Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
Processo: | 321/16.0BELLE |
Secção: | CA- 2º JUÍZO |
Data do Acordão: | 12/15/2016 |
Relator: | NUNO COUTINHO |
Descritores: | PROVIDÊNCIA CAUTELAR FUMUS BONI IURIS |
Sumário: | I – A segunda parte do nº 1 do artigo 120º do CPTA, na versão que resulta do D.L. nº 214-G/2015, de 2 de Outubro, exige, como pressuposto para o deferimento da pretensão cautelar, que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente. II – Não se mostra preenchido o critério de decisão em apreço – fumus boni iuris – em sede de providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo que determinou embargo de obras quando as mesmas aparentam estar a ser executadas em violação de instrumentos de gestão territorial, o que justifica, também, a dispensa de audiência prévia do interessado. |
Votação: | UNANIMIDADE |
Aditamento: |
1 |
Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I – Relatório Paul ……………….. requereu contra o Instituto de Conservação da natureza e Florestas, I.P. providência cautelar de suspensão de eficácia de acto praticado em 12 de Maio de 2016 pelo Vice-Presidente e pela Vogal do requerido, nos termos do qual foi determinado o embargo das obras que o requerente estava a levar a cabo nas parcelas de terreno designadas pelos nºs 203 e 204, situadas na ilha da Armona. Por sentença proferida pelo T.A.F. de Loulé foi indeferida a pretensão cautelar formulada, decisão da qual interpôs recurso o requerente, formulando as seguintes conclusões: “1.ª -Verifica-se urna patente contradição entre os factos dados como provados nas alíneas f) e i) e os documentos 5, 8, 9 e 10 por um lado, e as plantas que integram os documentos 12 e 13 por outro. 2.ª - A douta sentença recorrida nesta sede ateve-se exclusivamente aos alvarás de licença de obras e às matrizes, não cuidando de apreciar conjugadamente os projectos de alterações apresentados pelo requerente, ora recorrente, e licenciados pelo Município. 3.ª - Face à desconformidade entre o projecto aprovado e o conteúdo dos alvarás de licença de construção, tudo conjugado com o teor do auto de embargo, não podia ter sido dado como provado o facto constante da alínea f), com base em elementos do processo em contradição com outros também dele constantes. 4.ª - Termos em que a douta sentença recorrida ao qualificar as obras como obras de ampliação fez errada apreciação da matéria de facto, e ao não ter determinado a realização de diligências de prova ao abrigo do disposto no artº 118.º/ 3 do CPTA, fez também errada interpretação e aplicação da lei processual. Sem prescindir, 5.ª - Os alvarás 133/89 e 443/89 investiram o respectivo titular, actualmente o ora recorrente, no direito de ocupar os talhões 203 e 204 com a construção de uma casa de férias de acordo com as condições previstas no Plano Geral de Urbanização da Ilha da Armona, prevendo também a possibilidade de realização de obras de remodelação e ampliação desde que autorizadas pela Câmara Municipal de Olhão, não lhe sendo por isso aplicável o Plano de Ordenamento do PNRF e o Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura - Vila Real de Santo António, uma vez que o direito de ocupação dos referidos lotes ou talhões foi conferido muito anteriormente à data da entrada em vigor destes planos. 6.ª - O projecto das obras embargadas foi elaborado de acordo com o próprio PPORZUTA que concretiza o Plano Geral de Urbanização da Ilha da Armona, e foi aprovado pela Câmara Municipal que emitiu os correspondentes alvarás de licença de construção. 7.º - Termos em que ao decidir que os art.ºs 20.º/ 1/b do regulamento do POPNRF e o art.º 22.º/1/ a do POOC Vilamoura Vila Real de Santo António são aplicáveis ao caso vertente, a Meritíssima Juiz a quo fez uma errada interpretação e aplicação destas disposições legais, violando desta forma o art.º 4.º do CPA. 8.º - A douta sentença recorrida ao decidir que se verificam os requisitos para dispensa da audiência do interessado faz também errada interpretação dos factos e errada interpretação e aplicação dos art.ºs 121.º e seguintes do CPA, maxime do art.º 124.