| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I. RELATÓRIO
V...... instaurou ação de contencioso de procedimento de massa contra o Ministério da Educação, impugnando o ato de homologação das listas definitivas de ordenação, colocação, não colocação e exclusão do concurso externo do ano escolar 2017/2018, dos grupos de recrutamento 620, publicadas a 18 de julho de 2017, no sítio da DGAE e o despacho da Secretária de Estado Adjunta da Educação de 6 de setembro de 2017, na qual peticionou o seguinte:
a) A anulação do ato que homologa as listas definitivas de ordenação, colocação, não colocação e exclusão no concurso de integração extraordinário, concurso de docentes, ano escolar 2017/2018, grupos de recrutamento 620;
b) A anulação do despacho da Diretora Geral da DGAE e da Senhora Secretária de Estado que indeferiu o recurso;
c) A condenação do Réu à prática dos atos administrativos devidos e conducentes ao deferimento da pretensão do Autor e consequente reposicionamento do Autor no concurso colocando-o num do QZP a que concorreu e ao qual tinha direito ao grupo de recrutamento 620.
Alega, em síntese, ter sido opositor a concurso de integração extraordinário para a seleção e recrutamento de pessoal docente, aparecendo ordenado na terceira prioridade, quando deveria estar na segunda, pois prestou funções docentes na disciplina de Educação Física em pelo menos 365 dias nos últimos seis anos escolares, numa instituição de ensino sob a tutela do Ministério da Defesa Nacional que possui um protocolo com o Ministério da Educação.
Citado, o Ministério da Educação apresentou contestação, defendendo a procedência das exceções de inimpugnabilidade do ato e de intempestividade da ação e, assim não se entendendo, a improcedência da ação, atenta a legalidade da atuação administrativa.
O autor replicou, pugnando pela improcedência das exceções invocadas.
No dia 20/06/2018, o TAC de Lisboa proferiu despacho saneador / sentença, no qual concluiu pela caducidade do direito de ação.
Interposto recurso, este TCA Sul veio revogar tal decisão, em 18/10/2018.
No dia 12/06/2019, o TAC de Lisboa proferiu nova sentença, na qual julgou a ação procedente, com a consequente anulação do ato impugnado e os dele derivados e condenação da entidade demandada na prática dos atos administrativos de reordenação do autor na segunda prioridade no concurso externo de docentes, aberto pelo Aviso n.º 3387-B/2017, publicado no Diário da República, II Série, n.º 72, de 11 de abril de 2017, no grupo de recrutamento 620.
Inconformada, a entidade demandada interpôs recurso desta decisão, pugnando pela respetiva revogação, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:
“I. Por sentença proferida em 12/06/2019 veio o Tribunal “a quo” dar provimento à ação interposta pelo Recorrido em que o mesmo sustenta ter direito a ser ordenado na 2.ª prioridade no concurso externo de professores para o ano escolar 2017/2018 nos termos previstos no n.º 3, al. b) e n.º 4, al. d) do art.º 10.° do Decreto-Lei n.º 132/2012, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15 de março, e não na terceira, com o fundamento que a Portaria n.° 145/2002, de 15 de fevereiro, dos Ministérios da Defesa Nacional e Educação, consubstancia um protocolo entre aqueles ministérios.
II. Entende o Recorrente que andou mal a douta sentença tanto no que se refere à matéria dada como provada, a qual é omissa relativamente à totalidade do teor do protocolo celebrado entre o Ministério da Educação e da Defesa Nacional, bem como relativamente à interpretação e aplicação do direito ao caso concreto, designadamente o disposto nas als. b) do n.° 3 e da al. d) do n.° 4 do art.° 10.° do Decreto-Lei n.° 132/2012, na redação então em vigor.
III. Quanto à matéria de facto, importa desde já frisar que a consideração ou não da prestação do tempo de serviço docente para efeitos de ordenação na segunda prioridade do concurso externo, contratação inicial e reserva de recrutamento tem de passar necessariamente pelos termos e âmbito do protocolo celebrado entre os entes públicos.
IV. Podendo os entes públicos criar direitos e constituir obrigações através de um acordo de vontades, contrato interadministrativo, ao referir-se expressamente à existência de protocolo na al. d) do n.° 4 do art.° 10.° do Decreto-Lei n.° 132/2012, na redação então em vigor, o legislador faz uma remissão expressa para os seu âmbito e termos.
V. Para a ordenação dos candidatos na segunda prioridade do concurso externo não bastaria comprovar a existência de um qualquer protocolo, tanto mais que os mesmos podem versar sobre as mais variadas matérias, mas determinar se, face ao seu clausulado, os docentes têm direito a que lhes seja considerado esse tempo de serviço para efeitos de ordenação na prioridade dos concursos de docentes do ensino pré-escolar, básico e secundário.
VI. Salvo o devido respeito, andou mal o aresto recorrido ao não dar como provado na al. n) da matéria de facto que «Em 15/05/2014 foi assinado entre o Ministério da Defesa Nacional e o Ministério da Educação instrumento jurídico, titulado de "protocolo", com o seguinte teor:
(reproduzindo-se integralmente o mesmo).
VII. Em vez disso, o Tribunal “a quo” limitou-se a dar como provado na al n) que «A 15/05/2014, entre o Ministério da Defesa Nacional e o Ministério da Educação foi assinado instrumento jurídico, titulado de "protocolo", através do qual as partes assinantes, "comprometem-se a desenvolver as formas e processos de cooperação adequados à satisfação de necessidades docentes, permanentes e temporárias, decorrentes da atividade educativa daqueles estabelecimentos até ao ano lectivo de 2016/ 2011", inclusive" (cfr. protocolo)».
VIII. O aresto recorrido encerra em si mesmo contradições insanáveis e viola de modo evidente o disposto na al. b) do n.° 3 e a al. d) do n.° 4 do art.° 10.° do Decreto-Lei n.° 132/2012 e as regras da hermenêutica fixadas no art.° 9.° do CC.
IX. Salvo o devido respeito, não compreendeu, de todo, o Tribunal “a quo” a importância da diferenciação estabelecida pelo legislador na consideração do tempo de serviço para efeitos de graduação e para efeitos de ordenação na 2.ª prioridade.
X. Sustenta o aresto ora impugnado que «é forçoso concluir que o Ministério da Educação, ao reconhecer nos termos supra referidos o tempo de serviço ao aqui autor, no âmbito da Portaria n.° 154/2002, por "existência de paralelismo pedagógico", se auto-vinculou no reconhecimento daquele tempo de serviço, não podendo agora, distinguir o tempo de serviço para efeitos de "acesso aos concurso” do tempo de serviço para efeitos de "ordenação", sendo certo que a lei não faz qualquer tipo de distinção a esse respeito, apenas exigindo, que o concorrente tenha prestado funções docentes em pelo menos 365 dias nos últimos seis anos escolares'', e, no caso, em "d) Estabelecimentos ou instituições de ensino dependentes ou sob a tutela de outros ministérios que tenham protocolo com o Ministério da Educação'', ou seja critérios objectivos, que exigem uma interpretação literal dos seus elementos» (destacado nosso), para mais adiante se referir à necessidade de se efetuar uma interpretação atualista.
XI. Ficando por perceber se afinal a interpretação é literal para umas coisas e atualista para outras.
XII. Importa frisar que a ordenação dos candidatos aos concursos de docentes obedece em primeira linha à preferência em que concorrem e, dentro desta, por ordem decrescente de graduação (art.° 12, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 123/2012.
XIII. Tanto a graduação (art.° 11.°) como a ordenação na 2.ª prioridade (al. b) do n.° 3 do art.° 10.°) estão dependentes da prestação do tempo de serviço.
XIV. No que se refere à ordenação na 2.ª prioridade, o legislador não entende considerar qualquer tempo de serviço anteriormente prestado, mas exige que o mesmo tenha sido prestado no exercício de funções docentes, enquanto para efeitos de graduação, o legislador é menos exigente, referindo-se a tempo de serviço docente ou equiparado (subal. i) da al. b) do n.° 1 do art.° 11.°).
