Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:1500/18.1BELSB
Secção:CA
Data do Acordão:07/04/2019
Relator:ALDA NUNES
Descritores:CONCURSO EXTERNO EXTRAORDINÁRIO DE INTEGRAÇÃO DE DOCENTES
REGULAMENTO
PRINCÍPIO DA INDERROGABILIDADE SINGULAR – ART 142º, Nº 2 DO CPA.
Sumário:
I. O regulamento administrativo tem de ser conforme com a lei, por imperativo constitucional em sede de elenco de atos normativos e vinculação da atividade administrativa ao princípio da legalidade (cfr arts 112º, nº 1; 199º, als c) e g) e 266º, nº 2 da CRP).
II. Acresce que os regulamentos, além de sujeitos à Constituição e à lei, não podem, em geral, nos termos do art 142º, nº 2 do CPA e do princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos, ser derrogados por atos administrativos de caráter individual e concreto.
III. Porém, a autovinculação dos regulamentos admite exceções advenientes das especificidades do caso concreto e também de outros fatores devidamente fundamentados (como a invalidade do regulamento) e, nessas circunstâncias, a Administração pode recusar a aplicação de regulamentos.
IV. Assim, a Administração pode recusar a aplicação de regulamento inválido, quando o aviso de abertura de concurso permita a vinculação extraordinária do pessoal docente não incluído na norma de habilitação, no caso norma do orçamento do Estado (art 39º da Lei nº 114/2017, de 29.1).

Votação:UNANIMIDADE
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

Relatório

A……….. intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, contra o Ministério da Educação, ação administrativa de contencioso de massa, em que figuram como contrainteressados todos os candidatos que constam das listas definitivas de ordenação, colocação, de não colocação e de exclusão do Concurso Externo Extraordinário – Concurso de docentes – Ano Escolar 2018/ 2019 – Grupo de Recrutamento 420 – Geografia, publicadas na página da internet da DGAE – Direção – Geral da Administração Escolar no dia 23.7.2018, tendo formulado o pedido seguinte:

a) Anule o ato impugnado – de homologação das listas definitivas – publicado em 23.7.2018, …, com fundamento na invocada invalidade atentas as normas violadas e acima referidas e por o mesmo se encontrar ferido do vício de violação de lei;

b) Condene o réu à adoção dos atos e operações necessárias para reconstituir a situação que existiria se o ato impugnado não tivesse sido praticado, explicitando se for o caso, as vinculações a observar pela Administração Educativa, nomeadamente, que seja proferido ato que faça a inclusão da autora nas listas definitivas de ordenação e de colocação do grupo 420 – Geografia do Concurso Externo Extraordinário na 2ª prioridade, e, em consequência,

c) Condene o réu à prática do ato administrativo legalmente devido, ou seja, na prática de um novo ato que respeitando todos os normativos legais, coloque a autora no lugar de vaga de Quadro de Zona Pedagógica que lhe couber de direito, respeitando a sua ordenação na 2ª prioridade, graduação e as preferências manifestadas.

Por despacho de 3.10.2018 foi determinada a apensação do processo n.º 1751/18.9BELSB, em que é autora A……., aos presentes autos, de acordo com o disposto no art 99º, nº 4 do CPTA.

Por sentença de 2.4.2019, o TAC de Lisboa julgou a ação procedente e, em consequência, (a) anulou o ato de homologação das listas definitivas de ordenação, de colocação, de não colocação e de exclusão dos candidatos ao concurso externo extraordinário para docentes do ensino pré-escolar, ensino básico e ensino secundário, para o ano letivo 2018/ 2019, do grupo de recrutamento 420 – Geografia, aberto pelo aviso nº 5442-A/2018, de 20.4; (b) condenou o Ministério da Educação a praticar ato administrativo que proceda à graduação das autoras, no concurso, integrando-as na 2ª prioridade prevista no art 10º, nº 3, al c) do DL nº 232/2012, de 27.6; (c) condenou o Ministério a praticar o ato administrativo que coloque as autoras na vaga que lhes competir no concurso externo extraordinário, respeitando a sua integração na 2º prioridade.

Com aquela não se conformando, o Ministério da Educação interpôs recurso para este Tribunal Central Administrativo, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

I. Errou a douta sentença ao determinar que, muito embora o Aviso n.º 5442-A/2018 que regulamenta o concurso externo extraordinário tenha previsto o que a norma habilitante não previu, indo muito mais além da sua ratio legis, as Recorridas fossem ordenadas na 2.ª prioridade do Concurso Externo Extraordinário.

II. O procedimento de vinculação extraordinário de docentes para o ano de 2017/2018, foi aberto pelo artigo 39.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de janeiro, e é, à luz do disposto neste preceito legal que devem ser interpretadas todas as normas aplicáveis ao mesmo.

III. O que significa que as prioridades previstas, para a ordenação dos candidatos ao concurso externo extraordinário, no artigo 10.º n.º 3 do Decreto – Lei n.º 132/2012, na sua redação atual, têm de ser aplicadas em consonância com o estatuído no art 39º da Lei nº 114/2017, de 29.1, sob pena de violação de lei de valor reforçado.

IV. Na realidade, e ainda que o Aviso de Abertura do concurso em apreço possa não ser suficiente claro relativamente à admissão e ordenação no concurso externo extraordinário, ainda assim remete, expressamente, para o artigo 39.º da Lei n.º 114/2017.

V. E, ao fazê-lo, dá a indicação clara de que o aviso tem que ser interpretado à luz daquela disposição legal, não se podendo prefigurar que de outra forma pudesse ser.

VI. Com efeito, sendo o Aviso um regulamento do procedimento concursal em questão, nunca poderia valer com sentido e alcance contrário ao previsto na lei em vigor, neste caso, de valor reforçado, tendo o intérprete que restringir o seu alcance às exigências da Lei do Orçamento de Estado, nos termos que o legislador fixou no seu artigo 39.º.

VII. Apresentando-se o Aviso, como regulamento, ato legalmente derivado, tem, por efeito do disposto no n.º 7 do artigo 112.º da CRP, de fazer a necessária referência a uma lei ou diploma equiparados que visa regulamentar ou que define a competência subjetiva e objetiva para a sua emissão.

VIII. Estatui o Código de Procedimento Administrativo, no artigo 136.º, n.º1, que a emissão de regulamento depende sempre de lei habilitante, devendo o mesmo, nos termos do n.º 2 da referida disposição legal indicar expressamente as leis que visa regulamentar.

IX. In casu, o Aviso de abertura do concurso [Aviso n.º 5442-A/2018] encontrava-se dependente de lei habilitante, por força da regra geral da legalidade prevista no n.º 1 do artigo 136.º do CPA, a saber o artigo 39.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro.

X. Não estatuindo o art 39º da Lei nº 114/2017, de 29.12, o seu modo de execução, teria a Administração de colmatar essa ausência, aplicando contudo o diploma legal que rege os concursos, o DL nº 132/2012, de 27.6, na sua redação atual.

XI. É doutrinalmente consensual que com a introdução ex novo do artigo 142.º, na revisão operada ao CPA pelo Decreto – Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, artigo relativo à aplicação de regulamentos, se admitiu a possibilidade dos mesmos serem interpretados, modificados e suspensos pelo órgão competente pela sua emissão.

XII. A possibilidade de a Administração interpretar (em sentido amplo) as leis por via regulamentar é, de acordo com a mesma doutrina, indispensável para a melhor execução das leis.

XIII. Distanciando-se assim, a norma do n.º 1 do artigo 136.º do CPA, da contida no n.º 5 do artigo 112.º da CRP que, levada à letra, parecia impossibilitar a interpretação e integração da lei por via regulamentar, ainda que por lei autorizada.

XIV. Fazendo apelo às normas gerais de interpretação, designadamente à constante no artigo 9.º do Código Civil, e aplicando-as aos regulamentos interpretativos que criem uma norma que viole ou esteja em contradição com a norma habilitante, deverão os mesmos ser julgados pelos tribunais ilegais e, em consequência, verem recusada a sua aplicação.

XV. Na verdade, se o legislador constitucional impede os tribunais de aplicar normas constantes de ato legislativo com fundamento na sua ilegalidade por violação de lei com valor reforçado (vide art.º 204.º e artigo 280.º, n.º 2, alínea a), ambos da CRP), deverá impedir a aplicação de regulamentos de execução naquelas condições.

XVI. Desta forma, assumindo o aviso de abertura o carácter de regulamento de execução, tem de ser obrigatoriamente considerado como um regulamento secundum legem e, como tal, uma interpretação contrária à norma prevista no artigo 39.º da Lei n.º114/2017, de 29 de janeiro, implicaria não só a ilegalidade do mesmo, como inclusive, implicaria a sua inconstitucionalidade, vide art.º 112, n.º5 da CRP.

XVII. Muito embora a douta sentença recorrida se alongue em argumentação, maioritariamente coincidente com a do Recorrente no que concerne à génese e destinatários do concurso externo extraordinário, certo é que faltou à mesma atuar em conformidade com o entendimento que acaba por propugnar.

XVIII. Com efeito, a douta sentença deveria ter recusado a aplicação do Aviso qua tale, por considerar o mesmo incompatível com a lei interpretanda, e daí retirar as devidas ilações, declarando-o ilegal e, em consequência, desaplicando-o no caso concreto.

XIX. E se assim é, nunca a douta sentença poderia ter condenado o Recorrente a praticar ato administrativo que proceda à graduação das Autoras na 2.ª prioridade do concurso externo extraordinário, pois que, ao fazê-lo, viola uma lei de valor reforçado, a saber, o artigo 39.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de janeiro.

XX. A Administração respeitou o disposto no artigo 39.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de janeiro, ao não ter graduado as Recorridas na 2.ª prioridade, em igualdade de acesso ao referido concurso com os candidatos que eram os destinatários preferenciais do mesmo.

XXI. Estando vedado ao tribunal, constatada que foi a ilegalidade do Aviso, conforme se depreende da douta sentença recorrida, a possibilidade de graduar as Recorridas em sede da 2.ª prioridade, em clara violação de uma lei de valor reforçado, como é a lei do orçamento [Lei n.º 114/2017, de 29 de janeiro].

Termos em que deverá o presente recurso jurisdicional ser julgado procedente, revogando-se a sentença proferida em 06 de março de 2019, por se verificar erro de julgamento, julgando-se as pretensões do recorrente totalmente procedentes.

