I. Relatório

Hugo................................... e Miguel........................................ (Recorrentes) vieram interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Almada que julgou improcedente o pedido cautelar formulado contra o Estado Maior do Exército consistente no seguinte: «a) sejam os Requerentes promovidos provisoriamente ao posto de Capitão ou, se assim não se entender, b) adoptada outra providência que porventura o Tribunal julgue mais adequada, com as legais consequências, c) Medidas a serem tomadas primeiramente a título de decretamento provisório, nos termos do disposto no artigo 131º do CPTA.».

Em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões:

I. A douta sentença recorrida incorre em erro sobre os pressupostos de facto, porquanto, como resulta da factualidade dada como provada e do processo de promoção dos Recorrentes, a pendência do processo nº 89/16.0NJLSB, em que os Recorrentes são Arguidos não coloca em causa, em momento algum, a verificação da satisfação das condições gerais de promoção;

II. De facto, todas as condições gerais de promoção previstas no artigo 58º do EMFAR, a saber, o cumprimento dos respetivos deveres, o exercício com mérito das funções do seu posto, as qualidades e capacidades pessoais, intelectuais e profissionais requeridas para o posto imediato e a aptidão física e psíquica adequada foram confirmadas no Processo nº 44/SGO – Promoção ao posto de Capitão e no Processo nº 46/SGO – Promoção ao posto de Capitão (avaliação individual favorável – CASE – cf. ponto 2.a; condições gerais do artigo 58º do EMFAR – cf. ponto 2.b; Aptidão física e psíquica – cf. ponto 2.e;

III. O mesmo se diga das condições especiais. Assim, os Recorrentes têm o tempo mínimo de permanência no posto dos Recorrentes (ponto 3.d), conforme o artigo 63º, numero 1, alínea a), do EMFAR, e a frequência de Curso de Promoção com aproveitamento (ponto 3.a), conforme o artigo 63º numero 1, alínea c), do EMFAR;

IV. Não podia, assim, face ao exposto ter sido considerado para efeitos de demora na promoção e a essencialidade dos fatores subjacentes ao processo criminal em curso para verificação das condições, pois cada uma das condições foi verificada e confirmada, sem que nesta verificação se tenha constatado a influência da existência daquele processo criminal para esta verificação;

V. Esta afirmação é ainda corroborada considerando que os Recorrentes não foram alvo de nenhum processo disciplinar com fundamento nos mesmos factos que deram origem àquele processo crime, ao contrário do que sucedeu com outros militares também Arguidos no mesmo processo, ou seja, considerou o Exército não existirem quaisquer indícios de violação dos deveres a que se encontravam vinculados enquanto instrutores do Curso 127º de Comandos, não podendo, por isso, argumentar-se que as condições constantes das alíneas a): “Cumprimento dos respetivos deveres” e b): “Exercício com mérito das funções do seu posto” tivessem sido comprometidas;

VI. E nem se sustente, como o faz a douta sentença recorrida, que este processo crime não foi tido em consideração e que apenas diferiu a apreciação do preenchimento das condições gerais de promoção para momento posterior pois ao diferir-se uma suposta apreciação do preenchimento das condições por causa da existência deste processo, resulta evidente que o mesmo está a ser tomado em conta

VII. A douta sentença recorrida, salvo o devido respeito, embarca no raciocínio enviesado da Entidade Demandada, na medida em que não aponta, como não aponta o ato impugnado na ação principal, qual ou quais as condições gerais de promoção é que ficam impedidas de se verificar enquanto não existir trânsito em julgado do processo crime ou necessitam deste trânsito para se considerarem verificadas;

VIII. Ainda que a competência da decisão seja do Senhor Chefe do Estado-Maior do Exército, no caso em apreço foi proposta a demora «caso se considere que os respetivos processos não põem em causa a satisfação das condições gerais de promoção». Porém, o despacho limita-se a concordar com a proposta não indicando se, efetivamente, considera que o processo impede a satisfação das condições gerais, e se sim, que condições é que estão, para já, prejudicadas.

IX. É, assim, evidente que a douta sentença incorre em erro de julgamento quanto ao erro sobre os pressupostos de facto de que padecem os atos impugnados de demora na promoção e que os inquinam de anulabilidade nos termos do disposto no artigo 163º, nº 1, do Código de Procedimento Administrativo;

X. Além de incorrer em erro sobre os pressupostos de facto, a douta sentença recorrida incorre, ainda, em erro de julgamento quanto ao vício de violação de lei da douta decisão impugnada na ação principal, nomeadamente a violação do artigo 59º, nº 2, do EMFAR, porquanto este artigo determina que não pode ser «matéria de apreciação [das condições gerais de promoção] aquela sobre a qual exista processo pendente de qualquer natureza, enquanto sobre o mesmo não for proferida decisão definitiva»;

XI. Ora, ao considerar na verificação das condições gerais de promoção o processo crime em que os Recorrentes são arguidos e sobre os quais ainda não foi proferida qualquer decisão (consideração essa que se basta com o diferimento da apreciação das mesmas para a altura do trânsito em julgado do processo crime, ao contrário do que entende a douta decisão recorrida), os atos impugnados de demora na promoção violaram aquele preceito legal, e, por isso, são anuláveis, nos termos do disposto no artigo 163º, nº 1, do CPA;

XII. A douta sentença recorrida incorre, ainda, em erro de julgamento quanto à ilegalidade invocada da decisão de demora na promoção com fundamento na interpretação inconstitucional do artigo 67º, nº 1, alínea c), do EMFAR, por violação do princípio da presunção da inocência, previsto no artigo 32º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa [CRP);

XIII. De facto, a demora na promoção, com o fundamento dos atos impugnados, constitui a aplicação de um efeito punitivo a título cautelar, em relação ao qual os Recorrentes não puderam, sequer, apresentar defesa, ao contrário do que sucede no próprio processo penal;

XIV. Constitui, ainda, a demora na promoção, um verdadeiro efeito automático da instauração do procedimento criminal pois, como se demonstrou, os atos impugnados não sustentam a não verificação das condições gerais e especiais de promoção na pendência daquele processo crime, sendo a sua mera existência que, na perspetiva dos atos impugnados, implica, automaticamente, a demora na promoção dos Recorrentes, o que é inaceitável à luz daquele princípio – neste sentido veja-se o douto Acórdão do Tribunal Administrativo Sul, de 28.02.2002, proferido no processo nº 3740/99, disponível em www.dgsi.pt, que afirmou: “Quer dizer, apenas porque era arguido num processo, e contra mesmo o comando imperativo do art. 32º, nº2, da CRP, acabou por ficar demorado na promoção, ao abrigo do disposto no art. 66º, nº1, al.c), do EMFAR (preceito que por isso nos parece de muito duvidosa constitucionalidade)” (o sublinhado é nosso);

XV. Este princípio aplicável ao processo penal irradia para os restantes domínios do direito, mormente para os procedimentos de natureza administrativa;

XVI. A imposição da demora na promoção, pela mera existência daquele processo pendente, sujeita os Recorrentes a terem que esperar pelo desfecho de um processo, com danos irreversíveis para a sua carreira, devido a uma possível espera prolongada e indeterminada da decisão final e definitiva. Danos que a promoção retroativa não apagará, nomeadamente os resultantes da subordinação a que passarão a dever a militares com a mesma antiguidade ou mais modernos, para além dos efeitos financeiros por continuarem a receber valores da graduação em que estão “congelados”;

XVII. Nessa medida, a interpretação efetuada pela decisão reclamada, do artigo 67º, nº 1, alínea c), do EMFAR é inconstitucional e, por isso, ilegal, sendo a mesma nula por violar direitos, liberdades e garantias, nos termos e para os efeitos do artigo 161º, nº 2, alínea d), do CPA, incorrendo, por essa razão, a douta sentença recorrida em erro de julgamento.