XV. Uma coisa é considerar o tempo de serviço prestado para efeitos de graduação no concurso, outra, bem diferente, é considerá-lo para efeitos de ordenação na prioridade.
XVI. O tempo de serviço a declarar pelo candidato para efeitos de graduação deve ser aquele que foi apurado de acordo com o registo biográfico do candidato e confirmado pelo órgão de direção do agrupamento de escolas ou escola não agrupada onde aquele exerce funções nos termos da alínea a) do n.° 6 do art.° 7.° do D.L. n.° 132/2012.
XVII. Para a análise desta questão importa trazer à colação o disposto no n.° 2 do art.° 11.° do Decreto-Lei n.° 132/2012, porquanto é o próprio legislador a definir o que se entende por «tempo de serviço» para efeitos de graduação de docentes.
XVIII. Daquela noção resulta que existem dois tipos de tempo de serviço docente que deverão ser considerados para efeitos de graduação: o prestado enquanto educador de infância ou professor dos ensinos básico e secundário e o prestado no ensino superior público.
XIX. Para efeitos de ordenação na prioridade o legislador entendeu não considerar qualquer tempo de serviço docente, mas aquele que tivesse sido prestado em determinadas condições.
XX. Isto é, que correspondesse a pelo menos 365 dias, que tivesse sido prestado nos últimos 6 anos escolares e, por último, que tivesse sido prestado em determinados estabelecimentos de ensino e em determinadas condições.
XXI. Ora, é precisamente em relação a este último aspeto que não se poderá aceitar o entendimento defendido pelo Tribunal “a quo”, havendo, salvo o devido respeito, contradição insanável no decidido.
XXII. Graças ao paralelismo instituído entre a formação militar, os modelos dos cursos tecnológicos do ensino secundário, aprovados pelo Decreto-Lei n.° 7/2001, de 18 de Janeiro, e os cursos profissionais ministrados nas escolas profissionais, regulados pelo Decreto-Lei n.° 4/98, de 8 de janeiro, instituído pela Portaria n.° 145/2002 de 15 de fevereiro, foi considerado que o tempo de serviço prestado pelo Recorrente no âmbito da docência militar deve ser contabilizado para efeitos de graduação nos concursos de docentes dos estabelecimentos de ensino básico e secundário públicos do Ministério da Educação.
XXIII. Quanto à consideração do tempo de serviço para efeitos de ordenação na 2.ª prioridade, é preciso tomar em consideração as normas especiais consagradas nos n.°s 3 e 4 do artigo 10.° do Decreto-Lei n.° 132/2012, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.° 28/2017, de 15 de março, e o n.° 2 do art.° 10.° do Decreto-Lei n.° 28/2017, de 15 de março, que estipula que a revogação da al. c) do n.° 3 do art.° 10.° do Decreto-Lei n.° 132/2012 só produz efeitos a 1 de janeiro de 2019.
XXIV. Veja-se, por exemplo, o tratamento dado aos docentes provenientes do ensino particular e cooperativo que apenas podem ser ordenados em 2.ª prioridade desde que reunissem os demais requisitos legais previstos na al. c) do n.° 3 do art.° 10.° do Decreto-Lei n.° 132/2012, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.° 83-A/2014, de 23 de maio.
XXV. O Tribunal “a quo” começa por defender uma interpretação literal do disposto na al. b) do n.° 3 do art.° 10.°, conjugado com a al. d) n.° 4 desse mesmo artigo, considerando que, neste caso, se comprovava a existência da prestação de 365 dias de tempo de serviço nos últimos 6 anos e prestado num estabelecimento de ensino sob tutela de outro ministério que tem protocolo com o Ministério da Educação.
XXVI. Mas mesmo reconhecendo que o Recorrido não estava de facto abrangido pelo âmbito daquele protocolo, acaba por concluir que o tempo de serviço prestado no Ministério da Defesa deve também relevar para a sua ordenação na segunda prioridade por força de uma interpretação atualista da portaria de 2002.
XXVII. Salvo o devido respeito, andou mal o douto aresto e, de todo, não compreendeu a ratio legis subjacente aos art.° 10.° e 12.° do Decreto-Lei n.° 132/2012.
XXVIII. Considerando as circunstâncias de determinadas categorias de docentes, o legislador procurou garantir que uns tivessem primazia sobre os outros no ingresso na carreira.
XXIX. E, por isso mesmo, no n.° 3 do art.° 10.° elencou três espécies de prioridade, sendo que à primeira se garantia, desde logo, o ingresso atento o disposto no n.° 13 do art.° 42.° daquele mesmo diploma.
XXX. Já quanto à segunda prioridade, a preferência do legislador foi para as situações de maior conexão pré-existente com o Ministério da Educação, mas que, de todo, não estavam abrangidas pelo disposto no art.° 42.°, n.° 2, daquele mesmo diploma.
XXXI. Ora, no que se refere à al. d) do n.° 4 do art.° 10.° do Decreto-Lei n.° 132/2012, o legislador deixou que a consideração do tempo de serviço para efeitos de ordenação na segunda prioridade ficasse na dependência do acordado entre o Ministério da Educação e o ministério onde tivesse sido prestada a função docente.
XXXII. Assim sendo, inexistindo protocolo que previsse expressamente que o tempo de serviço prestado pelo docente no seu âmbito haveria de ser considerado para efeitos de ordenação na prioridade, a consequência daí resultante seria a sua ordenação na terceira prioridade, desde que cumprisse os requisitos legais para o efeito e não coexistissem outros vícios na sua candidatura.
XXXIII. Contrariamente ao entendimento professado pelo aresto recorrido, a não comprovação dos dados da candidatura no que se refere à ordenação dos candidatos na segunda prioridade não determinava, em si mesmo, a exclusão do concurso, mas a sua apresentação na 3.ª prioridade, desde que preenchendo, evidentemente, os respetivos requisitos (cf. n.° 8 do art.° 7.° do Decreto-Lei n.° 132/2012).
XXXIV. Na verdade, não poderia o aresto recorrido ter aderido à ideia peregrina do Recorrido de que a Portaria n.° 145/2002, de 15 de fevereiro, diploma que regula os Cursos de Formação de Sargentos (CFS) materializa o protocolo a que se refere a al. d) do n.° 4 do art.° 10.° do Decreto-Lei n.° 132/2012.
XXXV. Essa interpretação ou visão atualista da Portaria não colhe porque não respeita a letra da lei, nem a razão de ser das als. b) do n.° 3 e d) do n.° 4 do art.° 10.° do Decreto-Lei n.° 132/2012, nem tão pouco as regras da hermenêutica fixadas no art.° 9.° do Código Civil.
XXXVI. Não se pode extrapolar do paralelismo pedagógico conferido pela referida portaria que o Centro de Formação Militar e Técnica da Força Aérea é estabelecimento ou instituição de ensino dependentes ou sob a tutela de outro ministério que equivale a protocolo com o Ministério da Educação para efeitos de ingresso na carreira docente em condições exatamente iguais às dos docentes que prestaram o seu tempo de serviço em funções docentes nos estabelecimentos de ensino dependentes do Ministério da Educação nos últimos 6 anos.
XXXVII. Também em relação ao tempo de serviço prestado em estabelecimentos de ensino particular e cooperativo existe paralelismo pedagógico nos termos previstos no Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto-lei n.° 152/2013, de 4 de novembro (cf. art.° 50.°), contando para efeitos de graduação nos concursos de seleção e recrutamento de docentes dos estabelecimentos de ensino pré-escolar, básico e secundário públicos, mas, conforme resulta da al. c) do n.° 3 do art.° 10.° do Decreto-Lei n.° 132/2012, o tempo de serviço prestado naqueles estabelecimentos de ensino apenas releva para efeitos de ordenação na segunda prioridade nas condições aí estabelecidas.
