;
– Quanto ao artigo 98º – prova por acordo, no artigo 69º do R.I.;
– Quanto aos artigos 100º a 113º – cfr. doc. nº 4 da oposição e doc. a fls. 1485;
– Quanto ao artigo 135º – cfr. doc. nº 5 e processo instrutor;
– Quanto ao artigo 136º – cfr. doc. nº 5 e processo instrutor;
– Quanto aos artigos 137º a 141º – cfr. processo instrutor;
– Quanto ao artigo 229º – prova por confissão judicial espontânea do artigo 11º do R.I. [artigo 356º, nº 1 do Código Civil, conjugado com o artigo 46º do CPCivil];
– Quanto aos artigos 239º e 260º – cfr. Decreto-Lei nº 92/2008;
– Quanto aos artigos 240º e 261º – cfr. Plano Estratégico junto a fls…;
– Quanto aos artigos 242º e 243º – cfr. artigo 412º, nº 2 do CPCivil;
– Quanto aos artigos 246º a 250º – cfr. doc. nº 6 da oposição;
– Quanto aos artigos 251º a 257º, 263º e 264º – cfr. contratos de financiamento a fls…;
– Quanto ao artigo 258º – artigo 3º dos Estatutos a que se refere o nº 1 do artigo 8º do DL nº 92/2008;
– Quanto aos artigos 265º e 269º – Relatório Ambiental Final a fls. 261 e facto O) do probatório;
– Quanto aos artigos 266º, 267º, 270º e 271º – cfr. docs. nº s 1 e 4 da oposição, fls. 261 e notícia JN a fls…;
L) O princípio da liberdade de julgamento não significa que o juiz é livre para escolher os factos e valorar a prova de forma subjectiva ou arbitrária, pois que o mesmo está vinculado ao indicado critério de selecção dos factos, bem como à força probatória fixada na lei, designadamente nos artigos 376º, nº 1 e 358º, nºs 1 e 2 do Código Civil, sendo que a livre apreciação das provas não abrange os factos plenamente provados por documentos ou acordo – como disposto no artigo 607º, nº 5, parte final, do CPCivil.
M) Do processo constam todos os elementos de prova, pelo que o Tribunal "ad quem" poderá ampliar e alterar a decisão da matéria de facto – artigo 662º, nº 2, alínea c) do CPCivil.
N) Salvo o devido respeito, a sentença recorrida sofre de erro de julgamento, por não ter julgado faltar o requisito da instrumentalidade do pedido de suspensão, invocado nos artigos 41º e seguintes da oposição, tal como foi configurada a lide pelos requerentes no artigo 127º do R.I., o que significa a ocorrência de "fumus malus" [Acórdão do TCAS, de 12-1-2012, processo nº 08327/11] – alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
O) Salvo o devido respeito, a sentença recorrida sofre de erro de julgamento, por não ter julgado faltar o requisito da instrumentalidade do pedido de intimação, invocado nos artigos 61º e seguintes da oposição, tal como foi configura a lide pelos requerentes no artigo 127º do R.I., o que significa a ocorrência de "fumus malus" [Acórdão do TCAS, de 12-1-2012, processo nº 08327/11] – alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
P) Salvo o devido respeito, a sentença recorrida sofre de erro de julgamento, por não ter julgado faltar o requisito do interesse em agir relativamente à pretensão a formular na acção principal relativa ao licenciamento de operações urbanísticas, invocado nos artigos 68º e seguintes da oposição, tal como foi configura a lide pelos requerentes no artigo 127º do R.I., o que significa a ocorrência de "fumus malus" [Acórdão do TCAS, de 12-1-2012, processo nº 08327/11] – alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Q) Não tendo os requerentes apresentado qualquer requerimento para efectivação do invocado direito, designadamente o pedido de licenciamento de operações urbanísticas, é flagrante que não se verifica o preenchimento do pressuposto do interesse em agir, quanto à pretensão formulada, pelo que a sentença sofre de erro de julgamento.
R) A sentença recorrida sofre de erro de julgamento, por errada subsunção e estatuição do artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA, bem como a violação da alínea b) do mesmo número, por não se encontrarem preenchidos os requisitos do "fumus boni iuris" e "periculum in mora", antes pelo contrário: é manifesta a falta de fundamento da pretensão.
S) O erro de julgamento da sentença recorrida resulta desde logo da matéria de facto dada por indiciariamente provada pela sentença [factos A) a O) do probatório], manifestamente insuficiente para sustentar as suas conclusões.
T) Como é patente da simples leitura do R.I., toda a factualidade alegada, é manifestamente genérica, vaga, e insuficiente para constituir alegação e prova da posse, enquanto requisito da usucapião, designadamente o "corpus" e o "animus", especialmente quando se invoca posse "não titulada" como neste caso, que requerem a substanciação de factos concretos, de acordo com os princípios do dispositivo e da substanciação, frontalmente violados pela sentença recorrida.
U) Tanto basta para evidenciar a manifesta falta de condição de procedência da pretensão, tendo em conta a forma genérica e conclusiva como foi formulada, determinante por si só da absolvição do pedido [artigo 120º, nº 1, alínea a), "a contrario", do CPTA].
V) O principal fundamento utilizado pela sentença recorrida para conceder a providência se relacionam com a pretensa violação do artigo 37º do Regulamento do POOC [página 26-27 da sentença], com base em dúvida sobre o local da habitação dos requerentes. Acontece que é flagrante o erro de julgamento, pois foram os próprios requerentes que confessam e reconhecem no artigo 11º do R.I. que utilizam as construções aqui em apreço apenas para fins de lazer, confissão essa aceite no artigo 82º da oposição – prova por confissão judicial espontânea [artigo 356º, nº 1 do Cód. Civil, conjugado com o artigo 46º do CPCivil].
W) Nunca foi alegado, sequer, que aquela era a primeira [única] habitação dos requerentes, o que resulta também das moradas das respectivas residências por eles indicadas no intróito do requerimento inicial e nas respectivas procurações forenses.
X) Além disso, a sentença recorrida operou uma errada interpretação e aplicação do artigo o 37º do POOC, porque o que resulta deste normativo é que, atento o espaço onde está inserida – que foi qualificado pelo POOC e não pela POLIS –, as construções terão que ser demolidas, uma vez que a área irá ser renaturalizada, sujeita à categoria de espaço natural envolvente e nela são interditas todas as obras de edificação.