XVIII. O douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 19.02.2003, proferido no âmbito do processo nº 01129/02, disponível em www.dgsi.pt, citado pela douta sentença recorrida para sustentar que a demora na promoção não tem natureza punitiva, não se pronuncia sobre a questão fulcral que este recurso agora nos traz – a possibilidade de demora na promoção com base em processo crime ainda não transitado em julgado, antes estando em causa a aplicabilidade do princípio ne bis in idem quando, transitado o processo crime em julgado com sentença condenatória, por crime praticado no exercício de funções, o militar é preterido na promoção por não reunir as qualidades pessoais e profissionais consideradas necessárias;

XIX. Do que se trata, neste recurso, é da pendência de um processo crime, não transitado em julgado, contra os Recorrentes em que supostamente se devia presumir a sua inocência, que se encontra a causar um prejuízo irreparável, mais do que evidente, independentemente de a demora na promoção ter ou não natureza sancionatória;

XX. Estamos, assim, perante uma situação em que um processo de natureza penal, não resolvido, se encontra a legitimar a restrição de um direito, em decorrência da sua simples existência, no campo não criminal, antes administrativo, restrição essa manifestamente desproporcional, em desrespeito pelo artigo 18º, nº 3, da CRP;

XXI. Ainda que a não promoção ou demora na mesma não tenha natureza punitiva, no sentido criminal, sancionatório ou disciplinar, deverá entender-se, ainda assim como lesiva e, por isso, é-lhe aplicável o princípio penal da presunção de inocência, previsto na Declaração Universal dos Direitos do Homem, na Convenção Europeia de Direitos Humanos (artigo 6º, nº 2) e na Constituição da República Portuguesa, pois o mesmo, face à sua natureza de princípio que dá harmonia e coerência ao sistema jurídico, possui ampla incidência em todo o ordenamento, estendendo-se à esfera de decisão administrativa bem como ao legislador;

XXII. Não deve, por isso, qualquer entidade administrativa, de forma antecipada, contrária à presunção existente, impor medidas gravosas ou restritivas dos direitos dos administrados, sobretudo em procedimento em que ao administrado não é dada qualquer garantia de defesa ao contrário do que sucede no processo penal em que é acusado;

XXIII. Salvo o devido respeito, não faz sentido o argumento de uma suposta violação do princípio da separação de poderes na apreciação pela autoridade competente, da hipotética repercussão da previsível decisão, pois o que se pede, neste recurso, é que a entidade competente não considere aquele processo crime porque o mesmo não transitou em julgado, por erro sobre os pressupostos de facto, violação de lei e violação do princípio da presunção da inocência e não que o tribunal se substitua à entidade na apreciação das condições gerais de promoção dos Recorrentes.

O Recorrido apresentou contra-alegações pugnando pela manutenção da decisão recorrida e formulando as seguintes conclusões:

1.ª – Tendo os Recorrentes, como foi dado como provado, a qualidade de arguidos num processo-crime no qual estão acusados e pronunciados pela prática de crimes no exercício das suas funções militares, os mesmos foram considerados, por despacho do Chefe do Estado-Maior do Exército impugnado na acção principal, na situação de demorados na promoção ao posto de capitão, relativamente ao ano de 2017, face ao preceituado na alínea c) do n.º 1 do artigo 67.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 90/2015, de 29 de Maio.

2.ª – Pois não se mostra possível, até ser proferida decisão naquele processo, verificar se os Recorrentes reúnem todas as condições gerais de promoção previstas no artigo 58.º do EMFAR, designadamente a do «cumprimento dos respetivos deveres» [cf. a alínea a)] e a do «exercício com mérito das funções do seu posto» [cf. a alínea b)].

3.ª – Assim, e não tendo sido proferida decisão no âmbito do Exército que considerasse que os Recorrentes reúnem todas as condições gerais de promoção, a douta Sentença recorrida não incorreu no erro de julgamento que os Recorrentes lhe atribuem, por alegado erro sobre os pressupostos de facto.

4.ª – E também não padece de erro de julgamento quanto ao vício de violação do disposto no n.º 2 do artigo 59.º do EMFAR, pois, como na mesma se considerou, o despacho que determinou a situação de demora não apreciou os factos em discussão no processo-crime, tendo apenas sido referido na fundamentação desse acto que os Recorrentes são arguidos em processo-crime.

5.ª – Também não se verifica o alegado erro de julgamento da invocada ilegalidade da demora na promoção decorrente da interpretação inconstitucional do artigo 67.º, n.º 1, alínea c), do EMFAR, por violação do princípio da presunção da inocência, pois, como muito justamente se considerou na douta decisão recorrida, a situação de demora não consubstancia qualquer efeito sancionatório ou sequer denegatório da promoção, mas apenas se traduz no diferimento da promoção para um momento posterior (e, no caso de vir a ocorrer, com a antiguidade no novo posto reportada à data em que teria ocorrido sem a demora), por não se mostrar ainda possível aferir se o militar reúne todas as condições gerais de promoção previstas na lei.

6.ª – A douta Sentença recorrida, ao concluir que se afigura improvável que a pretensão principal anulatória venha a ser julgada procedente, nomeadamente com fundamento em erro sobre os pressupostos de facto, violação do n.º 2 do artigo 59.º do EMFAR e infracção do princípio da presunção de inocência, vícios que os agora Recorrentes assacam ao acto do Chefe do Estado-Maior do Exército que determinou que ficassem na situação de demora na promoção ao posto de capitão no ano de 2017, assentou numa correcta interpretação e aplicação do Direito, pelo que deverá ser mantida.

“(…)

Em aplicação do art.° 663°, n.° 6, do Código de Processo Civil (CPC), ex vi do art.° 1.° e 140.°, n.° 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), por não ter sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1ª instância.

Foi dado como provado que os Recorrentes são arguidos no processo-crime nº 89/16.0NJLSB, no qual estão acusados e foram pronunciados pela prática de crimes no exercício das suas funções militares como instrutores do 127.º Curso de Comandos.

Em consequência, os recorrentes foram considerados, por despacho do Chefe do Estado-Maior do Exército impugnado na acção principal, na situação de demorados na promoção ao posto de capitão, relativamente ao ano de 2017, face ao preceituado na alínea c) do n.º 1 do artigo 67.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 90/2015, de 29 de Maio.