A recorrida A……. Duarte contra-alegou o recurso, pugnando pela manutenção do decidido, e formulou as conclusões que seguem:

I) Aos concursos externos, ordinário e extraordinário, abertos para o ano escolar de 2017/2018, são aplicadas as prioridades previstas no nº 3 do artigo 10º do Decreto-Lei nº 132/2012, de 27 de junho, diploma que estabelece o regime de recrutamento e mobilidade do pessoal docente, na redação então em vigor, do seguinte modo:

II) São considerados na 2ª prioridade dos concursos externos, ordinário e extraordinário, referida na alínea c) do nº 3 do artigo 10º, conforme previsto no nº 2 do artigo 10º do DL nº 28/2017, de 15 de março, os candidatos provenientes dos estabelecimentos particulares que tenham lecionado em turmas dos 2º e 3º ciclos e secundário financiadas por contrato de associação, desde que tenham sido opositores aos concursos previstos na alínea b) do nº 2 do artigo 6º do Decreto -Lei nº132/2012,de 27 de junho, na redação em vigor, no ano imediatamente anterior ao da realização do concursos externos e tenham lecionado num horário anual não inferior a 365 dias em dois dos seis anos letivos imediatamente anteriores ao da data de abertura do concurso, em estabelecimentos particulares com contratos de associação e ou em estabelecimentos integrados na rede pública do Ministério da Educação;

III) A 24.04.2018, já no decurso do prazo para entrega de candidaturas ao mencionado concurso, que se iniciara no dia 21.04.2018, a Direcção-Geral da Administração Escolar publicou no seu site da internet, uma nota informativa, considerando então que: "São opositores ao concurso externo extraordinário (…) os docentes referidos na alínea b) do nº 3 do artigo 10º do Decreto-Lei nº 132/2012, na sua redação atual, que tenham prestado funções docentes com contrato a termo resolutivo, em pelo menos 365 dias, nos últimos seis anos escolares, em estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário do Ministério da Educação";

IV) Ainda assim, a candidatura da recorrida foi validada na 2ª prioridade com referência ao Grupo de Recrutamento 420 -Geografia":

Requisitos de aferição de prioridade no Concurso Externo/Concurso Externo Extraordinário/Contratação Inicial e Reserva de Recrutamento

(…) 4.3.3.3 alínea c) – 2ª Prioridade Docente de estabelecimento particular que tenha lecionado em turmas dos 2º e 3º ciclos e secundários financiados por contrato de associação, desde que tenha sido opositor aos concursos previstos na alínea b) do nº 2 do artigo 6º do Decreto-lei nº 132/2012, de 27/06, na redação em vigor, no ano imediatamente anterior ao da realização do concurso externo e tenha lecionado num horário anual não inferior a 365 dias em dois dos seis anos letivos imediatamente anteriores ao da data de abertura do concurso, em estabelecimentos particulares com contratos de associação e ou em estabelecimentos integrados na rede pública do Ministério da Educação.

V) O DL nº 28/2017, de 15 de março, ao proceder a alterações ao DL nº 132/2012, de 27 de junho, revogou a alínea e) do nº 3 do artigo 10º, embora, para que não produzisse efeitos imediatos, tenha estatuído, de forma expressa, que aquela revogação da prioridade constante do art 10º, nº 3 alínea c), só produziria efeitos a partir de 1de janeiro de 2019.

VI) A razão essencial para que tal limitação de efeitos fosse diferida no tempo assentou na necessidade de salvaguardar as legítimas expetativas dos docentes dos estabelecimentos de ensino particular com contrato de associação, uma vez que, após 2016, como é do conhecimento público, ocorreu um acentuado incremento da extinção da maioria destes contratos de associação, visando a preservação da escola pública, segundo o entendimento manifestado pelo recorrente.

VII) Sob pena de violação do disposto no art 2º da Constituição Portuguesa, assim preterindo e ofendendo o princípio da proteção da confiança dos cidadãos na ordem jurídica portuguesa, como emanação do princípio constitucional da segurança jurídica, enquanto corolário da ideia de Estado de Direito, importava salvaguardar o direito destes docentes dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contratos de associação, permitindo-lhes a transição para a rede pública, em igualdade de circunstâncias com os docentes do ensino público, na sequência de procedimento concursal.

VIII) Por isso, à data de abertura do concurso externo extraordinário, com referência ao ano escolar de 2018/2019, a alínea c) do nº 3 do artigo 10º do DL nº 132/2012, de 27 de junho, estava em vigor, embora o recorrente considere que não era aplicável à docente ora recorrida.

IX) Em sede de conclusões, delimitando o âmbito do recurso, assume o recorrente que o Aviso de Abertura do concurso tem o carácter de regulamento de execução e, como tal, uma qualquer interpretação contrária à norma prevista no art 39º da Lei nº 114/2017 de 27 de dezembro, que aprovou a Lei do Orçamento de Estado para 2018, implicaria a sua ilegalidade e a sua inconstitucionalidade.

X) Ora, divergindo desta asserção do recorrente, entende a recorrida que o mencionado normativo gerou a obrigação legal de abertura de um concurso com natureza extraordinária para vinculação de pessoal docente subordinado a contratos a termo resolutivo, mas nada obstaculizou ou privilegiou no que concerne ao âmbito de admissão ao mesmo concurso, tal significando que, tendo como destinatário primeiro os referidos docentes com contrato a termo, nenhum impedimento foi balizado quanto a outros docentes, fossem do ensino público fossem do ensino particular ou cooperativo, em estabelecimentos com contrato de associação com o Ministério da Educação ou não.

XI) Considerando que a Administração Pública não tinha determinado a regulamentação do art 39º da Lei nº 114/2017 de 29 de dezembro, ao publicar um concreto regulamento a Administração Pública vinculou-se aos precisos termos em que elaborou o referido aviso de abertura do concurso, ficando assim sujeita ao mesmo, sendo-lhe doravante vedado obliquar o sentido e a delimitação do próprio aviso regulamentar que definira.

XII) Como resulta do disposto no art 142º, nº 2 do Código do Procedimento Administrativo, os regulamentos não podem ser derrogados por atos administrativos, de carácter individual e concreto.

XIII) Ora, o recorrente, já a meio do procedimento concursal, publicou uma Nota Informativa, não como mero esclarecimento ou visando a uniformização de interpretação perante eventuais dúvidas - o que seria admissível à luz do disposto no nº 1 do art 142º do C.P.A - mas antes pretendendo alterar de forma substancial os critérios de admissão dos docentes que provinham do ensino particular ou cooperativo de estabelecimentos com contratos de associação ao Ministério de Educação, remetendo-os, sem mais, da 2.ª para a 3.ª prioridade.

XIV) Uma tal alteração das "regras do jogo" operada desta forma não é admissível nem encontra respaldo nos princípios e normativos aplicáveis, considerando desde logo que choca com o princípio da inderrogabilidade singular do regulamento (art 142º, nº 2 do CPA), consubstanciado no Aviso de Abertura, porquanto nem sequer foi respeitado o formalismo próprio e adequado, que implicava a necessidade da sua publicação ser operada nos mesmos moldes do procedimento que precedeu a sua aprovação.

XV) Não houve qualquer retificação do anterior Aviso de Abertura nem foi publicado um novo aviso, pretendendo-se, desta forma enviesada, legitimar o que carecia de outra exigência formal e divulgação.

XVI) Na verdade, se para uma mera retificação de ato administrativo, designadamente, com referência a um mero erro de cálculo, sempre importa que seja satisfeita a forma e a publicidade usadas para a prática do ato retificado – cfr 174º, nº 2 do CPA - por maioria de razão impunha-se a mesma publicidade para este ato administrativo, exatamente porque vem modificar de forma substancial um anterior ato administrativo publicado no Diário da República, com especial relevância para os eventuais candidatos àquele concurso.

XVII) Daqui se conclui que tal Nota Informativa, por ausência de publicação, é ineficaz, não produzindo qualquer efeito jurídico, como resulta do disposto no nº 2 do art 158º do mesmo Código do Procedimento Administrativo.

XVIII) Aliás, a mesma Nota Informativa enferma igualmente de vício de violação de lei, por violação do princípio da legalidade, sendo manifesto que veio ofender frontalmente o disposto no art 10º, nº 2 do DL nº 28/2017 (dispositivo que consagrou a entrada em vigor e produção de efeitos).

XIX) Na verdade, sendo inequívoco que a alteração resultante deste segmento normativo, ao revogar a alínea c) do nº 3 do art 10º do ECD, apenas produziria efeitos a 01 de janeiro de 2019, daí resultou que a prioridade atribuída aos docentes do ensino particular e cooperativo em regime de contrato de associação ainda se mantinha até ao final do ano civil de 2018, ou seja, mantendo plenamente eficaz e válida a mencionada alínea c) ao tempo da abertura do concurso para 2018/2019, por aplicação de direito constituído.

XX) Ao pretender exercer e fazer prevalecer uma posição jurídica em contradição manifesta com o procedimento anteriormente por si assumido ao tempo da elaboração e publicação do Aviso de Abertura do concurso, o recorrente viola a proibição subjacente ao principio teórico do "venire contra factum proprium", situação que, no caso vertente, reconduz à doutrina da confiança, sendo inequívoco, como elemento subjetivo, que a confiante ( no caso, especificamente, a recorrida) aderiu ao facto gerador de confiança e, em resultado deste procedimento, foi afetada de forma evidente, na carreira profissional.

Termos em que, sendo improcedentes ou irrelevantes as conclusões tiradas pelo recorrente, não deve merecer provimento o recurso de apelação interposto pelo Ministério da Educação mantendo-se, na íntegra, nos seus precisos termos, a douta sentença proferida.

A recorrida A……… também juntou contra-alegações, com as seguintes conclusões:

1. O recurso apresentado pelo recorrente é totalmente desprovido de fundamento, devendo ser julgado improcedente, conforme a seguir melhor se demonstrará.

2. O recorrente encontrava-se vinculado às disposições regulamentares constantes do aviso de abertura que ele próprio criou, e portanto não poderia mediante ato administrativo – ato impugnado – derrogar o disposto no aviso regulamentar do concurso e excluir a recorrente da 2.ª prioridade e tê-la graduado na 3.ª prioridade.

3. A douta sentença ora em crise ao condenar o recorrente a praticar ato administrativo que proceda à graduação da recorrida na 2.ª prioridade do concurso externo extraordinário não viola o artigo 39.º da lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, pelo contrário encontra-se em perfeita harmonia com o ordenamento legal em vigor à data do concurso.

4. A recorrida entre 01/09/1997 a 31/08/2017 prestou serviço docente no Ensino Particular e Cooperativo, mormente no Colégio L…. de S… M… de L…, em horário completo anual a turmas do 3.º ciclo do ensino básico e turmas do ensino secundário, financiadas com contrato de associação e tinha concorrido ao concurso de contratação inicial e reserva de recrutamento no ano imediatamente anterior ao do concurso – vide alíneas O e P dos factos provados, o que lhe conferiu o direito a concorrer na 2.ª prioridade do concurso externo extraordinário.