Y) A sentença recorrida ignorou que a definição das áreas e usos dos solos é feita pelo próprio POOC e não pela ora recorrente ou pelas deliberações impugnadas. As razões ambientais existentes para a definição das áreas e respectivo uso foram ponderadas na elaboração do POOC. A recorrente tem, nesta matéria, uma actividade vinculada, que se limita a dar execução ao estabelecido no plano especial, que não foi impugnado pelos recorridos, nem cabe nesta sede discutir.
Z) Sendo seguro que, nos termos do disposto no artigo 37º do POOC Vilamoura-VRSA, as construções terão que ser demolida, ao contrário do invocado, o critério da primeira ou segunda habitação é apenas relevante em matéria de calendarização da demolição e de necessidade de indicação ou não de alternativa de edificação, bem como de criação de incentivos ao realojamento nos núcleos a reestruturar na mesma ilha.
AA) No que respeita ao Edital nº 56/2012, emitido em 1-3-2012, pelo Presidente da Câmara Municipal de Faro [facto N) do probatório], a sentença considera não foi tido em conta no procedimento pela entidade requerida [pág. 34 da sentença] – nem deveria ter sido, dizemos nós –, porque os bens do domínio público hídrico estão sujeitos a título de utilização privativa emitida pelas autoridades hidráulicas, marítimas ou portuárias com jurisdição na área, e não pelas Câmaras Municipais.
BB) A sentença recorrida fez tábua rasa do artigo 161º e seguintes da oposição, quando o certo é que, pelo menos desde o Século XIX, não é permitida, sem licença, a execução de quaisquer obras, quer permanentes, quer temporárias, nas costas do mar e das baías, enseadas e interior dos portos sujeitos à jurisdição das autoridades marítimas; sendo que estas licenças tinham de ser requeridas e concedidas pelo Ministério das Obras Públicas, Comércio e Indústria, nos termos do Decreto de 1 de Dezembro de 1887, conforme artigos 260º e seguintes do Regulamento dos Serviços Hidráulicos de 19-12-1892. O mesmo decorre do artigo 30º do DL nº 468/71, ao tempo vigente.
CC) Decisivamente, a sentença recorrida é completamente omissa sobre a primeira e principal questão que está no cerne do "thema decidendum", e que não foi sequer identificado na sentença, isto é, a alegada ofensa a direitos de propriedade privada, por via da posse "não titulada", ao abrigo da figura da usucapião.
DD) Pelo que, ao não ter conhecido da questão que está no cerne do "thema decidendum", a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia [artigo 615º, nº 1, alínea d) do CPCivil] ou, pelo menos, deve ser revogada por manifesto erro de julgamento.
EE) Andou mal, pois, a sentença recorrida, porque os requerentes bem sabem, ou pelo menos não podiam ignorar, a manifesta falta de fundamento da sua pretensão, posto que o domínio público não é susceptível de aquisição por usucapião privado [artigo 202º, nº 2 do Código Civil, e artigos 18º, 19º e 20º do DL nº 280/2007].
FF) Não é compaginável o raciocínio da sentença recorrida, sendo absolutamente proibida por lei a manutenção de construções ilegais no domínio público marítimo, insusceptíveis de regularização, sendo certo que o artigo 37º do POOC, a Lei da Água e o DL nº 226-A/2007 não prevêem, nem permitem, qualquer ocupação do domínio público hídrico afecto a fins habitacionais, nem mesmo a título precário.
GG) Basicamente, essas faixas de terreno, na situação aqui em apreço, qualificadas como leitos, estão sujeitas a uma presunção "juris tantum" de propriedade pública, cabendo aos particulares que invoquem direitos de natureza privada, elidirem essa presunção.
HH) Se quisessem alegar direitos de propriedade privada, impunha-se, pois, aos requerentes, em face do regime prescrito no artigo 12º, nº 1, alínea a), parte final e do artigo 15º da Lei nº 54/2005, de 15/11 [alterada pela Lei nº 34/2014, de 19 de Junho] e caso pretendessem que lhes fosse reconhecido o direito de propriedade sobre a parcela do leito em causa, que, através da competente acção e dos específicos meios de prova, elidisse a presunção de dominialidade que sobre ela incide, o que não fizeram.
II) Não sendo proprietários das construções em apreço, não há que proceder a qualquer expropriação: este instituto só é aplicado quando é necessário que um determinado bem privado passe para a esfera pública, sendo que não é o caso dos autos.
JJ) Basta atentar na relevância penal do crime de violação de regras urbanísticas, previsto no artigo 278º-A, nº 1 do Cód. Penal, aditado pela Lei nº 32/2010, de 2/9, para imediatamente e sem mais indagações ressaltar o "fumus malus iuris", porque a pretensão dos requerentes ofende o próprio bem jurídico objecto da tutela penal.
KK) Não se verifica o requisito do "periculum in mora", desde logo, porque se confirmou que as construções em apreço não são a residência dos requerentes [cfr. intróito e confissão do artigo 11º do R.I.], sendo que a construção ilegalmente edificada, a descoberto de uso privativo, não tem qualquer valor comercial [artigo 202º, nº 2 do Cód. Civil].
LL) Tão-pouco se pode considerar atendível um fundado receio nestas circunstâncias, onde o prejuízo invocado é apenas indemnizatório; e não existe qualquer legítimo direito privado a tutelar, mas antes o bem público protegido e até mesmo criminalmente relevante, nos termos da Lei nº 32/2010, de 2/9, que aditou o crime de violação de regras urbanísticas, no artigo 278º-A, nº1 do Código Penal.
MM) Sem conceder, a douta sentença recorrida também operou uma errada ponderação dos interesses em presença, tendo violado o requisito previsto no artigo 120º, nº 2 do CPTA, já que os danos que resultariam para o interesse público da hipotética concessão se mostram desproporcionais e muito superiores àqueles que poderiam resultar para o requerente da sua recusa, conforme parecer do M.P. junto com a oposição.
NN) Deve ser revogada a decisão quanto a custas, e as mesmas ficarem a cargo do recorrido, por se considerar que às mesmas deu causa, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 527º e 539º do Código de Processo Civil.