Não sendo possível, até ser proferida decisão naquele processo crime, verificar se os Recorrentes reúnem todas as condições gerais de promoção previstas no artigo 58.º do EMFAR, designadamente a do «cumprimento dos respetivos deveres» [cf. a alínea a)] e a do «exercício com mérito das funções do seu posto» [cf. a alínea b)].

Assim, não incorreu a douta sentença, em erro de julgamento que os Recorrentes lhe atribuem, por alegado erro sobre os pressupostos de facto.

A douta Sentença recorrida, ao concluir que se afigura improvável que a pretensão principal anulatória venha a ser julgada procedente, nomeadamente com fundamento em erro sobre os pressupostos de facto, violação do n.º 2 do artigo 59.º do EMFAR e infracção do princípio da presunção de inocência, vícios que os agora Recorrentes assacam ao acto do Chefe do Estado-Maior do Exército que determinou que ficassem na situação de demora na promoção ao posto de capitão no ano de 2017, assentou numa correcta interpretação e aplicação do Direito, pelo que deverá ser mantida.

Como bem se refere na sentença recorrida:

«Não podendo concluir, com base na apreciação global e sumária própria da tutela cautelar, pela existência de uma probabilidade forte de a acção principal vir a proceder, as providências cautelares requeridas não podem ser adoptadas, por não se verificar um dos requisitos (cumulativos) de que a lei faz depender a sua concessão, o requisito do fumus boni iuris, ficando, assim, prejudicada a apreciação do preenchimento do requisito do periculum in mora e a ponderação de interesses a que alude o n.º 2, do artigo 120.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.»

Neste contexto, não descortinamos, assim, qualquer erro de julgamento, não podendo assacar-se à douta sentença qualquer dos vícios invocados, ou quaisquer outros.

Nesta ordem de ideias, salvo o devido respeito por opinião contrária, o Tribunal a quo ao proferir a decisão no sentido em que o fez, de acordo com os fundamentos de direito invocados e aqui dados por inteiramente reproduzidos, e aos quais se adere, efectuou uma correcta e criteriosa interpretação dos factos e aplicou aos mesmos os pertinentes dispositivos legais, não padecendo aquela decisão qualquer vício/nulidade, inexistindo outras questões de que cumpra conhecer.

IV- Conclusão

Face ao exposto, sem necessidade de mais desenvolvidas considerações, somos de parecer que deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se na íntegra a sentença recorrida”.

A questão suscitada pela Recorrente, delimitada pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduz-se em saber se a decisão recorrida enferma de erro de julgamento de direito ao concluir pela não verificação do necessário fumus boni juris e assim ter indeferido a providência requerida.

II.1. De facto

O Tribunal a quo deu como indiciariamente assentes os seguintes factos, em decisão que aqui se reproduz ipsis verbis:

A. Os Requerentes são militares do Exército português, da categoria de oficiais e do quadro especial de Infantaria, tendo o posto de tenente.

B. Por despacho, de 8 de Novembro de 2017, do General Chefe do Estado-Maior do Exército, foi homologada a “Lista de promoção por antiguidade para o ano de 2017, dos tenentes de Infantaria” relativa ao ano de 2017, na qual os Requerentes Hugo ………. e Miguel ………. se encontram nas posições 12.ª e 14.ª, respectivamente (documento n.º 3, junto com o Requerimento Inicial).

C. Pelo Despacho n.º 10314/2017, de 16 de Novembro, do Chefe do Estado-Maior do Exército, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 229, de 28 de Novembro de 2017, foram efectuadas promoções ao posto de capitão de tenentes de Infantaria, com efeitos a 1 de Outubro de 2017, no qual os Requerentes não foram incluídos. (documento n.º 4, junto com o Requerimento Inicial).

D. Os Requerentes foram considerados na situação de demorados na promoção ao posto de capitão, relativamente ao ano de 2017, por despacho, do Chefe do Estado-Maior do Exército, de 16 de Novembro de 2017, com os fundamentos constantes da Informação n.º 058/2017, da Repartição de Pessoal Militar do Exército - Comando do Pessoal da Direcção de Administração de Recursos Humanos, datada de 14 de Novembro de 2017, que aqui se dá por integralmente reproduzida e da qual se extrai o seguinte:

«(…)

3. ANÁLISE

a. Os Tenentes que reúnem condições de promoção, são os constantes do Anexo A, os quais integram as listas de promoção homologadas por Despacho de 08Nov17 de S. Exa o Gen CEME, (ref. i).

b. Os Tenentes constantes do Anexo A foram promovidos ao atual posto em 01Out13, reunindo assim, condições de promoção ao Posto de Capitão em 01Out17.

c. Da análise dos processos de promoção dos Oficiais constantes do Anexo A, importa salientar os seguintes casos:

(4) Constituídos arguidos em processo-crime, (ref. m)):

TEN INF ………., HUGO ............................................, do RCmds;

TEN INF ………., MIGUEL ........................................, do RCmds;

(a) Sobre esta matéria, importa referir que nos termos previstos no art.º 66.º, conjugado com a alínea c) do n.º 1 do art.º 67.º, ambos do EMFAR, o militar pode ser excluído temporariamente da promoção, ficando na situação de demorado “Quando a verificação da satisfação das condições esteja dependente de processo, qualquer que seja a sua natureza, salvo se o CEM do respetivo ramo verificar que esta não põe em causa a satisfação das condições gerais de promoção;” (…)

(b) Importa, assim, submeter à consideração S. Exa o Gen CEME, a situação dos militares acima referidos.

4. CONCLUSÕES

(…)

b. Tendo em consideração o enunciado em 3., importa:

(2) Colocar à consideração S. Exa o Gen CEME, a situação dos seguintes Oficiais, que foram constituídos arguidos em processo-crime:

(a) TEN INF ………., HUGO ............................................;

(b) TEN INF ………., MIGUEL ........................................;

(3) Propor a promoção ao posto de Capitão dos militares constantes do Anexo A, que reúnem as condições gerais e especiais de promoção ao referido posto.

5. PROPOSTA

Em face do exposto:

b. Submete-se à consideração de S. Exa o Gen CEME a situação dos seguintes Oficiais, que foram constituídos arguidos em processo-crime, podendo:

TEN INF .............., HUGO ...................................;

TEN INF .............., MIGUEL ..............................;

(1) Serem promovidos, contando antiguidade no novo posto desde 01Out17, caso se considere que os respetivos processos não põem em causa a satisfação das condições gerais de promoção;

(2) Não serem promovidos, ficando na situação e “demorados” nos termos da alínea c) do nº 1 do art.º 67º do EMFAR.

b. Propõe-se a promoção ao posto de Capitão, contando a antiguidade no novo posto desde 01 de outubro de 2017 e efeitos remuneratórios desde o dia seguinte ao da publicação do diploma de promoção em Diário da República, dos restantes Tenentes constantes do Anexo A.» (documento n.º 7, junto com o Requerimento Inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido).