5. À data de publicação da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro e à data de abertura do concurso – 20 de abril de 2018 – a recorrida encontrava-se a prestar serviço no Agrupamento de Escolas de S… M.. da F…., com contrato de trabalho em funções públicas a termo resolutivo, possuindo desta forma um vinculo precário com o Ministério da Educação.

6. Resulta assim notório que, no caso concreto dos presentes autos, a recorrida reunia todos os requisitos para poder concorrer ao concurso externo extraordinário de acordo com o aviso de abertura e o artigo 39.º da lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro.

7. Resulta ainda notório que a recorrida reunia todos os requisitos para ser ordenada na 2.ª prioridade do referido concurso, de acordo com o aviso de abertura e com o artigo 10.º , n.º 3, alínea c) do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, ainda em vigor à data da abertura do concurso e à data da prática do ato impugnado por força do artigo 10.º n.º2 do decreto-lei n.º 28/2017, de 15 de março, não existindo qualquer incompatibilidade ou desconformidade entre o teor do aviso de abertura do concurso – Aviso n.º 5442-A/2018, de 20 de Abril, publicado no diário da República, 2.ª série n.º 78, de 20 de abril e a legislação em vigor, nomeadamente o artigo 39.º da lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro e o decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho na redação em vigor à data do concurso.

8. O ponto 3.3 do aviso de abertura do concurso, no caso concerto dos autos, não viola a norma habilitante.

9. Do teor da norma habilitante não é imposto nenhum prazo mínimo de duração prévia para o vínculo do docente com Ministério da Educação e também não foi publicada nenhuma alteração ao diploma que rege os concursos de docentes que alterasse a prioridade dos docentes para o concurso externo extraordinário.

10. A matéria das prioridades dos candidatos encontra-se regulada no artigo 10.º do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, no que respeita ao concurso externo as prioridades vêm definidas no n.º 3 e 4 do artigo 10.º do diploma.

11. O ato impugnado, ao considerar a recorrida na 3.ª prioridade do concurso externo extraordinário, padece do vicio de violação de lei, nomeadamente, por violar o ponto 3.3 do aviso de abertura do concurso, bem como por violar frontalmente o disposto na alínea c) do n.º 3 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho e o artigo 10.º, n.º 2 do decreto-lei n.º 28/2017, de 15 de março, que prevê expressamente que a revogação da alínea c) do n.º 3 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, apenas produzirá efeitos a partir de 01.01.2019.

12. Em face do exposto, resulta notório que a sentença recorrida não padece dos vícios que lhe são apontados e deve ser julgado totalmente improcedente o recurso apresentado pelo recorrente mantendo-se, na íntegra, a decisão recorrida».

Neste Tribunal Central Administrativo, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, notificado para efeitos do disposto no art 146º do CPTA, não emitiu parecer.

Com dispensa de vistos, atenta a natureza urgente, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

Fundamentação:

De facto

Pelo TAC de Lisboa foi julgada provada a seguinte matéria de facto:

«Pese embora a apensação do processo n.º 1751/18.9BELSB ao processo n.º 1500/18.1BELSB, por uma questão de coerência, o tribunal procederá à fixação da matéria factual relevante em cada um dos processos em causa, de forma separada.
Factos provados
Processo nº 1500/18.1BELSB
A. Mediante aviso n.º 5442-A/2018 publicado em diário da república, 2ª série n.º 78, de 20 de abril de 2018, foi determinado o seguinte: “concursos de educadores de infância e de professores dos ensinos básico e secundário para o ano escolar de 2018/2019, nos termos do previsto e regulado pelo decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na última redação que lhe foi conferida pelo decreto-lei n.º 28/2017, de 15 de março, com a alteração prevista no artigo 315.º da lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro adiante designado como decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor, declaro abertos os concursos interno antecipado, para efeitos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 1.º do decreto-lei n.º 15/2018, de 7 de março, alterado pela lei n.º 17/2018 de 19 de abril e ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 6.º do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na sua redação atual e tendo em conta o despacho n.º 4030-a/2018, de 19 de abril, e externo, destinados a educadores de infância e a professores dos ensinos básico e secundário, com vista ao suprimento de necessidades permanentes, mediante o preenchimento de vagas existentes nos quadros de agrupamento de escolas e escolas não agrupadas e nos quadros de zona pedagógica do ministério da educação e os concursos de mobilidade interna, de contratação inicial e de reserva de recrutamento, para suprimento das necessidades temporárias, regulados de acordo com o disposto no decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação que lhe foi conferida, por último, pelo artigo 315.º da lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, e pelo decreto-lei n.º 15/2018, de 7 de março, na redação em vigor, declaro, ainda, aberto o concurso externo extraordinário, nos termos do artigo 39.º da lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro.” - cfr. aviso publicado em https://dre.pt/home/-/dre/115160095/details/maximized?serie=ii&dreid=115160093;
B. Do aviso identificado em A), na parte que se reporta ao concurso externo e concurso externo extraordinário, é determinado o seguinte:
“II — concurso externo e concurso externo extraordinário
1 — Aos concursos externos, ordinário e extraordinário, são aplicadas as regras constantes no decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, tendo em conta o disposto no artigo 39.º da lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro.
1.1 — Os concursos externos, ordinário e extraordinário, decorrem em simultâneo.
1.2 — Podem ser opositores aos concursos externos, ordinário e extraordinário, os indivíduos que, até ao termo fixado para a apresentação da candidatura, reúnam os requisitos gerais e especiais, constantes do artigo 22.º do ECD e os técnicos especializados com habilitação científica adequada em língua gestual portuguesa (lgp) que tenham exercido funções no ano letivo de 2017/2018 em agrupamentos de escolas e escolas não agrupadas da rede pública do ministério da educação, de acordo com o n.º 1 do artigo 6.º do decreto -lei n.º 16/2018, de 7 de março.
1.3 — Sempre que os candidatos reúnam requisitos previstos no n.º 2 do artigo 42.º do decreto-lei n.º 132/2012 e sejam candidatos aos concursos externos ordinário e extraordinário, prevalece a candidatura na 1.ª prioridade, nos termos da alínea a) do n.º 3 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 132/2012, na redação em vigor.
2 — Momento da prova documental:
2.1 — A prova documental dos requisitos fixados nas alíneas c), d) e e) do n.º 1 do artigo 22.º do ECD, é feita no momento da celebração do contrato.
3 — Prioridades — concurso externo e concurso externo extraordinário
aos concursos externos, ordinário e extraordinário, são aplicadas as prioridades previstas no n.º 3 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor, do seguinte modo:
3.1 — Para efeitos da 1.ª prioridade são considerados os docentes e os técnicos especializados com habilitação científica adequada em língua gestual portuguesa (lgp), que tenham exercido funções no ano letivo 2017/2018 em agrupamentos de escolas e escolas não agrupadas da rede pública do ministério da educação com contratos sucessivos a termo resolutivo, celebrados com o ministério da educação, em horário anual e completo, tendo pelo menos 3 anos de contrato ou 2 renovações, nos termos do n.º 2 do artigo 42.º do decreto -lei n.º 132/2012, na redação dada pelo artigo 315.º da lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro.
3.1.1 — Para efeitos de aplicação do ponto anterior o número de contratos ou renovações contabiliza -se até 31 de agosto do ano referente à data da abertura do concurso.
3.1.2 — Caso os candidatos não completem os limites previstos no n.º 2 do artigo 42.º do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor, a candidatura apresentada na 1.ª prioridade é nula, mantendo -se para efeitos da 2.ª ou 3.ª prioridade do concurso externo e do concurso para preenchimento de necessidades temporárias, conforme previsto no n.º 7 do artigo 5.º, ambos do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor.
3.2 — Para efeitos de candidatura na 2.ª prioridade dos concursos externos, ordinário e extraordinários candidatos têm que ter prestado funções docentes em pelo menos 365 dias nos últimos seis anos escolares, nos seguintes estabelecimentos de educação ou de ensino:
a) estabelecimentos integrados na rede pública do ministério da educação;
b) estabelecimentos integrados na rede pública das regiões autónomas;
c) estabelecimentos do ensino superior público;
d) estabelecimentos ou instituições de ensino dependentes ou sob a tutela de outros ministérios que tenham protocolo com o ministério da educação;
e) estabelecimentos do ensino português no estrangeiro, incluindo, ainda o exercício de funções como agentes da cooperação portuguesa nos termos do correspondente estatuto jurídico.
3.3 — São, ainda, considerados na 2.ª prioridade dos concursos externos, ordinário e extraordinário, referida na alínea c) do n.º 3 do artigo 10.º, conforme previsto no n.º 2 do artigo 10.º do decreto –lei n.º 28/2017, de 15 de março, os candidatos provenientes dos estabelecimentos particulares que tenham lecionado em turmas dos 2.º e 3.º ciclos e secundário financiadas por contrato de associação, desde que tenham sido opositores aos concursos previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 6.º do decreto -lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor, no ano imediatamente anterior ao da realização do concursos externos e tenham lecionado num horário anual não inferior a 365 dias em dois dos seis anos letivos imediatamente anteriores ao da data de abertura do concurso, em estabelecimentos particulares com contratos de associação e ou em estabelecimentos integrados na rede pública do ministério da educação;
3.4 — Para efeitos da 3.ª prioridade são considerados os candidatos qualificados profissionalmente para o grupo de recrutamento a que se candidatam.
3.5 — Aos candidatos ao grupo de recrutamento 360 — língua gestual portuguesa (lgp), dada a especificidade prevista no artigo 6.º do decreto-lei n.º 16/2018, de 7 de março, as prioridades previstas nas alíneas b) e d) do n.º 3 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor, não se aplicam, sendo identificados como “candidato habilitado para o grupo de recrutamento 360 de acordo com o n.º 1 do artigo 6.º do decreto-lei n.º 16/2018, de 7/03”.
4 — Educação moral e religiosa católica
4.1 — Os candidatos opositores aos concursos externos, ordinário e extraordinário, para o preenchimento de vagas dos quadros de educação moral e religiosa católica são ordenados nos termos do artigo 10.º do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor.
4.2 — Os candidatos ao grupo de recrutamento (290) educação moral e religiosa católica manifestam as suas preferências, de acordo com o artigo 9.º decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor, com observância do disposto nos nº 2 a 4 do artigo 8.º do decreto –lei n.º 70/2013, de 23 de maio.
5 — Oposição a vários grupos de recrutamento:
5.1 — Caso o candidato seja opositor a vários grupos de recrutamento, será respeitada, para efeitos de colocação, a ordem por si estabelecida no respetivo formulário de candidatura.
6 — Docentes na situação de licença sem vencimento de longa duração:
6.1 — Os docentes de carreira na situação de licença sem vencimento de longa duração podem candidatar -se aos concursos externos, ordinário e extraordinário, e contratação inicial, nos termos do n.º 4 do artigo 34.º do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor.
7 — Habilitação para os grupos de recrutamento:
7.1 — Sem prejuízo de outras previstas em normativos específicos, as habilitações legalmente exigidas para os grupos de recrutamento são as qualificações profissionais constantes do decreto-lei n.º 79/2014, de 14 de maio, com as alterações constantes do decreto-lei n.º 176/2014, de 12 de dezembro e do decreto-lei n.º 16/2018, de 7 de março.
7.2 — A habilitação profissional para a educação especial é conferida por uma qualificação profissional para a docência acrescida de uma formação especializada acreditada pelo conselho científico –pedagógico da formação contínua nas áreas e domínios constantes na portaria n.º 212/2009, de 23 de fevereiro, ou de um dos cursos identificados na mesma portaria.
7.3 — Educação moral e religiosa católica — as qualificações profissionais para o grupo de recrutamento de código 290 — educação moral e religiosa católica são, as seguintes:
7.3.1 — Qualificações profissionais nos termos do despacho n.º 6809/2014, publicado na 2.ª série do diário da república n.º 99, de 23 de maio, e pela licenciatura em ensino de ciências religiosas;
7.3.2 — Nos termos do n.º 2 do despacho n.º 6809/2014, publicado na 2.ª série do diário da república n.º 99, de 23 de maio, os cursos de ciências religiosas e de teologia, ou curso superior em qualquer outra especialidade, desde que complementado por um dos cursos de formação em ciências morais e religiosas da universidade católica ou pelas escolas teológicas previstas na alínea a) do mapa n.º 1 anexo ao despacho normativo n.º 6 -a/90, de 31 de janeiro, e nas listas subsequentes
publicadas no diário da república, 2.ª série, n.º 36, de 12 de fevereiro de 1992, e n.º 63, de 16 de março de 1994, acrescidos pela habilitação pedagógica complementar, conferida pela faculdade de teologia da universidade católica portuguesa.
7.4 — Espanhol — a habilitação para o grupo de recrutamento de espanhol, código 350, é também conferida aos docentes que ingressaram na carreira no grupo de recrutamento 350 — espanhol, através do concurso externo, ou que transitaram, por concurso interno, com uma qualificação profissional numa língua estrangeira e ou português e que possuam na componente científica da sua formação a variante espanhol ou o diploma de espanhol como língua estrangeira (dele) nível c2 do Instituto Cervantes, nos termos da portaria n.º 141/2011, de 5 de abril.
7.5 — A habilitação profissional para o grupo de recrutamento 120 — inglês é a conferida pelo decreto-lei n.º 176/2014 de 12 de dezembro, regulamentada pela portaria n.º 260 -a/2014, de 15 de dezembro e pela portaria n.º 197/2017, de 23 de junho.
7.6 — A habilitação para o grupo de recrutamento 360 — língua gestual portuguesa é a prevista pelo n.º 1 do artigo 6.º do decreto –lei n.º 16/2018, de 7 de março.
7.7 — A falta de qualificação profissional para a docência determina, nos termos do n.º 11 do artigo 7.º do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor, a exclusão da candidatura ou a nulidade da colocação e da subsequente relação jurídica de emprego público, a declarar pela diretora-geral da administração escolar.
8 — Manifestação de preferências:
No âmbito da candidatura aos concursos externos, ordinário e extraordinário, os candidatos são obrigados a concorrer, pelo menos, a um quadro de zona pedagógica, por aplicação do n.º 5 do artigo 5.º do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor.”
- Cfr. aviso n.º 5442-a/2018, de 20 de abril;
C. A autora apresentou candidatura ao concurso externo ordinário e ao concurso externo extraordinário para o ano escolar de 2018/2019, ao grupo de recrutamento 420 – geografia – cfr. páginas 2 a 6 do processo administrativo junto aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
D. No dia 10/05/2018 a responsável pela 1ª validação, h…………, validou a candidatura identificada em c) – cfr. páginas 7 a 10 do processo administrativo junto aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
E. Da validação identificada em d) consta o seguinte:
“4.3.3. requisitos de aferição de prioridade no concurso externo/concurso externo extraordinário/contratação inicial e reserva de recrutamento
(…) 4.3.3.3 alínea c) – 2.ª prioridade docente de estabelecimento particular que tenha lecionado em turmas dos 2.º e 3.º ciclos e secundários financiados por contrato de associação, desde que tenha sido opositor aos concursos previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 6.º do decreto-lei nº 132/2012, de 27/06, na redação em vigor, no ano imediatamente anterior ao da realização do concurso externo e tenha lecionado num horário anual não inferior a 365 dias em dois dos seis anos letivos imediatamente anteriores ao da data de abertura do concurso, em estabelecimentos particulares com contratos de associação e ou em estabelecimentos integrados na rede pública do ministério da educação:
sim (válida)
(…)
6 – prioridades a concurso
(…)
6.3 – prioridade no concurso externo extraordinário 2018/2019
a prioridade em que vai ser opositor(a) ao concurso externo extraordinário é determinada com base na resposta dada nos campos 4.3.3.2, 4.3.3.3, 4.3.3.4
6.3.2 – 2ª prioridade alínea c) do(s) grupo(s) de recrutamento 420 – geografia”
- cfr. página 9 e 10 do processo administrativo junto aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
F. No dia 10/05/2018 a responsável pela 2ª validação, H………, validou a candidatura identificada em c) – cfr. páginas 11 a 14 do processo administrativo junto aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
G. Da validação identificada em f) consta o seguinte:
“4.3.3. requisitos de aferição de prioridade no concurso externo/concurso externo extraordinário/contratação inicial e reserva de recrutamento
(…) 4.3.3.3 alínea c) – 2.ª prioridade docente de estabelecimento particular que tenha lecionado em turmas dos 2.º e 3.º ciclos e secundários financiados por contrato de associação, desde que tenha sido opositor aos concursos previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 6.º do decreto-lei nº 132/2012, de 27/06, na redação em vigor, no ano imediatamente anterior ao da realização do concurso externo e tenha lecionado num horário anual não inferior a 365 dias em dois dos seis anos letivos imediatamente anteriores ao da data de abertura do concurso, em estabelecimentos particulares com contratos de associação e ou em estabelecimentos integrados na rede pública do ministério da educação:
sim (válida)
(…)
6 – prioridades a concurso
(…)
6.3 – prioridade no concurso externo extraordinário 2018/2019
a prioridade em que vai ser opositor(a) ao concurso externo extraordinário é determinada com base na resposta dada nos campos 4.3.3.2, 4.3.3.3, 4.3.3.4
6.3.2 – 2ª prioridade alínea c) do(s) grupo(s) de recrutamento 420 – geografia”
- Cfr. página 13 e 14 do processo administrativo junto aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
H. Aquando da publicação das listas provisórias de ordenação do concurso externo ordinário para o grupo de recrutamento 420-geografia, a autora ficou graduada na 2.ª prioridade – cfr. documento de páginas 16 do processo administrativo junto aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
I. Aquando da publicação das listas provisórias de ordenação do concurso externo extraordinário o para o grupo de recrutamento 420-geografia, a autora ficou graduada na 3.ª prioridade – cfr. documento de páginas 18 do processo administrativo junto aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
J. A 5/06/2018 a autora apresentou reclamação relativamente à sua colocação no concurso externo extraordinário, afirmando o seguinte:
“Concorri na 2.ª prioridade no concurso extraordinário de acordo com a lei e o aviso de abertura, e reúno os requisitos para constar na 2.ª prioridade, nomeadamente os exigidos na al. c) do art.º 10 do DL n.º 132/2012, de 27/06, ainda em vigor por força do n.º 2 do artigo 10.º do dl n.º 28/2017, de 15/3. ilegalmente passaram-me para a 3.ª prioridade nas listas provisórias – concurso externo extraordinário 2018/19. solicito passar para a 2.ª prioridade.”
- Cfr. documento de páginas 22 do processo administrativo junto aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
K. A 13/07/2018 foi a reclamação da autora identificada em j) indeferida, com o fundamento de que “(…) nos termos legais, por o docente não ter provado ter lecionado num horário anual não inferior a 365 dias com contrato a termo resolutivo, em dois dos seis anos letivos imediatamente anteriores ao da data de abertura do concurso, em estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário do ministério da educação” – cfr. documento de páginas 25 do processo administrativo junto aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
L. Aquando da publicação das listas definitivas de ordenação do concurso externo extraordinário o para o grupo de recrutamento 420-geografia, a autora ficou graduada na 3.ª prioridade – cfr. documento de páginas 29 do processo administrativo junto aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
M. A 30/07/2018 a autora interpôs recurso hierárquico, peticionando “a anulação do ato de homologação das listas definitivas do concurso externo extraordinário referente ao grupo de recrutamento 420, e requer a prática de novo ato que a coloque na 2.ª prioridade do concurso externo extraordinário, com a consequente alteração da sua ordenação nas listas definitivas de ordenação e de colocação do concurso externo extraordinário no grupo de recrutamento 420 no lugar que lhe competir (…)” – cfr. documento de páginas 30 do processo administrativo junto aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
N. A autora é licenciada em geografia e é docente profissionalizada – cfr. registo biográfico a páginas 97 e seguintes do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
O. Entre 1/09/1997 a 31/08/2017 a autora prestou serviço docente no ensino particular e cooperativo, mormente no colégio l….. de S. M. de L…, em horário completo anual a turmas do 3.º ciclo do ensino básico e turmas do ensino secundário, financiadas com contrato de associação – cfr. registo biográfico e declaração emitida pelo colégio de S. M. de L…a páginas 97 e seguintes do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e prova testemunhal;
P. No ano letivo de 2017/2018 a autora foi colocada no agrupamento de escolas de S. M. da F…., com contrato de trabalho em funções públicas a termo resolutivo, em horário anual e completo – cfr. contrato de trabalho de trabalho em funções públicas a termo resolutivo celebrado com o ministério da educação a páginas 100 e seguintes do sitaf, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
Q. A 24 de abril de 2018 a Direção-Geral da Administração Escolar publicou no seu site da internet, a seguinte nota informativa:
“Nota informativa
Concursos externos, ordinário e extraordinário
Tendo em conta a necessidade de clarificar a interpretação do aviso n.º 5442-a/2018, publicado no diário da república, 2.ª série — n.º 78 — 20 de abril de 2018, à luz da aplicação do disposto no decreto–lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação dada pelo decreto-lei n.º 28/2017, de 15 de março e o disposto nos artigos 39.º e 315.º da lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, refere-se o seguinte:
(…)
2. São opositores ao concurso externo extraordinário, nos termos conjugados do n.º 3 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 132/2012, na sua redação atual, nº 2 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 28/2017, e do artigo 39.º da lei n.º 114/2017 (cfr. o capítulo ii da parte ii do aviso):
2.1. os docentes referidos na alínea b) do n.º 3 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 132/2012, na sua redação atual, que tenham prestado funções docentes com contrato a termo resolutivo, em pelo menos 365 dias, nos últimos seis anos escolares, em estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário do ministério da educação;
2.2. os docentes referidos na alínea c) do n.º 3 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 132/2012, na sua redação atual, considerando o nº 2 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 28/2017, desde que tenham sido opositores aos concursos previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 6.º, no ano imediatamente anterior ao da realização do concurso externo, e tenham lecionado num horário anual não inferior a 365 dias com contrato a termo resolutivo, em dois dos seis anos letivos imediatamente anteriores ao da data de abertura do concurso, em estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário do ministério da educação;
2.3. os docentes referidos na alínea d) do n.º 3 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 132/2012, na sua redação atual, desde que tenham tido pelo menos um contrato a termo resolutivo em estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário do ministério da educação.”
- Cfr. nota informativa da Direção-Geral da administração escolar, publicada em https://www.dgae.mec.pt/?wpfb_dl=29384;
*
IV. II – factos provados
Processo n.º 1751/18.9BELSB
R. Mediante aviso n.º 5442-A/2018 publicado em diário da república, 2ª série n.º 78, de 20 de abril de 2018, foi determinado o seguinte: “concursos de educadores de infância e de professores dos ensinos básico e secundário para o ano escolar de 2018/2019, nos termos do previsto e regulado pelo decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na última redação que lhe foi conferida pelo decreto-lei n.º 28/2017, de 15 de março, com a alteração prevista no artigo 315.º da lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro adiante designado como decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor.