XXXVIII. Uma dessas condições é que o serviço tenha sido prestado em estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, desde que tenham lecionado em turmas do 2.° e 3.° ciclos do ensino básico e secundário financiadas por aquele contrato no ano imediatamente anterior ao da realização do concurso externo (vide ponto 3.3 do capítulo II da parte II do Aviso de abertura do concurso).
XXXIX. A portaria é um regulamento administrativo aprovado pelo Governo ao abrigo do disposto na al. c) do art.° 199.° da CRP, contendo um conjunto de «normas gerais e abstratas que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos» (art.° 135.° do CPA).
XL. Enquanto diploma regulamentar do Governo, a Portaria está sujeita às normas jurídicas de valor hierárquico superior e só podem ser emanados mediante lei habilitante (n.° 1 do art.° 136.° do CPA).
XLI. Já os protocolos a que se refere o legislador na al. d) do n.° 4 do art.° 10.° do Decreto-Lei n.° 132/2012 são contratos interadministrativos, estando, por isso mesmo, atualmente sujeitos ao disposto na parte III do Código dos Contratos Públicos.
XLII. Não decorre de qualquer disposição legal contida na Portaria n.° 145/2002, de 15 de fevereiro, que o tempo de serviço prestado no exercício de funções docentes por trabalhadores contratados pelo Ministério da Defesa deva ser considerado para efeitos da sua ordenação nas prioridades dos concursos de docentes do Ministério da Educação.
XLIII. Por outro lado, realce-se que a al. d) do n.° 4 do art.° 10.° já vinha na redação original do Decreto-Lei n.° 132/2012 e manteve-se nas versões posteriores, mas ainda assim, no protocolo celebrado entre o Ministério da Educação e o Ministério da Defesa Nacional, 15/05/2014, o tempo de serviço prestado no seu âmbito de aplicação apenas releva para efeitos de graduação e progressão no que se refere aos contratados.
XLIV. Só no que se refere aos docentes de carreira abrangidos pelo protocolo é que aquele tempo de serviço pode ser considerado para todos os efeitos legais.
XLV. Também não poderá o intérprete subsumir daquele protocolo obrigações que não tenham sido expressamente assumidas pelas partes, sob pena de se subverter os termos daquele contrato interadministrativo.
XLVI. Na verdade, o disposto na al. b) do n.° 3.° do art.° 10.° e da al. d) do n.° 4.° desse mesmo artigo do Decreto-Lei n.° 132/2012, sempre teria de ser conjugado com o clausulado do contrato interadministrativo celebrado, sob pena de se perverter a vontade dos entes públicos que, no âmbito das suas competências e atribuições, optaram por assumir determinadas obrigações.
XLVII. Nem tão pouco se poderá ficcionar direitos que manifestamente não resultam da Portaria n.° 145/2002, de 15 de fevereiro, nem tão pouco da sua conjugação com o disposto na al. b) do n.° 3 do art.° 10.° do Decreto-Lei n.° 132/2012, na redação conferida pela Lei n.° 28/2017, de 15 de março.
XLVIII. Nem a Portaria n.° 145/2002, nem tão pouco o protocolo em vigor celebrado entre o Ministério da Educação e o Ministério da Defesa conferem ao Recorrido o direito à contagem do tempo de serviço prestado no Curso de Sargentos da Força Aérea para efeitos de ordenação na segunda prioridade no concurso externo de docentes, aberto pelo Aviso n.° 3887-B/2017, conforme pretende.
XLIX. Refere o n.° 1 do art.° 342.° do CC que sobre aquele que invocar um direito recai o ónus da prova dos factos constitutivos do mesmo.
L. Recaindo sobre o Recorrido aquele ónus, não logrou o mesmo fazer prova da existência do direito a ser ordenado na 2.ª prioridade no concurso externo para o ano escolar 2017/2018.
LI. O Recorrido foi corretamente ordenado na 3.ª prioridade do concurso externo, pois não prestou funções docentes em pelo menos 365 dias nos últimos seis anos escolares, nos estabelecimentos referidos no n.° 4 do art.° 10.° do Decreto-Lei n.° 132/2012, de 27 de junho, na redação que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.° 28/2017, de 15 de março.
LII. No concurso posto em crise, o Recorrente agiu no estrito cumprimento da Lei pelo que não poderá proceder todo o peticionado pelo Recorrido, requerendo a absolvição de todos os pedidos e que se faça a costumada Justiça.
LIII. Ainda que assim não se entenda, importa realçar que não logrou o Recorrido comprovar que se lhe tivesse sido contabilizado o tempo de serviço prestado no Ministério da Defesa para efeitos de ordenação na 2.ª prioridade lograria obter vaga em lugar de quadro do grupo de QZP, no recrutamento 620, conforme pretende.”
O recorrido V...... apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“1 - O Autor foi opositor ao concurso externo, para o ano escolar de 2017/2018 aberto pelo Aviso n° 3887-B/2017
2 - No campo 4.3.3.2 alínea b) – 2ª prioridade, o Autor declara que é indivíduo qualificado profissionalmente para o grupo de recrutamento a que se candidata.
3 - O que não é validado pela escola de validação: o Agrupamento de Escolas de C.......
4 - Em sede de aperfeiçoamento, no campo 5.3.4.2 do boletim de candidatura eletrónica o Autor indicou 2839.
5 - O que é validado pela escola de validação: Agrupamento de Escolas de C......, na fase da 2ª validação.
6 - O Autor consta das listas provisórias de ordenação, ordenado na 3ª prioridade do concurso externo.
7 - O Autor reclama da invalidação do campo 4.3.3.2 alínea b) – 2ª prioridade.
8 - A reclamação é indeferida.
9 - No entanto, e de acordo com a resposta à reclamação enviada, o Autor foi ordenado na 3ª prioridade do concurso externo e, como tal, não obteve colocação.
10 - O concurso externo para o ano letivo 2017/2018 encontra-se regulado pelo Decreto-Lei n° 132/2012 de 27 de Junho, na redação que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n° 28/2017 de 15 de Março.
11 - Determina o n° 3 do artigo 10° que os candidatos ao concurso externo são ordenados na sequência da última prioridade referente ao concurso interno, de acordo com as seguintes prioridades:
12 - b) 2ª prioridade - indivíduos qualificados profissionalmente para o grupo de recrutamento a que se candidatam, que tenham prestado funções docentes em pelo menos 365 dias nos últimos seis anos escolares, nos estabelecimentos referidos no número seguinte;
13 - Assim, nos termos do n° 4 do referido artigo, são colocados na 2ª prioridade indivíduos qualificados profissionalmente para o grupo de recrutamento a que se candidatam, que tenham prestado funções docentes em pelo menos 365 dias nos últimos seis anos escolares em:
14 - d) Estabelecimentos ou instituições de ensino dependentes ou sob a tutela de outros Ministérios que tenham protocolo com o Ministério da educação;
15 - Ora, o docente prestou funções docentes na disciplina de Educação Física no âmbito da portaria dos Ministérios da Defesa Nacional e da Educação n° 145/2002, de 15 de Fevereiro.
16 - Esta portaria consubstancia um protocolo entre os Ministérios da Defesa Nacional e da Educação, pelo que o docente lecionou em pelo menos 365 dias nos últimos seis anos escolares numa instituição de ensino sob tutela do Ministério da defesa Nacional que possui um protocolo com o Ministério da Educação.
17 - Assim, o Autor cumpre os requisitos exigidos para ser opositor ao concurso externo 2017/2018 na 2ª prioridade.
18 - Não existem dúvidas que a Portaria 145/2002 de 15 de Fevereiro, consubstancia um protocolo entre os referidos Ministérios.
19 - Para além disso, o Autor concorreu na 2ª prioridade em concursos anteriores e o tempo de serviço prestado na Força Aérea foi devidamente validado.
20 - É também do conhecimento do Autor que colegas na mesma condição puderam concorrer na 2ª prioridade, obtendo a validação exigida para o efeito.
21 - Face ao supra exposto, o Autor foi erradamente colocado na 3ª prioridade, uma vez que cumpria os requisitos legais para ser opositor ao concurso externo 2017/2018 na 2ª prioridade.
