| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I – Relatório:
E……………………., S.A., pessoa colectiva n.º ………………., com sede em Molhe Leste de Peniche, ….-…. Peniche, instaurou a presente acção urgente de contencioso pré-contratual, contra A………………………, pessoa colectiva …………., com sede na Gare Marítima da Madeira, Molhe da Pontinha, Porto do Funchal, ……. - ….. Funchal, na qual formulou o seguinte pedido:
“a) Ser decretada a invalidade da decisão de exclusão da proposta da Autora E…….., reclassificando-se a mesma em primeiro lugar, para o lote 1 e, anulando-se a adjudicação à proposta da contrainteressada N…………………….., S.A. e o respetivo contrato, caso já tenha sido celebrado e consequentemente, adjudicando-se o contrato à E……...”.
Indicou como Contra-Interessadas: N……………………., S.A., e T……………………., S.A., m.i. nos autos.
Por sentença proferida a 31/03/2018 foi julgada improcedente a presente acção.
Vencida na acção, a Autora interpôs recurso da referida sentença, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
“1. O recurso interposto tem por objeto a Sentença, proferido em 31.03.2019, que julgou improcedente a ação de contencioso pré-contratual, absolvendo a entidade demandada do pedido.
2. No facto 15) da douta sentença ficou provado que “no documento “Anexo II” referido em 14) foi aposta uma rúbrica e um carimbo com a menção “……………………, S. A. A Administração” e um “Certificado Digital Qualificado Profissional” com a menção “Assinado Por: JORGE…………………….. Entitlement: ASSINAR EM PLATAFORMAS ELETRÓNICAS DE CONTRATACAO E………….., S. A.‟” (cfr. fls. 306 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).”“ (sublinhado nosso).
3. Tal como nas assinaturas manuscritas, as assinaturas digitais são sempre apostas por pessoas físicas singulares.
4. Nas assinaturas digitais qualificadas os operadores económicos remetem para as entidades acreditadas, que emitem as assinaturas digitais (que serão apostas posteriormente nos documentos eletrónicos), os comprovativos do relacionamento entre a uma pessoa individual (que aporá a assinatura) e a pessoa coletiva (titular final da assinaturas), que ao emitirem o respetivo certificado criam a presunção legal de quem após a assinatura “é representante, com poderes bastantes, da pessoa coletiva titular da assinatura eletrónica qualificada”.
5. Tal como as assinaturas manuscritas não existe nenhuma assinatura digital apenas de uma pessoa coletiva; as assinaturas digitais são sempre de pessoas singulares, que poderão conter ou não os atributos que, de forma imediata, permitam relacionar aquela pessoa singular a uma pessoa coletiva.
6. Ora, no caso da assinatura digital qualificada, aposta pela A. nos documentos eletrónicos da sua proposta, temos os seguintes atributos eletrónicos, criados para pela entidade credencial “DigitalSign”:
«IMAGEM NO ORIGINAL»
7. Ora é manifesto que a assinatura emitida pela DigitalSign – Certificadora Digital para o utilizador (quem individual apõe a assinatura) Jorge………………………, confere os poderes (entitlement) para representar a E……………………, S.A., nomeadamente para “ASSINAR EM PLATAFORMAS ELECTRONICAS DE CONTRATAÇAO”.
8. Obedecendo tal assinatura digital qualificada a todos os requisitos do artigo 7.º n.º 1 do Decreto-lei n.º 290-D/99, de 2 de agosto, a mesma beneficia da presunção legal que a pessoa que a apôs – Jorge ……………………….. – é o representante, com poderes bastantes, da A. E………………, S.A.
9. Pelo que a proposta da A. nunca poderia ter sido excluída com base na falta de demonstração de poderes de representação da A., pelo signatário Jorge ………………………...
Sem prescindir,
10. O próprio artigo 54.º, n.º 7 da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, apenas impõe que se deva submeter à plataforma eletrónica um “documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante” apenas nos casos “em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura”.
11. A Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto (que regula em especial as plataformas eletrónicas em contratação pública), independentemente de qualquer “titularidade” de assinaturas, nos termos do seu artigo 54.º, n.º 7, basta-se para validação dos documentos eletrónicos submetidos que o certificado digital da assinatura “possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura”, independentemente de qualquer titularidade.
12. Dúvidas não restam que o certificado digital, que contém a assinatura digital qualificada, para o utilizador Jorge……………………., confere os poderes (entitlement) para representar a E……………………….., S.A., nomeadamente para “ASSINAR EM PLATAFORMAS ELECTRONICAS DE CONTRATAÇAO”
13. Nos termos do 54.º, n.º 7 da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, a contrario, não havia qualquer obrigação da concorrente apresentar qualquer documento oficial que conferisse qualquer tipo de poder de representação
14. A douta sentença, com o devido respeito, violou o disposto nos artigo 7.º n.º 1 do Decreto-lei n.º 290-D/99, de 2 de agosto e no artigo 54.º, n.º 7 da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, impondo-se a sua substituição por outra decisão, que confirma a validade da assinatura digital aposta nos documentos da proposta apresentada pela A, com as demais consequências legais, nomeadamente, a declaração de ilegalidade da exclusão da proposta da A. e consequente adjudicação à contrainteressada
Nestes termos e nos melhores de direito, deve o presente recurso ser procedente e em consequência, a douta Sentença recorrida substituída por outra que reconheça a ilegalidades da exclusão da proposta da recorrente e consequente ilegalidade da adjudicação à contrainteressada.”
A Recorrida, A…………, apresentou contra-alegação de recurso, tendo formulado as seguintes conclusões:
“1. O presente recurso é extemporâneo.
2. A douta sentença foi notificada aos ilustres mandatários das partes, eletronicamente, no dia 02.04.2019, através do Of. com a Ref.: 003991846.
3. Estando em causa um processo de natureza urgente, o prazo de recurso é de 15 dias seguidos, sem suspensão durante as férias judiciais.
4. A notificação da douta sentença recorrida considera-se efetuada no 3.º dia posterior ao da sua elaboração ou no 1.º dia útil quando não o seja (art. 128.º do CPC, aplicável ex vi art. 23.º do CPTA), o que correspondeu ao dia 05.04.2019.
5. O prazo de 15 dias, contados do dia 05.04.2019, terminou a 20.04.2019, o qual por ser sábado, transferiu-se para o dia 22.04.2019, por ser o 1.º dia útil.
6. Mesmo usando a faculdade de praticar o ato no 3.º dia útil posterior ao termo do prazo, prevista no art. 139.º do CPC, aplicável subsidiariamente, o ultimo dia do prazo para a interposição do
recurso com multa ocorreu no dia 25.04.2019.
7. Tendo o requerimento de interposição do recurso sido apresentado no dia 26.04.2019, verifica-se que o mesmo é intempestivo, devendo ser rejeitado ao abrigo do disposto na al. a) do n.º 2 do art. 145.º do CPTA.
Sem prescindir e abdicar,
8. A douta sentença, proferido pelo Tribunal a quo, encontra-se muito bem fundamentada, quer de facto, quer de direito, não padece de incorreções, nem de erros, sendo, por conseguinte irrepreensível e
inatacável.
9. As assinaturas electrónicas e os respetivos certificados digitais qualificados podem pertencer a pessoas coletivas ou singulares, o que terá diferentes consequências no que respeita ao modo de apresentação e documentos a submeter com a proposta.
10. No caso sub judice, atenta à factualidade dada como provada, assente e não impugnada, não subsistem quaisquer dúvidas que a assinatura electrónica e o certificado digital qualificado utilizado pertencem a Jorge…………………….. e não são próprios da sociedade recorrente, por não terem sido emitidos em seu nome mas de um terceiro.
11. Bem como decorre da factualidade julgada provada que não foi submetido com a proposta da recorrente E…………………., S.A, nenhum documento comprovativo dos poderes para Jorge………………… obrigar e vincular a sociedade, nem nenhum documento oficial que permitisse relacionar o assinante dos documentos da proposta com a sua função e poderes de assinatura electrónica.
12. O PP exigiu, na al. a) do ponto 9.1, a apresentação da declaração de aceitação do conteúdo do CE, elaborada em conformidade com o anexo II, bem como o DEUCP (Vide facto provado 3).
13. Mais realçou no seu ponto 9.6 que “A declaração e o documento referidos na alínea a) do ponto 9.1, devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar, devendo ser acompanhada de documento comprovativo de atribuição daqueles poderes.” (Vide facto provado 3).
14. Por sua vez, dispõe o n.º 4 do art. 57.º do CCP: “os documentos referidos nos n.ºs 1 e 2deve ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.”
15. O incumprimento desta formalidade determina, inevitavelmente, a exclusão da proposta, como decorre categoricamente do estipulado pela al. e) do n.º 2 do art. 146.º do CCP.
16. O documento comprovativo de atribuições de poderes terá de ser, por conseguinte, um documento válido (procuração/instrumento de mandato, certidão do registo comercial…) e num um mero documento particular sem comprovação da legitimidade e dos poderes do emitente.
17. Por sua vez, o art. 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, em especial, o disposto no n.º 7, prescreve que “Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter na plataforma electrónica um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante.”, sob pena de exclusão da proposta ao abrigo da al. l) do n.º 2 do art. 146.º, com remissão para o art. 62.º do CCP, com segunda remissão, efectuada pelo seu n.º 4, para a citada Lei n.º 96/2015.
18. Está em causa, por conseguinte, não só a não submissão na plataforma electrónica de um documento oficial que permitisse relacionar o assinante com a sua função e poder se assinatura, mas também, a falta de comprovação de poderes para obrigar e vincular a sociedade do assinante do Anexo I-M e do DEUCP e dos demais documentos da proposta.
19. A recorrente deveria ter junto, para além do documento oficial que permitisse relacionar o assinante com a sua função e poder se assinatura (por o certificado digital o não permitir efetuar e por não
ser próprio da sociedade comercial concorrente), um documento comprovativo dos poderes do assinante para a obrigar e vincular através do Anexo I-M e do DEUCP.
20. Dos factos provados (facto 19) resulta que a recorrente possui um presidente do C.A.
21. Não obstante a não apresentação da certidão do registo comercial, atendendo às regras gerais previstas nos art. 408.º. do CSC (o qual determina que os poderes de representação são exercidos conjuntamente, ficando a sociedade vinculada pelos negócios jurídicos concluídos pela maioria dos administradores ou por eles ratificados) sempre seria de concluir que a segunda versão do Anexo I-M (facto provado 14 não foi assinada pela recorrente, nem por representante com poderes para a obrigar, por não ter sido junto um documento oficial válido comprovativo dos poderes para o presidente do C.A efetuar a delegação de poderes, nem um documento comprovativo válido da atribuição de poderes para o administrador obrigar a sociedade no procedimento em causa, através da assinatura do Anexo I-M.
22. Sobre a temática que aqui se discute, veja-se os seguintes Acórdãos, todos disponíveis, in www.dgsi.pt:
I. Ac. do TCAS, de 03.11.2017, Proc.: 13703/16:
“I – Há que distinguir a assinatura dos documentos que compõem a proposta, designadamente da declaração mencionada na al. a) do n.º 1 do art. 57º, do CCP, a qual pode ser manuscrita, da assinatura que ocorre aquando da submissão da proposta, a qual tem de ser uma assinatura electrónica qualificada (cfr. art. 62º n.º 4, do CCP, art. 11º n.ºs 1 e 2, do DL 143-A/2008, de 25/7, e art. 27º n.º 1, da
Portaria 701-G/2008, de 29/7).
II – Conforme decorre do teor do n.º 3 do art. 27º, da Portaria 701-G/2008, de 29/7, a entidade interessada só tem de submeter à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante caso o certificado digital não possa relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura.”
