| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I. RELATÓRIO
M….. requereu ao TAC de Lisboa a execução do acórdão proferido nestes autos a 08/03/2010, que declarou a ilegalidade por omissão de regulamentação do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de dezembro e condenou o Ministério da Segurança Social, da Família e da Criança a proceder à regulamentação necessária do referido Decreto-Lei no prazo de nove meses.
Alega, em síntese, que o prazo de regulamentação terminou a 28/11/2010, não tendo sido dado cumprimento ao previsto no artigo 162.º do CPTA, devendo o Tribunal substituir-se ao executado, emitindo sentença que produza os mesmos efeitos da aprovação do decreto regulamentar ou condenar a Ministra do Trabalho e da Segurança Social no pagamento de sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso na publicação do decreto regulamentar para além do prazo limite estabelecido, no valor de 10% do salário mínimo nacional mais elevado.
O Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social apresentou contestação alegando, em síntese, que a exequente labora em erro porquanto se verifica a impossibilidade jurídica de satisfazer a emissão da regulamentação, pois o D-L n.º 404-A/98 foi revogado pela alínea aq), do artigo 116.º, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro; mais alega que a exequente passou à situação de aposentada a 01/07/2009, pelo que já não lhe é aplicável a regulamentação invocada.
Por despacho de 03/05/2011, o TAC de Lisboa reconheceu existir causa legítima de inexecução, que desonera a executada de cumprir a sentença, mas não desresponsabiliza pela indemnização compensatória a apurar, fixar e atribuir.
Por sentença de 02/09/2014, o TAC de Lisboa julgou improcedente a execução e, em consequência, absolveu o executado dos pedidos.
Inconformada, a exequente interpôs recurso, terminando as alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
I. A sentença recorrida é nula por insuficiência ou total ausência de fundamentação quanto à matéria de facto, não se fazendo alusão alguma aos concretos factos julgados não provados, nem se fazendo referência à valoração dada às testemunhas inquiridas.
II. Sendo também insuficientemente fundamentada quanto ao Direito, sendo afinal ininteligíveis, à luz das decisões anteriores proferidas nos autos originais e da Lei:
a. A justificação para a inexequibilidade da sentença;
b. A existência de uma situação de facto actual mais favorável do que a resultaria da regulamentação omitida;
c. A divergência remuneratória entre a Recorrente e a sua colega posicionada mais proximamente abaixo da sua categoria antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 404-A/98.
III. Assim não se entendendo, impugna a Recorrente a resposta dada à matéria de facto, por omissão absoluta de pronúncia quanto aos factos alegados pela Recorrente no seu requerimento de fls. 133 a 140.
IV. Assim e com base no depoimento das testemunhas ouvidas, bem como pela análise dos documentos juntos aos autos, toda a factualidade constante daquele requerimento deveria ter sido julgada provada.
V. Quanto à afirmada impossibilidade de regulamentação do Decreto-Lei n.º 404-A/98, por já revogado, ela constitui contradição directa, inequívoca e manifesta de decisão já proferida pelo mesmo Tribunal nos próprios autos, a fls. 54 e afronta directamente as decisões proferidas por este mesmo Tribunal Central Administrativo Sul, nos autos, e pelo Supremo Tribunal Administrativo, também nos autos.
VI. A defesa apresentada pelo Réu Ministério que recebe acolhimento na sentença era inadmissível e nula, por não se conformar com os ditames daquele n.º 1 do art.º 165.º do dito Código do Processo nos Tribunais Administrativos, sendo consequentemente também nula a decisão que, atendendo esses argumentos, adira à alegação proposta pelo Réu Ministério.
VII. Quanto à questão de se saber se a revogação do Decreto-Lei n.º 404-A/98 importou a impossibilidade superveniente daquela regulamentação, é coisa que não podia oTribunal recorrido, hoje, decidir.
VIII. O que sim, interessa, é que a Recorrente esteve durante anos colocada num patamar de categoria profissional e remuneratória inferior ao que lhe era devido, considerando a paridade com os demais funcionários públicos abrangidos por aquele Decreto-Lei.
Por outro lado,
IX. IX. Não é inteligível a fundamentação que a sentença formula, quanto à dita situação de facto, não se compreendendo sobre que matéria probatória sustenta o Tribunal recorrido que a Exequente se encontraria em 2010 em índice remuneratório superior ao da possível regulamentação do Decreto-Lei.
É que,
X. Lida a fundamentação de facto da sentença, não se entende como é que esta conclui que a Recorrente estaria de facto em índice superior ao que resultaria da regulamentação.
XI. Efectivamente, se o Ministério tivesse cumprido a Lei, a Exequente teria passado para o escalão 325 em 1999.
XII. Assim, pois, não é verdade que a Recorrente tenha obtido em 2009 uma posição remuneratória muito superior ao índice que resultaria da estrita aplicação da sentença executada.