22 - Em conformidade, deve o presente recurso ser julgado improcedente, com as devidas consequências legais.”
*
Perante as conclusões das alegações do recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir:
- do erro na decisão da matéria de facto, ao não se dar como provado na al. n) da matéria de facto o teor do protocolo ali em causa;
- do erro de julgamento da sentença, ao decidir que o autor tem o direito a que lhe seja considerado o tempo de serviço prestado e declarado em funções docentes na Força Aérea Portuguesa, para efeitos de ordenação na segunda prioridade, no âmbito do concurso de pessoal docente, ao qual foi opositor.
Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
*
II. FUNDAMENTOS
II.1 DECISÃO DE FACTO
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
“a) O autor, foi opositor ao concurso externo, para o ano escolar 2017/2018, aberto pelo Aviso n° 3887-B/2017, publicado no Diário da República, II série, n° 72, de 11/04/2017, no grupo de recrutamento 620 — Educação Física, constando do campo 4.4.3. do respectivo boletim de candidatura, o preenchimento do Campo 4.3.3.2, relativo à 2ª Prioridade (cfr. fls. 4 do PA, apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
b) A 2ª prioridade aposta pelo autor, no seu boletim de candidatura, a que se reporta a alínea anterior do probatório, na 1ª Validação, efectuada pelo Agrupamento de Escolas de C......, não foi validada (cfr. fls. 7 do PA);
c) O autor, em sede de aperfeiçoamento, no campo 5.3.4.2 do boletim de candidatura electrónica, [número de dias de serviço docente prestado após profissionalização para o grupo de recrutamento 620] indicou 2839 (cfr. fls. 14 do PA);
d) Após o aperfeiçoamento a que se reporta a alínea anterior do probatório, a candidatura foi validada pelo Agrupamento de Escolas de C...... (cfr. fls. 16 do PA);
e) O autor consta das listas provisórias de ordenação, ordenado na 3ª prioridade do concurso externo, com 2839 dias de serviço docente prestado após a profissionalização para o grupo de recrutamento 620 (acordo);
f) A 25/05/2017, o autor submeteu na plataforma do concurso, reclamação invocando para o efeito “a redacção da Portaria 145/2002 dos Ministérios da Defesa e Educação que confere estrutura curricular dos mesmos nos modelos dos cursos Tecnológicos do Ministério da Educação. Cursos ministrados por outros Ministérios sob a tutela do Ministério da Educação (cfr. fls. 23 do PA);
g) A 29/06/2017, por Despacho da Directora-Geral da Administração Escolar, a reclamação do autor foi indeferida, “por motivo de exclusão previsto na alínea gg) do n. °5 do capítulo IV, Parte II, do aviso de abertura do concurso” (cfr. fls. 27 do PA);
h) O autor entregou na escola de validação 5 declarações emitidas pela Direcção de Instrução do Comando Pessoal da Força Aérea Portuguesa do Ministério da Defesa Nacional, declarando que desempenhou funções de docência na Disciplina de Educação Física, de 16 de novembro de 2009 a 31 de agosto de 2015, com 22 horas semanais, no âmbito da Portaria n.° 145/2002, de 15 de Fevereiro, dos Ministérios da Defesa Nacional e da Educação (cfr. doc. 2, junto aos autos com a PI);
i) A 18/07/2017, foram publicadas no site da DGAE, as listas definitivas do concurso de integração extraordinário, nas quais o autor consta ordenado nas listas definitivas do concurso externo — do grupo de recrutamento 620 — colocado na 3ª prioridade (cfr. fls. 32 do PA);
j) A 19/07/2017 o autor, interpôs recurso hierárquico, no qual pode ler-se o seguinte (cfr. fls. 34 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido):“(texto integral no original; imagem)”
k) A 06/09/2017, por despacho da Secretária de Estado Adjunta e da Educação, o recurso hierárquico apresentado pelo autor foi indeferido, com os fundamentos seguintes (cfr. fls. 42 e 43 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido):
“(texto integral no original; imagem)”
l) O autor, no ano escolar 2016/2017, figurou nas listas definitivas de ordenação dos concursos de docentes na 2ª prioridade.
m) No ofício n.°B17016154U, da Direcção-Geral da Administração Escolar, datado de 09/02/2017, endereçado ao aqui autor, pode ler-se, entre o mais, o seguinte (cfr. doc. 4, junto aos autos com a Petição Inicial), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido):
“ Na sequência do requerimento apresentado por V.Exa., registado nesta Direcção-Geral, com referência A17002384F, a 17.01.2017, cumpre informar que, por despacho da Senhora Subdirectora-Geral da Administração Escolar, de 08.02.2016, o tempo de serviço prestado de 16 de novembro de 2009 a 31 de agosto de 2015, na Força Aérea Portuguesa (FAP), deve ser contabilizado para efeitos de concurso à rede pública do Ministério da Educação (ME), regulados pelo DL n.°83-A/2014, mediante a apresentação do certificado de habilitações e das respectivas declarações de tempo de serviço, junto do Agrupamento de Escolas/Escola Não Agrupada de validação da candidatura, considerando que a Portaira n.°154/2002, de 15 de Fevereiro, confere a existência de paralelismo pedagógico entre o ensino ministrado na FAP e o ensino regular do ME”.
n) A 15/05/2014, entre o Ministério da Defesa Nacional e o Ministério da Educação foi assinado instrumento jurídico, titulado de “protocolo”, através do qual as partes assinantes,
“comprometem-se a desenvolver as formas e processos de cooperação adequados à satisfação de necessidades docentes, permanentes e temporárias, decorrentes da actividade educativa daqueles estabelecimentos até ao ano lectivo de 2016/2017”, inclusive” (cfr. protocolo)
o) A 29/09/2017, via email, deu entrada neste Tribunal, a petição inicial que deu origem à presente acção (cfr. fls. 1 da numeração SITAF);
*
II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
Conforme supra enunciado, a questão a decidir cinge-se a saber se:
- ocorre erro na decisão da matéria de facto, ao não se dar como provado na al. n) da matéria de facto o teor do protocolo ali em causa;
- ocorre erro de julgamento da sentença, ao decidir que o autor tem o direito a que lhe seja considerado o tempo de serviço prestado e declarado em funções docentes na Força Aérea Portuguesa, para efeitos de ordenação na segunda prioridade, no âmbito do concurso de pessoal docente, ao qual foi opositor.
Quanto ao invocado erro na decisão da matéria de facto, afigura-se de facto insuficiente o que se transpôs do teor do protocolo para a al. n) do probatório.
Com efeito, apenas conhecendo o teor das cláusulas do protocolo se afigura possível afastar ou não a sua aplicação ao caso em análise.
Assim, ao ponto n) da matéria de facto adita-se a parte relevante do teor do indicado protocolo:
“CLÁUSULA PRIMEIRA
(Âmbito) O Ministério da Educação e Ciência, através da Direção-Geral da Administração Escolar, adiante designada por DGAE, e o Ministério da Defesa Nacional, através dos seus Estabelecimentos Militares de Ensino, adiante designados por EME, comprometem-se a desenvolver as formas e os processos de cooperação adequados à satisfação de necessidades docentes, permanentes e temporárias, decorrentes da atividade educativa daqueles estabelecimentos até ao ano letivo de 2016/2017, inclusive.
CLÁUSULA SEGUNDA
(Formas de cooperação) 1. O presente protocolo é aplicável à requisição estatutária de docentes de carreira, nos termos do artigo 67.° do Estatuto da Carreira Docente, para o exercício de funções docentes nos EME.
2. O presente protocolo prevê ainda a inclusão dos EME nos processos operativos de recrutamento e seleção de docentes desenvolvidos pela DGAE, destinados aos:
a) Concurso de mobilidade interna de docentes de carreira, nos termos previstos nos artigos 28.° do Decreto-Lei n.° 132/2012, de 27 de junho;
b) Concurso de contratação inicial, nos termos do estabelecido nos artigos 32.° a 35.° do Decreto-Lei n.° 132/2012, de 27 de junho;
c) Concurso de reserva de recrutamento, nos termos do estabelecido nos artigos 36.° e 37.° do Decreto-Lei n.° 132/2012, de 27 de junho.