II. Ac. do TCAN, de 11.05.2017, Proc.: 00809/16.3BEAVR:
“I — A apresentação da proposta por concorrente [e documentos anexos] no âmbito de procedimento concursal desenvolvido sob a égide de plataforma electrónica carece de ser produzida por meio de transmissão escrita e electrónica de dados através do progressivo carregamento dos ficheiros e dos formulários respectivos, devidamente encriptados, sendo que o momento da submissão da proposta se efectiva com a assinatura electrónica da proposta por utilizador autorizado e identificado.
II — Tais documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada, sendo que no caso em que o certificado digital não possa relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura a entidade interessada deverá submeter à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do subscritor.
III — Se o concorrente detiver um certificado digital qualificado que permita relacionar directamente o assinante com a função/poder de assinatura em termos de representação ou vinculação do interessado, por aquele certificado já conter incorporados os poderes de representação do utilizador, o mesmo não necessita de anexar nenhum documento electrónico oficial tal como previsto no n.º 3 do art. 27.º da Portaria n.º 701-G/08.
IV — A declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao CCP, enquanto documento que integrante das peças da candidatura/proposta apresentada no procedimento concursal, deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar [art. 57.º, n.ºs 1, al. a) e 4 do CCP], sendo causa de exclusão da proposta a sua ausência [art. 146.º, n.º 2, als. d) e e) do CCP].
V — Não deriva do citado regime normativo que a assinatura da declaração em questão haja ou tenha de ser manual ou digitalizada para que se mostre cumprida ou observada a exigência nele feita em termos de assinatura.
VI — Tendo sido submetido à plataforma electrónica documento devidamente assinado pela concorrente, enquanto ente colectivo, através de assinatura feita electronicamente ao abrigo de certificado qualificado emitido em seu nome e do qual deriva inequivocamente a função e poder de assinatura de quem o apôs e obriga, designadamente para «assinar documentos e contratos», tanto basta para a total perfeição e validade do compromisso assumido em termos da declaração exigida pela al. a) do n.º 1 do art. 57.º do CCP.”
III. Ac.do STA de 10.09.2015:
“I – A declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, além de dever ser assinada digitalmente por pessoa com poderes para a submeter electronicamente na plataforma, também
tem de ser assinada por quem tem poderes para vincular o concorrente.
II – A referência, nos arts. 146º, nº. 2, al. e) e 57º, nº. 4, ambos do CCP, a um dever jurídico de, no relatório preliminar, se propor a exclusão da proposta, demonstra que os requisitos exigidos têm de estar cumpridos aquando da elaboração desse relatório e que, detectada a falta, o júri fica vinculado a propor e o órgão adjudicante a decretar, tal exclusão, não existindo, assim, neste âmbito, qualquer margem de livre apreciação por parte desses órgãos.
III – Face a este regime imperativo, o júri não poderia solicitar esclarecimentos, nem admitir que, em sede de audiência prévia, fosse sanada a falta verificada, dado que o esclarecimento supõe que ainda não haja motivo para a exclusão da proposta e o exercício do direito de audiência não pode servir para juntar documentos que eram inicialmente exigíveis.”
IV. Ac. do TCAS, de 28.07.2017:
“I - O CCP introduziu uma importantíssima alteração na forma de processamento dos procedimentos relativos à formação dos contratos públicos a qual consistiu na desmaterialização integral dos seus termos o que quer dizer que, desde a sua entrada em vigor, as comunicações, trocas e arquivo de dados e informações relacionados com aqueles procedimentos terão de ser feitas através de Plataformas electrónicas, isto é, através de um conjunto de meios, serviços e aplicações informáticos que constituem as infra-estruturas sobre as quais aqueles se desenrolam.
II - Plataformas que tendo de assegurar todas as funcionalidades inerentes a esses procedimentos têm também de assegurar que o seu processamento é feito com observâncias das regras e princípios que os disciplinam.
III - A apresentação da proposta [e documentos anexos] no âmbito de procedimento concursal desenvolvido sob a égide de Plataforma electrónica tem de ser produzida por meio de transmissão electrónica e a sua assinatura deve ser feita electronicamente, sendo que no caso do certificado digital não relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura é obrigatório que o candidato/concorrente submeta à Plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante.
IV - A certificação e a assinatura electrónicas não são confundíveis, visto a certificação funcionar como um bilhete de identidade indispensável ao acesso à Plataforma e a assinatura constituir a forma de vinculação dos concorrentes às propostas e documentos apresentados, sendo uma condição de validade das mesmas.
V - A proposta um elemento fundamental do procedimento concursal e ela só é válida se o seu conteúdo e formulação observarem as prescrições legais exigidas. Ora, a primeira dessas prescrições, que é uma condição da sua validade, é a da assunção dos seus termos pelo concorrente que a apresenta, assunção essa que só é plena quando a sua assinatura e a sua apresentação observam as formas legalmente exigidas.
(conforme Acórdão do STA de 8 de Março de 2012, no âmbito do Processo nº 01056/11)
VI - A falta de cumprimento do disposto no nº 4 do artigo 57.º do CCP determina a exclusão da proposta, nos termos expressos no artigo 146.º, nº 2, als. d) e e) do mesmo diploma.”
V. Ac. do TCAN, de 26.05.2017, Proc: 00440/16.3BEVIS:
“I- No âmbito da contratação pública é exigido que, para além dos poderes para a representação em contratos, sejam conferidos poderes específicos para obrigar/vincular a concorrente no âmbito da contratação electrónica, poderes que devem ser expressos, como se retira do n° 4 do artº 260° do CSC (“Os gerentes vinculam a sociedade, em actos escritos, apondo a sua assinatura com indicação dessa qualidade”);
I.1-a qualidade de administrador pode ser aferida pela certidão permanente da concorrente, já assim não sucedendo nos casos em que, como o presente, a assinatura aposta não pertence aos administradores, situação em que os poderes concedidos a quem represente a sociedade e o que devem abranger têm de estar devidamente discriminados e concretizados;
I.2-a assinatura da Declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, através da aposição da assinatura electrónica, assinatura essa que em regra deve relacionar o(s) assinante(s) com a concorrente, é um dos actos imprescindíveis para a vinculação da concorrente à proposta apresentada;
I.3-uma vez que na hipótese vertente essa assinatura não pertence a quem tem poderes intrínsecos de vinculação da Recorrente, encontrava-se esta obrigada a submeter à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante, o que não fez, pois não só a assinatura digital aposta no Anexo 1 do concurso em causa, não relaciona o assinante com a concorrente (já que não sendo administrador, não tem poderes de representação da sociedade), como a procuração não confere os poderes exigidos para o acto;
I.4-esta omissão não redunda em mera irregularidade, sanável através da junção de documento no âmbito da fase de esclarecimentos, pois são as als. d) e) do n° 2 do artº 146° do CCP que sancionam a omissão dos poderes específicos para vincular a concorrente no instrumento de mandato, com a exclusão do concurso.
II-A omissão da exigência do n° 4 do artº 57° do CCP não é uma mera irregularidade, pois trata-se de uma “exigência substantiva, a de que quem vincula a empresa à aceitação do caderno de encargos, por meios eletrónicos estabelecidos na lei, tem poderes para o fazer”.
III-Tratando-se de um requisito essencial, estava vedada ao Júri do concurso a possibilidade de a convidar, em fase de esclarecimentos, a corrigir a sua proposta, pois tal está desde logo impedido por lei, visto que o que resulta do artº 72° do CCP é a possibilidade do Júri pedir quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para a sua análise e avaliação, mas desde que, “não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão.”;
III.1-a falta de cumprimento do disposto no n° 4 do apontado artº 57° do CCP determina a exclusão da proposta, nos termos expressos no artº 146°/2/als. d) e e) do mesmo CCP.”
23. Nem mesmo a junção da delegação de poderes, a que se refere o facto provado 19, permite concluir por outra solução que não a da exclusão da proposta da recorrente.
24. Na verdade, a referida delegação de poderes não vem acompanhada da junção de qualquer documento comprovativo da legitimidade, dos poderes de representação, obrigação e vinculação da sociedade pelo pretenso presidente do Conselho de Administração.
25. Sem prescindir, mesmo que por mera hipótese de raciocínio se considerasse que tais poderes do presidente do C.A da recorrente se encontravam comprovados, tem sido unanimemente entendido pela
jurisprudência que, para os efeitos pretendidos e legalmente exigidos pelo n.º 4 do art. 57.º do CCP, o instrumento utilizado de mandato deve especificar e prever concretamente a atribuição de poderes para obrigar e vincular a sociedade, sendo insuficiente a menção genérica e abstrata de conferir poderes para representar a sociedade em todos e quaisquer processos de contratação pública, sem poderes especificas
para a obrigar e vincular, assinar documentos, incluindo o Anexo I-M, e contratos, definir as condições da proposta, designadamente, o preço.
26. A assinatura electrónica sub judice, ao contrário do que a alega a recorrente, por não ser própria da sociedade/pessoal coletiva, não pode beneficiar da presunção a que se refere a 2.ª parte da al. a) do n.º 1 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de agosto.
27. Veja-se neste sentido, o decidido no Ac. do STA, de 09.04.2014, in www.dgsi, citado pela douta sentença recorrida: “(…) sociedade autora não disponha de um certificado digital, motivo por que a submissão da sua proposta («vide» o art. 19º, n.º 2, da Portaria n.º 701-G/2008, de 27.7) foi efetuada por um terceiro, aliás seu sócio, que era titilar de uma assinatura electrónica. Mas, se a sociedade autora não era «titular da assinatura digital» utilizada, cai logo pela base o discurso do júri sobre a presunção prevista no art. 7.º, n.º 1, al. a), 2.ª parte, do DL n.º290-D/99, de 2/8, e a sua elisão; pois essa parte da norma pressupõe que a «pessoa coletiva» seja «titular da assinatura digital« (…).”
Nestes termos, deve o presente recurso ser rejeitado por ser extemporâneo.
Caso assim não se decida, deve o mesmo ser julgado totalmente improcedente, por ser manifesta a sua falta de fundamentação, mantendo a douta sentença recorrido nos seus exatos termos, por muito bem ter julgado os factos e aplicado o Direito e, consequentemente, feito a devida e merecida JUSTIÇA.”.