º /1/ c, pois atentos os factos é evidente que o embargo não visa acautelar quaisquer valores naturais, nem tão pouco a conclusão dos trabalhos é susceptível de implicar uma maior dificuldade de reposição da situação anterior, quando é certo que esta se caracterizava pela existência de duas moradias em alvenaria. 9.ª - E finalmente, a preterição da audiência do interessado, ora recorrente, não é de modo algum irrelevante, conforme é sustentado pela Meritíssima Juiz a quo, atendo à divergência entre as áreas constantes dos alvarás de licença de construção e as plantas do projecto aprovado pelo Município, termos em que também nesta sede a douta sentença recorrida fez errada apreciação dos factos e igualmente errada interpretação e aplicação das acima citadas disposições legais que assim se mostram violadas, bem como o art.º 4.º do CPA. Contra alegou o recorrido, finalizando com as seguintes conclusões: lº A decisão recorrida não merece qualquer reparo ou censura, tendo o Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé decidido bem, quer de facto, quer de Direito, motivo pelo qual a mui douta motivação de Recurso apresentada pela recorrente, não detém qualquer fundamento como infra se constatará. 2º Não existe qualquer contradição entre os factos f) e i) e os documentos indicados, pois dos documentos 5 e 8, retira-se que a área de construção (que é diferente da área de ocupação) do lote 203 era de 57,61 m2 e do lote 204 era de 64,00 m2, ou seja, são áreas maiores e diferentes. 3º Pelo que, é por demais evidente que, as obras embargadas são, efectivamente, interditas ao abrigo do artigo 20º, nº l , alínea b), do Regulamento do POPNRF e do artigo 22º, nº l , alínea a) do Regulamento do POOC, sendo que as licenças camarárias, ao permitirem a realização de obras de construção (ou pelo menos de ampliação) em violação deste plano especial de ordenamento do território, serão, como se afigura, nulas, ex vi do artigo 68°, alínea a), do RJUE e do artigo 51º, nº 7, do Regulamento do POPNRF, e ainda face ao princípio tempus regit actum. 4º - Encontra-se, face à situação em causa e aos valores em presença, devidamente justificada a desnecessidade de audiência prévia à decisão de embargo. 5º - Não existe qualquer probabilidade da pretensão do recorrente Vlf a ser considerada procedente, pelo que, não se encontrando preenchido este requisito improcedeu, e bem, a presente providência cautelar. O EMMP emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
“Artigo 120.º 1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. Critérios de decisão 2 - Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências. 3 - As providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença. 4 - Se os potenciais prejuízos para os interesses, públicos ou privados, em conflito com os do requerente forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal pode, para efeitos do disposto no número anterior, impor ao requerente a prestação de garantia por uma das formas previstas na lei tributária.” (…) O recorrente questiona o decidido pelo T.A.F. de Loulé quanto ao critério relativo ao fumus boni iuris que o Tribunal a quo considerou não verificado, indeferindo, com este fundamento, a providência, referindo o recorrente – cfr. conclusão 7ª – que “…ao decidir que os artºs 20º/1/b do regulamento do POPNRF e o artº 22/1/a do POOC Vilamoura – Vila Real de Santo António são aplicáveis ao caso vertente…”, o Tribunal fez errónea interpretação e aplicação das referidas disposições legais, dado os alvarás 133/89 e 443/89 investirem o ora recorrente no direito de ocupar os talhões 203 e 204 com a construção de uma casa de férias de acordo com as condições previstas no Plano Geral de Urbanização da Ilha da Armona, “…prevendo também a possibilidade de realização de obras de remodelação e ampliação desde que autorizadas pela Câmara Municipal de Olhão…não lhe sendo por isso aplicável o Plano de Ordenamento do PNRF e o Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura – Vila Real de Santo António, uma vez que o direito de ocupação dos referidos lotes ou talhões foi conferido muito anteriormente à data da entrada em vigor destes planos.” – cfr. conclusão 