3. A DGAE disponibiliza, ainda, o sistema operativo destinado à Contratação de Escola, a ser efetivada pelos EME, de acordo com os procedimentos previstos nos artigos 38.° a 41.° do Decreto-Lei n.° 132/2012, de 27 de junho.
CLÁUSULA TERCEIRA
(Procedimentos) 1. Nos concursos referidos na cláusula anterior, a DGAE atribui um código específico a cada um dos EME para efeitos de candidatura e manifestação de preferências pelos candidatos e da sua colocação.
2. A colocação dos candidatos nos EME depende da vontade expressa em concorrer a essas escolas e do respeito pelas preferências manifestadas no respetivo formulário de candidatura.
3. A DGAE publicita, pelo meio apropriado, as condições de recrutamento e seleção aplicáveis, fazendo, designadamente, menção expressa do seguinte:
a) A duração da mobilidade;
b) A remuneração atribuída;
c) A responsabilidade remuneratória;
d) Os efeitos do tempo de serviço prestado com a salvaguarda de que relevam para efeitos de graduação concursal e de progressão na carreira;
e) O regime de contratação a termo aplicado;
f) O regime de prestação social a que os docentes contratados ficam sujeitos.
CLÁUSULA QUARTA
(Necessidades dos EME) Para os efeitos previstos nas cláusulas anteriores, o Ministério da Defesa Nacional obriga-se a facultar à DGAE, com a antecedência acordada entre as partes, os seguintes elementos:
a) A identificação dos docentes a requisitar para cada um dos EME, no âmbito do n.° 1, da cláusula segunda;
b) A identificação dos EME a inserir em cada um dos concursos identificados no n.° 2, da cláusula segunda;
c) O número de docentes e os respetivos grupos de recrutamento necessários em cada um dos EME;
d) Para efeitos do concurso de contratação inicial e contratação de escola, o tipo de contrato, local da prestação, respetiva duração, remuneração e horário aplicável.
CLÁUSULA QUINTA
(Colocação e Remuneração) (…)
CLÁUSULA SEXTA
(Substituição de Docentes) (…)
CLÁUSULA SÉTIMA
(Completamento de Horários) (…)
CLÁUSULA OITAVA
(Avaliação e Progressão) (…)
CLÁUSULA NONA
(Duração do período de mobilidade)”
Vejamos então se andou bem o Tribunal a quo, ao julgar procedente a presente ação.
Conforme consta da matéria de facto assente, o autor foi opositor ao concurso externo, para o ano escolar 2017/2018, aberto pelo Aviso n° 3887-B/2017, publicado no Diário da República, II série, n° 72, de 11/04/2017, no grupo de recrutamento 620 - Educação Física.
No âmbito deste concurso, entende o autor/recorrido que tem direito a ser ordenado na 2.ª prioridade, por ter desempenhado funções docentes em estabelecimento militar de ensino, entre 16/11/2009 e 31/08/2015.
Ao passo que a entidade demandada / recorrente entende que ele deve ser ordenado na 3.ª prioridade.
O Decreto-Lei n.º 132/2012, de 27 de junho, que regula os concursos para seleção e recrutamento do pessoal docente da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, prevê no respetivo artigo 10.º, n.º 3, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15 de março, que os candidatos ao concurso externo são ordenados, na sequência da última prioridade referente ao concurso interno, de acordo com as seguintes prioridades:
a) 1.ª prioridade - docentes que, nos termos do artigo 42.º, se encontram no último ano do limite do contrato ou da 3.ª renovação;
b) 2.ª prioridade - indivíduos qualificados profissionalmente para o grupo de recrutamento a que se candidatam, que tenham prestado funções docentes em pelo menos 365 dias nos últimos seis anos escolares, nos estabelecimentos referidos no número seguinte;
c) (revogado)
d) 3.ª prioridade - indivíduos qualificados profissionalmente para o grupo de recrutamento a que se candidatam.
Atente-se que, à data da candidatura, ainda não entrara em vigor a revogação da alínea c) do n.º 3 do artigo 10.º, que apenas produziu efeitos a partir de 1 de janeiro de 2019, cf. artigo 10.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15 de março.
Tal alínea tinha a seguinte redação (conferida pelo Decreto-Lei n.º 83-A/2014, de 23 de maio):
c) São igualmente ordenados na 2.ª prioridade os docentes de estabelecimentos particulares com contrato de associação, desde que tenham sido opositores aos concursos previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 6.º, no ano imediatamente anterior ao da realização do concurso externo e tenham lecionado num horário anual não inferior a 365 dias em dois dos seis anos letivos imediatamente anteriores ao da data de abertura do concurso, em estabelecimentos particulares com contratos de associação e ou em estabelecimentos integrados na rede pública do Ministério da Educação e Ciência.
De acordo com o disposto na alínea d) do n.º 4 do artigo 10.º, a 2.ª prioridade aplica-se designadamente aos docentes que tenham exercido ou exerçam funções em estabelecimentos ou instituições de ensino dependentes ou sob a tutela de outros ministérios que tenham protocolo com o Ministério da Educação.
Consta do Aviso n.º 3887-B/2017, de 11 de abril, que determinou a abertura do concurso aqui em causa que:
“3.2 - Para efeitos de candidatura na 2.ª prioridade do concurso externo referido na alínea b) do n.º 3 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15 de março, os candidatos têm que ter prestado funções docentes em pelo menos 365 dias nos últimos seis anos escolares, nos seguintes estabelecimentos de educação ou de ensino: (…)
d) Estabelecimentos ou instituições de ensino dependentes ou sob a tutela de outros ministérios que tenham protocolo com o Ministério da Educação”.
O autor chamou à colação a Portaria n.º 145/2002, de 15 de fevereiro, dos Ministérios da Defesa Nacional e Educação, que aprovou a estrutura curricular dos cursos de formação de sargentos ministrados no Centro de Formação Militar e Técnica da Força Aérea, e teve designadamente como objetivo conciliar as especificidades da formação militar com os modelos dos cursos tecnológicos do ensino secundário, e os cursos profissionais ministrados nas escolas profissionais, aos quais são equiparáveis os cursos de formação de sargentos iniciados desde 1991-1992 (3.º parágrafo do preâmbulo).
O respetivo artigo 8.º estabelece que a frequência, com aproveitamento, destes cursos de formação confere:
a) aos alunos que ingressem no CFS com o 9.º ano de escolaridade, a equivalência ao 12.º ano de escolaridade, com garantia de acesso aos estabelecimentos de ensino superior, civis e militares, nas condições definidas na lei aplicável;
b) equiparação a cursos de qualificação profissional de nível 3, previstos na rede de estabelecimentos de ensino oficial ou oficialmente reconhecidos, conforme a formação científico-tecnológica adquirida;
c) certificado de aptidão e qualificação profissional, nos termos da legislação em vigor;
d) outras qualificações de natureza estabelecidas em acordos com entidades não previstas na alínea b).
E de acordo com o respetivo artigo 10.º, a nomeação de pessoal docente obedece aos princípios definidos para as escolas de ensino público não superior (n.º 1), e sempre que as funções de docência sejam exercidas por militares, devem estes possuir as habilitações legalmente exigidas para o nível de ensino secundário regular (n.º 2).
Perante este quadro legal, relevou o Mmo. Juiz a quo as equivalências estabelecidas pela referida Portaria, a par do reconhecimento pela Direção-Geral da Administração Escolar do tempo de serviço prestado pelo autor entre 16/11/2009 e 31/08/2015, na Força Aérea Portuguesa (FAP), por força do paralelismo pedagógico ali estabelecido entre o ensino ministrado na FAP e o ensino regular do Ministério da Educação.