A Contra-Interessada N………………, S.A., apresentou contra-alegação de recurso, tendo formulado as seguintes conclusões:
“a) A presente lide é supervenientemente inútil/impossível por falta de objeto;
b) Com efeito, a Recorrente intentou a presente ação de contencioso pré-contratual solicitando que fosse decretada a invalidade da decisão de exclusão da proposta da Recorrente e anulada a adjudicação da proposta da contra-interessada N…………….., ora Recorrida, bem como a anulação do respetivo contrato, e, “consequentemente adjudicando-se o contrato à E…….”;
c) Na sequência da citação da A………. para contestar a presente ação, esta autoridade notificou - por carta datada de 19 de Outubro de 2018 - a N……….. para suspender a execução dos trabalhos de docagem do rebocador “B………….”, suspensão essa que teve lugar de imediato;
d) Nessa altura o contrato já se encontrava executado em cerca de 50% do seu valor;
e) Por sentença de 19 de fevereiro de 2019, o Douto TAF do Funchal determinou o levantamento do efeito suspensivo automático, tendo a N………… procedido com a execução do contrato;
f) Assim, o contrato em crise nos presentes autos encontra-se totalmente executado desde finais de Março de 2019, tendo o rebocador B…….. iniciado a sua viagem de regresso à Madeira em 28 de Março, encontrando-se cm atividade na Madeira há já muito tempo;
e) Considerando o exposto, os pedidos formulados pela Recorrente, designadamente o pedido de que lhe seja adjudicado o contrato em questão nos autos, são pedidos impossíveis/inúteis por falta de objeto, pois o contrato visado já se encontra integralmente executado;
f) Termos em que, deve ser extinta a presente instância por impossibilidadc/inutilidade superveniente da lide, nos termos do artigo 277.°, al. e) do CPC, aplicável ex vi artigo l.° do CPTA;
g) Resulta da factualidade dada como provada que a assinatura digital qualificada aposta nos documentos da proposta da Recorrente pertencem a Jorge…………………. e não à ora Recorrente, uma vez que não foi emitida em seu nome mas antes no nome deste terceiro;
h) Conforme, aliás, se pode verificar através da reprodução da assinatura digital constante das alegações de recurso da ora Recorrente, onde se pode ler “Assinado por: JORGE ………………………….”;
i) Do referido certificado não consta qualquer menção ao poder de representação da Recorrente pelo assinante;
j) Resulta ainda da factualidade dada como provada que não foi submetido com a proposta da ora Recorrente nenhum documento comprovativo dos poderes de Jorge Manuel dos Santos Brandão para validamente assinar propostas em representação da Recorrente;
k) Não sendo a ora Recorrente a titular da assinatura digital qualificada utilizada, não pode beneficiar da presunção prevista no artigo 7.°, n.° 1, al. a) do DL n.° 290-D/99 de que a pessoa que apôs a assinatura é representante da Recorrente com poderes bastantes para o efeito, e, como tal, cabia à Recorrente instruir a respetiva proposta com um documento que comprovasse a função e os poderes de representação do assinante, nos termos do artigo 54.°, n.° 7, da lei n.° 96/2015, de 17 de agosto;
l) Não o tendo feito, bem andou a ora Recorrida A……….. ao excluir a proposta da Recorrente e bem andou o Tribunal recorrido ao indeferir os pedidos formulados pela mesma no presente processo;
m) Acresce que, para além da ilegalidade supra relatada, verificou-se, ainda, uma outra ilegalidade relacionada com assinaturas e poderes de representação, que foi tida em conta na sentença recorrida mas que foi por completo ignorada nas alegações da Recorrente;
n) Na sequência de um pedido de esclarecimentos por parte da A……. no decurso do concurso em questão nos autos, a ora Recorrente juntou ao procedimento de concurso uma nova declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, em conformidade com o modelo constante do Anexo II ao Programa de Procedimento, e assinada manuscritamente por Jorge……………………….;
o) Tendo o Júri do procedimento ficado com dúvidas sobre os poderes de representação de tal pessoa solicitou à Recorrente que fizesse prova dos poderes de representação, na sequência do que a Recorrente submeteu uma mera declaração de delegação de poderes num dos administradores da sociedade para isoladamente representar a mesma;
p) Para que tal delegação de poderes demonstrasse os poderes de representação de Jorge…………………. era necessário que ficasse comprovado no procedimento que a pessoa que delegou os poderes era efetivamente o Presidente do Conselho de Administração da sociedade e que o Presidente do Conselho de Administração tinha poderes para, sozinho, delegar noutro administrador as concretas atribuições em questão;
q) O que não foi demonstrado pela Recorrente, pelo que esta não fez prova de que a pessoa que assinou manuscritamente a declaração tinha efetivamente poderes para a assinar sozinha;
r) Note-se que, para além da obrigação de assinatura eletrónica qualificada da proposta nos termos da legislação mencionada, o artigo 57.°, n.° 4 do CCP estabelece que “os documentos referidos nos n.°s 1 e 2 devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar”, estando aqui a referir-se à assinatura manuscrita dos documentos da proposta, conforme jurisprudência citada no corpo das presentes alegações;
s) Pelo que, não tendo a Recorrente demonstrado que a pessoa que assinou manuscritamente a declaração tinha efetivamente poderes para a assinar sozinha, bem andou o Júri ao excluir a proposta da Recorrente, nos termos da alínea e) do n.° 2 do artigo 146.° do CCP, e bem andou o Tribunal recorrido ao indeferir os pedidos da ora Recorrente;
t) Por tudo quanto se encontra supra exposto, deve o presente recurso improceder por falta de fundamento.
Termos em que, e nos mais de Direito:
a) Deve ser extinta a presente instância por impossibilidade/inutilidade superveniente da lide, nos termos do artigo 277.°, al. e) do CPC, aplicável ex vi artigo l.° do CPTA; se assim não se entender,
b) Deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente por manifesta falta de fundamento.
O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 e 147.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), não se pronunciou sobre o mérito do recurso.
Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência.
*
II. Questões a apreciar e decidir:
As questões suscitadas pela Autora e Recorrente, pela Entidade Recorrida e pela Contra-Interessada, N………………….., SA, delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, são as seguintes:
- Se o recurso interposto pela Autora é extemporâneo;
- Se se verifica a inutilidade/impossibilidade superveniente da lide suscitada pela CI; e, em caso negativo,
- Se a sentença recorrida padece de erro de julgamento por ter decidido que o acto impugnado que excluiu a proposta da Autora, não padece das invalidades que lhe são imputadas, incorrendo em violação do disposto no artigo 7.º, n.º 1, do DL 290-D/99, de 2 de Agosto e no artigo 54.º, n.º 7, da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto, impondo-se a sua substituição por outra que declare a ilegalidade da exclusão da proposta da Autora e consequente adjudicação da proposta da Contra-interessada.
III – Fundamentação:
3.1. De facto:
Na 1.ª instância foram fixados os seguintes factos, que se mantêm:
“Com relevância para a decisão da presente ação, consideram-se provados os seguintes factos:
1) A A…………………………………………, S. A. lançou um concurso público tendente à celebração de contratos de prestação de serviços de docagem das embarcações “Boqueirão”, “Ilhéu de Cima” e “Comandante Valério de Andrade” (cfr. anúncio de procedimento n.º 3414/2018, publicado no Diário da República, II série, n.º 95, de 17 de maio de 2018)
2) O concurso público mencionado em 1) tem como programa do procedimento o constante a fls. 5 a fls. 18 do processo administrativo, doravante p. a., cujo teor se considera integralmente reproduzido.
3) No ponto 9 do programa do procedimento, com a denominação “Documentos que constituem as propostas”, consta o seguinte: “9.1 As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo II ao presente Programa, bem como o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP);
(…)
9.6 A declaração e o documento referidos na alínea a) do n.º 9.1 devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar, devendo ser acompanhada de documento comprovativo de atribuição daqueles poderes (…)” (cfr. fls. 5 a fls. 18 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
4) E no ponto 13.2 do programa do procedimento o seguinte: “[são] excluídas as propostas cuja análise revele, nomeadamente, algumas das situações previstas nos n.ºs 2 e 3 do art.º 146.º do CCP” (cfr. fls. 5 a fls. 18 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
5) No ponto 15.1 do programa do procedimento estabelece-se que “o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela modalidade de avaliação do preço enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar” (cfr. fls. 5 a fls. 18 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
6) O concurso público aludido em 1) tem o caderno de encargos constante a fls. 21 a fls. 69 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido.
7) Apresentaram proposta para o lote n.º 1 do concurso referido em 1) a Autora e a Contrainteressada N……………………………., S. A. (cfr. fls. 117 a fls. 174 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
8) A Contrainteressada N……………………, S. A. apresentou a proposta constante a fls. 117 a fls. 160 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido
9) A Autora apresentou a proposta constante a fls. 161 a fls. 174 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido.
10) Na proposta referida em 9) foi apresentado um documento designado “Anexo I” com o seguinte teor: “(…) Jorge …………………….(…) e Antónia ……………………(…), na qualidade de representantes legais dos E…………………………., S. A. (…) tendo tomado inteiro e prefeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento do “CONCURSO PÚBLICO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE DOCAGEM DAS EMBARCAÇÕES DA A……………………………….. S. A., “BOQUEIRÃO”, “ILHÉU DE CIMA” E “COMANDANTE VALÉRIO DE ANDRADE” e, se for o caso, do caderno de encargos do acordo-quadro aplicável ao procedimento, declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas. (…)” (cfr. fls. 165 e fls. 166 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
11) O Júri elaborou relatório preliminar, no qual se consigna, além do mais, o seguinte: “(…) 5. Apreciadas as propostas recebidas, o júri propõe a exclusão da proposta apresentada pelo concorrente n.º 2 – E……………………., S. A. (lote n.º 1 – Docagem do Rebocador “Boqueirão”) pelos motivos a seguir indicados:
Concorrente n.º 2 – E………………………………, S. A. (lote n.º 1)
Motivo de exclusão: violação do disposto no n.º 2 alíneas d) e e) do artigo 146.º do Decreto-lei n,º 18/2008, de 29/1 (diploma que aprova o código dos contratos públicos), conjugado com o disposto na alínea a) do n.º 9.1 e n.ºs 9.6 e 13.2 do Programa do Procedimento.
Efetivamente, a proposta apresentada pelo concorrente acima mencionado para o lote n.º 1 - Docagem do Rebocador "Boqueirão", não é acompanhada de todos os documentos exigidos, nomeadamente, pelo Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), sendo que também o próprio anexo I (modelo de declaração) não só não está elaborado em conformidade com o anexo II do Programa do Procedimento, como também não está assinado, nem acompanhado de documento comprovativo de atribuição de poderes aos representantes nele mencionados, violando desse modo os preceitos acima identificados.
(…)
Face às propostas apresentadas pelos concorrentes, cujos valores encontram-se indicados no ponto 6 do presente relatório, e por aplicação do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela modalidade de avaliação do preço enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar (mais baixo preço para cada lote), conforme decorre do n.º 15.1 do Programa de Concurso, a ordenação dos concorrentes para efeitos de adjudicação é a seguinte:
Lote n.º 1 – Rebocador “BOQUEIRÃO”
- Concorrente n.º 1 – N……………………………….., S. A. (…)” (cfr. fls. 264 a fls. 268 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
12) A Autora pronunciou-se nos termos constantes de fls. 284 a fls. 295 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido.
13) No dia 10 de julho de 2018, o Júri convidou a Autora a suprir as irregularidades detetadas nos documentos das propostas, “(…) nomeadamente [a apresentar a] Declaração (…) de aceitação do conteúdo do caderno de encargos elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo II ao Programa do Procedimento, bem como o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP)”. (cfr. fls. 297 e fls. 298 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
14) Na sequência do aludido em 13), no dia 17 de julho de 2018, a Autora enviou à Entidade Demandada o documento europeu único de contratação pública e o documento denominado “Anexo II” com o seguinte teor: “(…) Jorge ……………………………(…) na qualidade de representante legal dos E…………………………………., S. A. (…) tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargo relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de CONCURSO PÚBLICO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE DOCAGEM DAS EMBARCAÇÕES DA A………………………….., S. A., “BOQUEIRÃO”, “ILHÉU DE CIMA” E “COMANDANTE VALÉRIO DE ANDRADE” declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas (…)”. (cfr. fls. 303 a fls. 321 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
15) No documento “Anexo II” referido em 14) foi aposta uma rúbrica e um carimbo com a menção “E………………………., S. A. A Administração” e um “Certificado Digital Qualificado Profissional” com a menção “Assinado Por: JORGE …………………. Entitlement: ASSINAR EM PLATAFORMAS ELETRÓNICAS DE CONTRATACAO „E……………………….. S. A.” (cfr. fls. 306 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
16) O Júri elaborou o relatório preliminar 2, constante a fls. 326 a fls. 331 do p. a., com o seguinte teor: “(…) Quanto à pretensa ilegalidade invocada pelo concorrente n.º 2 – E……………………….., S. A. também aqui não parece assistir razão ao concorrente, porquanto:
1. A exigência do DEUCP decorre taxativamente da aplicação conjugada do disposto nos n.ºs 1 e 6 do art.º 57.º do CCP;
2. A apresentação do anexo I elaborado em conformidade com o modelo constante do programa do procedimento, decorre do disposto no art.º 6.º do Decreto Legislativo Regional n.º 34/2008/M, de 14/08, que refere que nos procedimentos lançados ou abertos na Região Autónoma da Madeira, o anexo I do CCP é substituído pelo anexo I-M do referido diploma.
Ainda assim e por entender tratar-se também aqui de uma irregularidade suprível, conforme sustentado pelo concorrente, existindo inclusive já jurisprudência neste sentido (ver acórdão do TACS - proc. n.º 1061/2017 de 10/05/2018), foi solicitado ao concorrente que procedesse à correção do anexo I do programa do procedimento bem como à apresentação do DEUCP, o que o mesmo fez, conforme comprovativo em anexo.