OO) Ao não ter julgado de acordo com as antecedentes conclusões, a douta sentença recorrida violou as sobrecitadas disposições legais.” [cfr. fls. 791/825 dos autos].
Os requerentes contra-alegaram, tendo para tanto formulado as seguintes conclusões:
“1ª – A douta sentença recorrida não enferma dos erros de julgamento que lhe são imputados pela recorrente;
2ª – Todas as conclusões da recorrente em matéria de erro de julgamento assentam no pressuposto de que a qualificação que ela própria recorrente atribui à Ilha da Culatra como leito do mar, e que por isso constituiria na sua totalidade domínio público marítimo, não pode ser sindicada judicialmente por tal ter sido "certificado" pela Agência Portuguesa do Ambiente, IP.
3ª – A dita "certidão" da Agência Portuguesa do Ambiente constitui porém mero artifício processual uma vez que a mesma não é subsumível à previsão do nº 3 artigo 9º da Lei nº 54/2005, de 15 de Novembro, na sua actual redacção, nem podia sê-lo, porque ainda não foi publicada a Portaria que irá definir a forma e os critérios técnicos a observar na identificação das faixas de território que correspondem aos leitos ou margens das águas do mar, ou de quaisquer águas navegáveis ou flutuáveis que integrem a jurisdição da APA.
4ª – Razão pela qual uma "certidão" com a declaração subscrita por um órgão da APA de que a Ilha da Culatra é considerada leito do mar, não possui a força probatória de um documento autêntico, contrariamente àquilo que a recorrente sustenta, pois na verdade estamos perante uma questão de interpretação e integração de conceitos legais que incidem sobre matéria controvertida, a qual é indiscutivelmente da esfera de competência judicial, constituindo por isso a posição sustentada pela recorrente uma flagrante violação do princípio da separação de poderes.
5ª – A douta sentença recorrida faz correcta selecção e apreciação dos factos e igualmente correcta interpretação da lei, maxime do artigo 120º do CPTA, não merecendo qualquer reparo.” [cfr. fls. 791/825 dos autos].
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu douto parecer, no qual sustenta que o recurso não merece provimento [cfr. fls. 869/873 dos autos].
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
Com base nas conclusões do recurso apresentado pela recorrente “……………………….., SA”, que delimitam o objecto de cognição deste TCA Sul, as questões a apreciar no presente recurso jurisdicional são as seguintes:
– Erro de julgamento, na medida em que os tribunais administrativos são incompetentes em razão da matéria para apreciar o pedido que os requerentes irão formular na acção principal de “reconhecimento do seu direito de propriedade” sobre as casas cuja demolição foi ordenada pela deliberação suspendenda, por para tal serem competentes os tribunais comuns [conclusões A) a E) da alegação da recorrente];
– Erro de julgamento, no segmento em que julgou a …………., SA parte legítima, por preterição de litisconsórcio passivo com o Estado português e o município de Faro [conclusões F) a I) da alegação da recorrente];
– Incorrecção e omissão da selecção da matéria de facto relevante [conclusões J) a M) da alegação da recorrente];
– Erro de julgamento, por faltar instrumentalidade ao pedido de suspensão de eficácia e ao pedido de intimação formulados [conclusões N) e O) da alegação da recorrente];
– Erro de julgamento, por falta de interesse em agir relativamente à pretensão a formular na acção principal relativamente ao licenciamento das operações urbanísticas para o local [conclusões P) e Q) da alegação da recorrente];
– Erro de julgamento, por errada subsunção dos factos provados na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA [conclusões R) a W) da alegação da recorrente];
– Erro de julgamento, por errónea interpretação e aplicação do artigo 37º do POOC Vilamoura – Vila Real de Santo António [conclusões X) a Z) da alegação da recorrente];
– Nulidade da sentença, por não ter conhecido da ofensa a direitos de propriedade privada, por via da posse “não titulada”, ao abrigo da figura da usucapião [conclusões CC) a JJ) da alegação da recorrente];
– Erro de julgamento, por inexistência do “periculum in mora”, na medida em que apenas estão em causa casas de férias [conclusões KK) e LL) da alegação da recorrente];
– Erro de julgamento, relativamente à ponderação dos interesses em presença [conclusão MM) da alegação da recorrente]; e,
– Erro de julgamento no tocante ao segmento da decisão recorrida que decidiu que as custas ficavam a cargo da recorrente, devendo estas ser suportadas pelos recorridos [conclusão NN) da alegação da recorrente].
II. FUNDAMENTAÇÃO
A. DE FACTO
Sem prejuízo da apreciação que se fará de imediato sobre o erro de julgamento apontado à decisão recorrida, nomeadamente por ter incorrectamente seleccionado e julgado a matéria de facto, por omissão de selecção e decisão sobre os factos alegados nos artigos 37º, 82º, 83º, 89º a 95º, 98º, 100º a 113º, 135º, 136º, 137º a 141º, 229º, 239º e 260º, 240º e 261º, 242º e 243º, 246º a 250º, 251º a 257º, 263º e 264º, 258º, 265º e 269º, 266º, 267º, 270º e 271º da oposição, aquela decisão considerou assente a seguinte matéria de facto:
i. Pelo ofício de 28-4-2015, da entidade requerida, o requerente Luciano……………………., foi notificado da deliberação de 24-4-2015 – cfr. doc. nº 1 da petição inicial;
ii. Pelo ofício de 28-4-2015, da entidade requerida, o requerente Eugénio ……………………., foi notificado da deliberação de 24-4-2015 – cfr. doc. nº 2 da petição inicial;
iii. Pelo ofício de 28-4-2015, da entidade requerida, a requerente Rita…………………, foi notificada da deliberação de 24-4-2015 – cfr. doc. nº 3 da petição inicial;
iv. Pelo ofício de 28-4-2015, da entidade requerida, o cabeça de casal da herança de António…………………………., foi notificado da deliberação de 24-4-2015 – cfr. doc. nº 4 da petição inicial;
v. Pelo ofício de 28-4-2015, da entidade requerida, o requerente António ………………., foi notificado da deliberação de 24-4-2015 – cfr. doc. nº 5 da petição inicial;
vi. Pelo ofício de 28-4-2015, da entidade requerida, o requerente Joaquim …………………., foi notificado da deliberação de 24-4-2015 – cfr. doc. nº 6 da petição inicial;
vii. Pelo ofício de 26-4-2015, da entidade requerida, o requerente João …………………, foi notificado da deliberação de 24-4-2015 – cfr. doc. nº 7 da petição inicial;
viii. Pelo ofício de 28-4-2015, da entidade requerida, a requerente Idália ……………………………………, foi notificada da deliberação de 24-4-2015 – cfr. doc. nº 8 da petição inicial;
ix. Pelo ofício de 28-4-2015, da entidade requerida, o requerente José ………………………, foi notificado da deliberação de 24-4-2015 – cfr. doc. nº 9 da petição inicial;
x. Pelo ofício de 28-4-2015, da entidade requerida, o requerente José………………, foi notificado da deliberação de 24-4-2015 – cfr. doc. nº 10 da petição inicial;
xi. Pelo ofício de 28-4-2015, da entidade requerida, o requerente Filipe……………., foi notificado da deliberação de 24-4-2015 – cfr. doc. nº 11 da petição inicial;
xii. Pelo ofício de 28-4-2015, da entidade requerida, a requerente Maria ……………………., foi notificada da deliberação de 24-4-2015 – cfr. doc. nº 12 da petição inicial;
xiii. Pelo ofício de 8-5-2015, da entidade requerida, a Ilustre mandatária de Angelino………………….., foi notificada da deliberação de 8-5-2015 – cfr. doc. nº 13 da petição inicial;
xiv. No Edital nº 56/2012, de 1-3-2012, do Presidente da Câmara Municipal de Faro, consta o seguinte:
“Notificação de interessados, nos termos e para os efeitos da alínea d), nº 1, artigo 70º do Código do Procedimento Administrativo (CPA).