Daqui retirando que o recorrente se auto vinculara ao reconhecimento daquele tempo de serviço, sem poder distinguir o tempo de serviço para efeitos de “acesso aos concursos” do tempo de serviço para efeitos de “ordenação”, na medida em que a lei também não faz essa distinção, limitando-se a exigir, como critério objetivo, a prestação de funções docentes em estabelecimento sob a tutela de ministério que tenha protocolo com o Ministério da Educação, entendimento que ampara numa interpretação atualista da Portaria. Mais considerou estar provado que existe um protocolo entre os dois ministérios, ainda que com um âmbito distinto e não reportado ao serviço prestado pelo autor, mas relevante para o preenchimento dos pressupostos previstos no Aviso e na lei.
Ora, ao contrário da fundamentação exposta, prefigura-se que a lei efetivamente distingue o tempo de serviço para efeitos de “acesso aos concursos” do tempo de serviço para efeitos de “ordenação”.
O autor/recorrido efetivamente preenchia os requisitos de candidatura ao concurso externo, para os efeitos previstos nos artigos 2.º e 5.º do D-L n.º 133/2012, e o tempo de serviço prestado como docente em instituição de ensino da Força Aérea Portuguesa tinha de lhe ser contabilizado para efeitos de concurso à rede pública do réu/recorrente, uma vez que a citada Portaria n.º 154/2002 confere, como supra se assinalou, a existência de paralelismo pedagógico entre o ensino ministrado na Força Aérea Portuguesa e o ensino regular do Ministério da Educação.
Como de facto se verificou.
Já para efeitos de prioridade na ordenação, a colocação do autor/recorrido na 2.ª prioridade dependia da existência de protocolo que o previsse, celebrado entre o Ministério da Defesa Nacional e o Ministério da Educação e Ciência, conforme claramente decorre da alínea d) do n.º 4 do artigo 10.º do D-L n.º 132/2012.
Protocolo esse qualificável como contrato interadministrativo, como se aflora na decisão sob recurso.
Consta da factualidade dada como assente que existe um protocolo entre aqueles dois Ministérios, celebrado em 15/05/2014.
Contudo, na decisão recorrida entendeu-se que o mesmo tinha um âmbito distinto e não reportado ao serviço prestado pelo autor.
O âmbito do protocolo é desde logo determinado pela respetiva cláusula primeira, ali se prevendo que os dois Ministério se comprometem a desenvolver as formas e os processos de cooperação adequados à satisfação das necessidades docentes dos Estabelecimentos Militares de Ensino.
A cláusula segunda prevê a aplicação do protocolo:
- à requisição estatutária de docentes de carreira, nos termos do artigo 67.º do Estatuto da Carreira Docente, para o exercício de funções docentes nos Estabelecimentos Militares de Ensino;
- à inclusão dos Estabelecimentos Militares de Ensino nos processos operativos de recrutamento e seleção de docentes desenvolvidos pela DGAE, destinados aos concursos de mobilidade interna de docentes de carreira, nos termos previstos nos artigos 28.º do Decreto-Lei n.º 132/2012, de 27 de junho, concursos de contratação inicial, nos termos do estabelecido nos artigos 32.° a 35.° do Decreto-Lei n.º 132/2012, de 27 de junho, e aos concursos de reserva de recrutamento, nos termos do estabelecido nos artigos 36.° e 37.° do Decreto-Lei n.° 132/2012, de 27 de junho.
Como é bom de ver, o objeto do protocolo atém-se às necessidades dos Estabelecimentos Militares de Ensino, permitindo que aí sejam colocados docentes através da requisição estatutária de docentes de carreira e dos procedimentos concursais desenvolvidos pela DGAE.
Conclusão reforçada na cláusula terceira, que estabelece os procedimentos de candidatura e manifestação de preferências pelos Estabelecimentos Militares de Ensino, e na cláusula quarta, onde se prevê a obrigação do Ministério da Defesa Nacional facultar à DGAE as necessidades de docentes nos Estabelecimentos Militares de Ensino.
Fica claramente fora do respetivo escopo a candidatura de docentes desses Estabelecimentos Militares de Ensino aos Estabelecimentos integrados na rede pública do Ministério da Educação e Ciência.
Pelo que nada se pode retirar do protocolo quanto à relevância do tempo de funções docentes exercidas nos Estabelecimentos Militares de Ensino, no âmbito dos referidos procedimentos concursais desenvolvidos pela DGAE.
Vemos, pois, que assiste razão ao Mmo. Juiz a quo ao entender que o protocolo tinha um âmbito distinto e não reportado ao serviço prestado pelo autor.
Já se não pode concordar com o passo que de seguida dá na decisão recorrida, equiparando a Portaria n.º 154/2002 a um protocolo, para os efeitos previstos no artigo 10.º, n.º 4, al. d), do D-L n.º 132/2012.
Por duas simples razões.
A primeira, de óbvio alcance jurídico, por se tratarem de figuras distintas e inconfundíveis, a portaria, enquanto regulamento assente na competência administrativa do Governo, e o protocolo, enquanto acordo entre duas entidades administrativas.
Assentando a segunda razão na circunstância da Portaria em questão nada prever quanto à ordenação prioritária dos docentes que exerceram funções em Estabelecimentos Militares de Ensino, tão-só conferindo paralelismo pedagógico entre o ensino ministrado na Força Aérea Portuguesa e o ensino regular do Ministério da Educação.
Não andou bem, pois, a decisão sob recurso, ao concluir que a Portaria n.º 154/2002 consubstanciava um protocolo para os efeitos previstos no citado artigo 10.º, n.º 4, al. d), do D-L n.º 132/2012.
Como tal, ficou por demonstrar que o autor/recorrido preenchesse os requisitos previstos no artigo 10.º, n.º 3, al. b), e n.º 4, al. d), do D-L n.º 132/2012, e bem assim que enferme de ilegalidade a sua ordenação na terceira prioridade.
Porque assim é, não se pode manter a decisão sob recurso, que decidiu em sentido contrário ao exposto.
Em suma, será de conceder provimento ao recurso, julgando-o procedente.
*
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e absolver o réu/recorrente do peticionado.
Custas a cargo do autor/recorrido.
Lisboa, 10 de outubro de 2019
(Pedro Nuno Figueiredo - relator)
(Cristina dos Santos)
(Sofia David) [voto vencido]
VOTO VENCIDO
"Voto vencido pelas razões seguintes:
Consideraria que releva para a decisão a integralidade do teor do Protocolo, pelo que daria por assente, por provado, o teor integral do Protocolo.
No caso em apreço importa interpretar a al. d) do n.º 3.2., al. d), do ponto “II. Concurso externo, concurso de integração extraordinário, contratação inicial e reserva de recrutamento”, do Aviso n.º 3887-b/2017, de 11-04-2017 (in DR, 2ª. S, n.º 72). Esta alínea transcreve o art.º 10.º, n.º 4, al. d) do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03, aplicável por força da als. b) e c) do n.º 1, ponto “II. Regulamentação aplicável”, do Aviso n.º 3887-b/2017, de 11-04-2017.
Nos termos da citada norma e correspondente Aviso, no concurso externo que se analisa deviam ficar colocados na 2.ª prioridade os “indivíduos qualificados profissionalmente para o grupo de recrutamento a que se candidatam, que tenham prestado funções docentes em pelo menos 365 dias nos últimos seis anos escolares” nos “estabelecimentos de ensino ou instituições de ensino dependentes ou sob tutela de outros ministérios que tenham protocolo com o Ministério de Educação”.
O concurso externo visa o ingresso e a satisfação de necessidades permanentes. Distingue-se do concurso de mobilidade interna - destinado a docentes de carreira vinculados - e dos concursos para recrutamento com contrato, para satisfação de necessidades temporárias – cf. art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03.