Em face do acima exposto, o Júri deliberou:
(…)
2 - Reformular o relatório preliminar, revogando a decisão de exclusão da proposta apresentada pelo concorrente n.º 2 – E…………………………, S. A. e procedendo à reordenação dos concorrentes para efeitos de adjudicação do lote n.º 1 em conformidade com o disposto infra:
Lote n.º 1 – Rebocador “BOQUEIRÃO”
1.º - Concorrente n.º 2 – E……………………………….., S. A.
2.º Concorrente n.º 1 – N…………………………….., S. A. (…)” (cfr. fls. 326 a fls. 331 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
17) A Contrainteressada N………………………, S. A. pronunciou-se nos termos constantes a fls. 358 a fls. 359 do p. a..
18) No dia 31 de julho de 2018 o Júri notificou a Autora para o seguinte: “(…) [tendo-se] constatado, no âmbito do procedimento mencionado em epígrafe, que a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos apresentada por V.ª Exas. não se encontra assinada, nem acompanhada de documento comprovativo de atribuição de poderes aos seus representantes, e que, por outro lado, a declaração apresentada na sequência do pedido de supressão de irregularidades da proposta, apesar de assinada, vem assinada por apenas um representante, contrariamente à declaração inicial que vinha assinada por dois representantes, suscitando dúvidas sobre os poderes de representação da empresa, vimos pelo presente e ao abrigo do disposto no art.º 72.º do Decreto-lei n.º 18/2008, de 29/01, solicitar que no prazo máximo de 5 dias a contar do dia imediato à data de receção do presente ofício, prestem o necessário esclarecimento, devendo V. Exas., igualmente, fazer prova dos poderes de representação das pessoas que assinaram as declarações, procedendo, sem prejuízo do disposto atrás e caso esses poderes não sejam comprovados, à assinatura da declaração por pessoa ou pessoas com poderes para vincular a sociedade (…)” (cfr. fls. 360 a fls. 361 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido)
19) Em resposta ao mencionado em 18), a Autora juntou um documento denominado “delegação de poderes”, subscrito por Eugénio…………………, no qual consta o seguinte: “EUGÉNIO…………………, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da sociedade E………………………., S. A., (…) vem pela presente, delegar no Administrador Jorge…………………………… (…) os poderes para isoladamente representar a Sociedade junto de qualquer entidade pública e/ou privada em todos e quaisquer processos de contratação pública, incluindo todo o tipo de concursos públicos” (cfr. fls. 362 e fls. 363 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido)
20) O Júri elaborou o relatório preliminar 3 com o seguinte conteúdo: “(…) c) Da exclusão da proposta apresentada pelo concorrente n.º 2 – E……………………….., S. A. por o concorrente não ter cumprido o dever de assinatura da declaração mencionada na alínea b) nem apresentou documento comprovativo de atribuição de poderes aos representantes na mesma mencionados.
Relativamente a esta matéria, tendo o júri constatado que a declaração inicial de aceitação do conteúdo do caderno de encargos apresentada pelo concorrente n.º 2 – E………………………., S.A. não se encontrava em conformidade com o modelo contante do Anexo II ao Programa de Procedimento, a coberto do ofício n.º 5 de 10.07.2018, convidou o concorrente ao suprimento da irregularidade nos termos do n.º 3 do art.º 72.º do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29/01.
O concorrente n.º 2 – E…………………………., S. A. dentro do prazo fixado para o efeito entregou uma nova declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos em conformidade com o modelo contante do Anexo II ao Programa de Procedimento, mas apenas assinada por um representante legal, contrariamente à declaração inicial que vinha subscrita por dois representantes legais da empresa.
Perante as dúvidas suscitadas sobre os poderes de representação da empresa, o júri, a coberto do ofício n.º 14 de 31.07.2018, solicitou ao concorrente n.º 2 – E……………………, S. A., nos termos do art.º 72.º do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29/01, que no prazo máximo de 5 dias a contar do dia imediato à data de receção do presente ofício, fizesse prova dos poderes de representação das pessoas que assinaram as declarações e caso esses poderes não fossem comprovados que procedesse à assinatura da declaração por pessoa ou pessoas com poderes para vincular a sociedade. (…)
Terminado o prazo fixado para o efeito, o concorrente n.º 2 – E……………………, S.A. não prestou o esclarecimento solicitado, nem entregou documentação comprovativa da atribuição de poderes.
Em face do agora exposto o Júri deliberou:
1- Propor a exclusão da proposta do concorrente n.º 2 – E………………………, S. A., por violação do disposto no n.º 2 alíneas d) e e) do artigo 146.º do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29/1 (diploma que aprova o código dos contratos públicos), conjugado com o disposto na alínea a) do n.º 9.1 e n.ºs 9.6 e 13.2 do Programa do Procedimento.
2- Reformular o relatório preliminar e proceder à reordenação dos concorrentes para efeitos de adjudicação do lote n.º 1, em conformidade com o disposto infra:
Lote n.º 1 - Rebocador "BOQUEIRÃO":
- Concorrente n.º 1 – N………………………………….., S. A..
3- Manter a ordenação dos concorrentes para efeitos de adjudicação, vertida no primeiro relatório preliminar, pala os restantes lotes. (…)”. (cfr. fls. 368 a fls. 375 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
21) A Autora pronunciou-se nos termos constantes a fls. 428 a fls. 431 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido.
22) O Júri elaborou relatório final, no qual se consigna, além do mais, o seguinte: “(…) [relembre-se] que relativamente a esta matéria, tendo o júri constatado que a declaração inicial de aceitação do conteúdo do caderno de encargos apresentada pelo concorrente n.º 2 – E………………………………, S. A. não se encontrava em conformidade com o modelo constante do Anexo II ao Programa do Procedimento, a coberto do ofício n.º 5 de 10.07.2018 convidou o concorrente ao suprimento da irregularidade nos termos do n.º 3 do art.º 72.º do Decreto-lei n.º 18/2008, de 29/01.
O concorrente n.º 2 – E………………………., S. A. dentro do prazo fixado para o efeito entregou uma nova declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos em conformidade com o modelo constante do Anexo II ao Programa do Procedimento, mas apenas assinada por um representante legal, contrariamente à declaração inicial que vinha subscrita por dois representantes legais da empresa. Perante as dúvidas suscitadas sobre os poderes de representação da empresa, o júri, a coberto do ofício n.º 14 de 31.07.2018, solicitou ao concorrente n.º 2 – E……………………., S. A. nos termos do art.º 72.º do Decreto-lei n.º 18/2008, de 29/01, que no prazo máximo de 5 dias a contar do dia imediato à data de receção do presente ofício, fizesse prova dos poderes de representação das pessoas que assinaram as declarações, e caso esses poderes não fossem comprovados que procedesse à assinatura da declaração por pessoa ou pessoas com poderes para vincular a sociedade.
Nesta conformidade, esgotado o prazo de entrega do referido documento o júri reformulou o relatório preliminar, propondo a exclusão da proposta do concorrente n.º 2 – E………………………, S. A., reordenando as propostas no que ao lote n.º 1 – “Boqueirão” diz respeito e submetendo novamente e audiência prévia o relatório preliminar 3 ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 148.º do Decreto-lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro. (…) Na pronúncia efetuada pelo concorrente n.º 2 – E………………………….., S. A., sumariamente, é requerido pelo mesmo a reapreciação e consequente readmissão da sua proposta uma vez que afirma ter entregue em tempo útil o documento comprovativo da delegação de poderes.
Relembre-se que perante as dúvidas sobre os poderes de representação, o júri do procedimento solicitou a coberto do ofício n.º 14 de 31.07.18, que o concorrente n.º 2 – E………………………………, S. A. no prazo máximo de 5 dias a contar do dia imediato à data de receção do ofício, ou seja, no caso em apreço até ao dia 07.08.2018 prestasse o necessário esclarecimento, devendo fazer prova dos poderes de representação das pessoas que assinaram as declarações para vincular a sociedade.
Esgotado o prazo referido anteriormente e não tendo sido prestado qualquer esclarecimento ou entregue qualquer documento foi produzido pelo júri no dia 08.08.2018 o relatório preliminar 3 que propôs a exclusão do concorrente n.º 2 – E……………………, S. A.
Acontece que no próprio dia havia sido entregue pelo concorrente n.º 2 – E………………………., S. A. uma declaração de delegação de poderes, facto que passou despercebido aos membros do júri.
Quanto ao prazo de entrega do documento o júri efetivamente desconhecia que o dia 06.08.2018 teria sido feriado municipal no concelho de Peniche, razão pela qual entende que nesta sede os fundamentos aduzidos pelo concorrente são justificáveis para a entrega da documentação apenas no dia 08.08.2018. Nesta medida, o júri é de entendimento que o documento foi entregue dentro do prazo estabelecido para o efeito.
No entanto, o júri considera que o documento entregue pelo concorrente para além de não fazer prova dos poderes de representação da pessoa que assinou a segunda declaração para vincular a sociedade, não faz prova das restantes pessoas que assinaram a primeira declaração.
Efetivamente o documento entregue pelo concorrente n.º 2 – E…………………….., S. A. trata-se de uma mera declaração de delegação de poderes num dos administradores da sociedade para isoladamente representar a mesma, pelo que no entender do júri a mesma por si só não é documento suficiente para comprovar os poderes do presidente do Conselho de Administração da Sociedade nem para delegação de poderes num Administrador.
Nesta conformidade, o júri do procedimento mantém a decisão de exclusão da proposta do concorrente n.º 2 – E…………………………, S. A. preconizada no relatório preliminar Em face do acima exposto o Júri mantém o teor e as conclusões do relatório preliminar 3, cujo conteúdo para todos os efeitos se dá aqui por integralmente reproduzido, propondo a adjudicação das propostas apresentadas pelos concorrentes N………………………, S. A. e T…………………………………….., S. A. pelos seguintes valores:
N……………………………………………, S. A.:
Lote n.º 1 – Rebocador “Boqueirão”
- € 172 500,00 (…)” (cfr. fls. 439 a fls. 447 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
23) Por deliberação n.º 275/2018, de 5 de setembro de 2018, o Conselho de Administração da Entidade Demandada deliberou adjudicar o lote n.º 1 do concurso público mencionado em 1) à proposta apresentada pela concorrente N…………………………., S. A., pelo valor global de 172 500€ (cfr. fls. 479 a fls. 481 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).”
*
3.2. De Direito.
Nos presentes autos de contencioso pré-contratual peticionou a Autora, ora Recorrente, que seja “decretada a invalidade da decisão de exclusão da proposta da Autora E……., reclassificando-se a mesma em primeiro lugar, para o lote 1 e, anulando-se a adjudicação à proposta da contrainteressada N…………………………….., S.A. e o respetivo contrato, caso já tenha sido celebrado e consequentemente, adjudicando-se o contrato à E…….”.
A presente acção foi julgada improcedente por, em síntese, se ter considerando que a Autora não fez prova dos poderes de representação de Jorge………………………, não padecendo o acto impugnado das invalidades que lhe foram imputadas.
Desta sentença foi interposto o presente recurso pela Autora, tendo a Entidade Recorrida invocado, em sede de contra-alegações que o mesmo é extemporâneo e a CI que se verifica uma situação de inutilidade/impossibilidade superveniente da lide.
* Da tempestividade da interposição do recurso
Previamente à decisão do objecto do recurso importa apreciar e decidir se o recurso é extemporâneo, como invocado pela Entidade Recorrida e em caso negativo se se verifica uma situação de impossibilidade superveniente da lide.