XIII. Importa, para esse efeito, compreender o ponto da carreira em que se encontrava a Recorrente à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, cuja regulamentação foi quanto a ela omissa.
XIV. A indemnização devida deverá necessariamente corresponder à soma dos montantes que deveria ter recebido, e não recebeu, caso a regulamentação omitida tivesse sido publicada e correspondesse à situação em que se encontrava a Recorrente.
XV. A Recorrente foi nomeada na categoria de Técnica Auxiliar Especialista, em 30.04.1992, onde permaneceu até 1998, aí tendo alcançado o 5.º escalão, a que correspondia o índice 295.
XVI. Com efeitos a 21.01.1997, a Recorrente é nomeada Operadora Chefe de Microfilmagem, escalão 5, correspondente ao índice 310, posição a que a Autora ascendeu por concurso, assumindo funções de coordenação de equipa.
XVII. Isto é, em 1997 a Recorrente foi promovida para posição de COORDENADORA, com um incremento de vencimento de 15 pontos, sobre as suas até aí colegas Técnicas Auxiliares Especialistas.
XVIII. Com o advento do Decreto-Lei n.º 404-A/98 e respectiva regulamentação (que deixou a Recorrente de fora, por esta ocupar um posto que ficou esquecido do regulamentador), dá-se o seguinte insólito:
XIX. As referidas colegas da Autora — das quais esta era coordenadora — foram passadas à categoria de Técnica Profissional Especialista, sendo que, por força da imposição de incrementos de vencimento de pelo menos 15 pontos, aquelas ficaram posicionadas em escalões (4.º e 5.º) que lhes conferiam direito a remunerações correspondentes aos índices 305 e 325. Isto é,
XX. A partir da regulamentação das carreiras na sequência do Decreto-Lei n.º 404-A/98, a Recorrente ficou a coordenar colegas com uma posição remuneratória mais elevada do que a sua.
XXI. Efectivamente, em 31.12.2001, todas as colegas referidas supra, com excepção da Deolinda (por motivo de antiguidade), se encontravam no 5.º escalão, índice 325.
XXII. É nessa altura que em 12.10.2001, foram abertos concursos de acesso limitado para provimento de 9 lugares na categoria de Técnico Profissional Especialista Principal, 5 lugares na categoria de Técnico profissional especialista e 3 lugares na de Técnico Profissional Principal da carreira de Operador de Microfilmagem, área funcional de microfilmagem, fls 148 e seguintes.
XXIII. Este concurso destinava-se a assegurar o movimento vertical dos funcionários daquela carreira, isto é, movendo para o escalão imediatamente superior todos os funcionários do quadro técnico profissional, sendo a categoria inferior (técnico profissional de 1.ª classe) a extinguir.
XXIV. A Recorrente pretendeu concorrer ao dito concurso, para pelo menos retomar a progressão (regredindo para o nível anterior à sua promoção a Operadora Chefe), mas tal lhe foi recusado pelo Ministério.
XXV. É apenas mais tarde, em Março de 2009, que a Recorrente, em concurso posterior, o qual se destinava a promover as funcionárias que no já referido anteriormente haviam passado de Técnicas Profissionais Principais a Técnicos Profissionais Especialistas, é admitida a concurso — como se de facto nunca tivesse sido Operadora-Chefe, mas tivesse passado de Técnica Auxiliar Especialista a Técnica Profissional Principal — e vem a ser colocada na categoria de Técnica Profissional Especialista Principal, com um índice de 345.
XXVI. Categoria e Índice estes inferiores aos índices das suas colegas, que a Recorrente continuava a coordenar e que vieram a reformar-se já no índice 360, categoria e escalão a que a Autora nunca singrou.
XXVII. Importa ter presente que a Recorrente, em 1997, foi alçada à posição de Operadora Chefe, com funções de coordenadora, como referia o art.º 29.º do Decreto-Lei n.º 136/83, de 21 de Março: “a quem competirá a orientação e coordenação do respectivo serviço”
XXVIII. O Decreto-Lei n.º 404-A/99 cria uma estrutura do quadro técnico profissional, no qual prevê a existência de uma posição de Coordenadora, à qual corresponde um vencimento que vai do índice 360 ao índice 450.
Ora,
XXIX. Assim, pois é forçoso concluir que, para efeitos de indemnização, se terá de ficcionar que, pelo menos na mesma data em que as funcionárias suas colegas passaram de Técnica Auxiliar Especialista a Técnica Profissional Especialista, a Autora teria de ter passado para a única categoria do novo quadro a que correspondiam funções de coordenação e essa era a categoria de Coordenadora.