E. Por Ofício de 28 de Novembro de 2017, a Entidade Requerida comunicou ao Requerente Hugo ………. que “por despacho de S. Exa. o Gen CEME de 16 de novembro de 2017 (…) nos termos da alínea c) do n.º 1 do art.º 67.º, do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (Decreto-Lei n.º 90/2015, de 29 de maio), fica na situação de demorado na promoção por escolha ao posto imediato (…) o militar demorado é promovido logo que cessem os motivos que determinara a demora na promoção, independentemente da existência de vacatura, ocupando na escala de antiguidade no novo posto a mesma posição que teria se a promoção ocorresse sem demora” (cf. documento n.º 1, junto com o Requerimento Inicial).

F. Por Ofício de 28 de Novembro de 2017, a Entidade Requerida comunicou ao Requerente Miguel ………. que “por despacho de S. Exa. o Gen CEME de 16 de novembro de 2017 (…) nos termos da alínea c) do n.º 1 do art.º 67.º, do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (Decreto-Lei n.º 90/2015, de 29 de maio), fica na situação de demorado na promoção por escolha ao posto imediato (…) o militar demorado é promovido logo que cessem os motivos que determinara a demora na promoção, independentemente da existência de vacatura, ocupando na escala de antiguidade no novo posto a mesma posição que teria se a promoção ocorresse sem demora” (documento n.º 2, junto com o Requerimento Inicial).

G. O Requerente Hugo .......... reclamou do acto do General CEME, de 16-11-2017, que o considerou demorado na promoção ao posto de capitão, relativamente ao ano de 2017, requerendo a substituição da decisão reclamada “por outra que determine a promoção do Reclamante ao Posto de Capitão, com efeitos à data de 29 de novembro de 2017 também para efeitos remuneratórios, dia seguinte ao da publicação do Despacho 10314/2017.” (documento n.º 13, junto com o Requerimento Inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido).

H. O Requerente Miguel .......... reclamou do acto do General CEME, de 16-11-2017, que o considerou demorado na promoção ao posto de capitão, relativamente ao ano de 2017, requerendo a substituição da decisão reclamada, “por outra que determine a promoção do Reclamante ao Posto de Capitão, com efeitos à data de 29 de novembro de 2017 também para efeitos remuneratórios, dia seguinte ao da publicação do Despacho 10314/2017.” (documento n.º 14, junto com o Requerimento Inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido).

I. A reclamação apresentada pelo Requerente Hugo .........., referida em G), supra, foi indeferida por despacho do General CEME de 06-06-2018, que colheu os fundamentos do Parecer n.º 106/18, do Departamento de Assessoria Jurídica e Contencioso, de 23-03-2018, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai o seguinte:

«(…)

10. O princípio da presunção da inocência, consagrado no n.º 2 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, é aplicável, conforme doutrina e jurisprudência unânimes, a todos os procedimentos de natureza sancionatória, consubstanciando uma garantia processual penal do arguido.

11. A situação de demorado é uma exclusão temporária do militar da promoção, nos termos da alínea a) do artigo 66.º do EMFAR.

12. Como tal não se consubstancia na aplicação de uma qualquer sanção, mas antes se trata de um ato de natureza estatutária.

13. Não é, assim, uma punição de uma atuação profissional concreta; não é um ato sancionatório, nem com qualquer similitude com este.

(…)

15. Face ao exposto, não procede o argumento invocado pelo reclamante, não padecendo, a decisão reclamada, do vício de violação de lei por contrariar o princípio da presunção da inocência, não havendo qualquer invalidade do ato a este nível.

(…)

17. Alega o reclamante que, de acordo com o processo de promoção n.º 44/SGO, todas as condições, gerais e especiais, de promoção, previstas nos artigos 58.º e 63.º do EMFAR, respectivamente, foram «devidamente assinaladas como verificadas».

18. Continua dizendo que, como tal, não podia a pendência de um processo crime ser fundamento da sua demora na promoção, uma vez que todas as condições de promoção se encontram satisfeitas.

19. Veja-se se o reclamante tem razão.

(…)

29. Para a verificação das condições gerais de promoção, estabelece o n.º 2 do artigo 59.º do EMFAR que «não é considerada matéria de apreciação aquela sobre a qual exista processo pendente de qualquer natureza, enquanto sobre o mesmo não for proferida decisão definitiva».

30. E, por isso, prescreve o n.º 1 do artigo 67.º do EMFAR que o militar fica na situação de demora na promoção, entre outras situações, «quando a verificação da satisfação das condições de promoção esteja dependente de processo, qualquer que seja a sua natureza, salvo se o CEM do respetivo ramo verificar que esta não põe em causa a satisfação das condições gerais de promoção».

31. O que bem se entende, pois, tendo o militar a qualidade de arguido num processo de natureza disciplinar ou criminal, apenas no termo desse processo será possível verificar se os factos que nesse processo foram imputados ao militar são de molde a por em causa a satisfação, designadamente, da condição geral de promoção prevista na alínea a) do artigo 58.º do EMFAR.

32. Assim, tendo o reclamante a qualidade de arguido num processo criminal, que se encontra pendente, foi o mesmo adequadamente considerado como demorado na promoção, por força do disposto na citada alínea c) do n.º 1 do artigo 67.º do EMFAR.

33. Como o militar demorado é promovido logo que cessem os motivos que determinaram a demora na promoção, como dispõe o n.º 3 do artigo 67.º do EMFAR, o reclamante foi incluído na lista de promoção, à semelhança dos demais militares não demorados, pois só assim se sabe o seu posicionamento na lista e a data em que lhe caberia a promoção se não estivesse na situação de demora.

34. Deste modo, a inclusão do reclamante na lista de promoção, não é condição sine qua non para que seja, automática e imediatamente, promovido.

35. E a decisão do CEME de considerar o reclamante como demorado na promoção não tem como fundamento a matéria constante do processo crime, mas antes a impossibilidade de verificação da satisfação das condições gerais de promoção, no momento da promoção, uma vez que o reclamante tem um processo crime pendente, no qual tem a qualidade de arguido.

36. Verifica-se, pois, que o ato reclamado deu estrito cumprimento ao disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 67.º do EMFAR e a proibição presente no n.º 2 do artigo 59.º do mesmo estatuto não foi posta em causa.

37. Assim, não se verifica qualquer erro nos pressupostos de facto, uma vez que, os factos que serviram de fundamento à decisão do CEME - a pendência dc um processo crime na qual o reclamante é arguido e que impede verificar se o mesmo satisfaz as condições gerais de promoção, designadamente o cumprimento dos respetivos deveres - foram apreciados de forma correta, existindo conformidade entre a realidade e a ideia que sobre ela a entidade decisora formou para decidir tal como decidiu.

38. Bem como não há «vício de violação de lei, por contrariar o a figo 59.º, n-º 2 do EMFAR», pelo supra exposto.

Assim, considerando a fundamentação supra, concluiu-se pela improcedência da presente reclamação, apresentada pelo Tenente de Infantaria “Comando” .............................. Hugo .............................., devendo ser confirmado o ato reclamado.» (cf. documento junto com a Oposição).