Defendeu a Entidade Recorrida que o presente recurso é extemporâneo. Alegando que a douta sentença foi notificada aos ilustres mandatários das partes, eletronicamente, no dia 02.04.2019, através do Of. com a Ref.: 003991846, considerando-se a notificação da sentença recorrida efetuada no 3.º dia posterior ao da sua elaboração ou no 1.º dia útil quando não o seja, o que correspondeu ao dia 05.04.2019. O prazo de 15 dias, contados do dia 05.04.2019, terminou a 20.04.2019, o qual por ser sábado, transferiu-se para o dia 22.04.2019, por ser o 1.º dia útil. Mesmo usando a faculdade de praticar o acto no 3.º dia útil posterior ao termo do prazo, prevista no art. 139.º do CPC, aplicável subsidiariamente, o último dia do prazo para a interposição do recurso com multa ocorreu no dia 25.04.2019. Tendo o requerimento de interposição do recurso sido apresentado no dia 26.04.2019, verifica-se que o mesmo é intempestivo, devendo ser rejeitado ao abrigo do disposto na al. a) do n.º 2 do art. 145.º do CPTA.
* Com interesse para esta decisão consideram-se provados os seguintes factos:
1) – Com data de 02.04.2019, foi endereçada “Notificação electrónica” ao Senhor Dr. Leonardo…………….., através do instrumento de fls. 1036 do SITAF, com a Referência: 003991848, do qual consta: “Fica deste modo V. Ex.ª notificado relativamente ao processo supra identificado, da sentença, proferida nos autos acima referidos, de que se junta cópia.” – cfr. fls. 1036 do SITAF;
2) – No dia 26.04.2019, a Requerente, ora Recorrente, apresentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada, instrumento pelo qual interpôs “recurso de apelação” da sentença referida em 1 – cfr. fls. 1039-1051 do SITAF;
3) – Em 26 de Abril a ora Recorrente pagou a quantia de 81,60 €, a título de multa – cfr. fls. 1055 do SITAF;
4) Em 29 de Abril de 2019 por oficial de justiça foi elaborado o instrumento denominado “Termo”, do qual consta “(…) Atento ao disposto no n.º 2 do art.º 145º do CPC, não se procedeu ao registo do DUC apresentado com a respetiva peça processual e irá ser dado cumprimento ao estipulado no art.º 642 do CPC.
No que concerne ao pagamento da multa pela prática extemporânea de atos, o recorrente liquidou o valor de 81.60€, quando, face ao acima exposto, deveria ter autoliquidado o montante de 244,80€, face ao determinado no 6º art.º 139º do CPC, encontra-se ainda em divida o valor de 163,20€, ao qual acresce uma penalização de 25%, ou seja, 40,8€, sendo o valor total em divida de 204€” – cfr. fls. 1056 do SITAF;
5) Em 7 de Maio de 2019, o Recorrente efectuou o pagamento da quantia de 204,00 €, a título de “Multa - art. 139º CPC” – cfr. fls. 1067 do SITAF;
6) Em 7 de Maio de 2019, o Recorrente efectuou o pagamento da quantia de 510,00 €, “Multa - art. 642º CPC” – cfr. fls. 1068 do SITAF.
Cumpre apreciar e decidir.
“Nos processos urgentes, os recursos são interpostos no prazo de 15 dias” – cfr. artigo 147.º, n.º 1, do CPTA.
E nos termos do artigo 144.º, n.º 1, do CPTA o prazo para a interposição de recurso “conta-se a partir da notificação da decisão recorrida”.
Como se prevê no artigo 128.º do CPC, aplicável ex vi artigo 24.º do CPTA “
“Sem prejuízo de atos realizados de forma automática, não se praticam atos processuais nos dias em que os tribunais estiverem encerrados, nem durante o período de férias judiciais.” – cfr. artigo 137.º, n.º 1 do CPC.
E “Quando o prazo para a prática do ato processual terminar em dia em que os tribunais estiverem encerrados, transfere-se o seu termo para o 1.º dia útil seguinte.” – cfr. artigo 138.º, n.º 2, do CPC.
O artigo 139.º, do CPC, estabelece o seguinte:
“1 - O prazo é dilatório ou perentório.
2 - O prazo dilatório difere para certo momento a possibilidade de realização de um ato ou o início da contagem de um outro prazo.
3 - O decurso do prazo perentório extingue o direito de praticar o ato.
4 - O ato pode, porém, ser praticado fora do prazo em caso de justo impedimento, nos termos regulados no artigo seguinte.
5 - Independentemente de justo impedimento, pode o ato ser praticado dentro dos três primeiros dias úteis subsequentes ao termo do prazo, ficando a sua validade dependente do pagamento imediato de uma multa, fixada nos seguintes termos:
a) Se o ato for praticado no 1.º dia, a multa é fixada em 10 % da taxa de justiça correspondente ao processo ou ato, com o limite máximo de 1/2 UC;
b) Se o ato for praticado no 2.º dia, a multa é fixada em 25 % da taxa de justiça correspondente ao processo ou ato, com o limite máximo de 3 UC;
c) Se o ato for praticado no 3.º dia, a multa é fixada em 40 % da taxa de justiça correspondente ao processo ou ato, com o limite máximo de 7 UC.
6 - Praticado o ato em qualquer dos três dias úteis seguintes sem ter sido paga imediatamente a multa devida, logo que a falta seja verificada, a secretaria, independentemente de despacho, notifica o interessado para pagar a multa, acrescida de uma penalização de 25 % do valor da multa, desde que se trate de ato praticado por mandatário.
(…).”.
Nos termos do artigo 279.º, alínea e), do Código Civil “O prazo que termine em domingo ou dia feriado transfere-se para o primeiro dia útil; aos domingos e dias feriados são equiparadas as férias judiciais, se o acto sujeito a prazo tiver de ser praticado em juízo.”.
Relativamente às formalidades da notificação aos mandatários o artigo 248.º do CPC, aplicável ex vi art.º 23.º do CPTA prevê que “Os mandatários são notificados por via eletrónica nos termos definidos na portaria prevista no n.º 2 do artigo 132.º, devendo o sistema de informação de suporte à atividade dos tribunais certificar a data da elaboração da notificação, presumindo-se esta feita no terceiro dia posterior ao do seu envio, ou no primeiro dia útil seguinte a esse, quando o não seja.”.
Assim, a notificação da sentença recorrida considera-se efectuada no 3.º dia posterior ao do envio da notificação ou no 1.º dia útil seguinte a esse, quando não o seja, o que – atenta a data de envio da notificação - correspondeu ao dia 05.04.2019. Como referiu a Entidade Recorrida, o prazo de 15 dias, contados a partir do dia 05.04.2019, terminou a 20.04.2019, o qual por ser sábado, transferiu-se para o dia 22.04.2019, por ser o 1.º dia útil seguinte.
Ora, no caso, a Recorrente praticou o acto de interposição do presente recurso, no 3.º dia útil posterior ao termo do prazo, em conformidade com o previsto no art.º 139.º, n.º 5, alínea a), do CPC, coincidindo, assim, o último dia do prazo para a interposição do recurso com multa com o dia 26 de Abril de 2019, dado que no dia 25 de Abril de 2019, por ser feriado nacional, os Tribunais estavam encerrados.
Assim, tendo o requerimento de interposição do recurso sido apresentado no dia 26.04.2019, verifica-se que o mesmo é tempestivo, pelo que, é de indeferir o pedido da Entidade Recorrida de rejeição do presente recurso.
Em face do exposto, admite-se o presente recurso.
* Da inutilidade/impossibilidade superveniente da lide e da admissibilidade da junção de documento com a alegação.
A CI N……………………………, SA, com a contra-alegação apresentada, juntou aos autos um documento, e defendeu que deve ser julgada extinta a presente instância, por impossibilidade/inutilidade superveniente da presente lide.
* Com interesse para a presente decisão, julgam-se provados os seguintes factos:
1 – Em 8 de Outubro de 2018, a ora Autora apresentou no TAF do Funchal, a petição inicial que originou os presentes autos, na qual formulou o seguinte pedido:
“a) Ser decretada a invalidade da decisão de exclusão da proposta da Autora E………, reclassificando-se a mesma em primeiro lugar, para o lote 1 e, anulando-se a adjudicação à proposta da contrainteressada N………………………, S.A. e o respetivo contrato, caso já tenha sido celebrado e consequentemente, adjudicando-se o contrato à E……..”.
2 – Por despacho proferido em 31 de Março de 2019 foi decidido não realizar a audiência prévia, nos presentes autos – cfr. fls. 1014 do SITAF;
3 – Em 31 de Março de 2019, foi proferida a sentença recorrida – cfr. fls. 1015 do SITAF;
4 – Dá-se por integralmente reproduzido o documento cuja junção aos autos foi requerida pela CI, datado de 31 de Março de 2019 – cfr. fls. 1161-1163 do SITAF.
Decidindo.
Com a alegação de recurso a CI juntou aos autos um documento, para fundamentar a pretensão que deduziu de extinção da presente instância, por impossibilidade/inutilidade superveniente da lide.
Prevê-se no artigo 425.º do CPC que “Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.”.
“Posteriormente ao encerramento da discussão em 1.ª instância (art. 604-3-e), só são admitidos, para o efeito de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até esse momento.(1)”.
E nos termos do artigo 651.º, n.º 1 do CPC “As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.”.
“Em sede de recurso, é legítimo às partes juntar documentos com as alegações quando a sua apresentação não tenha sido possível até esse momento (superveniência objectiva ou subjectiva).(2)”.
Considerando que o documento ora junto aos autos, pela CI, está datado de 31 de Março de 2019, o mesmo não poderia ter sido junto aos autos em momento anterior e destina-se para efeito do recurso, e considerando que o mesmo pode ter relevância para a decisão do recurso, é de admitir a sua junção aos presentes autos.
Pela CI N………………………………, SA, foi suscitada a questão da impossibilidade/inutilidade superveniente da lide, referindo que a Recorrente peticionou que fosse decretada a invalidade da decisão de exclusão da proposta da Recorrente e anulada a adjudicação da proposta da contra-interessada N……………, ora Recorrida, bem como a anulação do respetivo contrato, e, “consequentemente adjudicando-se o contrato à E……”. O contrato em crise nos presentes autos encontra-se totalmente executado desde finais de Março de 2019, tendo o rebocador Boqueirão iniciado a sua viagem de regresso à Madeira em 28 de Março, encontrando-se em actividade na Madeira há já muito tempo. E que considerando o exposto, os pedidos formulados pela Recorrente, designadamente o pedido de que lhe seja adjudicado o contrato em questão nos autos, são pedidos impossíveis/inúteis por falta de objecto, pois o contrato visado já se encontra integralmente executado, devendo ser extinta a presente instância por impossibilidade/inutilidade superveniente da lide, nos termos do artigo 277.º, al. e) do CPC, aplicável ex vi artigo l.º do CPTA.
Vejamos.
Nos termos do artigo 277.º do CPC “A instância extingue-se com: (…) e) A impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide.”.
“A impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide dá-se quando, por facto ocorrido na pendência da instância, a pretensão do autor não se pode manter, por virtude do desaparecimento dos sujeitos ou do objecto do processo, ou encontra satisfação fora do esquema da providência pretendida. Num e noutro caso, a solução do litígio deixa de interessar – além, por impossibilidade de atingir o resultado visado; aqui, por ele já ter sido atingido por outro meio.(3)”.
Nos termos do artigo 102.º, n.º 6, do CPTA “No âmbito do contencioso pré-contratual, há lugar à aplicação do disposto nos artigos 45.º e 45-A.º, quando se preencham os respetivos pressupostos.”.
“O disposto no número anterior é também aplicável nas situações em que, tendo sido cumulado pedido respeitante à invalidade de contrato por violação das regras relativas ao respetivo procedimento de formação, o tribunal proceda, segundo o disposto na lei substantiva, ao afastamento dessa invalidade em resultado da ponderação dos interesses públicos e privados em presença.” – cfr. n.º 7, do artigo 126.º do CPTA.