Declaro abertos os concursos interno antecipado, para efeitos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 1.º do decreto-lei n.º 15/2018, de 7 de março, alterado pela lei n.º 17/2018 de 19 de abril e ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 6.º do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na sua redação atual e tendo em conta o despacho n.º 4030-a/2018, de 19 de abril, e externo, destinados a educadores de infância e a professores dos ensinos básico e secundário, com vista ao suprimento de necessidades permanentes, mediante o preenchimento de vagas existentes nos quadros de agrupamento de escolas e escolas não agrupadas e nos quadros de zona pedagógica do ministério da educação e os concursos de mobilidade interna, de contratação inicial e de reserva de recrutamento, para suprimento das necessidades temporárias, regulados de acordo com o disposto no decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação que lhe foi conferida, por último, pelo artigo 315.º da lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, e pelo decreto-lei n.º 15/2018, de 7 de março, na redação em vigor.
Declaro, ainda, aberto o concurso externo extraordinário, nos termos do artigo 39.º da lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro.” - cfr. aviso publicado em https://dre.pt/home/-/dre/115160095/details/maximized?serie=ii&dreid=115160093;
S. Do aviso identificado em r), na parte que se reporta ao concurso externo e concurso externo extraordinário, é determinado o seguinte:
“ii — concurso externo e concurso
externo extraordinário
1 — aos concursos externos, ordinário e extraordinário, são aplicadas as regras constantes no decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, tendo em conta o disposto no artigo 39.º da lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro.
1.1 — os concursos externos, ordinário e extraordinário, decorrem em simultâneo.
1.2 — podem ser opositores aos concursos externos, ordinário e extraordinário, os indivíduos que, até ao termo fixado para a apresentação da candidatura, reúnam os requisitos gerais e especiais, constantes do artigo 22.º do ECD e os técnicos especializados com habilitação científica adequada em língua gestual portuguesa (lgp) que tenham exercido funções no ano letivo de 2017/2018 em agrupamentos de escolas e escolas não agrupadas da rede pública do ministério da educação, de acordo com o n.º 1 do artigo 6.º do decreto -lei n.º 16/2018, de 7 de março.
1.3 — Sempre que os candidatos reúnam requisitos previstos no n.º 2 do artigo 42.º do decreto-lei n.º 132/2012 e sejam candidatos aos concursos externos ordinário e extraordinário, prevalece a candidatura na 1.ª prioridade, nos termos da alínea a) do n.º 3 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 132/2012, na redação em vigor.
2 — Momento da prova documental:
2.1 — A prova documental dos requisitos fixados nas alíneas c), d) e e) do n.º 1 do artigo 22.º do ECD, é feita no momento da celebração do contrato.
3 — Prioridades — concurso externo e concurso externo extraordinário
aos concursos externos, ordinário e extraordinário, são aplicadas as prioridades previstas no n.º 3 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor, do seguinte modo:
3.1 — para efeitos da 1.ª prioridade são considerados os docentes e os técnicos especializados com habilitação científica adequada em língua gestual portuguesa (lgp), que tenham exercido funções no ano letivo 2017/2018 em agrupamentos de escolas e escolas não agrupadas da rede pública do ministério da educação com contratos sucessivos a termo resolutivo, celebrados com o ministério da educação, em horário anual e completo, tendo pelo menos 3 anos de contrato ou 2 renovações, nos termos do n.º 2 do artigo 42.º do decreto -lei n.º 132/2012, na redação dada pelo artigo 315.º da lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro.
3.1.1 — Para efeitos de aplicação do ponto anterior o número de contratos ou renovações contabiliza -se até 31 de agosto do ano referente à data da abertura do concurso.
3.1.2 — Caso os candidatos não completem os limites previstos no n.º 2 do artigo 42.º do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor, a candidatura apresentada na 1.ª prioridade é nula, mantendo -se para efeitos da 2.ª ou 3.ª prioridade do concurso externo e do concurso para preenchimento de necessidades temporárias, conforme previsto no n.º 7 do artigo 5.º, ambos do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor.
3.2 — Para efeitos de candidatura na 2.ª prioridade dos concursos externos, ordinário e extraordinários candidatos têm que ter prestado funções docentes em pelo menos 365 dias nos últimos seis anos escolares, nos seguintes estabelecimentos de educação ou de ensino:
a) estabelecimentos integrados na rede pública do ministério da
educação;
b) estabelecimentos integrados na rede pública das regiões autónomas;
c) estabelecimentos do ensino superior público;
d) estabelecimentos ou instituições de ensino dependentes ou sob a tutela de outros ministérios que tenham protocolo com o ministério da educação;
e) estabelecimentos do ensino português no estrangeiro, incluindo, ainda o exercício de funções como agentes da cooperação portuguesa nos termos do correspondente estatuto jurídico.
3.3 — são, ainda, considerados na 2.ª prioridade dos concursos externos, ordinário e extraordinário, referida na alínea c) do n.º 3 do artigo 10.º, conforme previsto no n.º 2 do artigo 10.º do decreto –lei n.º 28/2017, de 15 de março, os candidatos provenientes dos estabelecimentos particulares que tenham lecionado em turmas dos 2.º e 3.º ciclos e secundário financiadas por contrato de associação, desde que tenham sido opositores aos concursos previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 6.º do decreto -lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor, no ano imediatamente anterior ao da realização do concursos externos e tenham lecionado num horário anual não inferior a 365 dias em dois dos seis anos letivos imediatamente anteriores ao da data de abertura do concurso, em estabelecimentos particulares com contratos de associação e ou em estabelecimentos integrados na rede pública do ministério da educação;
3.4 — Para efeitos da 3.ª prioridade são considerados os candidatos qualificados profissionalmente para o grupo de recrutamento a que se candidatam.
3.5 — Aos candidatos ao grupo de recrutamento 360 — língua gestual portuguesa (lgp), dada a especificidade prevista no artigo 6.º do decreto-lei n.º 16/2018, de 7 de março, as prioridades previstas nas alíneas b) e d) do n.º 3 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor, não se aplicam, sendo identificados como “candidato habilitado para o grupo de recrutamento 360 de acordo com o n.º 1 do artigo 6.º do decreto-lei n.º 16/2018, de 7/03”.
4 — Educação moral e religiosa católica
4.1 — Os candidatos opositores aos concursos externos, ordinário e extraordinário, para o preenchimento de vagas dos quadros de educação moral e religiosa católica são ordenados nos termos do artigo 10.º do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor.
4.2 — Os candidatos ao grupo de recrutamento (290) educação moral e religiosa católica manifestam as suas preferências, de acordo com o artigo 9.º decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor, com observância do disposto nos nº 2 a 4 do artigo 8.º do decreto –lei n.º 70/2013, de 23 de maio.
5 — Oposição a vários grupos de recrutamento:
5.1 — Caso o candidato seja opositor a vários grupos de recrutamento, será respeitada, para efeitos de colocação, a ordem por si estabelecida no respetivo formulário de candidatura.
6 — Docentes na situação de licença sem vencimento de longa duração:
6.1 — Os docentes de carreira na situação de licença sem vencimento de longa duração podem candidatar -se aos concursos externos, ordinário e extraordinário, e contratação inicial, nos termos do n.º 4 do artigo 34.º do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor.
7 — Habilitação para os grupos de recrutamento:
7.1 — Sem prejuízo de outras previstas em normativos específicos, as habilitações legalmente exigidas para os grupos de recrutamento são as qualificações profissionais constantes do decreto-lei n.º 79/2014, de 14 de maio, com as alterações constantes do decreto-lei n.º 176/2014, de 12 de dezembro e do decreto-lei n.º 16/2018, de 7 de março.
7.2 — A habilitação profissional para a educação especial é conferida por uma qualificação profissional para a docência acrescida de uma formação especializada acreditada pelo conselho científico –pedagógico da formação contínua nas áreas e domínios constantes na portaria n.º 212/2009, de 23 de fevereiro, ou de um dos cursos identificados na mesma portaria.
7.3 — Educação moral e religiosa católica — as qualificações profissionais para o grupo de recrutamento de código 290 — educação moral e religiosa católica são, as seguintes:
7.3.1 — Qualificações profissionais nos termos do despacho n.º 6809/2014, publicado na 2.ª série do diário da república n.º 99, de 23 de maio, e pela licenciatura em ensino de ciências religiosas;
7.3.2 — nos termos do n.º 2 do despacho n.º 6809/2014, publicado na 2.ª série do diário da república n.º 99, de 23 de maio, os cursos de ciências religiosas e de teologia, ou curso superior em qualquer outra especialidade, desde que complementado por um dos cursos de formação em ciências morais e religiosas da universidade católica ou pelas escolas teológicas previstas na alínea a) do mapa n.º 1 anexo ao despacho normativo n.º 6 -a/90, de 31 de janeiro, e nas listas subsequentes publicadas no diário da república, 2.ª série, n.º 36, de 12 de fevereiro de 1992, e n.º 63, de 16 de março de 1994, acrescidos pela habilitação pedagógica complementar, conferida pela faculdade de teologia da universidade católica portuguesa.
7.4 — espanhol — a habilitação para o grupo de recrutamento de espanhol, código 350, é também conferida aos docentes que ingressaram na carreira no grupo de recrutamento 350 — espanhol, através do concurso externo, ou que transitaram, por concurso interno, com uma qualificação profissional numa língua estrangeira e ou português e que possuam na componente científica da sua formação a variante espanhol ou o diploma de espanhol como língua estrangeira (dele) nível C2 do Instituto Cervantes, nos termos da portaria n.º 141/2011, de 5 de abril.
7.5 — A habilitação profissional para o grupo de recrutamento 120 — inglês é a conferida pelo decreto-lei n.º 176/2014 de 12 de dezembro, regulamentada pela portaria n.º 260 -a/2014, de 15 de dezembro e pela portaria n.º 197/2017, de 23 de junho.
7.6 — A habilitação para o grupo de recrutamento 360 — língua gestual portuguesa é a prevista pelo n.º 1 do artigo 6.º do decreto –lei n.º 16/2018, de 7 de março.
7.7 — A falta de qualificação profissional para a docência determina, nos termos do n.º 11 do artigo 7.º do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor, a exclusão da candidatura ou a nulidade da colocação e da subsequente relação jurídica de emprego público, a declarar pela diretora-geral da administração escolar.
8 — Manifestação de preferências:
no âmbito da candidatura aos concursos externos, ordinário e extraordinário, os candidatos são obrigados a concorrer, pelo menos, a um quadro de zona pedagógica, por aplicação do n.º 5 do artigo 5.º do decreto-lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação em vigor.”
- Cfr. aviso n.º 5442-a/2018, de 20 de abril;
T. A 24 de abril de 2018 a Direção-Geral da Administração Escolar publicou no seu site da internet, a seguinte nota informativa:
“Nota informativa
Concursos externos, ordinário e extraordinário
Tendo em conta a necessidade de clarificar a interpretação do aviso n.º 5442-a/2018, publicado no diário da república, 2.ª série — n.º 78 — 20 de abril de 2018, à luz da aplicação do disposto no decreto–lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação dada pelo decreto-lei n.º 28/2017, de 15 de março e o disposto nos artigos 39.º e 315.º da lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, refere-se o seguinte:
(…)
2. São opositores ao concurso externo extraordinário, nos termos conjugados do n.º 3 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 132/2012, na sua redação atual, nº 2 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 28/2017, e do artigo 39.º da lei n.º 114/2017 (cfr. o capítulo ii da parte ii do aviso):
2.1. Os docentes referidos na alínea b) do n.º 3 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 132/2012, na sua redação atual, que tenham prestado funções docentes com contrato a termo resolutivo, em pelo menos 365 dias, nos últimos seis anos escolares, em estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário do ministério da educação;
2.2. Os docentes referidos na alínea c) do n.º 3 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 132/2012, na sua redação atual, considerando o nº 2 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 28/2017, desde que tenham sido opositores aos concursos previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 6.º, no ano imediatamente anterior ao da realização do concurso externo, e tenham lecionado num horário anual não inferior a 365 dias com contrato a termo resolutivo, em dois dos seis anos letivos imediatamente anteriores ao da data de abertura do concurso, em estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário do ministério da educação;
2.3. Os docentes referidos na alínea d) do n.º 3 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 132/2012, na sua redação atual, desde que tenham tido pelo menos um contrato a termo resolutivo em estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário do ministério da educação”- cfr. nota informativa da Direcção-Geral da Administração Escolar, publicada em https://www.dgae.mec.pt/?wpfb_dl=29384;
U. A autora apresentou candidatura ao concurso externo ordinário e ao concurso externo extraordinário para o ano escolar de 2018/2019, ao grupo de recrutamento 420 – geografia – cfr. páginas 1 a 5 do processo administrativo junto aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
V. No dia 08/05/2018 a responsável pela 1ª validação, R……… validou a candidatura identificada em u) – cfr. documento 8 junto com a petição inicial a páginas 3 e seguintes do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
W. Da validação identificada em w) consta o seguinte:
“4.3.3. requisitos de aferição de prioridade no concurso externo/concurso, externo extraordinário/contratação inicial e reserva de recrutamento
(…) 4.3.3.3 alínea c) – 2.ª prioridade docente de estabelecimento particular que tenha lecionado em turmas dos 2.º e 3.º ciclos e secundários financiados por contrato de associação, desde que tenha sido opositor aos concursos previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 6.º do decreto-lei nº 132/2012, de 27/06, na redação em vigor, no ano imediatamente anterior ao da realização do concurso externo e tenha lecionado num horário anual não inferior a 365 dias em dois dos seis anos letivos imediatamente anteriores ao da data de abertura do concurso, em estabelecimentos particulares com contratos de associação e ou em estabelecimentos integrados na rede pública do ministério da educação:
sim (válida)
(…)
6 – Prioridades a concurso
(…)
6.3 – Prioridade no concurso externo extraordinário 2018/2019
a prioridade em que vai ser opositor(a) ao concurso externo extraordinário é determinada com base na resposta dada nos campos 4.3.3.2, 4.3.3.3, 4.3.3.4
6.3.2 – 2ª prioridade alínea c) do(s) grupo(s) de recrutamento 420 – geografia”
- Cfr. documento 8 junto com a petição inicial a páginas 3 e seguintes do sitaf, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
X. Aquando da 3.º validação da candidatura apresentada pela autora e identificada em u), esta foi validada contendo as seguintes informações:
“4.3.3. requisitos de aferição de prioridade no concurso externo/concurso, externo extraordinário/contratação inicial e reserva de recrutamento
(…) 4.3.3.3 alínea c) – 2.ª prioridade docente de estabelecimento particular que tenha lecionado em turmas dos 2.º e 3.º ciclos e secundários financiados por contrato de associação, desde que tenha sido opositor aos concursos previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 6.º do decreto-lei nº 132/2012, de 27/06, na redação em vigor, no ano imediatamente anterior ao da realização do concurso externo e tenha lecionado num horário anual não inferior a 365 dias em dois dos seis anos letivos imediatamente anteriores ao da data de abertura do concurso, em estabelecimentos particulares com contratos de associação e ou em estabelecimentos integrados na rede pública do ministério da educação:
sim (válida)
(…)”
- Cfr. documento 9 junto com a petição inicial a páginas 3 e seguintes do sitaf, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
y. do verbete provisório da candidatura apresentada pela autora, constam as seguintes informações:
“estado da validação:
(…)
estado da candidatura concurso externo extraordinário: válida após 1.ª validação.
(…)
4.3.3 requisitos de aferição de prioridade no concurso externo/concurso, externo extraordinário/contratação inicial e reserva de recrutamento
(…)
4.3.3.3 alínea c) – 2.ª prioridade docente de estabelecimento particular que tenha lecionado em turmas dos 2.º e 3.º ciclos e secundários financiados por contrato de associação, desde que tenha sido opositor aos concursos previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 6.º do decreto-lei nº 132/2012, de 27/06, na redação em vigor, no ano imediatamente anterior ao da realização do concurso externo e tenha lecionado num horário anual não inferior a 365 dias em dois dos seis anos letivos imediatamente anteriores ao da data de abertura do concurso, em estabelecimentos particulares com contratos de associação e ou em estabelecimentos integrados na rede pública do ministério da educação. “
- Cfr. verbete provisório de páginas 8 a 13 do processo administrativo junto aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
Z. Aquando da publicação das listas provisórias de ordenação do concurso externo extraordinário para o grupo de recrutamento 420-geografia, a autora ficou graduada na 3.ª prioridade – cfr. documento de páginas 7 do processo administrativo junto aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
AA. A 5/06/2018 a autora apresentou reclamação relativamente à sua colocação no concurso externo extraordinário, afirmando o seguinte:
“o art.º 10 n.º 3 e 4 do dl 132/2012 coloca na 2.ª prioridade os docentes do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, norma vigente até 1/1/2019 (art.º 10.º n.º 2 do dl 28/2017). o aviso do concurso coloca estes docentes nessa prioridade. O CEE remete para as regras de ordenação do CE. A nota informativa da DGAE não produz efeitos, é ineficaz (art.º 158.º CPA) e é ilegal ao não aplicar o regime até 31/12/2018, excluindo a reclamante da 2.º prioridade, sua por direito constituído”.
- Cfr. documento de páginas 15 a 18 do processo administrativo junto aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
BB. A 13/07/2018 foi a reclamação da autora identificada em AA) indeferida, com o fundamento de que será de manter “a candidatura a concurso na 3.ª prioridade, no concurso externo extraordinário por não comprovar ter lecionado num horário anual não inferior a 365 dias com contrato a termo resolutivo, em dois dos seis anos letivos imediatamente anteriores ao da data de abertura do concurso, em estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário do ministério da educação” – cfr. documento de páginas 26 do processo administrativo junto aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
CC. Aquando da publicação das listas definitivas de ordenação do concurso externo extraordinário o para o grupo de recrutamento 420-geografia, a autora ficou graduada na 3.ª prioridade – cfr. documento de páginas 34 do processo administrativo junto aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
DD. A 27/07/2018 a autora interpôs recurso hierárquico, peticionando com fundamento no supra expendido, por violação do disposto no art.º 10.º, n.º 3 do dl n.º 132/2012, por referência ao disposto no artigo 10.º n.º 2 do dl n.º 28/2017, deverá ser revogado, por ilegal, o ato de homologação da lista definitiva na parte que ordenou a colocação da recorrente em 3.ª prioridade ao CEE, ordenando-se a sua integração na 2.ª prioridade e a sua consequente colocação no quadro de zona pedagógica 09.” – cfr. documento de páginas 37 do processo administrativo junto aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
EE. A autora é licenciada em geografia e é docente profissionalizada – cfr. registo biográfico junto como documento 1 da petição inicial a páginas 3 e seguintes do sitaf, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
FF. A autora prestou serviço docente no ensino particular e cooperativo, mormente no instituto de promoção social de bustos, s.a. – cfr. documento 2 junto com a petição inicial a páginas 3 e seguintes do sitaf, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
GG. O estabelecimento de ensino identificado em FF) era titular de autorização definitiva de funcionamento com o n.º 3…, sendo titular de contrato de associação com o ministério da educação – cfr. documento 2 junto com a petição inicial a páginas 3 e seguintes do sitaf, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
HH. A autora exerceu as suas funções de docente no estabelecimento de ensino identificado em FF), em horário completo e anual, a turmas do ensino básico e do ensino secundário financiadas no âmbito do contrato de associação desde o ano letivo de 2008/2009 até ao ano letivo de 2016/2017 – cfr. documento 2 e documento 3 junto com a petição inicial a páginas 3 e seguintes do sitaf, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
II. No ano letivo de 2017/2018 a autora foi colocada no agrupamento de escolas F…. P…. em S. M. da F…, com contrato de trabalho em funções públicas a termo resolutivo, em horário anual e completo – cfr. contrato de trabalho de trabalho em funções públicas a termo resolutivo celebrado com o Ministério da Educação junto como documento 4 da petição inicial a páginas 3 e seguintes do sitaf, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
*
*
Não se provaram outros factos relevantes para a boa decisão da causa.
*
Motivação da decisão sobre a matéria de facto
Ao declarar quais os factos que considera provados, o juiz deve proceder a uma análise crítica das provas, especificar os fundamentos que foram decisivos para radicar a sua convicção e indicar as ilações inferidas dos factos instrumentais.
Na determinação do elenco dos factos provados, foi considerado e analisado pelo tribunal o conjunto de documentos que se encontram juntos aos autos e ao procedimento administrativo apenso, o qual não foi objeto de impugnação ou reparo por qualquer das partes, razão pela qual foi digno de crédito para efeitos probatórios.
Para melhor elucidação ficou identificado, a propósito de cada facto, o documento que em concreto alicerçou a conclusão do tribunal. no âmbito do processo n.º 1500/18.1belsb foi produzida prova testemunhal, a qual também foi levada em consideração pelo tribunal, mormente para prova da factualidade subjacente ao item o) dos factos provados».