No concurso externo (de ingresso) ficam posicionados na 1.ª prioridade os candidatos que apresentam o exercício de funções docentes por um tempo alargado, ao abrigo de contratos a termo resolutivo, para satisfação de necessidades temporárias – por mais de 4 anos ou com 3 renovações de contratos para um horário anual e completo – cf. o art.º 10.º, n.º 3, al. a), do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03 e os pontos 3 e 3.1.2. do Aviso do concurso. Por seu turno, ficam posicionados na 3.ª prioridade os candidatos apenas qualificados profissionalmente, isto é, que não têm uma experiência docente anterior que seja elegível para este efeito – cf. o art.º 10.º, n.º 3, al. d), do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03 e os pontos 3.1.2 e 3.4. do Aviso do concurso. Nesta mesma lógica, na 2.ª prioridade ficam colocados os candidatos com uma experiência anterior reconhecida como relevante, por perdurar durante certo tempo, superior a 365 dias e que tenham sido contratados pelos estabelecimentos integrados na rede pública do Ministério da Educação (ME), das Regiões Autónomas, das instituições de ensino superior, com “protocolo” com o ME, de ensino português no estrangeiro e, em certos casos, em estabelecimentos particulares, leccionando turmas financiadas por contratos de associação – cf. art.º 10.º, n.º3, al. b), 4, do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03 e pontos 3.1.2, 3.2 e 3.3. do Aviso.
Basicamente distinguem-se as diferentes prioridades em função do anterior tempo de serviço como docente e do tipo de vínculo contratual. Para efeitos da 2.ª prioridade e de distinção entre os docentes que já leccionaram pelo tempo mínimo de 1 ano dos outros que apenas estão qualificados profissionalmente, prevê-se uma equiparação entre os docentes vinculados ao ME e às Regiões Autónomas, a outros que estiveram vinculados a estabelecimentos e instituições de ensino reconhecidas pelo ME ou pelo Estado Português, situação que ocorre nas al.s c) a e) do n.º 4 do art.º 10.º do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03.
Na lógica do art.º 10.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03, as prioridades são, pois, atribuídas atendendo à anterior experiência de ensino, ao respectivo tempo de serviço e ao anterior vínculo contratual. Como corolário, será lógico que uma experiência de ensino num estabelecimento com “protocolo” com o ME deva relevar para efeitos de colocação na 2.ª prioridade, por esses candidatos não estarem na mesma situação dos que ficam na 3.ª prioridade, que apenas apresentam a qualificação necessária para o concurso.
O Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03, regula os concursos para selecção e recrutamento de pessoal docente. Quanto ao âmbito subjectivo de incidência deste diploma, indica-se no art.º 2.º que visa abranger todos os docentes – de carreira, contratados ou portadores de qualificação profissional. No que concerne ao âmbito material de incidência, estipula-se no art.º 3.º, n.º 1, que se aplica à “generalidade das modalidades da educação escolar”. Entretanto, no art.º 3.º, n.º 2, daquele diploma, faz-se um alargamento do seu âmbito material de incidência, estipulando-se que “o regime de mobilidade interna e de contratação regulado no presente diploma é aplicado às organizações que possuam protocolos no âmbito da colocação de docentes com o Ministério da Educação”, ressalvando-se, depois, as situações do n.º 3 do mesmo preceito legal, relativas a certas modalidades de educação escolar.
Quer isto dizer, que existindo um “protocolo” celebrado entre o ME e os estabelecimentos ou instituições de ensino privados, ou que não façam parte do ME, que seja relativo à “colocação de docentes”, passam a aplicar-se a estes estabelecimentos a regras concursais relacionadas com o regime de mobilidade interna e com a contratação docente que estão previstas no Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03.
Assim, as normas insertas no Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03, relativas à mobilidade interna – que visa os docentes de carreira, que participam em concursos internos – e à contratação – que visa o recrutamento de docentes para a satisfação de necessidades temporárias – estendem-se aos estabelecimentos de ensino que estão fora do ME desde que exista o tal “protocolo”. Desta forma, os docentes que concorreriam nos indicados concursos para vagas ou lugares existentes em estabelecimentos integrados na rede pública do ME e as Regiões autónomas passam a poder concorrer, em simultâneo, através de um mesmo concurso, para vagas que existem nos indicados estabelecimentos de ensino que estão fora da rede pública do ME e das Regiões Autónomas, mas que participam na oferta e na tarefa educativa a par com o ME. Através da indicada norma e com a celebração do referido protocolo, estar-se-á a dar aplicação prática à imposição constitucional de criação de uma rede de ensino, público, privado e cooperativo, apoiada e fiscalizada pelo Estado -- cf. os art.ºs 75.º, 76.º da CRP, 1.º, n.ºs 3,4, 5, 2.º, n.º 3, al. c), 57.º a 61.º da Lei n.º 46/86, de 14-10 (Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo) e 5.º, al. b), 6.º, als. b), c), f), h) Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 152/2013, de 04-11.
Acontece, porém, que o litígio que vem examinado nos autos é relativo a um concurso externo de ingresso, que não caí na previsão do n.º 2 do art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03.
Sem embargo, para efeitos de concurso externo de ingresso e respectivas equiparações ou equivalências, encontramos no art.º 10.º, n.º 4, al. d), do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03, uma norma semelhante à do art.º 3.º, n.º 2, mas agora circunscrita à exigência da existência de um “protocolo”. Conforme o art.º 10.º, n.º 4, al. d), ficam colocados na 2.ª prioridade dos docentes que tenham prestado funções docentes em pelo menos 365 dias nos últimos 6 anos escolares em estabelecimentos de educação ou ensino que “tenham protocolo” com o ME.
Ou seja, o Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03, explicita no art.º 3.º, n.º 2, que o “protocolo” a celebrar deve ter um determinado âmbito, mas silencia essa mesma exigência no art.º 10.º, n.º 4, al. d), quando se regula as prioridades em sede de concurso externo de ingresso.
No julgamento que obteve vencimento entendeu-se que o protocolo a que se refere o art.º 10.º, n.º 4, al. d), do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03, tem de incluir no seu âmbito o reconhecimento do serviço prestado pelo docente e respectiva relevância para a colocação na 2.ª prioridade.
Não acompanhámos tal entendimento. Por nós, o legislador do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03, para efeitos do art.º 10.º, n.º 4, al. d), pretendeu apenas que existisse um “protocolo”, que tendencialmente coincidirá com o que vem indicado no art.º 3.º, n.º 2.
Por via de da celebração do protocolo indicado no art.º 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03, fica necessariamente reconhecido pelo ME, ou pelo Estado Português, o relevo no exercício de funções docentes nos estabelecimentos de ensino “protocolados” e a equiparação de funções, nomeadamente quanto ao tempo de serviço. Os docentes que preencheram as vagas naqueles estabelecimentos com protocolo concorreram a um mesmo concurso, onde também poderiam optar por vagas existentes nos estabelecimentos integrados no ME. Assim, há que atribuir relevo a tais funções e a tal tempo de serviço, seja porque aqueles docentes já estavam vinculados, seja porque aqueles docentes foram contratados e agora pretendem ingressar nos quadros do ME.
Explicando: visando o art.º 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03, a mobilidade interna e a contratação abrangerá os docentes de carreira e os recrutados por contrato. Por via desse “protocolo” garante-se, pois, a paridade de tratamentos e a equiparação dos docentes nesses concursos. Por seu turno, para efeitos de concurso de interno de ingresso e de fixação de prioridades interessará avaliar da prévia existência de tal paridade nos anteriores concursos para contratação, que justifica a contagem do (anterior) tempo de serviço prestado em funções docentes nos estabelecimentos “protocolados”. Daí que o art.º 10.º, n.º 3, al. b) e 4, do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03, se limite a referir a existência de um “protocolo”, nada mais exigindo. O protocolo que se requer é o que garantiu que a anterior contratação dos docentes nos estabelecimentos que não se integram no ME foi feita nos mesmos moldes das contratações operadas pelo ME, assim justificando que no concurso externo de ingresso o tempo de exercício nessas funções deva ter relevo (ou deva ter um relevo idêntico àquele que é dado aos docentes contratados por estabelecimentos integrados no ME). Para efeitos do art.º 10.º, n.º 3, al. b) e 4, do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03, e de concurso de ingresso já não interessa nada mais, para além de se garantir o tempo de serviço mínimo que vem indicado na norma. Logo, o legislador pede apenas neste último artigo que exista um “protocolo”.