XXX. Assim sendo, a Recorrente deveria ter ingressado na categoria de Coordenadora em Janeiro de 1998.
XXXI. E deveria ter passado a tal categoria no 1.º Escalão, com o índice 360.
XXXII. Deveria assim ter permanecido no 1.º escalão, com o índice 360 entre 01.01.1998 e 31.12.2000;
XXXIII. Passando depois para o 2.º escalão, com o índice 380, entre 01.01.2001 e 31.12.2003;
XXXIV. Depois para o 3.º escalão, com o índice 410, entre 01.01.2004 e 31.12.2006;
XXXV. E enfim para o 4.º escalão, com o índice 450, desde 01.01.2007 até à data de aposentação.
Ainda que assim se não entendesse:
XXXVI. Nos termos do art.º 21.º do Decreto-Lei n.º 404-A/98, resulta evidente que o ingresso da Recorrente no Quadro Técnico Profissional não se poderia ter realizado por via da sua prévia despromoção de Operadora-Chefe para Técnica Auxiliar Especialista.
XXXVII. A concluir-se não ser de admitir a passagem por identidade de funções, para a categoria de Coordenadora, sempre a passagem teria de ser feita para a posição imediatamente superior às funcionárias que eram coordenadas pela Recorrente, isto é, para a categoria de Técnica Profissional Especialista Principal.
XXXVIII. Nessa circunstância, que meramente se concebe, a Recorrente deveria ter sido colocada nessa categoria, mas no 3.º escalão, índice 330 (por força da obrigatoriedade de incremento mínimo de 15 pontos, prevista nos regulamentos emitidos), entre 01.01.1998 e 31.12.2000 e
XXXIX. Para o índice 360, entre 01.01.2001 e Março de 2009, data em que a Autora acedeu por concurso à posição de Técnica Profissional Especialista, quando deveria ter ascendido à categoria de Coordenadora, ou seja,
XL. Desde 03.2009, corresponder-lhe-ia a categoria de Coordenadora, com escalão 410 (regras dos 15 pontos).
XLI. À cautela, porém, vislumbra as opções paliativas e injustas, assentes naquilo que tem sido a abordagem do Ministério e que partem de dois pressupostos, a ver da Recorrente errados, mas que aparentemente são adoptados na sentença recorrida:
a. Que a Recorrente deveria ingressar na carreira ao nível de Técnica Profissional Especialista, ignorando a sua promoção a Operadora-Chefe;
b. Que a progressão da carreira apenas deveria ser ficcionada a partir de 2005, data da sentença proferida em 1.ª instância.
XLII. Afigura-se que qualquer um destes pressupostos tem o condão de manter uma situação totalmente iníqua e absurda que é a de a Recorrente ser colocada numa posição remuneratória inferior à das suas colegas que em 1997 consigo compartilhavam a categoria de Técnica Auxiliar Especialista.
XLIII. E sem mais se alongar, afigura-se que indemnização mínima devida é aquela que faça corresponder a carreira remuneratória da Recorrente à funcionária que manteve o percurso normal com antiguidade e posição minimamente equiparável,
XLIV. A Autora deveria ter recebido, pelo menos, tanto como a funcionária C…...
XLV. Fazer incidir a indemnização apenas nos anos de 2005 a 2011 é, claramente, uma distorção do espírito da sentença proferida, pois que se apoia na tese de que a Administração apenas estaria em omissão desde a prolação de tal sentença. Ora,
XLVI. A omissão do Ministério ocorre, isso sim, quando são regulamentadas as carreiras, prevendo-se a posição de Técnica Auxiliar Especialista e esquecendo-se a posição de Operadora-Chefe.
XLVII. E é dessa omissão que deverá partir-se para estabelecer os direitos indemnizatórios da Autora,
XLVIII. Concluindo-se, depois, pelo pagamento ainda dos valores que a Autora deixou de auferir a título de pensão de reforma, em face da diferença do índice em que deveria ter passado à aposentação e aquele com que efectivamente passou.
XLIX. Pelo exposto, afigura-se demonstrado para além de qualquer dúvida que o facto 4 (dado como provado pela sentença) não releva para a apreciação da composição justa dos direitos da Recorrente.
L. E que à Recorrente deveriam ser reconhecidos, pelo menos, os mesmos direitos remuneratórios que a sua colega (de facto situada num escalão inferior) C…..,
LI. Mas que, em boa verdade, o prejuízo sofrido pela Recorrente, com o esquecimento do Ministério, é bem superior.
LII. O despacho-sentença recorrido viola assim, nomeadamente, os n.º 1 do art.º 165.º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, o art.º 29.º do Decreto-Lei n.º 136/83, de 21 de Março e art.º 21.º do Decreto-Lei n.º 404-A/98, sendo nula quanto à sua fundamentação, por via da alínea b) e c) do n.º 1 do art.º 615.º do Código de Processo Civil.