De Direito.
Objeto do recurso:
A questão a decidir neste processo, tal como vem delimitada pelas alegações e contra-alegações de recurso e respetivas conclusões, consiste em saber se a sentença recorrida errou ao considerar que o Aviso nº 5442-A/2018, que regulamenta o concurso externo extraordinário, previu o que a norma habilitante – Lei do Orçamento de Estado para 2018 – Lei nº 147/2017, de 29.12 – não previa, indo muito mais além da sua ratio legis, sendo que a Direção Geral da Administração Escolar vinculou-se aos termos do regulamento, tendo que sujeitar-se ao mesmo.

Do erro de julgamento.
O caso em análise reporta-se ao concurso externo extraordinário para seleção e recrutamento do pessoal docente da educação pré- escolar e dos ensinos básico e secundário, para o ano escolar de 2018/2019, que decorreu sob a égide do DL nº 132/2012, de 27.6, na redação dada pelo DL nº 28/2017, de 15.3, com a alteração prevista no art 315º da Lei nº 114/2017, de 29.12 – Lei do Orçamento do Estado para o ano de 2018, e o disposto no art 39º da LOE/2018.
Mais precisamente pretende-se saber se os docentes provenientes dos estabelecimentos particulares, que tenham lecionado em turmas do 2º e 3º ciclos e secundário financiadas por contratos de associação, podem integrar a 2ª prioridade do concurso externo extraordinário para o ano de 2018/2019.