JOSÉ…………………….., Presidente da Câmara Municipal de Faro, na convicção plena de que ao Município se impõe uma conduta pautada pela boa-fé na sua relação e actuação com os particulares FAZ SABER, a todos os interessados, que esta Câmara Municipal atestará da inexistência de obrigatoriedade da sujeição ao regime de prévio licenciamento municipal, nas situações e considerandos seguintes:
Tratar-se de edificação fora do perímetro urbano;
Não terem sido instituídas zonas rurais de protecção fixadas para as sedes de concelho e para as demais localidades sujeitas por lei a plano de urbanização e expansão;
Não existir deliberação municipal ou disposição regulamentar válida e eficaz, que tenha estendido o âmbito de aplicação do Regulamento Geral das Edificações Urbanas (RGEU) às demais áreas do concelho, tornando obrigatório o procedimento de prévio licenciamento municipal;
A data da construção e a localização do edificado, não pressupor a obrigatoriedade da sua sujeição ao regime de prévio licenciamento municipal.
Considerando,
O regime jurídico aplicável à construção de obras particulares, mormente, o consagrado nos termos do artigo 1º, doravante RGEU, aprovado pelo Decreto nº 38.352, de 7 de Agosto de 1951, as alterações ao corpo único daquele artigo 1º, operadas pela redacção do DecretoLei nº 44.258, de 31 de Março de 1962, e, as alterações ao mesmo artigo 1º efectuadas pelo Decreto-Lei nº 166/70, de 15 de Abril;
Que, neste contexto normativo, a obrigatoriedade de sujeição ao regime de prévio licenciamento municipal circunscrevia-se às obras de construção civil, reconstrução, ampliação, alteração ou demolição de edificações, aos trabalhos que implicassem alteração da topografia local dentro do perímetro urbano e das zonas rurais de protecção fixadas para as sedes de concelho e para as demais localidades sujeitas por lei a plano de urbanização e expansão e, bem assim, às edificações de carácter industrial ou de utilização colectiva;
Que, fora destes casos, o prévio licenciamento municipal só poderia ser considerado um procedimento obrigatório apenas nas povoações a que se tenha tornado extensivo por deliberação municipal, cfr. Decreto nº 38.352, de 7 de Agosto de 1951; nas zonas e localidades a que se tenha tornado extensivo por deliberação municipal, cfr. Decreto-Lei nº 44.258, de 31 de Março de 1962; e, em quaisquer povoações ou locais a que, por lei ou por deliberação municipal, se tenha tornado extensivo o regime de licenciamento, cfr. o Decreto-Lei nº 166/70, de 15 de Abril.
Que, nesta sede, com a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 44.258,de 31 de Março de 1962, os municípios poderiam estender às demais áreas do concelho ("zonas e localidades") a obrigatoriedade de prévio licenciamento municipal, por via de deliberação municipal ou disposições regulamentares válidas e eficazes;
Que, na falta da supra referenciada deliberação municipal ou disposição regulamentar válida e eficaz, as operações urbanísticas realizadas em todo o território do concelho de Faro, apenas ficaram sujeitas à obrigatoriedade de licenciamento municipal com a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 445/91,de 20 de Novembro.
Para constar, devidos efeitos e conhecimento de todos os interessados, se lavra o presente Edital que vai ser afixado nos lugares de estilo.
Faro, 1 de Março de 2012.” – cfr. doc. nº 14 da petição inicial;
xv. Data de Janeiro de 2010, a “Avaliação Ambiental do Plano Estratégico da Intervenção de Requalificação e Valorização da Ria Formosa”, elaborado pela entidade requerida – cfr. doc. junto a fls. 261 pela entidade requerida.
Ao abrigo do disposto no artigo 662º, nº 1 do CPCivil, aplicável “ex vi” artigo 1º do CPTA, aditam-se ao probatório os seguintes factos:
xvi. Em 23 de Abril de 2015, foi elaborada pelos serviços da entidade requerida, nos respectivos procedimentos administrativos, uma proposta de decisão final relativa a cada um dos requerentes, na qual consta nomeadamente o seguinte:
“[…]
Nos termos e com os fundamentos acima expostos, propõe-se, ao abrigo artigo 3º, nº 2, do Decreto-Lei nº 92/2008, de 3 de Junho, e das supra referidas disposições legais:
a) Determinar-se a demolição da construção em referência, incluindo a remoção de todo o entulho e materiais para local adequado, devendo para o efeito ser intimado o interessado para desocupá-la, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente, até ao próximo dia 18 de Maio de 2015.