J. A reclamação apresentada pelo Requerente Miguel .......... do acto do General CEME, de 16-11-2017, mencionada em H), supra, foi indeferida por despacho do General CEME de 06-06-2018, exarado sobre o Parecer n.º 107/18, do Departamento de Assessoria Jurídica e Contencioso, que confirmou o acto reclamado com os fundamentos constantes deste Parecer, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai o seguinte:

«(…)

16. O princípio da presunção da inocência, consagrado no n.º 2 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, é aplicável, conforme doutrina e jurisprudência unânimes, a todos os procedimentos de natureza sancionatória, consubstanciando uma garantia processual penal do arguido.

17. A situação de demorado é uma exclusão temporária do militar da promoção, nos termos da alínea a) do artigo 66.º do EMFAR.

18. Como tal não se consubstancia na aplicação de uma qualquer sanção, mas antes se trata de um ato de natureza estatutária.

19. Não é, assim, uma punição de uma atuação profissional concreta; não é um ato sancionatório, nem com qualquer similitude com este.

(…)

21. Face ao exposto, não procede o argumento invocado pelo reclamante, não padecendo, a decisão reclamada, do vício de violação de lei por contrariar o princípio da presunção da inocência, não havendo qualquer invalidade do ato a este nível.

(…)

23. Alega o reclamante que, de acordo com o processo de promoção n.º 44/SGO, todas as condições, gerais e especiais, de promoção, previstas nos artigos 58.º e 63.º do EMFAR, respectivamente, foram «devidamente assinaladas como verificadas».

24. Continua dizendo que, como tal, não podia a pendência de um processo crime ser fundamento da sua demora na promoção, uma vez que todas as condições de promoção se encontram satisfeitas.

25. Veja-se se o reclamante tem razão.

(…)

35. Para a verificação das condições gerais de promoção, estabelece o n.º 2 do artigo 59.º do EMFAR que «não é considerada matéria de apreciação aquela sobre a qual exista processo pendente de qualquer natureza, enquanto sobre o mesmo não for proferida decisão definitiva».

36. E, por isso, prescreve o n.º 1 do artigo 67.º do EMFAR que o militar fica na situação de demora na promoção, entre outras situações, «quando a verificação da satisfação das condições de promoção esteja dependente de processo, qualquer que seja a sua natureza, salvo se o CEM do respetivo ramo verificar que esta não põe em causa a satisfação das condições gerais de promoção».

37. O que bem se entende, pois, tendo o militar a qualidade de arguido num processo de natureza disciplinar ou criminal, apenas no termo desse processo será possível verificar se os factos que nesse processo foram imputados ao militar são de molde a por em causa a satisfação, designadamente, da condição geral de promoção prevista na alínea a) do artigo 58.º do EMFAR.

38. Assim, tendo o reclamante a qualidade de arguido num processo criminal, que se encontra pendente, foi o mesmo adequadamente considerado como demorado na promoção, por força do disposto na citada alínea c) do n.º 1 do artigo 67.º do EMFAR.

39. Como o militar demorado é promovido logo que cessem os motivos que determinaram a demora na promoção, como dispõe o n.º 3 do artigo 67.º do EMFAR, o reclamante foi incluído na lista de promoção, à semelhança dos demais militares não demorados, pois só assim se sabe o seu posicionamento na lista e a data em que lhe caberia a promoção se não estivesse na situação de demora.

40. Deste modo, a inclusão do reclamante na lista de promoção, não é condição sine qua non para que seja, automática e imediatamente, promovido.

41. E a decisão do CEME de considerar o reclamante como demorado na promoção não tem como fundamento a matéria constante do processo crime, mas antes a impossibilidade de verificação da satisfação das condições gerais de promoção, no momento da promoção, uma vez que o reclamante tem um processo crime pendente, no qual tem a qualidade de arguido.

42. Verifica-se, pois, que o ato reclamado deu estrito cumprimento ao disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 67.º do EMFAR e a proibição presente no n.º 2 do artigo 59.º do mesmo estatuto não foi posta em causa.

43. Assim, não se verifica qualquer erro nos pressupostos de facto, uma vez que, os factos que serviram de fundamento à decisão do CEME - a pendência dc um processo crime na qual o reclamante é arguido e que impede verificar se o mesmo satisfaz as condições gerais de promoção, designadamente o cumprimento dos respetivos deveres - foram apreciados de forma correta, existindo conformidade entre a realidade e a ideia que sobre ela a entidade decisora formou para decidir tal como decidiu.

44. Bem como não há «vício de violação de lei, por contrariar o artigo 59.º, n.º 2 do EMFAR», pelo supra exposto.

IV

Assim, considerando a fundamentação supra, concluiu-se pela improcedência da presente reclamação, apresentada pelo Tenente de Infantaria “Comando” .............................. Miguel .............................., devendo ser confirmado o ato reclamado.» (cf. documento junto com a Oposição).

K. Os Requerentes são arguidos no Processo n.º 89/16.0NJLSB, do Tribunal da Comarca de Lisboa - Juízo Central Criminal de Lisboa - Juiz 2, por suspeita da prática de crimes no exercício de funções militares como instrutores do 127.º Curso de Comandos (documentos juntos com o requerimento Inicial).

Estabelecida que se encontra matéria de facto, uma vez que não é sujeita a impugnação, vejamos então o direito.

Vem o presente recurso interposto da sentença proferida no âmbito do processo cautelar intentado pelos ora Recorrentes, o qual tinha como objecto do pedido: «a) sejam os Requerentes promovidos provisoriamente ao posto de Capitão ou, se assim não se entender, b) adoptada outra providência que porventura o Tribunal julgue mais adequada, com as legais consequências, c) Medidas a serem tomadas primeiramente a título de decretamento provisório, nos termos do disposto no artigo 131º do CPTA.».

Alegam os Recorrentes que se verificam todas as condições gerais e especiais de promoção previstas nos arts. 58º, 63º, nº 1, als. a) e c) do EMFAR, que a pendência do processo crime nº 89/16.0NJLSB, em que são arguidos não coloca em causa, em momento algum, a verificação da satisfação das condições gerais de promoção e que não foram alvo de nenhum processo disciplinar com fundamento nos mesmos factos que deram origem àquele processo crime.

O pedido cautelar foi indeferido pela Mma. Juiz a quo com fundamento na não verificação do necessário fumus boni juris, tendo sido considerado que:

“(…)

No presente processo cautelar, os Requerentes, que são militares do Exército português, do quadro especial de Infantaria, com o posto de tenente, requerem a sua promoção provisória ao posto de capitão ou outra medida cautelar que se repute adequada a assegurar a utilidade da acção principal.