Nos termos do art 39º da Lei nº 114/2017, de 29.12 – que aprovou o Orçamento de Estado para o ano de 2018 – sobre o processo de vinculação extraordinário do pessoal docente
É aberto, no ano letivo de 2017 - 2018, um processo de vinculação extraordinário do pessoal docente com contrato a termo resolutivo dos estabelecimentos públicos de educação pré- escolar e dos ensinos básico e secundário do Ministério da Educação, que, em conjunto com a vinculação resultante do concurso externo, compreenda um número de vagas não inferior ao que resulta do somatório das vagas abertas pela Portaria n.º 129- B/2017, de 6 de abril, relativamente ao concurso externo, e pela Portaria n.º 129 -C/2017, de 6 de abril, relativa ao concurso de integração extraordinária.

No ponto 3.3 do aviso de abertura do concurso, de 20.4.2018, consta o seguinte:
São ainda considerados na 2ª prioridade dos concursos externos, ordinário e extraordinário, …, os candidatos provenientes dos estabelecimentos particulares que tenham lecionado em turmas dos 2º e 3º ciclos e secundário financiados por contrato de associação, desde que tenham sido opositores aos concursos previstos na al b) do nº 2 do art 6º do DL nº 132/2012, de 27.6, na redação em vigor, no ano imediatamente anterior ao da realização do concurso externo e tenham lecionado num horário anual não inferior a 365 dias dos seis anos letivos imediatamente anteriores ao da data de abertura do concurso, em estabelecimentos particulares com contratos de associação e ou em estabelecimentos integrados na rede pública do Ministério da Educação.

A 24.4.2018 o Ministério publicou uma nota informativa para clarificar a interpretação do aviso de abertura de concurso à luz da aplicação do disposto no DL nº 132/2012, na redação dada pelo DL nº 28/2017, e o disposto nos arts 39º e 315º da LOE/2018. No ponto 2.2. lê-se o seguinte:
Os docentes referidos na al c) do nº 3 do art 10º [do DL nº 132/2012 pelo DL nº 83-A/2014, de 23 de maio, e alterado pelo Decreto-Lei n.º 9/2016, de 7 de março, e pela Lei n.º 12/2016, de 28 de abril – c) São igualmente ordenados na 2.ª prioridade os docentes de estabelecimentos particulares com contrato de associação, desde que tenham sido opositores aos concursos previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 6.º, no ano imediatamente anterior ao da realização do concurso externo e tenham lecionado num horário anual não inferior a 365 dias em dois dos seis anos letivos imediatamente anteriores ao da data de abertura do concurso, em estabelecimentos particulares com contratos de associação e ou em estabelecimentos integrados na rede pública do Ministério da Educação e Ciência], desde que tenham sido opositores aos concursos previstos na al b) do nº 2 do art 6º, no ano imediatamente anterior ao da realização do concurso externo, e tenham lecionado num horário anual não inferior a 365 dias com contrato a termo resolutivo, em dois dos seis anos letivos imediatamente anteriores ao da data de abertura do concurso, em estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário do Ministério da Educação.

Estes atos normativos estão em discrepância e têm hierarquia diferente.
De um lado temos o art 39º da Lei do Orçamento do Estado, que de acordo com o art 112º, nº 3 da CRP, configura uma lei de valor reforçado, que o Ministério da Educação, por outro lado, executou mediante o aviso de abertura do concurso externo extraordinário, publicado a 20.4.2018.
Mas, enquanto a Lei do Orçamento de Estado prevê a abertura de concurso externo extraordinário destinado [apenas] a docentes com contrato a termo resolutivo dos estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário do Ministério da Educação, permitindo que cesse a situação de precaridade dos docentes contratados pelo Ministério da Educação.
O aviso de abertura do concurso externo extraordinário admite que os professores provenientes de escolas particulares com contratos de associação, possam também ser opositores ao concurso (desde que no ano anterior tenham sido opositores aos concursos previstos no art 6º, nº 2, al b) do DL nº 132/2012).
O aviso de abertura do concurso, como escreve o tribunal recorrido, «extrapolou» o determinado no art 39º da Lei do Orçamento do Estado para 2018 e alarga o leque de destinatários do concurso, além dos docentes que já tinham vinculo contratual, a termo resolutivo, com o Ministério da Educação, aos docentes que provinham do ensino particular e cooperativo que tenham lecionado em turmas do 2º e 3º ciclos e secundário financiadas por contrato de associação.
Ainda assim, na sentença recorrida, concluiu-se pela procedência da ação com a seguinte fundamentação: «o aviso inova, pois, relativamente à norma que o habilita … o que não corresponde à letra, nem à intenção, do art 39º da Lei nº 114/2017, de 29.1.
(…)
Do exposto resulta de forma clara, que o aviso que regulamenta o concurso externo extraordinário previu o que a norma habilitante não previa, indo muito mais além da sua ratio legis. Se o podia ter feito? Não, porquanto a Direção-Geral da Administração Escolar não tinha poderes para regulamentar naqueles termos. A norma não a habilitou a regulamentar o concurso naqueles termos.
Mas, a verdade é que o fez. E ao tê-lo feito autovinculou-se às disposições regulamentares constantes do aviso, independentemente da sua legalidade.
(…).
E dessa forma, ao abrigo do princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos, tem de se sujeitar ao mesmo.
(…).
E, como tal, não poderia mediante ato administrativo – ato ora impugnado – ter derrogado o disposto no aviso regulamentar do concurso e, consequentemente, ter excluído as autoras da 2ª prioridade e tê-las graduado na 3ª prioridade.
(…).
Do exposto resulta que, o ato administrativo – de homologação das listas definitivas de ordenação, de colocação, de não colocação e de exclusão dos candidatos ao concurso extraordinário para docentes do ensino pré-escolar, ensino básico e ensino secundário para o ano letivo 2018/2019, grupo de recrutamento 420 – Geografia – que colocou as autoras na 3ª prioridade no concurso externo extraordinário – é inválido, por vício de violação de lei, e, como tal, deverá ser anulado».
A decisão não se mostra conforme com o direito, como passamos a explicar.
O aviso de abertura do concurso externo extraordinário constitui um regulamento ministerial, de execução do disposto no art 39º da LOE/2018.
Nos termos gerais de direito o regulamento configura um ato normativo emanado de órgão da Administração, no exercício da função administrativa e sobre matéria própria da sua competência, com carácter executivo e/ou complementar da lei (cfr Afonso Queiró, «Lições de Direito Administrativo, vol. 1, Coimbra, 1976; Marcelo Caetano, «Manual de Direito Administrativo», vol. I, Almedina, Coimbra, 10ª edição, pág. 95).
Próxima desta noção, o atual Código de Procedimento Administrativo, no art 135º, define o regulamento como as normas jurídicas gerais e abstratas que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visam produzir efeitos jurídicos externos.
O regulamento tem assim: 1) natureza normativa, ou seja, geral e abstrata; 2) é um ato próprio da função administrativa, porque executa e complementa em diversos graus a lei de acordo com os poderes que da CRP e da própria lei resultam; 3) efeitos jurídicos externos.
O regulamento administrativo tem de ser conforme com a lei, por imperativo constitucional em sede de elenco de atos normativos e vinculação da atividade administrativa ao princípio da legalidade (cfr arts 112º, nº 1; 199º, als c) e g) e 266º, nº 2 da CRP).
Como ensina Gomes Canotilho, em «Direito constitucional e teoria da constituição», Almedina, 7ª edição, págs. 833/842, «os regulamentos não constituem uma manifestação da função legislativa, antes se revelam como expressões normativas da função administrativa, cfr. artº 199º/c) e g) [da CRP]. Devido ao facto de se tratar de uma norma jurídica secundária, condicionada por lei, o regulamento está, por um lado, submetido ao princípio da legalidade da administração; por outro lado, o poder regulamentar, ou seja, o poder de a administração criar normas jurídicas, deve ter um fundamento jurídico-constitucional (...).
Isto significa que a administração está vinculada à lei não apenas num
sentido negativo (a administração pode fazer não apenas aquilo que a lei expressamente autorize, mas tudo aquilo que a lei não proíbe), mas num sentido positivo, pois a administração só pode atuar com base na lei, não havendo qualquer espaço livre da lei onde a administração possa atuar como um poder jurídico livre. É este o entendimento que transparece do artº 266º /2: Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à constituição e à lei (...).
A lei tem absoluta prioridade sobre os regulamentos, proibindo-se expressamente os regulamentos
modificativos, suspensivos ou revogatórios das leis (cfr. artº 112º, nº 6).
O princípio da preeminência da lei significa a inadmissibilidade, no direito constitucional português vigente, de “regulamentos delegados” ou “autónomos” em qualquer das suas manifestações típicas; (i) os regulamentos derrogatórios (...), (ii) os regulamentos modificativos (...), (iii) os regulamentos suspensivos (...), (iiii) os regulamentos revogatórios (...)» (cfr ainda Gomes Canotilho e Vital Moreira, em «Constituição da República Portuguesa, anotada, 4ª edição, II vol., pág. 798).