O artigo 45.º, do CPTA, com a epígrafe: “Modificação do objeto do processo” prevê:
“1 - Quando se verifique que a pretensão do autor é fundada, mas que à satisfação dos seus interesses obsta, no todo ou em parte, a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, ou a entidade demandada demonstre que o cumprimento dos deveres a que seria condenada originaria um excecional prejuízo para o interesse público, o tribunal profere decisão na qual:
a) Reconhece o bem fundado da pretensão do autor;
b) Reconhece a existência da circunstância que obsta, no todo ou em parte, à emissão da pronúncia solicitada;
c) Reconhece o direito do autor a ser indemnizado por esse facto; e
d) Convida as partes a acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, que pode ser prorrogado até 60 dias, caso seja previsível que o acordo venha a concretizar-se dentro daquele prazo.
(…)”.
E o artigo 45.º-A, do CPTA, com a epígrafe: “Extensão de regime” estabelece:
“1 - O disposto no artigo anterior é aplicável quando, tendo sido deduzido pedido respeitante à invalidade de contrato por violação das regras relativas ao respetivo procedimento de formação, o tribunal:
a) Verifique que já não é possível reinstruir o procedimento pré-contratual, por entretanto ter sido celebrado e executado o contrato;
b) Proceda, segundo o disposto na lei substantiva, ao afastamento da invalidade do contrato, em resultado da ponderação dos interesses públicos e privados em presença.
(…)”.
Consta do documento cuja junção aos autos foi agora admitida que o Rebocador “Boqueirão” chegou à Madeira, no dia 31 de Março de 2019, tendo ocorrido, assim, a execução do contrato, cuja anulação foi peticionada nos presentes autos.
Contudo, atento o previsto no citado artigo 45.º do CPTA, aplicável ex vi n.º 6, do artigo 102.º do CPTA, a ocorrência de uma situação de execução do contrato constitui causa de modificação do objecto do processo e não de impossibilidade ou inutilidade da lide, regime este aplicável ao caso dos presentes autos, por força do estabelecido no artigo 45.º-A, n.º 1, alínea a), do CPTA.
Face à execução do contrato modifica-se o objecto do processo, sendo que, em caso de reconhecimento do bem fundado da pretensão do Autor e da existência de circunstância que obste ao objecto do processo, a sentença reconhece o direito do autor a ser indemnizado por esse facto e convida as partes a acordarem no montante da indemnização.
Em face do exposto, conclui-se que não estamos perante uma situação de impossibilidade/inutilidade superveniente da presente lide.
Nos termos e pelos fundamentos expostos admite-se a junção aos autos do referido documento e julga-se improcedente a suscitada excepção de inutilidade/impossibilidade superveniente da lide.
* 3.2.2. Importa, agora, apreciar e decidir o recurso interposto pela Autora e Recorrente, sendo as questões a decidir, tal como vêm delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, as supra enunciadas, a saber: se a sentença recorrida padece de erro de julgamento por ter decidido que o acto impugnado que excluiu a proposta da Autora e Recorrente, não padece das invalidades que lhe são imputadas, incorrendo em violação do disposto no artigo 7.º, n.º 1, do DL 290-D/99, de 2 de Agosto e no artigo 54.º, n.º 7, da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto.
Debrucemo-nos, então, sobre as referidas questões que constituem o objecto do recurso, esclarecendo que este Tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos produzidos na alegação e conclusões, mas apenas as questões suscitadas.
* A sentença recorrida julgou a presente acção improcedente, em síntese com a seguinte fundamentação: tendo a Autora apresentado proposta para o lote n.º 1 do procedimento concursal tendente à celebração de um contrato de prestação de serviços de docagem das embarcações “Boqueirão”, “Ilhéu de Cima” e “Comandante Valério de Andrade”, em face da não apresentação da declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos em conformidade com o modelo constante do Anexo II e do Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), o júri convidou a Autora a suprir a mencionada irregularidade. Na sequência do referido convite, “a Autora enviou para a Entidade Demandada o documento europeu único de contratação pública e um documento denominado “Anexo II”, no qual foi aposta uma rúbrica e um carimbo com a menção “E…………………………., S. A. A Administração” e um “Certificado Digital Qualificado Profissional” com a menção “Assinado Por: JORGE…………………………….. Entitlement: ASSINAR EM PLATAFORMAS ELETRÓNICAS DE CONTRATAÇÃO “E………………………………, S. A.”. Não tendo sido demonstrado pela ora Recorrente, nem através do certificado digital profissional, nem do documento designado de “delegação de poderes”, que Jorge …………………. tem poderes de representação legal da sociedade, aqui Autora, mostra-se violado o disposto na alínea a) do 9.1, 9.6 e 13.2 do programa do procedimento e o previsto no artigo 146.º, n.º 2, al. d) e e) do Código dos Contratos Públicos.
A Recorrente discorda do assim decidido, em síntese, por entender que da matéria de facto dada como provada não resulta que a titularidade da assinatura digital é de um terceiro e não da pessoa colectiva, mas que, pelo contrário, resultou dos factos dados como provados que a titularidade da assinatura digital não pode ser de outra entidade senão da A. E………………………….., S. A., tendo a sentença recorrida incorrido em violação do disposto no artigo 7.º, n.º 1, do DL 290-D/99, de 2 de Agosto e no artigo 54.º, n.º 7, da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto.
Vejamos.
Com a epígrafe “Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas”, o artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo DL 18/2008, de 29 de Janeiro, com as últimas alterações introduzidas pelo DL 33/2018, de 15 de Maio (CCP), prevê:
“1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º
3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.
(…)”.
O artigo 146.º, do CCP prevê que:
“1 - Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
(…)
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º;
e) Que não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º
(…)”;
Com a epígrafe “Documentos da proposta”, prevê o artigo 57.º, n.º 1 do CCP que:
“ A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) (Revogada.)”.
Prevendo-se no n.º 4, do artigo 57.º do CCP, que “Os documentos referidos nos n.ºs 1 e 2 devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.”.
A Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto que “regula a disponibilização e a utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública, abreviadamente designadas por plataformas eletrónicas, previstas no Código dos Contratos Públicos (CCP) (…), estabelecendo os requisitos e as condições a que as mesmas devem obedecer e a obrigação de interoperabilidade com o Portal dos Contratos Públicos e com outros sistemas de entidades públicas.” – cfr. n.º 1, do artigo 1.º da referida Lei -, prevê no n.º 1 do artigo 54.º, o seguinte: “1 - Os documentos submetidos na plataforma eletrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos termos dos n.ºs 2 a 6.”.
No n.º 2 do referido artigo 54.º, prevê-se “Os documentos elaborados ou preenchidos pelas entidades adjudicantes ou pelos operadores económicos devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica próprios ou dos seus representantes legais.”.
Nos termos do n.º 7, do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015 “Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma eletrónica um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante.”.
O Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 88/2009, de 9 de Abril que, como se prevê no artigo 1.º “regula a validade, eficácia e valor probatório dos documentos electrónicos, a assinatura electrónica e a actividade de certificação de entidades certificadoras estabelecidas em Portugal”, na alínea g), do artigo 2.º define a «Assinatura electrónica qualificada» como a “assinatura digital ou outra modalidade de assinatura electrónica avançada que satisfaça exigências de segurança idênticas às da assinatura digital baseadas num certificado qualificado e criadas através de um dispositivo seguro de criação de assinatura”.
O artigo 7.º, do DL 290-D/2009 regula a “Assinatura electrónica qualificada”, nos seguintes termos:
“1 - A aposição de uma assinatura electrónica qualificada a um documento electrónico equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel e cria a presunção de que:
a) A pessoa que apôs a assinatura electrónica qualificada é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa colectiva titular da assinatura electrónica qualificada;
b) A assinatura electrónica qualificada foi aposta com a intenção de assinar o documento electrónico;
c) O documento electrónico não sofreu alteração desde que lhe foi aposta a assinatura electrónica qualificada.
2 - A assinatura electrónica qualificada deve referir-se inequivocamente a uma só pessoa singular ou colectiva e ao documento ao qual é aposta.
3 - A aposição de assinatura electrónica qualificada substitui, para todos os efeitos legais, a aposição de selos, carimbos, marcas ou outros sinais identificadores do seu titular.
4 - A aposição de assinatura electrónica qualificada que conste de certificado que esteja revogado, caduco ou suspenso na data da aposição ou não respeite as condições dele constantes equivale à falta de assinatura.”.
Relativamente ao “Conteúdo dos certificados qualificados”, prevê-se no artigo 29.º, o seguinte:
“1 - O certificado qualificado deve conter, pelo menos, as seguintes informações:
a) Nome ou denominação do titular da assinatura e outros elementos necessários para uma identificação inequívoca e, quando existam poderes de representação, o nome do seu representante ou representantes habilitados, ou um pseudónimo do titular, claramente identificado como tal;
b) Nome e assinatura electrónica avançada da entidade certificadora, bem como a indicação do país onde se encontra estabelecida;
c) Dados de verificação de assinatura correspondentes aos dados de criação de assinatura detidos pelo titular;
d) Número de série do certificado;
e) Início e termo de validade do certificado;
f) Identificadores de algoritmos utilizados na verificação de assinaturas do titular e da entidade certificadora;
g) Indicação de o uso do certificado ser ou não restrito a determinados tipos de utilização, bem como eventuais limites do valor das transacções para as quais o certificado é válido;
h) Limitações convencionais da responsabilidade da entidade certificadora, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 26.º;
i) Eventual referência a uma qualidade específica do titular da assinatura, em função da utilização a que o certificado estiver destinado;
j) Indicação de que é emitido como certificado qualificado;
l) Indicação sempre que a chave privada do titular esteja armazenada num dispositivo seguro de criação de assinatura.
2 - A pedido do titular podem ser incluídas no certificado ou em certificado complementar informações relativas a poderes de representação conferidos ao titular por terceiro, à sua qualificação profissional ou a outros atributos, mediante fornecimento da respectiva prova, ou com a menção de se tratar de informações não confirmadas.”
E nos termos do n.º 5, do artigo 3.º do referido DL 290-D/2009, “o valor probatório dos documentos electrónicos aos quais não seja aposta uma assinatura electrónica qualificada certificada por entidade certificadora credenciada é apreciado nos termos gerais de direito.”.
A assinatura electrónica qualificada “(...) consiste numa assinatura digital ou noutra assinatura electrónica avançada que ofereça as mesmas garantias de certificação (...)” e “(...) corresponde a uma das modalidades da assinatura electrónica avançada que tem por base um certificado com os elementos do art.º 29.º do DL 290-D/99 (...)”, garantindo as exigências de segurança baseadas “num certificado qualificado e criadas através de um dispositivo seguro de criação de assinatura” conforme disposto no art.º 2.º al. g) do DL 290-D/99, alterado pelo DL 88/2009.
Tratando-se de assinatura electrónica qualificada, cabe levar em conta dois planos de análise.
Primeiro: a empresa que realiza as operações de geração e gestão das chaves para efeitos de aposição de assinaturas electrónicas qualificadas em plataformas electrónicas de contratação pública, está certificada pela entidade credenciadora no nosso Pais, o Gabinete Nacional de Segurança (GNS), existindo em Portugal, conforme lista de publicitação obrigatória (art.º 4.º Lei 96/2015) quatro empresas credenciadas para o efeito, entre as quais a empresa referida nos presentes autos.
Segundo: aposta uma assinatura electrónica qualificada em documento cujo conteúdo configure uma declaração escrita, têm-se como estabelecidas, por disposição expressa do art.º 7.º n.º 1 als. a), b) e c) DL 290-D/99, alterado pelo DL 88/2009 (RJDEAD), “(,.) três presunções: (i) que a pessoa que apôs a assinatura é o titular desta (ou é representante com poderes bastantes da pessoa colectiva titular da assinatura electrónica qualificada), (ii) que a assinatura electrónica qualificada foi aposta com a intenção de assinar o documento electrónico (iii) e que o documento electrónico não sofreu alteração desde que lhe foi aposta a assinatura electrónica qualificada.(...)