b) Considerando a sensibilidade ambiental do local, determinar-se seja a própria sociedade …………………………, SA, a proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, a menos que, uma vez decorrido o prazo fixado, não seja voluntariamente acatada a decisão, caso em que os custos correrão por conta do interessado, sem prejuízo da aplicação das penas que no caso couberem e da responsabilidade civil pelos danos causados, nos termos do artigo 2º do Decreto-Lei nº 226-A/2007, de 31 de Maio.
c) Para efeitos da demolição supra referida, determinar a tomada de posse administrativa da edificação em apreço, pela ………………………….., SA, entre as 10 H e as 17 horas do dia 20 do mês de Maio de 2015, cuja posse se manterá pelo período necessário à execução da demolição, a concluir até ao final do mês de Dezembro de 2015, sendo o interessado desde já chamado a participar na elaboração do respectivo auto de posse administrativa, no local, dia e hora indicados na alínea anterior.” – cfr. docs. de fls. 41/117 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
xvii. Os requerentes utilizam e sempre utilizaram as suas casas para fins de lazer, aí passando desde há muitos anos as suas férias e tempos livres, aí convivendo com a família e amigos, disfrutando da praia, do clima e da paisagem – confissão expressa no artigo 11º do requerimento inicial.* * * * * * No tocante ao assacado erro de selecção da matéria de facto e consequente insuficiência do probatório levado à sentença, cabe dizer que a necessidade de composição provisória da situação que se pretende acautelar através do decretamento da presente providência ou da regulação provisória ou antecipada da tutela pedida segue, por disposição de lei expressa, o regime da “summaria cognitio”, tanto em sede cível como em sede administrativa – cfr. o disposto nos artigos 114º, nº 3, alínea g) do CPTA e 365º, nº 1 do CPCivil.
Este regime reflecte-se necessariamente no “[…] grau de prova que é suficiente para a demonstração da situação jurídica que se pretende acautelar ou tutelar provisoriamente. Uma prova stricto sensu [ou seja, a convicção do tribunal sobre a realidade dessa situação] não seria compatível com a celeridade própria das providências cautelares e, além disso, repetiria a actividade e a apreciação que, por melhor se coadunarem com a composição definitiva da acção principal, devem ser reservadas para esta última. É por isso que as providências cautelares exigem apenas a prova sumária do direito ameaçado, ou seja, a demonstração da probabilidade séria da existência do direito alegado […] bem como do receio da lesão […]. As providências só requerem, quanto ao grau de prova, uma mera justificação, embora a repartição do ónus de prova entre o requerido e o requerente observe as regras gerais [...]”[cfr., neste sentido, Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex/1997, a págs. 233/234].
Exactamente pelas razões de direito referidas supra, a impugnação da matéria de facto levada ao probatório no tocante à pretendida adição de matéria de facto mencionada nas alíneas J) a M) das conclusões constitui um mecanismo impugnatório que não tem cabimento em sede cautelar na medida em que a matéria de facto alegada pelos recorridos no domínio do “aprovação do projecto de intervenção e requalificação para as áreas a renaturalizar no âmbito do Polis Litoral Ria Formosa” tem a sua sede própria de conhecimento e decisão na causa principal, de que esta providência é meramente instrumental e acessória, e não, repete-se, no presente processo cautelar.
Quanto à questão da sentença recorrida não ter dado como assente o facto confessado pelos requerentes de que as casas cuja demolição foi ordenada pela deliberação suspendenda eram apenas por eles utilizadas para fins de lazer, aí passando desde há muitos anos as suas férias e tempos livres, aí convivendo com a família e amigos, disfrutando da praia, do clima e da paisagem, a mesma mostra-se corrigida nos termos supra referidos, ao abrigo dos poderes conferidos a este tribunal de apelação pelo artigo 662º, nº 1 do CPCivil.
Consequentemente, improcede a questão suscitada de erro de selecção da matéria de facto, trazida a recurso nas conclusões J) a M) da alegação da recorrente.
B. DE DIREITO
Importa agora entrar na apreciação das questões de direito mencionadas nas conclusões da alegação da entidade requerida.
A primeira questão que cumpre abordar prende-se com o invocado erro de julgamento em que terá incorrido a sentença ora sob censura, ao não ter considerado que os tribunais administrativos são incompetentes em razão da matéria para apreciar o pedido que os requerentes irão formular na acção principal de “reconhecimento do seu direito de propriedade” sobre as casas cuja demolição foi ordenada pela deliberação suspendenda, por para tal serem competentes os tribunais comuns [conclusões A) a E) da alegação da recorrente].
Vejamos.
É verdade que no artigo 127º do requerimento inicial os requerentes – e aqui recorridos – referem que “com o processo principal a instaurar visam obter uma decisão judicial que assegure que as suas casas não são demolidas, com o concomitante reconhecimento do seu direito de propriedade sobre as mesmas e da respectiva legalidade urbanística” [sublinhado nosso]. Mas também não é menos verdade que no artigo 128º do mesmo requerimento inicial, aqueles referem que “pretendem a declaração de ilegalidade da deliberação em crise”, ou seja, da deliberação da entidade requerida que determinou a tomada de posse administrativa das casas pertencentes aos requerentes, com vista à sua posterior demolição.
O pedido de reconhecimento do direito de propriedade é, claramente, um pedido que extravasa do âmbito material da jurisdição administrativa e fiscal, bastando para tal atentar no teor do artigo 4º do ETAF.
Porém, no caso dos autos, o pedido principal que os requerentes pretendem acautelar com a presente providência consiste, inequivocamente, na declaração da ilegalidade da deliberação em causa, pela procedência dos vícios indicados no requerimento inicial.