LIII. Deve, assim, ser revogada a sentença, determinando-se o pagamento de indemnização à Recorrente cujo valor corresponda à efectiva perda salarial desde a data da regulamentação das restantes carreiras, com omissão da categoria da Recorrente, e consequente rectificação da pensão de aposentação da Recorrente.
Não foram apresentadas contra-alegações.
A Exma. Procuradora-Geral-Adjunta emitiu parecer, nos seguintes termos:
- não se verificar a nulidade da sentença por falta de fundamentação, pois esta será quando muito insuficiente, podendo ser revogada por erro de julgamento;
- no mais, assiste razão à recorrente, sendo de arbitrar uma indemnização equitativa que corresponda, tanto quanto possível, aos vencimentos líquidos não auferidos por esta, devendo os autos ser remetidos à primeira instância para aí ser fixada a matéria de facto necessária ao arbitramento de indemnização.* Perante as conclusões das alegações da recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir:
- da nulidade da sentença por falta de fundamentação;
- do erro de julgamento quanto à decisão da matéria de facto;
- do erro de julgamento quanto à decisão da matéria de direito, devendo ser fixada indemnização à recorrente.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
*
II. FUNDAMENTOS
II.1 DECISÃO DE FACTO
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
“1 – Em 05.02.2009, nos autos de acção administrativa especial, sob o nº. 69/04.9BELSB, do 2º Juízo do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, foi proferida sentença que decidiu o seguinte:
a) Declara-se a ilegalidade por omissão de regulamentação do Dec.Lei n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro;
b) Condena-se o R. a proceder à regulamentação necessária do Dec.Lei n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, no prazo de 9 (nove) meses.
(cfr fls. 265 a 280 dos autos sob o n.º 69/04.9BELSB), a que se encontram apenas os presentes autos de execução).
2 – Em 23.10.2008, a sentença, supra identificada, foi confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. fls. 393 a 398 dos autos sob o nº. 69/04.9BELSB, a que se encontram apensos os presentes autos de execução).
3 – Foi interposto recurso do acórdão, supra identificado, para o STA – Supremo Tribunal Administrativo, para uniformização de jurisprudência, e foi proferido acórdão em 18.02.2010, cujo teor aqui se dá por reproduzido ( cfr. fls. 431 a 439 dos autos sob o nº. 69/04.9BELSB, a que se encontram apensos os presentes autos de execução).
4 – Foi elaborado pelo então R. projecto de regulamento, no qual o topo da escala salarial da categoria de operador chefe de microfilmagem situa-se no escalão 5, índice remuneratório 325, inicio a índice 260, e a progressão é feita segundo módulos de três anos ( cfr. docº. de fls. 9 a 15 dos autos, e admissão por acordo).
5 – A executada foi nomeada definitivamente, após concurso, com efeitos a 22.01.2009, na categoria de técnico profissional, como operador de microfilmagem, e posicionada no escalão 4, índice 345 ( cfr. docºs. de fls. 44 e 223 dos autos, e admissão por acordo).
6 – Em data anterior a exequente auferia pelo índice 310 ( admissão por acordo).
7 – A exequente aposentou-se em 01.07.2009 ( admissão por acordo).”
Outros factos que se devem considerar provados, em conformidade com o dever oficioso deste Tribunal, previsto no artigo 662.º, n.º 1, do CPC:
8 - Com efeitos a 21/01/1997, a exequente foi nomeada, após concurso, para a categoria de operadora chefe de microfilmagem, escalão 5, correspondente ao índice 310 (facto provado no processo principal e fls. 141/142 SITAF).
9 – A exequente ocupava então a categoria do topo da sua carreira e exercia chefia no serviço onde estava colocada (facto provado no processo principal).
10 – A exequente desempenhava para além das funções de chefia, as funções de coordenação no serviço onde está integrada, no Centro Distrital da Segurança Social de Lisboa (facto provado no processo principal).
11 - No Centro Distrital da Segurança Social de Lisboa existem funcionários que ascenderam à nova categoria de técnico profissional especialista principal (facto provado no processo principal).
12 - Os funcionários a que se alude no ponto anterior passaram a auferir salários superiores ao da exequente e eram por ela coordenados e chefiados (facto provado no processo principal).
13 - Entre Julho de 1999 e Junho de 2003 esteve em curso a preparação e elaboração do Decreto-Regulamentar a que alude o artigo 17.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de dezembro, cujo projeto foi objeto de sucessivas alterações e rectificações (facto provado no processo principal).
14 – De entre os funcionários referidos no ponto 12, a com antiguidade mais próxima da exequente é C….. (entraram na função pública, respetivamente, em 1969 e 1971), tendo a progressão das suas carreiras ocorrido como segue: (fls. 252 SITAF).