5ª – sendo que “o projecto das obras embargadas foi elaborado de acordo com o próprio PPORZUTA que concretiza o Plano Geral de Urbanização da Ilha da Armona, e foi aprovado pela Câmara Municipal que emitiu os correspondentes alvarás de licença de construção.” – cfr. conclusão 6ª. Apreciando: De acordo com versão do CPTA, introduzida pelo diploma supra referido as providências cautelares, quer sejam conservatórias quer sejam antecipatórias, são adoptadas quando haja fundado receio [periculum in mora] da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal «e», cumulativamente [como indica a conjunção copulativa «e»], seja provável [ou seja verosímil, expectável, previsível] que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente [fumus boni iuris]. Assim, exige-se agora que, num juízo de prognose prévia, em face da análise da questão que se coloque, seja razoavelmente de prever, de forma clara e expectável, que a pretensão do processo principal do Requerente vai ser julgada procedente. Deste modo, comparando, enquanto que, no anterior artigo 120-1-b), do CPTA, se exigia, cumulativamente que não fosse “…manifesta a falta de fundamento da pretensão [fumus malus juris]» do processo principal, bastando, então, que não existisse manifesto fumus malus iuris, agora o legislador veio exigir que, para o decretamento da providência, além de ter de existir um periculum in mora, tenha de existir também, cumulativamente, um claro fumus boni iuris. O acto suspendendo estribou-se, nos artigos 20º º alínea b) do Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Ria Formosa – aprovado por Resolução do Conselho de Ministros nº 78/2009, de 2 de Setembro, bem como no artigo 22º do Regulamento Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Vilamoura – Vila Real de Santo António, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 103/2005, de 27 de Junho, preceitos que se transcrevem: “Artigo 20 1 - Nas áreas de protecção parcial do tipo i são interditas as seguintes actividades: Disposições específicas das áreas de protecção parcial do tipo i a) Qualquer alteração no relevo e a destruição do coberto vegetal, incluindo o das áreas intertidais e subtidais; b) As obras de construção ou ampliação de edifícios, com excepção de equipamentos públicos de utilização colectiva destinados ao usufruto e estudo dos valores naturais, nomeadamente observatórios e passadiços em construção ligeira, desde que autorizados pelo ICNB, I. P.;” Artigo 22.º 1 - Sem prejuízo do disposto para as subcategorias de espaço e do disposto no n.º 2 do presente artigo, nos espaços naturais são interditas as seguintes actividades:Restrições gerais a) Realização de obras de edificação;” (…) Por se revelar útil para a apreciação do presente recurso, importa ainda atentar no disposto na alínea vv) do artigo 4º do Regulamento do referido Plano de Ordenamento da Orla Costeira: Artigo 4.º Para efeitos da aplicação do presente Regulamento, são adoptadas as seguintes definições e abreviaturas: Definições (…) vv) «Edificação» - a actividade ou o resultado da construção, reconstrução, ampliação, alteração ou conservação de um imóvel destinado a utilização humana, bem como de qualquer outra construção que se incorpore no solo com carácter de permanência; Sustentou o recorrente que os alvarás 133/89 e 443/89 investiram o respectivo titular, actualmente o recorrente, no direito de ocupar os talhões 203 e 204 com a construção de uma casa de férias de acordo com as condições previstas no Plano Geral de Urbanização da Ilha da Armona, prevendo também a possibilidade de realização de obras de remodelação e ampliação desde que autorizadas pela Câmara Municipal de Olhão, não lhe sendo por isso aplicável o Plano de Ordenamento do Parque Natural da Ria Formosa e o Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura – Vila Real de Santo António, uma vez que o direito de ocupação dos referidos lotes ou talhões foi conferido muito anteriormente à data da entrada em vigor destes planos. Vejamos: Resulta patente que o recorrente esgrime o invocado “direito à ocupação” dos lotes 203 e 204 para afastar a aplicação à operação urbanística