Ora, de acordo com o disposto no DL nº 92/2008, de 3 de Junho, a sociedade requerida – ……………………………………………………………………., SA –, é uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, que se rege pelo regime jurídico do sector empresarial do Estado, pelo decreto-lei em causa e pelos respectivos estatutos [cfr. artigos 1º e 2º, nºs 1 e 2 do citado DL], e que tem por objecto a gestão, coordenação e execução do investimento a realizar no âmbito do Polis Litoral Ria Formosa — Operação Integrada de Requalificação e Valorização da Ria Formosa, na área e nos termos definidos no respectivo plano estratégico, compreendendo igualmente o desenvolvimento das acções estruturantes previstas naquele documento em matéria de valorização e requalificação ambiental e urbana, dinamização de actividades turísticas, culturais, de lazer e outras intervenções que contribuam para o desenvolvimento económico e social da sua área de intervenção, ficando para o efeito autorizada a utilizar os bens do domínio público do Estado abrangidos pelo Polis Litoral Ria Formosa — Operação Integrada de Requalificação e Valorização da Ria Formosa, com vista à realização das operações previstas no plano estratégico e à prossecução dos seus fins, sendo-lhe também conferidos os poderes e as prerrogativas de que goza o Estado quanto à protecção, desocupação, demolição e defesa administrativa da posse dos terrenos a que se refere o número anterior, das instalações que lhe estejam afectas e direitos conexos a uns e outras, bem como das obras por si executadas ou contratadas, necessários para as operações previstas no plano estratégico, além dos poderes de que goza o Estado para, nos termos do Código das Expropriações, agir como entidade expropriante dos bens imóveis, e direitos a eles inerentes, necessários à prossecução do seu objecto social [cfr. artigo 3º do citado DL].
E, sendo assim, de acordo com o disposto no artigo 4º, nº 1, alínea d) do ETAF, compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a “fiscalização da legalidade das normas e demais actos jurídicos praticados por sujeitos privados, designadamente concessionários, no exercício de poderes administrativos”, o que coloca no âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a actuação da “……………………., SA” [cfr. também o disposto no artigo 14º, nº 1 e 22º do DL nº 133/2013, de 3 de Outubro, que estabelece as bases gerais do estatuto das empresas públicas; e ainda Carlos Alberto Cadilha, “Sociedades de Capitais Exclusiva ou Maioritariamente Públicos: Natureza Jurídica e Vinculações Jurídico-Públicas” [conferência], 2010, a págs. 16/17].
De qualquer modo, a sede própria para apreciar e decidir a questão da admissibilidade da cumulação de pedidos quando algum deles não pertença ao âmbito da jurisdição administrativa, deverá ser a acção principal a interpor – podendo importar a absolvição da instância relativamente ao pedido que extravase do âmbito da jurisdição administrativa, nos termos do nº 2 do artigo 5º do CPTA – e não a presente providência cautelar, uma vez que o pedido principal formulado na providência cautelar – suspensão da eficácia da deliberação da entidade requerida que determinou a posse administrativa das casas dos requerentes com vista à sua demolição – mantém, ainda assim, uma relação de instrumentalidade com o pedido de declaração de ilegalidade daquela deliberação, a formular no processo principal.
Improcedem, por conseguinte, as conclusões A) a E) da alegação da recorrente. * * * * * * Sustenta também a recorrente “………………………., SA”, que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, ao considerá-la parte legítima, desacompanhada do Estado português e do município de Faro, por preterição de litisconsórcio passivo [conclusões F) a I) da alegação da recorrente].
Mas sem razão.
Com efeito, de acordo com o disposto no artigo 10º, nº 1 do CPTA, cada acção deve ser proposta contra a outra parte na relação material controvertida e, quando for caso disso, contra as pessoas ou entidades titulares de interesses contrapostos aos do autor.
No caso dos autos, partes na relação material controvertida – ou na relação jurídico-administrativa em causa – são apenas a “………………………, SA”, que determinou a posse administrativa das casas dos requerentes, com vista à sua demolição, e estes, não se antevendo que quer o Estado português – que conferiu àquela os seus poderes e as prerrogativas de que goza quanto à protecção, desocupação, demolição e defesa administrativa da posse dos terrenos integrados no seu domínio público, das instalações que lhe estejam afectas e direitos conexos a uns e outras, bem como das obras por si executadas ou contratadas, necessários para as operações previstas no plano estratégico –, quer o município de Faro sejam titulares de interesses contrapostos aos dos requerentes, pelo que nunca se poderia estar perante uma situação de litisconsórcio necessário passivo, cuja preterição determinasse a ilegitimidade passiva da recorrente.
Como tal, improcedem também as conclusões F) a I) da alegação da recorrente.* * * * * * Invoca igualmente a recorrente que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, por faltar instrumentalidade ao pedido de suspensão de eficácia e ao pedido de intimação formulados [conclusões N) e O) da alegação da recorrente].
Como é sabido, as providências cautelares apresentam três características essenciais: a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumariedade.
Para a maioria da doutrina, a instrumentalidade é a principal característica da tutela cautelar, na medida em que esta se apresenta como um instrumento ao serviço da tutela garantida no processo principal, ou seja, como pré-ordenada à tutela que é conferida pela sentença final que incida sobre o mérito da causa [cfr., por todos, Ana Gouveia Martins, A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo, Coimbra Editora, 2005, a págs. 45 e segs.].
Ainda segundo a autora citada, “desta natureza instrumental das providências cautelares decorre a fixação de um limite ao seu conteúdo e alcance, que se traduz na impossibilidade de alcançar com a tutela cautelar utilidades e resultados mais amplos que os que a tutela definitiva comporta. Uma vez que se destina a garantir efectividade à tutela propiciada pelo processo principal, as providências cautelares são inidóneas a conceder resultados diversos e não homogéneos relativamente àqueles que a sentença final pode dar, sob pena de exorbitar das funções que lhe são cometidas” [idem, a págs. 48].
Nesta perspectiva, quer o pedido de suspensão de eficácia da deliberação em causa, quer o pedido de intimação para a entidade requerida se abster de executar quaisquer obras de intervenção ou demolição dos acessos e vias de circulação interna do Núcleo dos Hangares, da Ilha da Culatra, que visa continuar a propiciar condições para o gozo das casas, mantêm uma relação de instrumentalidade com o pedido de declaração de ilegalidade da deliberação, anunciado nos artigos 127º e 128º do requerimento inicial, razão pela qual improcedem também as conclusões vertidas nas alíneas N) e O) da alegação da recorrente.
E o mesmo se diga relativamente ao erro de julgamento invocado nas conclusões P) e Q) da alegação da recorrente, por falta de interesse em agir relativamente à pretensão a formular na acção principal relativamente ao licenciamento das operações urbanísticas para o local, na medida em que os requerentes apenas pretendem obter, como referem, uma decisão que assegure, mediante a declaração de ilegalidade da deliberação em causa, que as casas não são demolidas. * * * * * * Nas conclusões R) a W) e X) a Z) da alegação da recorrente, vem também esta assacar à sentença recorrida erro de julgamento, por incorrecta subsunção dos factos provados na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, e por incorrecta interpretação e aplicação do artigo 37º do POOC Vilamoura – Vila Real de Santo António.