15 - A remuneração da exequente teve a seguinte evolução:
a. 1998: € 857,00;
b. 1999: € 883,00;
c. 2000: € 905,00;
d. 2001: € 939,00;
e. 2002: € 962,00;
f. 2003: € 977,00;
g. 2004: € 996,00;
h. 2005: € 1018,00;
i. 2006: € 1033,00;
j. 2007: € 1048,00;
k. 2008: € 1070,00;
l. 2009: € 1101,93 (por acordo).
16 - Caso a exequente auferisse pelo índice 337 entre 2005 e 2008 e pelo índice 360 em 2009 teria recebido a mais o valor de € 2.630,31 (fls. 171/172 SITAF).
A factualidade aditada nos pontos 8 (aqui complementada pelo documento de fls. 141/142 SITAF, cujo conteúdo não foi impugnado), 9, 10, 11, 12, e 13 encontra-se provada na decisão final proferida no processo principal, transitada em julgado.
A factualidade aditada nos pontos 14, 15 e 16 mostra-se admitida por acordo, visto, respetivamente, o que resulta do documento de fls. 252 SITAF, o invocado a fls. 135/136 e o documento de fls. 171/172 SITAF.
*
II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
As questões a decidir neste processo, tal como supra enunciado, cingem-se a saber:
- se ocorre nulidade da sentença por falta de fundamentação;
- se ocorre erro de julgamento quanto à decisão da matéria de facto;
- se ocorre erro de julgamento quanto à decisão da matéria de direito, devendo ser fixada indemnização à recorrente.
a) da falta de fundamentação
A recorrente invoca a insuficiência ou total ausência de fundamentação quanto à matéria de facto, sem alusão aos factos julgados não provados, nem se fazendo referência à valoração dada às testemunhas inquiridas, sendo igualmente insuficientemente fundamentada quanto ao direito, quanto à justificação para a inexequibilidade da sentença, à existência de situação de facto atual mais favorável do que a resultaria da regulamentação omitida e à divergência remuneratória entre a recorrente e a sua colega posicionada mais proximamente abaixo da sua categoria antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 404-A/98.
Tal nulidade da sentença encontra-se prevista no artigo 615.º, n.º 1, al. b), do CPC.
O dever de fundamentar as decisões tem consagração expressa no citado artigo 154.º do CPC, no qual se estatui que as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas, n.º 1, e que a justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade.
Os casos de ocorrência da apontada nulidade são necessariamente raros, pois é consensual entre a doutrina e a jurisprudência que a nulidade da sentença por falta de fundamentação apenas se verifica perante a falta absoluta ou total ininteligibilidade dos fundamentos de facto e de direito ali vertidos e não perante a fundamentação meramente deficiente.
Nas palavras de Alberto dos Reis, “há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afeta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto” (Código de Processo Civil Anotado, V Volume, 2012, p. 140).
Ou seja, “para que a sentença careça de fundamentação, não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora esta se possa referir só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito” (Antunes Varela, M. Bezerra e S. Nora, Manual de Processo Civil, 1985, p. 672).
De notar que é a própria recorrente a invocar a insuficiência de fundamentação.
Com efeito, tanto relativamente aos fundamentos de facto, como aos fundamentos de direito são claras as falhas na exposição do discurso fundamentador, dado que o julgador não se pronuncia quanto a parte da factualidade invocada pela exequente e a parte da prova produzida, bem como um discurso enviesado quanto aos pontos focados pela recorrente.
Mas a fundamentação existe, não é totalmente omissa, pelo que não se verifica a apontada nulidade da sentença.
b) da decisão de facto
Sustenta aqui a exequente que se devem ter por provados os factos alegados no seu requerimento de fls. 133 a 140, com base no depoimento das testemunhas ouvidas e nos documentos juntos a fls. 212 a 231 dos autos.
Vejamos se lhe assiste razão.
Quanto à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, o artigo 640.º, n.º 1, do CPC, exige que o recorrente especifique:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
No caso previsto na alínea b), incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso – artigo 640.º, n.º 2, al. a), do CPC.
Ora, em primeiro lugar, a recorrente limita-se a fazer uma alusão genérica aos factos alegados no seu requerimento de fls. 133 a 140, remetendo de forma ainda mais genérica a respetiva prova para os documentos juntos a fls. 212 a 231 dos autos.
Como tal ainda que se aceitasse como adequada a enunciação dos concretos pontos de facto na parte das alegações do seu recurso, seguramente não se pode admitir que aquela remissão genérica para determina documentação comporte a indicação dos concretos meios probatórios, constantes do processo, que imponham decisão diversa sobre aqueles pontos da matéria de facto.