Na acção principal pedem a declaração de nulidade ou anulação do acto do General Chefe do Estado-Maior do Exército, de 16 de Novembro de 2017, exarado sobre a Informação n.º 058/2017, mencionada na Alínea D), do probatório, que determinou que ficassem demorados na promoção ao posto de capitão, e a condenação do Exército português a promovê-los ao posto de capitão a partir de 01.10.2017, para efeitos de antiguidade e a partir de 29.11.2017, para efeitos remuneratórios, alicerçando a sua pretensão nas seguintes razões de facto e de direito:

- os Requerentes reúnem as condições, gerais e especiais, de promoção, previstas nos artigos 58.º, e 63.º, n.º 1, alíneas a), e c), do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, e não foram alvo de nenhum processo disciplinar com fundamento nos factos que deram origem ao processo-crime, pelo que a decisão impugnada padece erro sobre os pressupostos de facto;

- o processo-crime em que são arguidos e sobre o qual ainda não foi proferida qualquer decisão não podia ter sido considerado na verificação das condições gerais de promoção, pelo que a decisão impugnada é também ilegal por violação do n.º 2, do artigo 59.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas;

- a demora na promoção «constitui a aplicação de uma verdadeira pena a título cautelar, pena em relação à qual os Requerentes não puderam, sequer, apresentar defesa» e «um verdadeiro efeito automático da instauração do procedimento criminal», pelo que a decisão impugnada afronta o princípio da presunção da inocência.

Conforme decorre da matéria de facto indiciariamente provada, pela decisão impugnada na acção principal, o General Chefe do Estado-Maior do Exército (CEME), decidiu a demora dos Requerentes na promoção ao posto de capitão, durante o ano de 2017, ao abrigo da alínea c), do n.º 1, do artigo 67.º, do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 90/2015, de 29 de Maio, pelo facto de os Requerentes terem sido constituídos arguidos em processo-crime.

A decisão impugnada na acção principal na parte que considera o Requerente Hugo .......... na situação de demorado na promoção ao posto de capitão foi confirmada por despacho do General CEME de 06-06-2018, que indeferiu a reclamação mencionada na Alínea G), do probatório, com os fundamentos constantes do Parecer n.º 106/18, do Departamento de Assessoria Jurídica e Contencioso, mencionado I), do probatório.

A decisão impugnada na acção principal na parte que considera o Requerente Miguel .......... na situação de demorado na promoção ao posto de capitão foi confirmada por despacho do General CEME de 06-06-2018, que indeferiu a reclamação mencionada na Alínea H), do probatório, com os fundamentos constantes do Parecer n.º 107/18, do Departamento de Assessoria Jurídica e Contencioso, mencionado J), do probatório.

O artigo 57.º, do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 90/2015, de 29 de Maio (EMFAR), estabelece: “O militar, para poder ser promovido, tem de satisfazer as condições gerais e especiais de promoção, com exceção dos casos previstos no EMFAR.”.

De acordo com o disposto no artigo 58.º, do EMFAR, são condições gerais de promoção comuns a todos os militares: “a) Cumprimento dos respetivos deveres; b) Exercício com mérito das funções do seu posto; c) Qualidades e capacidades pessoais, intelectuais e profissionais requeridas para o posto imediato; d) Aptidão física e psíquica adequada”.

Sobre as condições especiais de promoção dispõe o artigo 63.º, do EMFAR: “As condições especiais de promoção para os militares dos QP, próprias de cada posto, são as fixadas no presente Estatuto, designadamente nos anexos II, III e IV, que dele fazem parte integrante, abrangendo: a) Tempo mínimo de permanência no posto; b) Exercício de determinadas funções ou desempenho de determinados cargos; c) Frequência de curso de promoção com aproveitamento; d) Prestação de provas de concurso; e) Outras condições de natureza específica.” (n.º 1). “As condições especiais de promoção para os militares em RC e RV, próprias de cada posto, são as fixadas nos artigos 270.º e 274.º.” (n.º 3).

O artigo 66.º, do EMFAR, prevê que “O militar pode ser excluído temporariamente da promoção, ficando numa das seguintes situações: a) Demorado; b) Preterido.”.

A demora na promoção tem lugar quando se verifique qualquer das situações previstas nas alíneas do n.º 1, do artigo 67.º, do EMFAR, designadamente “Quando a verificação da satisfação das condições de promoção esteja dependente de processo, qualquer que seja a sua natureza, salvo se o CEM do respetivo ramo verificar que esta não põe em causa a satisfação das condições gerais de promoção” [alínea c)].

A preterição na promoção tem lugar quando se verifique qualquer das circunstâncias previstas nas alíneas do n.º 1, do artigo 68.º, do EMFAR, nomeadamente quando “O militar não satisfaça uma das três primeiras condições gerais de promoção” [alínea a)].

O artigo 59.º do EMFAR, sob a epígrafe “Verificação das condições gerais”, no seu n.º 1, prevê: “A verificação da satisfação das condições gerais de promoção é feita através: a) Do regime de avaliação a que se refere o título VII do presente livro; b) Do registo disciplinar; c) De outros documentos constantes do processo individual do militar ou que nele venham a ser integrados após decisão superior; d) Da apreciação da aptidão física e psíquica, efetuada nos termos previstos no presente Estatuto.”.

O n.º 2, do mesmo artigo 59.º, estabelece: “Não é considerada matéria de apreciação aquela sobre a qual exista processo pendente de qualquer natureza, enquanto sobre o mesmo não for proferida decisão definitiva.”.

Nos termos dos n.ºs 2 e 3, do artigo 67.º, do EMFAR, o militar demorado “não presta serviço sob as ordens de militares mais modernos que, entretanto, tenham sido promovidos” (n.º 2), e “é promovido logo que cessem os motivos que determinaram a demora na promoção, independentemente da existência de vacatura, ocupando na escala de antiguidade no novo posto a mesma posição que teria se a promoção ocorresse sem a demora” (n.º 3).

A organização dos processos de promoção incumbe aos órgãos de gestão de pessoal de cada ramo, os quais incluem todos os elementos necessários para a verificação das condições de promoção (artigo 70.º, do EMFAR).

O documento oficial de promoção de oficiais até ao posto de capitão-de-mar-e-guerra ou coronel reveste a forma de despacho do Chefe do Estado-Maior do respectivo ramo, o qual deve conter menção expressa da data da respectiva antiguidade e da data a partir da qual é devida a remuneração correspondente ao novo posto (artigo 71.º, n.ºs 1, alínea c) e 2), do EMFAR). A data a partir da qual é devida a remuneração correspondente ao novo posto é a data da prática do acto de promoção (artigo 72.º, n.º 3). A promoção é publicada no Diário da República e transcrita nas ordens dos ramos e nas ordens de serviço (artigo 72.º, n.º 4).

Os Requerentes, como os próprios reconhecem, são arguidos no Processo n.º 89/16.0NJLSB, do Tribunal da Comarca de Lisboa - Juízo Central Criminal de Lisboa - Juiz 2, por suspeita da prática de crimes no exercício de funções militares como instrutores do 127.º Curso de Comandos.

Decorre da Informação n.º 058/2017, mencionada na Alínea D), do probatório, que integra a fundamentação do acto do Chefe do Estado-Maior do Exército que determinou que os Requerentes ficassem demorados na promoção ao posto de capitão, impugnado na acção principal, que a existência de processo-crime em que são arguidos constituiu o motivo determinante da decisão, proferida ao abrigo da alínea c), do n.º 1, do artigo 67.º, do EMFAR.