Sobre esta questão já se pronunciaram recentemente vários acórdãos deste TCA Sul, nomeadamente o proferido em 1-10-2015, no âmbito do processo nº 12373/15, que seguiremos de muito perto.
Nesse acórdão – que versava também sobre uma decisão do TAF de Loulé que deferiu um pedido de suspensão de eficácia de idêntica deliberação do CA da “……………………, SA” – escreveu-se a dado passo o seguinte:
“A providência requerida tem natureza conservatória o que significa, de acordo com o disposto no artigo 120º, nº 1, alínea b) do CPTA, que o critério de apreciação da necessidade da tutela cautelar há-de assentar num juízo sumário de procedibilidade da pretensão, isto porque “[...] a par da urgência no decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora, … há que aferir: - estando em causa a paralisação dos efeitos de uma actuação administrativa, o fumus non malus iuris da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta; [...]”.
Como é sabido, nos termos do artigo 120º, nº 1, alínea b) do CPTA para dar como verosímil a formulação negativa da aparência do bom direito, ou fumus non malus iuris, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo formulada no processo principal.
[…]
No caso trazido a recurso e relativamente à requerente cautelar ora recorrida, decorre claramente do probatório a ausência de sustentação jurídica precisamente no tocante ao requisito cautelar do fumus non malus iuris, artigo 120º, nº 1, alínea b) CPTA, pois que, em vez da falta de fundamento normativo da decisão administrativa configurada pela deliberação de 14 de Novembro de 2014, do Conselho de Administração da ……………………., SA, ora recorrente – vd. alínea O do probatório – do ponto de vista jurídico resulta exactamente o contrário pelo que não se acompanha o entendimento sustentado em sede de sentença e, consequentemente, do sentido jurídico da decisão cautelar.
Dito de outro modo, não se verifica o pressuposto da aparência de ilegalidade da actuação administrativa quanto ao requisito do fumus boni iuris na formulação dada pelo artigo 120º, nº 1, alínea b) do CPTA.
Desde logo, das alíneas A, B e C do probatório resulta que:
(ii) edificação a que se reporta a ora recorrida, designada pelo número B-54, situa-se na Ilha de Faro, no Núcleo Nascente da Península do Ancão;
(iii) está implantada em terreno que pertence ao domínio público hídrico;
(iv) e em solo classificado pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura – Vila Real de Santo António como “espaços edificados a renaturalizar” assinalado na planta de síntese do Regulamento do citado POOC, artigos 3º, nº 1 e 37º, nº 1;
(v) a ora recorrida não dispõe de título que permita a utilização privativa da parcela do domínio público ocupada pela referida edificação, nem a realização das respectivas obras de construção.
O que significa que atenta a definição atribuída de “espaços edificados a renaturalizar” em termos de zonamento funcional – núcleo fundamental da decisão discricionária de planeamento – pelo plano especial de ordenamento do território que rege na matéria, mostra-se totalmente impossibilitado pedido de legalização do edificado que a ora recorrida viesse a requerer junto do Município competente, porque a tal legalização obsta a eficácia pluri-subjectiva do POOC de Vilamoura/Vila Real de Santo António, sob cominação de nulidade do acto administrativo de controlo prévio urbanístico que eventualmente fosse emitido, nos termos dos artigos 103º do RJIGT e 68º, alínea a) do RJUE.
A esta situação de insusceptibilidade de legalização à luz do regime do RJUE acresce o uso edificatório não licenciado em terreno situado em domínio público hídrico, também este sem a mínima hipótese de outorga de licença, na exacta medida em que os imóveis pertencentes ao domínio público marítimo se incluem na titularidade do Estado e estão fora do comércio jurídico – cfr. artigos 202º, nº 2 do Cód. Civil e artigos 18º a 20º do DL nº 280/2007, de 7/8, sendo que o uso e ocupação não titulados de qualquer parcela do domínio público hídrico implica que “a autoridade competente intimará o infractor a desocupá-la ou a demolir as obras feitas, fixando para o efeito um prazo.” – cfr. artigo 2º, nº 1 do DL nº 226-A/2007, 31/5.
Bastam estas duas circunstâncias – sendo que uma só já era bastante – de localização territorial do edificado da ora recorrida para se concluir em desfavor da decretada providência, precisamente pela ausência de fundamento jurídico no tocante ao pressuposto cautelar da probabilidade do bom direito que a ora recorrida se arroga, ou, utilizando a expressão latina em uso, do fumus boni iuris ainda que na dimensão do artigo 120º, nº 1, alínea b) do CPTA do fumus non malus iuris.
[…]
Efectivamente, os POOC’s [planos de ordenamento da orla costeira], são PEOT’s, isto é, planos especiais de ordenamento do território, como tal, dotados de eficácia pluri-subjectiva o que significa que produzem efeitos jurídicos directos e imediatos e vinculam directa e imediatamente os particulares – cfr. artigos 1º, nº 2 e 8º, alínea d) da Lei nº 49/98, de 11/8 [LBPOTU] e 3º, nº 2, 42º, nºs 1 e 2 e 44º do DL nº 380/99, de 22/9 [RJIGT].
De modo que no caso concreto do POOC de Vilamoura/Vila Real de Santo António, trata-se de um tipo de plano elaborado pela administração central que define do ponto de vista normativo o regime de gestão do espaço compatível na dimensão ocupacional do solo, estabelecendo os parâmetros constitutivos dos “regimes de salvaguarda de recursos e valores naturais e o regime de gestão compatível com a utilização sustentável do território”, conforme definido nos artigos 42º a 50º do RJIGT.
O que significa que embora a tarefa da classificação e qualificação dos solos seja própria dos PMOT’s [planos municipais] a verdade é que a determinação dos regimes de salvaguarda no domínio dos PEOT’s [planos especiais] traduz-se na “[...] indicação das actividades permitidas, condicionadas e proibidas com vista a salvaguardar os recursos e os valores naturais das áreas sobre as quais incidem: os usos nele regulados são apenas aqueles que se consideram compatíveis com a utilização sustentável do território.