Não se mostra, pois, nesta parte cumprido o ónus que incumbia à recorrente, nos termos do citado artigo 640.º, n.º 1, al. b), do CPC.
Ainda mais flagrante se mostra o incumprimento deste ónus quanto à prova gravada, respeitante aos depoimentos das testemunhas.
Com efeito, a recorrente limita-se a invocá-los e a referenciar os tempos de início dos registos de gravação, sem dar evidentemente cumprimento ao disposto no artigo 640.º, n.º 2, al. a), do CPC.
Termos em que se impõe a rejeição do recurso da decisão sobre a matéria de facto.
Rejeição esta que não impede a alteração desta decisão, nos termos supra expostos no ponto II.1, em conformidade com o dever oficioso conferido a este tribunal pelo artigo 662.º, n.º 1, do CPC.
c) da decisão de direito
Nesta sede, invoca a recorrente, em síntese:
- a partir da regulamentação das carreiras na sequência do Decreto-Lei n.º 404-A/98, a recorrente ficou a coordenar colegas com uma posição remuneratória mais elevada do que a sua;
- tendo aquele diploma criado uma estrutura do quadro técnico profissional, no qual prevê a existência de uma posição de coordenadora, para efeitos de indemnização ter-se-á de ficcionar que, pelo menos na mesma data em que as suas colegas passaram de Técnica Auxiliar Especialista a Técnica Profissional Especialista, a exequente teria de ter passado para a categoria de Coordenadora no 1.º Escalão, com o índice 360, logo em 01/01/1998 e até 31/12/2000, passando depois para o 2.º escalão, com o índice 380, entre 01/01/2001 e 31/12/2003, depois para o 3.º escalão, com o índice 410, entre 01/01/2004 e 31/12/2006 e para o 4.º escalão, com o índice 450, desde 01/01/2007 até à data de aposentação.
- a não se admitir a passagem por identidade de funções para a categoria de Coordenadora, sempre a passagem teria de ser feita para a posição imediatamente superior às funcionárias que eram coordenadas pela recorrente, sendo colocada no 3.º escalão, índice 330 entre 01/01/1998 e 31/12/2000, para o índice 360 entre 01/01/2001 e março de 2009, data em que a exequente acedeu por concurso à posição de Técnica Profissional Especialista, correspondendo-lhe desde aí a categoria de Coordenadora, com escalão 410;
- fazer incidir a indemnização apenas nos anos de 2005 a 2011 é uma distorção do espírito da sentença proferida, pois que se apoia na tese de que a Administração apenas estaria em omissão desde a sua prolação.
Consta da decisão recorrida o seguinte discurso fundamentador:
“A presente execução tem por objecto a execução de sentença que condenou o então R. a proceder a regulamentação do DL 404-A/98, de 18.12., diploma que foi objecto de revogação pela Lei nº. 12-A/2008, de 27.2., conforme resulta do disposto no seu artº.116º, alínea aq (…)
A Lei n.º 12-A/2008, de 27.2, entrou em vigor nos termos do disposto na norma de direito transitório daquele diploma, art.º 118º/1, isto é no 1º dia, do mês seguinte ao da sua publicação e, por isso, em 1 de Março de 2008; data em que operou, igualmente a referida revogação do DL 404-A/98, de 18.12, face ao disposto no n.º7, do citado art.º 118.º
Logo a 1ª conclusão é de que desde 1 de Março de 2008 que descaiu a possibilidade de proceder à regulamentação do citado diploma legal: DL 404-A/98, de 18.12, cuja regulamentação deveria ter sido promovida pelo então R. e ora executado, e a obrigação de regulamentação manteve-se entre a data do termo do cumprimento da obrigação de regulamentação e a data da revogação do diploma, a qual produziu efeitos em 01.03.2008, e por isso, entre 2005 e 2008 o R./exequente não regulamentou o diploma, em causa, no que se refere às escalas salariais (cfr art.º 17º/2/3/ D 404-A/98, de 18.12).
Não pode, todavia, de não relevar os factos da exequente ter sido nomeada definitivamente em 01.07.2009, como operador de microfilmagem, e posicionada no escalão 4, índice 345, e de que anteriormente já auferia pelo índice 310, posições remuneratórias superiores à regulamentação projectada, no projecto de regulamento elaborado, a aditar o facto da lei habilitante ter sido revogada com efeitos a 01.03.2008, conforme supra expendido, e nada mais tendo sido alegado pela exequente, o que se apura é que não se apura matéria que legitime a fixação de indemnização a favor da ora exequente, porquanto a executada à data do trânsito em julgado da sentença pretendida executar já não podia promover a regulamentação, por se reconduzir a diploma revogado, e também nessa data, 18.02.2010, já se mostrava antecedida de situação de facto da situação remuneratória da exequente em índice superior ao da possível e emergente do diploma a regulamentar, o que se extrai da sua nomeação de 2009, e o teor do projecto de regulamento, e em consequência, não se apuram razões para fixar qualquer indemnização a favor da exequente.”