que pretende levar dos referidos Plano de Ordenamento do Parque Natural da Ria Formosa e do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura – Vila Real de Santo António, entendimento que o Tribunal não acolhe. Com efeito, e tendo presente os alvarás de licença nº 133/89 e 443/89 o que consta dos mesmos é uma autorização, concedida pela Câmara Municipal de Olhão, para ocupar uma parcela de terreno – cada alvará autoriza a ocupação de um talhão, o primeiro permite a ocupação do talhão 203, o segundo permite a ocupação do talhão 204 – destinando-se as mesmas “…a instalar uma moradia, para casa de férias…”, contudo tal direito ou autorização de ocupação não afasta a aplicação dos referidos Planos de Ordenamento à operação urbanística que o requerente está a levar a cabo, dado que tendo os pedidos de licenciamento para “…a realização de obras de alteração e ampliação nas edificações dos talhões 203 e 204, com demolição total do existente”, sido formulados em Setembro de 2013 – cfr. item c) da matéria de facto assente - resulta patente que os referidos Planos de Ordenamento, indiscutivelmente em vigor naquela data, são aplicáveis à pretensão formulada pelo requerente ao Presidente da Câmara Municipal de Olhão, não se confundindo o invocado “direito de ocupação” com a aplicação dos referidos Planos à pretensão formulada pelo recorrente em Setembro de 2013. Por outro lado, a circunstância de o projecto das obras embargadas ter sido aprovado pela Câmara Municipal de Olhão, tendo sido emitidos os “alvarás de obras de alteração e ampliação com demolição do existente”, também não suporta a procedência da pretensão recursiva formulada dado tais licenças camarárias, tal como se refere na decisão recorrida, “…ao permitirem a realização de obras de construção (ou pelo menos de ampliação), em violação deste plano especial de ordenamento do território, serão, como se afigura, nulas ex vi do artigo 68º, alínea a), do RJUE, e do artigo 51º, nº 7 do Regulamento do POPNRF.” Na verdade, e tendo presente a definição constante da alínea vv) do artigo 4º do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Vilamoura – Vila Real de Santo António de acordo com a qual se entende por «Edificação» - “a actividade ou o resultado da construção, reconstrução, ampliação, alteração ou conservação de um imóvel destinado a utilização humana, bem como de qualquer outra construção que se incorpore no solo com carácter de permanência”, resulta patente que o recorrente está a levar a cabo obras de edificação em violação do artigo 20º, nº 1, alínea b) do Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Ria Formosa e do artigo 22º, nº1, alínea a) do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Vilamoura – Vila Real de Santo António. Referiu ainda o recorrente que “…a preterição de audiência prévia do interessado, não é de modo algum irrelevante, atendendo à divergência entre as áreas constantes dos alvarás de licença de construção e as plantas do projecto aprovado pelo Município…” – cfr. conclusão 9ª. Preceitua o artigo 124º do CPA, com as alterações introduzidas pelo D.L. nº 4/2015, de 7 de Janeiro: “Artigo 124.º 1 - O responsável pela direcção do procedimento pode não proceder à audiência dos interessados quando: Dispensa de audiência dos interessados a) A decisão seja urgente; b) Os interessados tenham solicitado o adiamento a que se refere o n.º 2 do artigo anterior e, por facto imputável a eles, não tenha sido possível fixar-se nova data nos termos do n.º 3 do mesmo artigo; c) Seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão; d) O número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada; e) Os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas; f) Os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão inteiramente favorável aos interessados. 