É este o sentido da alteração que o DL nº 316/2007 veio a introduzir ao artigo 44º do RJIGT, dele retirando a expressão “usos”, de modo a clarificar a “distribuição” dos poderes de planeamento entre estes dois tipos de instrumentos de gestão territorial: aos planos especiais, compete a identificação dos usos compatíveis com vista àquela salvaguarda; aos municipais, a delimitação dos perímetros urbanos [classificação dos solos] e a identificação das categorias em função do uso dominante que neles pode ser estabelecido [qualificação dos mesmo], em respeito pelos regimes de salvaguarda instituídos pelos planos especiais. [...]”, conforme artigos 50º do RJIGT [DL nº 380/99] e 8º, alínea d) da LBPOTU [Lei nº 49/98].
[…]
Aplicando a doutrina exposta ao caso concreto, temos que a apreciação do fumus boni iuris alegado pela requerente cautelar, ora recorrida, incluso na vertente que ora importa da formulação negativa da aparência do bom direito conforme artigo 120º, nº 1, alínea b) do CPTA, exige não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também ajuizar sobre a probabilidade de existência de ilegalidade de actuação administrativa lesiva do mesmo.
Todavia, no caso presente e nos termos expostos, não resulta evidenciada qualquer ilegalidade relativamente à deliberação de 14.Novembro.2014 do Conselho de Administração da …………………………., SA, ora recorrente, no sentido de determinar “a demolição da construção em referência, incluindo a remoção de todo o entulho e materiais para local adequado, devendo para o efeito ser intimado o interessado para desocupá-la, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente, até ao próximo dia 05 de Janeiro de 2015”, deliberação que configura o agir administrativo e cuja suspensão de eficácia é decretada pela sentença sob recurso”.
A argumentação transcrita tem plena aplicação na presente providência cautelar, na medida em que a matéria de facto dada como assente pela decisão recorrida, com os aditamentos supra mencionados, não consente de todo a conclusão atingida, ou seja, a de que a deliberação suspendenda é manifestamente ilegal, desse modo justificando a concessão da providência a coberto da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Com efeito, de acordo com o disposto no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA, “as providências cautelares são adoptadas […] quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou existente”.
A norma em causa permite que possa ser decretada uma providência cautelar desde que seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal. Em tais casos, não há necessidade de verificar a existência dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, nomeadamente o “periculum in mora”, nem tão pouco efectuar a ponderação de interesses exigida pelo nº 2 do preceito em causa.
Contudo, essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer elemento documental junto ao processo, sugerindo os próprios exemplos que o legislador indicou no preceito que esta faculdade deve ser objecto duma aplicação restritiva [cfr., neste sentido, na doutrina, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, na anotação 1. ao artigo 120º do CPTA, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição, Almedina, 2010, a págs. 795 e segs.; Ana Gouveia Martins, in “A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo” cit., a págs. 507/508, e Mário Aroso de Almeida, “Manual de Processo Administrativo” cit., a págs. 481 e segs.].
Tem sido essa também a orientação da jurisprudência dos tribunais superiores, pese embora os casos de decretamento de providências cautelares ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA sejam escassos, mesmo considerando o período de mais de 10 anos desde a entrada em vigor a reforma do contencioso administrativo [vd., a propósito, os acórdãos deste TCA Sul, de 15-5-2008, proferido no âmbito do processo nº 03514/08, da mesma data, proferido no âmbito do processo nº 03725/08, e de 14-6-2007, proferido no âmbito do processo nº 02604/07; do TCA Norte, de 23-10-2008, proferido no âmbito do processo nº 02591/06.3BEPRT, de 25-9-2008, proferido no âmbito do processo nº 00977/07.5BECBR, e de 12-3-2009, proferido no âmbito do processo nº 0222/08; e, do STA, de 22-10-2008, da 2ª Subsecção do CA, proferido no âmbito do processo nº 0396/08].
Ora, como acima se deixou dito, essa evidência não é de todo manifesta, na medida em que o que resulta dos elementos probatórios constantes dos autos é que as edificações cuja demolição foi ordenada pela deliberação suspendenda se situam na Ilha da Culatra, Núcleo dos Hangares, concelho de Faro, estão implantadas em terreno que pertence ao domínio público hídrico e em solo classificado pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura – Vila Real de Santo António como “espaços edificados a renaturalizar”, devidamente assinalados na planta de síntese do Regulamento do citado POOC, nos artigos 3º, nº 1 e 37º, nº 1, sendo certo que os ora recorridos não dispõem de título que lhes permita a utilização privativa das parcelas do domínio público ocupadas pelas referidas edificações, nem a realização das respectivas obras de construção, além do que, como confessado pelos recorridos no requerimento inicial, não constituem a sua habitação permanente, mas antes são usadas para fins de lazer, nomeadamente para férias e tempos livres.
Esta factualidade, que se encontra indiciariamente provada, ao invés de permitir concluir pela manifesta ilegalidade da deliberação recorrida, como o fez a decisão recorrida, permite concluir em desfavor da decretada providência, precisamente pela ausência de fundamento jurídico no tocante ao pressuposto cautelar da probabilidade do bom direito que os recorridos se arrogam.
Deste modo, são inteiramente procedentes as conclusões R) a W) e X) a Z) da alegação da recorrente “……………………………., SA”.
E, com a procedência das apontadas conclusões, fica prejudicado o conhecimento das demais questões enunciadas, nomeadamente a questão do erro de julgamento, por inexistência do “periculum in mora” [conclusões KK) e LL) da alegação da recorrente], e também relativamente à ponderação dos interesses em presença [conclusão MM) da alegação da recorrente], questões que na verdade a sentença recorrida não apreciou, na medida em que concedeu a providência apenas com fundamento na manifesta ilegalidade da deliberação suspendenda e, finalmente, o apontado erro de julgamento no tocante ao segmento da decisão recorrida que decidiu que as custas ficavam a cargo da recorrente [conclusão NN) da alegação da recorrente].
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, revogar a sentença recorrida e indeferir a providência cautelar requerida.
Custas a cargo dos requerentes, e aqui recorridos, em ambas as instâncias.Lisboa, 15 de Outubro de 2015
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Pedro Marchão Marques]
[Helena Canelas] |