É patente que a decisão recorrida não se pode manter.
Desde logo porque contende com o despacho proferido nos autos em 03/05/2011, no qual o Tribunal reconheceu existir causa legítima de inexecução, que desonera a executada de cumprir a sentença, mas não desresponsabiliza pela indemnização compensatória a apurar, fixar e atribuir.
Doutra parte, não se vislumbra sombra da premissa factual em que o Tribunal a quo se permitiu fundar a conclusão de que a recorrente se encontraria em 2010 num índice remuneratório superior ao da possível regulamentação do Decreto-Lei n.º 404-A/98.
Por outro lado, é flagrante que o Tribunal a quo se absteve de emitir qualquer pronúncia sobre parte substancial da prova produzida no âmbito dos presentes autos, mormente no que respeita à evolução da categoria e remuneração da recorrente, bem como da categoria e remuneração que lhe caberiam até à aposentação, em função da regulamentação que deveria ter ocorrido do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de dezembro.
O que se procurou colmatar com o aditamento dos pontos 8 a 16 da matéria de facto dada como assente.
Veja-se que a decisão a executar, proferida no processo principal e transitada em julgado, consistiu no seguinte:
- declaração da ilegalidade por omissão de regulamentação do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de dezembro;
- condenação do réu Ministério a proceder à regulamentação necessária do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de dezembro, no prazo de 9 (nove) meses.
Resultando inapelavelmente do aí decidido que, com a entrada em vigor do D-L n.º 404-A/98, a recorrente ficou excluída do respetivo âmbito de aplicação, por ocupar um posto ali não previsto, pelo que foi ultrapassada em termos remuneratórios por colegas que então coordenava.
Assim, reconhecida a causa legítima de inexecução, tem a recorrente de ser compensada com a fixação de indemnização nos termos previstos no artigo 166.º, n.º 1, do CPTA.
A recorrente formula diversas hipóteses para o apuramento da indemnização devida, que essencialmente assentam na reconstituição / reformulação da carreira da recorrente a partir de 01/01/1998, data prevista para a produção de efeitos do decreto regulamentar omitido, atento o disposto nos artigos 17.º, n.º 2, e 34.º, n.º 1, do D-L n.º 404-A/98.
São estas as hipóteses apontadas pela recorrente:
- ficcionar que na data em que as funcionárias suas colegas passaram de Técnica Auxiliar Especialista a Técnica Profissional Especialista, a exequente teria de ter passado para a única categoria do novo quadro a que correspondiam funções de coordenadora em janeiro de 1998, 1.º Escalão, índice 360, passando ao 2.º escalão, com o índice 380, entre 01/01/2001 e 31/12/2003, ao 3.º escalão, com o índice 410, entre 01/01/2004 e 31/12/2006, e ao 4.º escalão, com o índice 450, desde 01/01/2007 até à data de aposentação;
- passagem para a posição imediatamente superior às funcionárias que coordenava, Técnica Profissional Especialista Principal, 3.º escalão, índice 330 (obrigatoriedade de incremento mínimo de 15 pontos), entre 01/01/1998 e 31/12/2000 e para índice 360, entre 01/01/2001 e março de 2009, data em que a exequente acedeu por concurso à posição de Técnica Profissional Especialista, quando deveria ter ascendido à categoria de Coordenadora, ou seja, desde março de 2009, corresponder-lhe-ia a categoria de Coordenadora, com escalão 410 (regras dos 15 pontos);
- ser a indemnização mínima devida a que faça corresponder a carreira remuneratória da exequente à funcionária que manteve o percurso normal com antiguidade e posição minimamente equiparável, C…...
Como é bom de ver, nenhuma destas hipóteses corresponde à reconstituição ipsis verbis da carreira da recorrente a partir de 01/01/1998, muito simplesmente porque isso não se afigura possível.
Tratam-se de exercícios hipotéticos, relativamente aos quais se entrecruzam demasiadas variáveis, pelo que apenas se pode afirmar que a carreira da recorrente poderia ter tido algum destes desenlaces ou outro(s) distinto(s), na medida em que é impossível agora, num juízo de prognose póstuma, saber o que efetivamente teria ocorrido.
Outrossim, não se afigura possível a condenação da entidade demandada a pagar as diferenças salariais que seriam devidas à exequente, em função da evolução de índice e de escalão, pois ocorre a modificação do objeto da instância, com vista à fixação do direito à indemnização, em consequência da não emissão tempestiva das normas regulamentares e do não pagamento das diferenças salariais que teriam direito se o regulamento tivesse sido oportunamente emitido (cf. acórdãos do STA de 23/02/2012, proc. n.º 0913/08, e de 07/11/2019, proc. n.º 0476/07.5BALSB, disponíveis em www.dgsi.pt).