(..) por outro lado, prescreve-se que a agregação de uma assinatura electrónica qualificada certificada por entidade credenciada confere ao documento electrónico a força jurídica de um documento particular dotado de assinatura reconhecida por entidade com funções notariais, fazendo prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor (..)”, conforme disposições conjugadas do art.º 3.º n.º 2 do DL 290-D/99, alterado pelo DL 88/2009 e art.º 376° C. Civil.(4)”.
Citando Luis Valadares Tavares “Empresas especializadas e certificadas vendem não só os selos temporais como os chamados “certificados digitais qualificados” (…) os quais permitem apor as assinaturas electrónicas qualificadas (...) e também autenticar que a qualidade em que o documento é assinado, por exemplo (…) como representante de dada organização detendo os devidos poderes para a obrigar para efeitos da apresentação de propostas para contratação pública. (5)”.
Como vimos, o artigo 7.º, n.º 1, do DL n.º 290-D/99, determina que a aposição de uma assinatura electrónica qualificada num documento electrónico equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita em suporte de papel, beneficiando das referidas presunções. “Parece-nos seguro afirmar que estas presunções correspondem aos fins ou interesses específicos visados pela assinatura electrónica qualificada, a saber: (i) função identificadora “pela qual a assinatura atribui inequivocamente a declaração ao signatário, estabelecendo a autoria deste, ou em seu nome próprio ou como representante de uma pessoa colectiva” ii) função finalizadora ou confirmadora, exprimindo a conclusão do documento e o “assentimento do signatário quanto às declarações de vontade e/ou de conhecimento dele constantes, assumindo-as como sendo próprias dele e estando correcta e completamente expressas no texto precedente” garantindo a efectiva vinculação do concorrente ao conteúdo da sua proposta (pilar de todo o sistema da contratação pública); iii) e, por fim, uma função de inalterabilidade atestando que depois de assinado o documento não foi alterado.
O cumprimento desta formalidade visa, em suma, assegurar que os documentos são da autoria do signatário, que aos mesmos se pretendeu vincular, e que o conteúdo desses documentos não foi alterado após a assinatura.
(…) as finalidades visadas pela assinatura electrónica qualificada devem ser alcançadas, ainda que por outra via, desde o momento da entrega definitiva da proposta. (…) se as finalidades subjacentes à assinatura electrónica qualificada não forem alcançadas desde o momento da entrega definitiva da proposta, a entidade adjudicante não deverá formular um convite ao suprimento dessa formalidade. Não estamos, pois, perante um caso em que o vício formal possa ser “sanado pelo cumprimento ulterior da formalidade omitida”(6)”.
Sobre o âmbito da assinatura electrónica qualificada têm-se suscitado dúvidas ou equívocos, que foram identificados, por um lado, i) como relativos à necessidade de dupla assinatura do documento e ficheiro, equivoco que “não se justifica pois a assinatura electrónica obriga o ficheiro e o seu conteúdo. Ou seja, não é possível assinar electronicamente um documento sem assinar o ficheiro e vice-versa.(7)”; e por outro, ii) como relativas à necessidade de dupla assinatura, para assinar a proposta e para entregar a proposta, não tendo fundamento esta duplicidade.
Feito o enquadramento jurídico e doutrinal, vejamos, agora, o caso sub iudice.
Provou-se que a Entidade Recorrida – A………………………….., S. A. - lançou um concurso público tendente à celebração de contratos de prestação de serviços de docagem das embarcações “Boqueirão”, “Ilhéu de Cima” e “Comandante Valério de Andrade” e que a ora Recorrente apresentou proposta ao referido concurso, na qual apresentou um documento designado “Anexo I” com o seguinte teor: “(…) Jorge…………………. (…) e Antónia ………………………. (…), na qualidade de representantes legais dos E……………………., S. A. (…) tendo tomado inteiro e prefeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento do “CONCURSO PÚBLICO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE DOCAGEM DAS EMBARCAÇÕES DA A………………………. S. A., “BOQUEIRÃO”, “ILHÉU DE CIMA” E “COMANDANTE VALÉRIO DE ANDRADE” e, se for o caso, do caderno de encargos do acordo-quadro aplicável ao procedimento, declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas. (…)”.
O júri propôs a exclusão da proposta apresentada pela Recorrente em virtude da mesma não estar acompanhada do Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) e de o anexo I (modelo de declaração) não estar elaborado em conformidade com o anexo II do Programa do Procedimento e não estar assinado, nem acompanhado de documento comprovativo de atribuição de poderes aos representantes nele mencionados, violando o disposto no n.º 2 alíneas d) e e) do artigo 146.º do Decreto-lei n.º 18/2008, de 29/1 (diploma que aprova o código dos contratos públicos), conjugado com o disposto na alínea a) do n.º 9.1 e n.ºs 9.6 e 13.2 do Programa do Procedimento.
Após pronúncia da ora Recorrente o júri convidou a mesma a suprir estas irregularidades, tendo aquela remetido à Entidade Demandada o documento europeu único de contratação pública e o documento denominado “Anexo II” com o seguinte teor: “(…) Jorge………………………. (…) na qualidade de representante legal dos E………………………………., S. A. (…) tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargo relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de CONCURSO PÚBLICO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE DOCAGEM DAS EMBARCAÇÕES DA A………………………………, S. A., “BOQUEIRÃO”, “ILHÉU DE CIMA” E “COMANDANTE VALÉRIO DE ANDRADE” declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas (…)”.
Neste documento identificado como “Anexo II” foi aposta uma rúbrica e um carimbo com a menção “E……………………., S. A. A Administração” e um “Certificado Digital Qualificado Profissional” com a menção “Assinado Por: JORGE……………………………..Entitlement: ASSINAR EM PLATAFORMAS ELETRÓNICAS DE CONTRATACAO „E…………………………, S. A.‟”
Após pronúncia da CI, no dia 31 de julho de 2018 o Júri notificou a Autora nos seguintes termos: “(…) [tendo-se] constatado, no âmbito do procedimento mencionado em epígrafe, que a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos apresentada por V.ª Exas. não se encontra assinada, nem acompanhada de documento comprovativo de atribuição de poderes aos seus representantes, e que, por outro lado, a declaração apresentada na sequência do pedido de supressão de irregularidades da proposta, apesar de assinada, vem assinada por apenas um representante, contrariamente à declaração inicial que vinha assinada por dois representantes, suscitando dúvidas sobre os poderes de representação da empresa, vimos pelo presente e ao abrigo do disposto no art.º 72.º do Decreto-lei n.º 18/2008, de 29/01, solicitar que no prazo máximo de 5 dias a contar do dia imediato à data de receção do presente ofício, prestem o necessário esclarecimento, devendo V. Exas., igualmente, fazer prova dos poderes de representação das pessoas que assinaram as declarações, procedendo, sem prejuízo do disposto atrás e caso esses poderes não sejam comprovados, à assinatura da declaração por pessoa ou pessoas com poderes para vincular a sociedade (…)”. Em resposta a Autora, ora Recorrente juntou um documento denominado “delegação de poderes”, subscrito por Eugénio …………………………, tendo o júri considerado que a ora Recorrente, não prestou o esclarecimento solicitado, nem entregou documentação comprovativa da atribuição de poderes, deliberando propor a exclusão da proposta da ora Recorrente – cfr. pontos 18 a 20 do probatório.
No âmbito do mencionado procedimento concursal, o júri elaborou o relatório final, no qual entendeu o seguinte: “(…) tendo (…) constatado que a declaração inicial de aceitação do conteúdo do caderno de encargos apresentada pelo concorrente n.º 2 – E…………………………, S. A. não se encontrava em conformidade com o modelo constante do Anexo II ao Programa do Procedimento, a coberto do ofício n.º 5 de 10.07.2018 convidou o concorrente ao suprimento da irregularidade nos termos do n.º 3 do art.º 72.º do Decreto-lei n.º 18/2008, de 29/01.
O concorrente n.º 2 – E………………………………, S. A. dentro do prazo fixado para o efeito entregou uma nova declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos em conformidade com o modelo constante do Anexo II ao Programa do Procedimento, mas apenas assinada por um representante legal, contrariamente à declaração inicial que vinha subscrita por dois representantes legais da empresa. Perante as dúvidas suscitadas sobre os poderes de representação da empresa, o júri, a coberto do ofício n.º 14 de 31.07.2018, solicitou ao concorrente n.º 2 – E…………………………., S. A. nos termos do art.º 72.º do Decreto-lei n.º 18/2008, de 29/01, que no prazo máximo de 5 dias a contar do dia imediato à data de receção do presente ofício, fizesse prova dos poderes de representação das pessoas que assinaram as declarações, e caso esses poderes não fossem comprovados que procedesse à assinatura da declaração por pessoa ou pessoas com poderes para vincular a sociedade.
(…) o júri considera que o documento entregue pelo concorrente para além de não fazer prova dos poderes de representação da pessoa que assinou a segunda declaração para vincular a sociedade, não faz prova das restantes pessoas que assinaram a primeira declaração.
Efetivamente o documento entregue pelo concorrente n.º 2 – E……………………….., S. A. trata-se de uma mera declaração de delegação de poderes num dos administradores da sociedade para isoladamente representar a mesma, pelo que no entender do júri a mesma por si só não é documento suficiente para comprovar os poderes do presidente do Conselho de Administração da Sociedade nem para delegação de poderes num Administrador.
Nesta conformidade, o júri do procedimento mantém a decisão de exclusão da proposta do concorrente n.º 2 – E………………………, S. A. preconizada no relatório preliminar 3. (…)” – cfr. ponto 22) do probatório.
Como resulta do ponto 23 do probatório, por deliberação n.º 275/2018, de 5 de Setembro de 2018, o Conselho de Administração da Entidade Demandada deliberou adjudicar o lote n.º 1 do mencionado concurso público à N……………………………, S. A., pelo valor global de 172 500€.
Ora, nos termos do estabelecido no n.º 4, do artigo 57.º do CCP, os documentos, designadamente, o referido “Anexo II”, devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
Resulta das disposições conjugadas dos artigos 54.º, n.º 1, da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto, 2.º, alínea g) e 7.º, n.º 1 do DL 290-D/99, de 2 de Agosto, que os documentos submetidos na plataforma electrónica devem ser assinados com recurso a uma assinatura electrónica qualificada e que a aposição de assinatura electrónica qualificada a um documento electrónico equivale à assinatura autógrafa dos documentos e cria a presunção, nomeadamente, de que a pessoa que apôs a assinatura electrónica qualificada é o titular desta ou, no caso da pessoa colectiva ser a titular da assinatura electrónica qualificada, a pessoa que apôs a assinatura é representante da mesma com poderes bastantes.
Efectivamente, dos factos provados resulta que o titular da assinatura digital qualificada aposta no denominado “Anexo II” é Jorge…………………….., e que a mesma lhe permite assinar em plataformas electrónicas de contratação, em nome e em representação de E…………………………………….., SA.
Portanto, está provado que o titular do certificado digital qualificado, tem poderes para assinar em plataformas electrónicas de contratação, em representação da Recorrente E……………………….., SA., beneficiando, assim, a assinatura digital qualificada da presunção legal de que a pessoa que a apôs é o representante com poderes bastantes, da Autora, ora Recorrente E……………………………., SA., para a obrigar, em conformidade com o previsto nos artigos 7.º e 29.º do DL 290-D/2009.
Ora, como defendido pela Recorrente o certificado digital, que contém a assinatura digital qualificada, para o utilizador Jorge………………………………, confere os poderes (entitlement) para “ASSINAR EM PLATAFORMAS ELECTRONICAS DE CONTRATAÇAO”, em nome de E……………………, S.A., ou seja, confere ao mesmo o poder de assinatura, relacionando-o com a função. Isto é, permite concluir que o mesmo tem poderes para obrigar a Recorrente.