Quanto à relevância do serviço docente prestado nos estabelecimentos particulares e cooperativos é já reconhecida em termos gerais pelos art.ºs 1.º, n.ºs 2 e 3, 67.º, 68.º, do Estatuto da Carreira Docente, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28-04, 50.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo.
No que concerne aos Estabelecimentos Militares de Educação (EME), o reconhecimento da relevância do tempo de serviço decorre, também, em termos gerais, do art.º 10.º, n.º 1, da Portaria n.º 145/2002, de 15-02.
De salientar, o art.º 50.º, n.º 1, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo que estipula que ”aos docentes dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que pretendam ser opositores aos concursos de seleção e recrutamento para o exercício de funções nos estabelecimentos do Ministério da Educação e Ciência, é contado o tempo de serviço prestado no ensino particular e cooperativo, desde que se verifiquem cumulativamente as seguintes condições:
a) O tempo de serviço tenha sido prestado em escolas devidamente autorizadas;
b) Os docentes se encontrem devidamente habilitados à data da prestação do serviço;
c) O serviço não tenha sido prestado em acumulação de serviço com a função pública ou em escolas públicas”.
Esse mesmo tempo de serviço é expressamente considerado para efeitos de graduação de docentes no art.º 11.º do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03.
De referir, ainda, o art.º 7º, n.º 6. al. a), do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03, quando remete para o tempo de serviço que foi apurado de acordo com o registo biográfico do candidato e confirmado pelo órgão de direcção do agrupamento de escolas ou escola não agrupada onde aquele exerce funções – cf. na mesma óptica, o art.º 50.º, n.ºs 2 e 3, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo
Neste enquadramento, não distinguindo o art.º 10.º, n.º 4, al. d), do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03, o tipo de “protocolo” que deveria ser celebrado, ou qual o seu âmbito, consideramos que não cabe ao intérprete introduzir uma distinção ou uma exigência que vá para além do sentido literal da lei.
Aliás, por nós, o Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03, apresenta estipulações com exigências diferentes, nos art.ºs 3.º, n.º 2 e 10.º, n.º 4, al. d), fazendo expressa referência ao âmbito do protocolo no primeiro caso e omitindo tal referência no segundo, porque o legislador assim quis. Como dissemos, o relevo que é dado ao âmbito do protocolo faz sentido no art.ºs 3.º, n.º 2, nas já será despropositado no 10.º, n.º 4, al. d). Para este último efeito basta que o concurso e a contratação anterior, que justifica o relevo no tempo docente, se equiparem às do ME. No mais, no que especificamente se relaciona com os direitos dos docentes do ensino particular e cooperativo a verem o tempo de serviço docente contado em igualdade de condições com os docentes vinculados ao ME, é matéria que não se quer dependente de um acordo administrativo, que não se quer fixada em termos casuísticos, mas que se pretende remetida para uma regulamentação legal e geral.
No caso dos autos existe um “protocolo” celebrado entre o ME e o (Ministério da Defesa Nacional) MDN para os Estabelecimentos Militares de Ensino (EME). Está, pois, verificado o pressuposto do 10.º, n.º 4, al. d), e o ponto 3.2, al. d) do Aviso do concurso, que não acrescentam nenhuma referência ao âmbito do clausulado do protocolo que tenha sido celebrado.
Sem prejuízo do que já dissemos, apreciado que o Protocolo que foi celebrado entre o ME e o MDN também não consideramos que este não acautele, de todo, a relevância do serviço docente prestado nos EME para efeitos de colocação na 2.ª prioridade.
Como decorre da Cláusula Primeira do Protocolo, este visa “desenvolver as formas e os processos de cooperação adequados à satisfação de necessidades docentes, permanentes e temporárias, decorrentes da actividade educativa daqueles estabelecimentos”.
Na Cláusula Segunda prevê-se, sob a epígrafe “formas de cooperação” a possibilidade de requisição estatutária de docentes e a “inclusão dos EME nos processos operativos de recrutamento e selecção de docentes desenvolvidos pela DGAE, destinados aos: a) Concurso de mobilidade interna (…); b) Concursos de contratação inicial (…); c) Concurso de reserva de recrutamento (…)”.
Na Cláusula Terceira prevêem-se os procedimentos para efeitos de participação dos docentes nos concursos referidos na clausula anterior.
Na Cláusula Terceira, n.º 3, indica-se que “A DGAE publicita, pelo meio apropriado, as condições de recrutamento e selecção aplicáveis, fazendo, designadamente, a menção expressa (…)
d) Os efeitos do tempo de serviço prestado com a salvaguarda de que relvam para efeitos de graduação concursal e de progressão na carreira”.
Nas Cláusulas Quinta e Oitava do Protocolo regula-se a colocação e remuneração dos docentes colocados nos EME, assim como a sua avaliação e progressão em termos paritários com uma colocação num estabelecimento do ME.
Quanto ao “tempo de serviço dos docentes de carreira (…) em mobilidade nos EME é considerado para todos os efeitos legais” na Cláusula Oitava, n.º 2.
Em suma, atendendo ao teor do Protocolo celebrado, não concluímos que no seu âmbito se estipulem, apenas, regras relativas a aspectos organizacionais e de “colocação de docentes” – cf. art.º 3.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03. Diversamente, o Protocolo que foi celebrado entre o ME e o MDN inclui regras organizacionais, de colocação de docentes e outras, relativas a aspectos relativos a concursos para a selecção e recrutamento de pessoal docente e relativos à contagem e relevância do tempo de serviço prestado nos EME.
Reconhecemos que o Protocolo não inclui nenhuma regra específica sobre a contagem do tempo de serviço dos docentes contratados e para efeitos de participação de concurso externo de ingresso.
Porém, pelas razões já avançadas, entendemos que essa previsão não é requerida pelo art.º 10.º, n.º 4, al. d), do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03, nem pelas restantes normas legais que regulam esta matéria.
Assim, interpretaria o art.º 10.º, n.º 4, al. d), o Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03 e o e ponto 3.2, al. d) do Aviso do concurso, como estando preenchidos pela existência de um protocolo celebrado entre o ME e o MDN, que versa sobre concursos de selecção e recrutamento de pessoal docente.
O que o legislador não distingue ou exige na literalidade da norma, não cumpre ao intérprete distinguir ou exigir.
Por seu turno, da estruturação do Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15-03, de toda a lógica do diploma ou das restantes normas aplicáveis nesta matéria, não consideramos que se deva exigir para a colocação na 2.ª prioridade a previsão no Protocolo celebrado dessa mesma regra. Para efeitos da previsão constante do art.º 10.º, n.º 4, al. d), o Decreto-Lei n.º 28/2017, bastará a celebração de um Protocolo sobre a matéria da docência, selecção e recrutamento de docentes (e não de um outro qualquer protocolo, de matéria totalmente diversa).
Quanto ao art.º 10.º, n.º 3, al. c) do Decreto-Lei n.º 132/2012, de 27-06, invocado pelo Recorrido, não se aplica ao concurso em apreço como resulta evidente do correspondente Aviso de concurso.
Diga-se, por fim, que dos factos e), h) e m) da matéria provada deriva que foram reconhecido ao A. e Recorrido 2839 dias de serviço docente prestado após a profissionalização para o grupo de recrutamento 620 e que por despacho de 08-02-2016, da Subdirectora-Geral da Administração Escolar, foi considerado para efeitos de contabilização em “concurso à rede pública do Ministério da Educação (ME), regulados pelo DL n.º83-A/2014, mediante a apresentação do certificado de habilitações e das respectivas declarações de tempo de serviço, junto do Agrupamento de Escolas/Escola Não Agrupada de validação da candidatura, considerando que a Portaria n.º154/2002, de 15 de Fevereiro, confere a existência de paralelismo pedagógico entre o ensino ministrado na FAP e o ensino regular do ME”. |