E apenas poderão ser contemplados os danos que decorram de a sentença não poder ser executada e da exequente não poder ser colocado na situação que teria não fora a ilegalidade que determinou a anulação do ato, o que desde logo exclui os danos emergentes e os lucros cessantes em razão do ato administrativo apreciado no recurso contencioso (cf. acórdãos do STA de 20/11/2012, proc. n.º 0949/12, e de 12/07/2017, proc. n.º 0817/14, disponíveis em www.dgsi.pt).
Temos então que, não obstante a incerteza sobre como se teria desenvolvido a carreira da exequente, ela estava inequivocamente em situação de obter um ganho, existindo um dever objectivo de indemnizar nos termos previstos nos artigos 176.º, n.º 7, e 166.º, n.º 1, do CPTA, “fundado na perceção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjetiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado” (Mário Aroso de Almeida, Anulação de Atos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, 2002, p. 281).
Perante o circunstancialismo descrito, há lugar a indemnização, sendo certo que dos autos não decorre com rigor o montante em que a mesma deve ser fixada.
No caso vertente, afigura-se estarmos em lugar paralelo às situações de inexecução relativas aos domínios dos contratos públicos, dos concursos de recrutamento ou provimento e de outro tipo de erros que afetem a carreira do funcionário, no âmbito dos quais se consolidou jurisprudência do STA no sentido da fixação da indemnização se fazer através de recurso à equidade, nos termos previstos no artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil (cf. os acórdãos de 29/11/2005, proc. n.º 41321-A, do Pleno de 31/01/2008, proc. n.º 039896A, de 01/10/2008, proc. n.º 42003-A, de 25/02/2009, proc. n.º 47472-A, de 30/09/2009, proc. n.º 634/09, de 20/01/2010, proc. n.º 47578-A, de 02/06/2010, proc. n.º 1541-A/03), de 02/12/2010, proc. n.º 45579-A, e de 26/09/2012, proc. n.º 0429A/03, todos disponíveis em www.dgsi.pt).
No caso vertente, na formulação do juízo equitativo que determinará a fixação do quantum indemnizatório, deve ser equacionado o seguinte:
- por decisão transitada em julgado foi declarada a ilegalidade por omissão de regulamentação do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de dezembro e condenado o réu a proceder à regulamentação no prazo de 9 meses.
- esta regulamentação não foi concretizada até à revogação do sobredito diploma legal pelo artigo 116.º, al. aq) da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro;
- com efeitos a 21/01/1997, a exequente foi nomeada, após concurso, para a categoria de operadora chefe de microfilmagem, escalão 5, correspondente ao índice 310;
- a exequente ocupava então a categoria do topo da sua carreira e exercia chefia no serviço onde estava colocada;
- para além das funções de chefia, desempenhava as funções de coordenação no serviço onde está integrada, no Centro Distrital da Segurança Social de Lisboa;
- neste serviço alguns funcionários ascenderam à nova categoria de técnico profissional especialista principal, passando a auferir salários superiores ao da exequente, que os coordenava e chefiava;
- antes da entrada em vigor do D-L n.º 404-A/98 a exequente auferia pelo índice 310, passou para o índice 315 em 2003, para o índice 321 em 2004 e para o índice 345 em 2009, ao passo que a funcionária C….. (com antiguidade semelhante à sua) antes da entrada em vigor do D-L n.º 404-A/98 auferia pelo índice 310, passou para o índice 325 em novembro de 1998, para o índice 345 em 07/2002 e para o índice 360 em 08/2005;
- caso a exequente auferisse pelo índice 337 entre 2005 e 2008 e pelo índice 360 em 2009 teria recebido a mais o valor de € 2.630,31.
São estes, pois, os elementos relevantes para a fixação da indemnização, essencialmente relativos à evolução das remunerações, devendo ser ponderado o período de 1998 a 2009 e considerar ainda a ausência de repercussão na reforma auferida e a auferir pela exequente / recorrente.
Nestes termos, afigura-se adequado fixar a indemnização devida no montante de € 7.000,00 (sete mil euros).
Em suma, o presente recurso procede.
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III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e fixar a indemnização devida à exequente no montante de € 7.000,00 (sete mil euros).
Custas a cargo do recorrido, sem prejuízo da dispensa de pagamento da taxa de justiça – artigo 7.º, n.º 2, do RCP.
Lisboa, 18 de junho de 2020
(Pedro Nuno Figueiredo - relator) (Ana Cristina Lameira) (Paulo Pereira Gouveia) |