É certo que a declaração, denominada “Anexo II”, foi assinada por Jorge………………………., sem que tenha sido junto um documento válido de atribuição de poderes ao mesmo, para obrigar a sociedade, ou um documento oficial indicando o poder de representação, contudo, a referida declaração, estava digitalmente assinada por pessoa com poderes para a submeter electronicamente na plataforma e com poderes para vincular o concorrente - cfr. n.º 7 do citado art.º 54.º, da Lei n.º 96/2015, pelo que, não estava obrigado a anexar o referido documento.
Pois, trata-se de um “Certificado Digital Qualificado – Profissional”, com perfil de representação, o qual lhe confere poderes para assinar em plataformas electrónicas, em nome da Autora, obrigando-a.
Pois, resulta das disposições conjugadas dos artigos 54.º, n.º 1, da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto, 2.º, alínea g) e 7.º, n.º 1 do DL 290-D/99, de 2 de Agosto, que os documentos submetidos na plataforma electrónica devem ser assinados com recurso a uma assinatura electrónica qualificada e que a aposição de assinatura electrónica qualificada a um documento electrónico equivale à assinatura autógrafa dos documentos e cria a presunção, nomeadamente, de que a pessoa que apôs a assinatura electrónica qualificada é o titular desta ou, no caso da pessoa colectiva ser a titular da assinatura electrónica qualificada, a pessoa que apôs a assinatura é representante da mesma com poderes bastantes.
Efectivamente, dos factos provados resulta que a declaração, denominada “Anexo II”, foi assinada eletronicamente por Jorge………………………, constando da assinatura electrónica a referência expressa a E…………………….., SA., e que “dos detalhes do certificado digital de Jorge………………………… constam poderes para “Assinar em Plataforma Eletrónicas de Contratação”.”.
Estando, assim, assegurada a referida função identificadora pela qual a assinatura atribui inequivocamente a declaração ao signatário, estabelecendo a autoria deste, no caso sub iudice, como representante de uma pessoa colectiva – a E………………………., SA, beneficiando da presunção legal de que a pessoa que a apôs é o representante com poderes bastantes, da CI, para a obrigar, como decorre do artigo 7.º do DL 290-D/2009.
Sendo que competia à Entidade Demandada ilidir a referida presunção, em conformidade com a previsão do artigo 344.º, n.º 1, do Código Civil, o que não ocorreu.
No caso dos autos, o certificado digital permite relacionar o assinante com a função e poder de assinatura – cfr. ponto 15 do probatório.
Ora, nos termos do previsto no n.º 4, do artigo 57.º do CCP a proposta deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar, sendo que nos casos em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função, deve ser acompanhado de documento comprovativo de atribuição daqueles poderes, situação que não se verifica no caso dos autos, como vimos.
Neste sentido decidiu-se, no Acórdão deste TCA Sul de 3/11/2016, proc. n.º 13703/16(8), proferido ao abrigo da Portaria 701-G/2008, de 29/7, revogada pela Lei n.º 96/2015, mas que mantém pertinência para o caso sub iudice, como resulta do respectivo sumário: “I - Há que distinguir a assinatura dos documentos que compõem a proposta, designadamente da declaração mencionada na al. a) do n.º 1 do art. 57º, do CCP, a qual pode ser manuscrita, da assinatura que ocorre aquando da submissão da proposta, a qual tem de ser uma assinatura electrónica qualificada (cfr. art. 62º n.º 4, do CCP, art. 11º n.ºs 1 e 2, do DL 143-A/2008, de 25/7, e art. 27º n.º 1, da Portaria 701-G/2008, de 29/7).
II – Conforme decorre do teor do n.º 3 do art. 27º, da Portaria 701-G/2008, de 29/7, a entidade interessada só tem de submeter à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante caso o certificado digital não possa relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura.”.
Uma vez que o certificado digital qualificado de que é titular Jorge…………., mediante o qual foi assinado o referido documento da proposta, confere poderes ao mesmo para assinar em plataformas electrónicas, em representação da E……., beneficiando, assim, da presunção prevista no artigo 7.º do DL 290-D/99, permite relacionar o mesmo com a sua função na E……, não era exigível que esta tivesse de submeter à plataforma electrónica um documento electrónico oficial – designadamente, certidão permanente do registo comercial ou procuração emitida pelos legais representantes da Autora, com menção expressa de poderes de representação para obrigar e vincular a mesma, indicando o poder de representação e a assinatura do assinante, em conformidade com o previsto no artigo 54.º, n.º 7, da Lei n.º 96/2015.
Em suma, no caso sub iudice o certificado digital utilizado para assinar o referido Anexo II, permite relacionar o assinante com a sua função, pois, no mesmo faz-se referência aos poderes de representação da E…………………….., SA., pelo respectivo titular, conferindo-lhe os já referidos poderes de assinatura em plataformas electrónicas. Sendo que a menção a estes poderes corresponde à exigência a que se refere o artigo 54.º, n.º 2, da Lei n.º 96/2015, em conformidade com a exigência decorrente da previsão do artigo 57.º, n.º 4, do CCP, pelo que, não estamos perante uma situação de exclusão da proposta apresentada pela Autora, ora Recorrente, com fundamento na violação do disposto na alínea a) do 9.1, 9.6 e 13.2 do programa do procedimento e do previsto no artigo 146.º, n.º 2, al. d) e e) do Código dos Contratos Públicos.
Em face do que se conclui que a sentença recorrida incorreu no vício de violação do disposto no artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto e no artigo 54.º, n.º 7 da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto, não podendo manter-se.
Deve, assim, ser concedido provimento ao recurso e revogada a sentença recorrida.
Em face do exposto, em substituição, teria que anular-se o acto impugnado que adjudicou à contra-interessada N……………………………, SA., a prestação do serviço de docagem da embarcação “Boqueirão”, e, consequentemente, anular-se o contrato celebrado entre a Entidade Demandada, ora Recorrida e aquela contra-interessada, com fundamento na invalidade do acto de adjudicação, tal como peticionado pela ora Recorrente.
Ora, face aos factos provados, admitida a proposta da ora Autora, e efectuada a ordenação das propostas apresentadas para o lote n.º 1, a proposta da ora Recorrente seria ordenada em 1.º lugar – cfr. ponto n.º 15 do probatório.
Provou-se, contudo, nos presentes autos, que o Rebocador “Boqueirão” chegou à Madeira, no dia 31 de Março de 2019, tendo ocorrido, assim, a execução do contrato, cuja anulação foi peticionada nos presentes autos.
Como supra se referiu, atento o previsto no citado artigo 45.º do CPTA, aplicável ex vi n.º 6, do artigo 102.º do CPTA, a ocorrência de uma situação de execução do contrato constitui causa de modificação do objecto do processo, regime este aplicável ao caso dos presentes autos, por força do estabelecido no artigo 45.º-A, n.º 1, alínea a), do CPTA.
Em anotação ao artigo 45.º-A, do CPTA, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha referem que “o n.º 1 estabelece a aplicabilidade do regime de modificação objetiva da instância previsto no artigo 45.º em duas situações típicas referentes a pedidos dirigidos à invalidação de contratos:
(i) A primeira situação ocorre quando o contrato impugnado se encontra já celebrado e integralmente executado, caso em que a reconstituição da situação que deveria existir na ausência da violação das regras de contratação pública se considera absolutamente impossível: neste caso, a Administração não pode praticar os atos e operações materiais necessários para recolocar o procedimento pré-contratual no estado em que estaria se a infração cometida e sancionada pelo Tribunal não tivesse ocorrido porque o objeto visado por esse procedimento pré-contratual - a celebração e execução de um contrato - já se encontra plenamente consumado.(9)”.
Face à celebração e execução do contrato modifica-se o objecto do processo, sendo que, em caso de reconhecimento do bem fundado da pretensão do Autor e da existência de circunstância que obste ao objecto do processo, a sentença reconhece o direito do autor a ser indemnizado por esse facto e convida as partes a acordarem no montante da indemnização.
Situação que se verifica no caso dos presentes autos.
Neste sentido decidiu-se, também, no acórdão deste TCA Sul, de 28-06-2018, proc.º n.º 278/17.0BECTB, de que se cita o seguinte excerto: “Mas não sendo já possível condenar a entidade demandada e ora Recorrido a celebrar o contrato em causa, por se verificar entretanto, uma situação de impossibilidade absoluta, não podendo, assim, conceder-se integral satisfação à pretensão formulada pela autora, resta o recurso ao mecanismo indemnizatório, com a modificação objectiva da instância nos termos previstos no citado artigo 45.º do CPTA (cfr., em situação análoga, o ac. deste TCAS de 19.10.2017, proc. n.º 2473/14.5BESNT).
Assim, considerando o fundado mérito da pretensão da autora e ora Recorrente, terá que determinar-se a baixa dos autos a fim de ser dado cumprimento ao disposto 45.º, n.º 1. al. d) do CPTA, com o competente convite às partes para acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, que pode ser prorrogado até 60 dias. E, na falta desse acordo, caberá ao tribunal a quo promover a instrução dos autos nos termos do estabelecido no n.º 2 daquele artigo, a fim de vir a ser fixada judicialmente o montante da indemnização devida.”.
Em face do que antecede, considerando o bem fundado da pretensão da Autora e ora Recorrente, tendo ocorrido já a execução do contrato, ocorre uma circunstância que obsta, à emissão da pronúncia solicitada – ou seja, de anulação do acto impugnado, do contrato celebrado e de adjudicação da proposta da Autora, ora Recorrente - , assiste-lhe o direito a ser indemnizada por esse facto; pelo que, devem a Autora e Entidade Demandada ser convidadas a acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, que pode ser prorrogado até 60 dias, caso seja previsível que o acordo venha a concretizar-se dentro daquele prazo.
Em face do que, deve ser determinada a baixa dos autos à 1.ª instância, a fim de ser dado cumprimento ao disposto no artigo 45.º, n.º 1. al. d) do CPTA, e, se for o caso, nos n.ºs 2 e 3 do mesmo artigo.
* As custas serão suportadas pela Entidade Recorrida – cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC e artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, todos do Regulamento das Custas Processuais.
*
IV. Decisão:
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
- Conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida; e, em substituição,
- Reconhecer ocorrer uma situação de impossibilidade absoluta à satisfação da pretensão fundada da Autora, ora Recorrente, pela qual deve ser indemnizada, ordenando a baixa dos autos à primeira instância a fim de ser dado cumprimento ao disposto no art.º 45.º, nº 1. al. d) do CPTA, para convite às partes para acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, seguindo-se, na falta desse acordo, os ulteriores trâmites previstos nos n.ºs 2 e 3 do mesmo artigo.
Custas pela Entidade Recorrida.
Lisboa, 10 de Outubro de 2019.
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(Helena Afonso – relatora)
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(Pedro Figueiredo)
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(Cristina dos Santos)
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(1)Cfr. José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, in Código de Processo Civil Anotado, vol. 2.º, 3.ª Edição, Almedina, Pág. 243.
(2) Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2014, 2.ª Edição, pág. 191.
(3) Código de Processo Civil, Anotado, José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, vol. 1.º, 3.ª Edição, Coimbra Editora, pág. 546.
(4)Afonso Patrão, Assinaturas electrónicas, documentos electrónicos e garantias reais, Rev/CEDOUA n.º 29/2012, págs. 53, 55- 57, 59-60 – cfr. voto de vencido, no acórdão do TCA Sul, de 28/06/2018, proc. n.º 278/17.0BECTB, consultável em www.dgsi.pt., como todos os acórdãos citados sem indicação de fonte.
(5) Cfr. Luís Valadares Tavares, in O guia da boa contratação pública, OPET/2017, pág. 98.
(6)Luís Verde de Sousa, Alguns problemas colocados pela assinatura electrónica das propostas, Revista de Contratos Públicos n.º 9/2013, CEDIPRE, pág. 69-70, notas 28-30.
(7) Luís Valadares Tavares, O guia da boa contratação pública, OPET/2017, págs. 101-102.
(8) Também citado pela Entidade Recorrida e consultável em www.dgsi.pt.
(9)In Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª ed., 2017, p. 296.
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