Os regulamentos executivos ou de execução, como sucede no caso, visam a execução estrita da lei, sem criar nada de novo (repetem, de forma mais clara os preceitos legais).

Estes regulamentos, necessários à boa execução das leis (art 199º, al c) da CRP), movem-se nos limites que lhe são fixados e não podem arrogar-se a inovar dentro desse domínio, sobretudo se estiver diante de uma matéria reservada à lei (como sucede no caso do art 164º, al r) da CRP, referente ao regime geral de elaboração e organização dos orçamentos do Estado).
Os princípios da reserva e precedência de lei - art 112ºCRP - impõem, à evidência, que a competência exclusiva dada ao legislador para a elaboração e organização do Orçamento de Estado, afasta, de todo, a hipótese de regulamentação primária e essencial nestas matérias e obriga à precedência de lei habilitante para qualquer intervenção administrativa regulamentar.
Uma vez regulada por ato legislativo determinada matéria fica congelado o grau hierárquico do ato normativo, o que significa que «(...) só um outro ato legislativo poderá incidir a mesma matéria, interpretando, alterando, revogando ou integrando a lei anterior. Os princípios da tipicidade e preeminência de lei justificam logicamente o princípio do congelamento do grau hierárquico: uma norma legislativa nova, substitutiva, modificativa ou revogatória de outra, deve ter uma hierarquia normativa pelo menos igual à da norma que se pretende alterar, revogar, modificar ou substituir.
Este princípio não impede, rigorosamente, a possibilidade de deslegalização ou de
degradação do grau hierárquico. (...)
A função da lei deslegalizadora é clara:
(i) função de abaixamento de grau, pois sem a existência da lei deslegalizadora tornam-se inconstitucionais os atos regulamentares com disciplina inovadora ou contrária a uma norma legal; (ii) função autorizante, dado a lei deslegalizante ser simultaneamente uma lei autorizante de disciplina material através de regulamentos. (...)
Sempre que a lei autoriza ou habilita a administração a complementar ou executar os seus preceitos, isso não significa a elevação dos regulamentos ao escalão legislativo, pois tal é expressamente proibido pelo princípio da tipicidade das leis (cfr art 112º, nº 6 da CRP). Daí que:
(a) a norma regulamentar executora ou complementar continue a ser uma norma separada e qualitativamente diferente da norma legal, pois a norma legal reenviante não incorpora o conteúdo regulamentar nem lhe pode atribuir força legal; (b) ambas as normas mantenham a natureza e hierarquia respetivas, não se verificando qualquer fenómeno de integração. [É uma prática incorreta e inconstitucional do legislador quando certas leis consideram os regulamentos executivos ou complementares como “parte integrante da lei”]» (cfr Gomes Canotilho, obra e págs. citadas).

Acresce que os regulamentos, além de sujeitos à Constituição e à lei, não podem, em geral, ser derrogados por atos administrativos de caráter individual e concreto (cfr art 142º, nº 2 do CPA).
Os regulamentos administrativos gozam de uma força jurídica própria, vinculativa, designadamente, no interior da Administração, incluindo o órgão com competência normativa na matéria, ou seja, o órgão emissor, o qual fica assim impedido de desaplicar ou recusar a aplicação do regulamento numa situação individual e concreta. O que se apelida de princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos.
Segundo este princípio – de inderrogabilidade singular dos regulamentos – a Administração não pode revogar, por via individual e concreta, os regulamentos administrativos que ela própria criou enquanto não forem banidos da ordem jurídica – eles têm de ser acatados por todas as autoridades administrativas incluindo os seus autores.
Mas, esta conceção, tradicional, absoluta, de aplicação cega dos regulamentos pela Administração, ignora as especificidades metodológicas da tarefa de decisão do caso concreto também cometida aos órgãos administrativos (cfr Ana Raquel G. Moniz, em «A Recusa de Aplicação de Regulamentos pela Administração com Fundamento em Invalidade – Contributo para a Teoria dos Regulamentos», 2012, coleção Teses, Almedina, pág. 595 e segs).
A autovinculação dos regulamentos admite, como refere Ana Raquel G. Moniz (em obra citada), exceções advenientes das especificidades do caso concreto e também de outros fatores devidamente fundamentados (como a invalidade do regulamento). Nestas situações a Administração pode recusar a aplicação de regulamentos.
Dito de outro modo, a realização administrativa do direito no caso concreto leva à adoção não absoluta do princípio da inderrogabilidade singular.
Continuando a seguir de perto o trabalho de Ana Raquel G. Moniz, a págs. 597, 598, «a recusa de aplicação de uma norma regulamentar num caso concreto insere-se no contexto da tarefa mais ampla de realização do direito, que se encontra atribuída não apenas aos tribunais, mas também … a cargo dos órgãos administrativos … como a prossecução do interesse público», no caso, identificado como a vinculação extraordinário do pessoal docente com contrato a termo resolutivo dos estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário do Ministério da Educação (art 39º da LOE/2018), com vista a assegurar a estabilidade do corpo docente.
Esta «derrogação» no caso concreto, do art 142º, nº 2 do CPA, não se confunde com a revogação, modificação, anulação (declaração de invalidade) ou suspensão geral e abstrata, do art 142º, nº 1 do CPA, estas sim a concretizar através de procedimento que conduziu à elaboração do regulamento.
E justifica-se com fundamento no princípio da juridicidade, in casu, no respeito pelo disposto no art 39º da LOE/2018, apenas graduando na 2ª prioridade os docentes com contrato a termo resolutivo com o Ministério da Educação, dela excluindo os docentes provenientes dos estabelecimentos particulares financiados por contrato de associação.

Em suma, o principio da inderrogabilidade singular significa a proibição, em regra, pelo art 142º, nº 2 do CPA, do órgão administrativo, na resolução de um caso concreto, recusar a aplicação do regulamento, mas, em certas situações e verificado um conjunto de condições objetivas e subjetivas, pode o órgão administrativo recusar a aplicação de regulamentos por os considerar inválidos.
Foi o que sucedeu no caso das recorridas. O Ministério da Educação, aquando da publicação das listas provisórias e, depois, das listas definitivas de ordenação do concurso externo extraordinário para o Grupo de Recrutamento 420 – Geografia, de acordo com o disposto no art 39º da LOE/2018, graduou as autoras na 3ª prioridade – als I), L), Z), BB) dos factos provados – dado não terem o vinculo contratual a termo com o Ministério da Educação exigido pela norma habilitante (art 39º da LOE) do aviso de abertura do concurso externo extraordinário.
Não se olvida que a atuação do Ministério da Educação, ao publicar o aviso, com o teor do ponto 3.3, e bem assim as validações que fez das candidaturas das recorridas – cfr als B), D), E), F), G), S), V), W), X), Y) dos factos provados - gerou nas recorridas a confiança de serem integradas na 2ª prioridade no concurso externo extraordinário aberto pelo aviso nº 5442-A/2018, de 20.4. No entanto, a tutela da confiança e da boa fé, no caso, cede perante a necessidade de observar a norma habilitante, o princípio da legalidade, o princípio da juridicidade, e dá lugar à reparação dos danos sofridos, através do instituto da indemnização do dano de confiança. Colhendo, de novo, os ensinamentos vertidos no trabalho de Ana Raquel G. Moniz, a págs. 657, «a aplicação do regulamento (inválido), em razão da confiança depositada pelos destinatários das normas formalmente vigentes [do aviso de abertura do procedimento concursal], representa a proteção máxima da boa fé e da confiança; contudo, o afastamento das normas não fere impreterivelmente estes princípios, desde que estando verificados os pressupostos da tutela, fique assegurada uma proteção mínima, correspondente à obrigação de indemnização do dano de confiança».
Pelo que vem dito, conclui-se que a decisão administrativa do Ministério da Educação, que não graduou as autoras/ aqui recorridas, no Concurso Externo Extraordinário para docentes do ensino pré- escolar, ensinos básico e secundário, para o ano escolar de 2018/2019, grupo de recrutamento 420 – Geografia, aberto pelo aviso nº 5442-A/2018, de 20.4, na 2ª prioridade, integra uma recusa válida de aplicação do aviso de abertura do concurso (inválido), sem violar o princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos.
Assim sendo, a sentença recorrida, ao julgar invalida a decisão administrativa, com fundamento em vício de violação de lei, em concreto, violação do princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos, por apego a uma conceção absoluta do referido princípio, não merece acolhimento.
Com o que procede o recurso.

Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar a ação administrativa de contencioso relativo a procedimentos de massa improcedente.

Custas pelas recorridas em ambas as instâncias.
Registe e notifique.
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Lisboa, 2019-07-04,


(Alda Nunes)


(José Gomes Correia)


(António Vasconcelos).