Como vimos, de acordo com o disposto neste preceito legal, expressamente invocado na fundamentação do acto, há lugar à demora na promoção “Quando a verificação da satisfação das condições de promoção esteja dependente de processo, qualquer que seja a sua natureza, salvo se o CEM do respetivo ramo verificar que esta não põe em causa a satisfação das condições gerais de promoção”, sendo certo que a fundamentação do acto, vertida na referida Informação n.º 058/2017, sobre a qual foi exarado, não contém qualquer apreciação sobre a matéria objecto do processo-crime, que não deve ser apreciada, para efeitos de verificação do preenchimento das condições de promoção por parte dos Requerentes, enquanto não for proferida decisão definitiva no processo-crime.

Ao contrário do que defendem os Requerentes, nem os factos em discussão no processo-crime foram objecto de apreciação - na fundamentação do acto refere-se apenas que os Requerentes são arguidos em processo-crime -, nem a Entidade Requerida se pronunciou definitivamente sobre o preenchimento das condições gerais de promoção, tendo antes decidido, pelo acto impugnado na acção principal, que os Requerente ficam demorados na promoção ao posto de capitão, ao abrigo do disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 67.º, do EMFAR, por se encontrar pendente um processo-crime em que são arguidos, por suspeita da prática de crimes no exercício de funções militares como instrutores do 127.º Curso de Comandos, e não poder apreciar, para efeitos de verificação do preenchimento das condições de promoção, os factos em discussão no processo-crime, enquanto este não for definitivamente resolvido, por decisão transitada em julgado.

Depois, como assinala o douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 19-02-2003, proferido no Processo n.º 01129/02, disponível em www.dgsi.pt, também citado pela Entidade Demandada, a promoção no regime militar não se move no âmbito sancionatório.

A decisão do Chefe do Estado-Maior do Exército impugnada na acção principal, que determinou que os Requerentes ficassem na situação de demorados na promoção ao posto de capitão não traduz uma decisão punitiva, funcionando como medida preventiva que visa diferir a apreciação das condições gerais de promoção para depois da decisão definitiva do processo-crime em que são arguidos, sendo certo que o Tribunal não pode substituir-se ao Chefe do Estado-Maior do Exército no exercício do poder que lhe confere o artigo 67.º, n.º 1, alínea c), 2ª parte, do EMFAR, sob pena de violação do princípio da separação de poderes - no sentido de que a decisão de colocar um militar na situação de demora na promoção com o fundamento de pender contra si um processo-crime funciona como medida preventiva que visa diferir a apreciação das condições para depois da tomada das decisões que nelas podem influir, dependendo a promoção da apreciação, a fazer pela autoridade competente, da hipotética repercussão da previsível decisão, pronunciou-se o citado Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 19-02-2003, que mantém actualidade não obstante ter sido tirado no domínio da vigência do EMFAR aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34-A/90, de 24 de Janeiro. [sublinhado nosso]

Face ao exposto, afigura-se improvável que a pretensão principal anulatória venha a ser julgada procedente, nomeadamente com fundamento em erro sobre os pressupostos de facto, violação do n.º 2, do artigo 59.º, do EMFAR, e infracção do princípio da presunção de inocência, vícios que os Requerentes assacam ao acto do Chefe do Estado-Maior do Exército que determinou que ficassem na situação de demora na promoção ao posto de capitão no ano de 2017.

Não podendo concluir, com base na apreciação global e sumária própria da tutela cautelar, pela existência de uma probabilidade forte de a acção principal vir a proceder, as providências cautelares requeridas não podem ser adoptadas, por não se verificar um dos requisitos (cumulativos) de que a lei faz depender a sua concessão, o requisito do fumus boni iuris, ficando, assim, prejudicada a apreciação do preenchimento do requisito do periculum in mora e a ponderação de interesses a que alude o n.º 2, do artigo 120.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.”

Apreciando, dispõe o artigo 120.º do CPTA (versão que resulta do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro), o seguinte:

2 - Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

3 - As providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença.

4 - Se os potenciais prejuízos para os interesses, públicos ou privados, em conflito com os do requerente forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal pode, para efeitos do disposto no número anterior, impor ao requerente a prestação de garantia por uma das formas previstas na lei tributária.”

Não estando em causa o preenchimento do requisito relativo ao periculum in mora, o qual não foi conhecido pelo tribunal a quo, importa atentar no critério do fumus boni iuris que o tribunal considerou não verificado e que levou ao indeferimento da providência.

Do disposto neste artigo 120.º, n.ºs 1 e 2, infere-se que constituem condições de procedência das providências cautelares:

1) “Periculum in mora”- receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (art. 120º n.º 1, 1ª parte, do CPTA revisto);

2) “Fumus boni iuris” (aparência de bom direito) – ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (art. 120º n.º 1, 2ª parte, do CPTA revisto), e

3) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (art. 120º n.º 2, do CPTA revisto).

Como ensina Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2ª ed., 2016, pp. 449 e 450:

“Se não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providência, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado”. Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar: pense-se no risco da demolição de um edifício ou da liquidação de uma empresa.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal: pense-se no risco da interrupção do pagamento de vencimentos ou pensões, que podem ser a principal ou mesmo a única fonte de rendimento do interessado.”

Do exposto resulta que as providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção principal, a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (cfr., i.a., o ac. de 22.09.2016 deste TCAS, proc. n.º 13468/16; idem o ac. de 20.04.2017, proc. n.º 1197/16.3BESNT, por nós relatado).

Quanto ao requisito do fumus boni juris cumpre destacar que a revisão do CPTA de 2015, operada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, modificou a sua relevância, quer no que se refere à sua suficiência para o decretamento da providência (situação que o anterior art. 120.º, n.º 1, al. a), previa), quer por via da uniformização do regime no que se refere à comprovação da probabilidade de procedência da acção principal (existente no regime anterior, em que se distinguia, com exigência variável, conforme estivesse em causa uma providência conservatória ou uma providência antecipatória).

Neste particular, refere Vieira de Almeida, in A Justiça Administrativa (Lições), 15.ª ed., 2016, pp. 320 e s.:

“(…)

Antes de 2015, nas situações intermédias, que correspondem à grande maioria dos casos, em que há uma incerteza prima facie relativamente à existência da ilegalidade ou do direito do particular, a lei optava por uma graduação, em função do tipo de providência requerida: a) se a probabilidade fosse maior, isto é, “se fosse provável que a pretensão principal viesse a ser julgada procedente nos termos da lei", podia ser decretada a providência, mesmo que fosse antecipatória; b) se a providência pedida fosse apenas uma providência conservatória, já não era preciso que se provasse ou que o juiz ficasse com a convicção da probabilidade de que a pretensão fosse procedente, bastando que não fosse manifesta a falta de fundamento da pretensão principal ou a existência de circunstâncias que obstassem ao seu conhecimento do mérito. Por outras palavras, a lei bastava-se com um juízo negativo de não-improbabilidade (non fumus malus) da procedência da acção principal para fundar a concessão de uma providência conservatória, mas obrigava a que se pudesse formular um juízo positivo de probabilidade para justificar a concessão de uma providência antecipatória.