2 - Nas situações previstas no número anterior, a decisão final deve indicar as razões da não realização da audiência.” No caso em apreço, as razões da não realização da audiência, indicadas no acto suspendendo foram as seguintes: “DECLARA-SE: c) Não haver lugar a audiência prévia, nos termos das alíneas a) e c) do nº 1 do artigo 124º do Código do Procedimento Administrativo, pelo facto da ordem de embargo agora determinada constituir um acto de natureza urgente, porquanto visa acautelar valores naturais, que urge proteger, e por a conclusão dos trabalhos poder implicar uma maior dificuldade de reposição da situação anterior.” Quanto a esta questão consta o seguinte da decisão recorrida: (…) “Ora, afigura-se, quer pela natureza dos valores em perigo que a entidade requerida pretendeu tutelar – sujeitos, evidentemente, a uma maior ingerência e perigo de lesão com a continuação das obras –, quer pela necessidade de assegurar a utilidade da própria decisão de embargo – que ficaria comprometida com a conclusão das obras, que o próprio requerente reconhece estarem em estado avançado de execução – que estarão reunidos, no caso concreto, os pressupostos indicados pela entidade requerida para dispensar a audiência do requerente, e concretamente os que se encontram previstos nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo. Mas mesmo que se venha a concluir no processo principal que tais pressupostos não estarão preenchidos - o que, apesar de discutível, não é ainda assim de todo provável – o acto poderá, não obstante, vir a ser aproveitado, sem que se produza o efeito anulatório. Isto porque, como se afigura, o embargo viria sempre a ser praticado com o mesmo conteúdo, por certo, ainda que o requerente viesse a ser ouvido no procedimento, uma vez que as obras em causa, atendendo à sua natureza – por não serem obras de reconstrução (com reconstituição da estrutura das fachadas), mas sim de construção (ou pelo menos, se assim não se entender, de ampliação) - se mostram, em qualquer caso, interditas no local em causa, independentemente dos títulos anteriormente concedidos do requerente, por não lhes ser aplicável, nos termos e com a configuração com que foram licenciadas, o regime da protecção do existente de que o requerente pretende beneficiar [cfr. artigo 163.º, n.º 5, alínea c), do Código do Procedimento Administrativo].” O Tribunal acolhe, na íntegra, os argumentos supra transcritos, sendo que os valores que determinaram o acto suspendendo, como o da protecção da natureza e das áreas costeira e lagunar – recorde-se que os talhões em apreço – 203 e 204 – estão abrangidos pela área de intervenção do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Ria Formosa, constando identificados como área costeira e lagunar e, dentro desta, como áreas de protecção parcial do tipo I – cfr. item h) dos factos apurados – áreas essas de reconhecida sensibilidade ambiental, o que justifica que sejam interditas, nas referidas áreas, as obras de construção ou ampliação de edifícios, sendo que se afigura plausível e razoável considerar que, quanto mais avançado for o estado de execução da obra, mais difícil será a reposição da situação anterior, não acolhendo este Tribunal, pelos argumentos supra aduzidos, a argumentação do recorrente – sintetizada na conclusão 9ª das alegações do recorrente – segundo a qual “…a preterição da audiência do interessado (…) não é de modo algum irrelevante (….), atento à divergência entre as áreas constantes dos alvarás de licença de construção e as plantas do projecto aprovado pelo Município…”, dado se entender que a operação urbanística levada a cabo pelo ora recorrente, para além da demolição total do existente, consubstanciar uma obra de construção, vedada pelos preceitos supra referidos e transcritos, pelo que, na esteira do decidido pelo T.A.F. de Loulé, e tendo presente que o embargo de obra constitui um acto de conteúdo estritamente vinculado por se estar perante obras de construção levadas a cabo em local vedado por lei, nos termos já expostos, sempre seria de concluir que a não realização da audiência prévia, que o Tribunal considera correctamente dispensada pelo recorrido, se degradaria em formalidade não essencial, pelo que improcede este último fundamento de recurso que está assim votado ao insucesso. IV) Decisão Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso. Custas pelo recorrente, Lisboa, 15 de Dezembro de 2016 Nuno Coutinho José Gomes Correia Paulo Vasconcelos |