A eliminação desta diferenciação, em 2015, pode justificar-se pela dificuldade e eventual inadequação, em alguns casos, da distinção conceitual entre as providências, mas significa objectivamente uma maior exigência de prova feita ao requerente para a obtenção de medidas cautelares conservatórias - e, portanto, um maior relevo negativo da juridicidade material. [sublinhado nosso]

Seja como for, o fumus boni iuris não é decisivo, tendo de verificar-se os outros requisitos necessários para a concessão, designadamente, o receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, bem como, conforme veremos a seguir, a proporcionalidade dos efeitos.

Há, portanto, aqui, um tributo à justiça material (à legalidade e aos direitos dos particulares), que deixa de ser, como era antes de 2002, a pretexto da sumaridade do conhecimento do juiz, sacrificada ou menosprezada por respeito, por vezes absolutamente indevido, ao poder administrativo e à pretensão de validade dos seus actos - embora o Código, com alguma prudência, não confira à "aparência do direito” uma prevalência absoluta, precisamente por estarem em jogo interesses contrapostos e conflituantes, que necessitam, como veremos melhor, de uma ponderação.

Na realidade, a relevância da juridicidade material, sobretudo nos casos de incerteza à primeira vista, não pode ser pretexto para alongar e desvirtuar o processo cautelar - que, visando uma decisão provisória ou interina, se caracteriza justamente por uma cognição sumária sobrecarregando-o com uma argumentação e uma instrução aprofundadas sobre o mérito da causa, como se fosse um processo principal. A referência ao “fumus”, ou seja, à "aparência” do direito visa justamente exprimir que a convicção prima facie do fundamento substancial da pretensão é bastante e é adequada à decisão cautelar, ao contrário do que se exige na decisão dos processos principais.”

Também explica Mário Aroso de Almeida, a este propósito, in Manual de Processo Administrativo, 2ª ed., 2016, p. 451, o seguinte: “A atribuição das providências cautelares depende de um juízo, ainda que perfunctório, por parte do juiz, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo. O juiz deve, portanto, avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo [sublinhado nosso]. Essa avaliação deve, naturalmente, conservar-se dentro dos estritos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal.”.

Significa isto que no (actual) regime do CPTA a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma.

Do exposto resulta que, caracterizando-se o processo cautelar pela provisoriedade e urgência, o requisito relativo à aparência do bom direito implica um juízo sumário e perfunctório de probabilidade de procedência da acção principal.

Ora, o que temos na situação presente é o facto – provado - de que os Recorrentes são arguidos num processo-crime no qual estão acusados e pronunciados pela prática de crimes no exercício das suas funções militares, tendo sido os mesmos considerados, por despacho do Chefe do Estado-Maior do Exército, na situação de demorados na promoção ao posto de capitão, relativamente ao ano de 2017, por aplicação do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 67.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 90/2015, de 29 de Maio. Em causa está, igualmente, a aplicação do 58.º do EMFAR, concretamente as suas alíneas a) e b), por referência, respectivamente, ao “cumprimento dos respetivos deveres” e “exercício com mérito das funções do seu posto”, bem como o n.º 2 do artigo 59.º do mesmo Estatuto.

Dispõe o citado art. 67.º do EMFAR, sob a epígrafe “demora na promoção”:

1 - A demora na promoção tem lugar:

a) Quando o militar aguarde decisão do CEM do respetivo ramo sobre parecer do órgão consultivo do respetivo ramo;

b) Quando a verificação da satisfação das condições de promoção esteja dependente do trânsito em julgado de decisão judicial;

c) Quando a verificação da satisfação das condições de promoção esteja dependente de processo, qualquer que seja a sua natureza, salvo se o CEM do respetivo ramo verificar que esta não põe em causa a satisfação das condições gerais de promoção;

d) Quando a verificação da aptidão física ou psíquica esteja dependente de observação clínica, tratamento, convalescença ou parecer da competente junta médica;

e) Quando o militar não tenha satisfeito as condições especiais de promoção por razões que não lhe sejam imputáveis.

2 - O militar demorado não presta serviço sob as ordens de militares mais modernos que, entretanto, tenham sido promovidos.

3 - O militar demorado é promovido logo que cessem os motivos que determinaram a demora na promoção, independentemente da existência de vacatura, ocupando na escala de antiguidade no novo posto a mesma posição que teria se a promoção ocorresse sem a demora.

Do normativo em questão destacam-se três elementos que não permitem sustentar a argumentação dos Recorrentes. Em primeiro lugar, a “demora na promoção” consubstancia um instituto jurídico especifico no âmbito da condição e carreira militar, aplicável no caso de em que “a verificação da satisfação das condições de promoção esteja dependente de processo, qualquer que seja a sua natureza, salvo se o CEM do respetivo ramo verificar que esta não põe em causa a satisfação das condições gerais de promoção”. Em segundo lugar, contrariamente ao que pretendem fazer crer os Recorrentes na sua alegação, o “militar demorado não presta serviço sob as ordens de militares mais modernos que, entretanto, tenham sido promovidos”, o que significa que não existe uma violação das regras próprias da cadeia hierárquica. Em terceiro lugar, o militar demorado “é promovido logo que cessem os motivos que determinaram a demora na promoção, independentemente da existência de vacatura, ocupando na escala de antiguidade no novo posto a mesma posição que teria se a promoção ocorresse sem a demora”, significando isto que os seus direitos à promoção são assegurados em pleno, ainda que retroactivamente.

Por outro lado, a sentença recorrida observou adequadamente a factualidade provada, não ocorrendo qualquer vício de violação do disposto no n.º 2 do artigo 59.º do EMFAR, pois, como na mesma se considerou, o despacho que determinou a situação de demora não apreciou os factos em discussão no processo-crime. Na sua fundamentação constatou-se que os ora Recorrentes são arguidos em processo-crime, tout court; ou seja, que os factos em discussão no processo-crime não foram objecto de apreciação na fundamentação do acto impugnado.

E também não se verifica o alegado erro de julgamento da invocada ilegalidade da demora na promoção decorrente da interpretação inconstitucional do artigo 67.º, n.º 1, alínea c), do EMFAR, por violação do princípio da presunção da inocência. Tal como se se considerou na decisão recorrida, a situação de demora na promoção não consubstancia qualquer efeito sancionatório ou sequer denegatório da promoção, apenas se traduzindo no diferimento da promoção para um momento posterior. Sendo que, no caso de vir a ocorrer, com a antiguidade no novo posto reportada à data em que teria ocorrido sem a demora.

A verdade é que o invocado instituto jurídico existe e opera precisamente nas situações, como aquela com que somos confrontados, em que não se mostra ainda possível aferir se o militar reúne todas as condições gerais de promoção previstas na lei.

A este propósito importa ter presente que o STA já deixou devidamente clarificado que o direito dos militares à promoção não é um direito absoluto e irrestrito, antes resultando da globalidade do EMFAR (cfr. o ac. de 18.09.2008, proc. nº 196/08) e que, no aqui se mostra fundamental, que a promoção no regime militar não se move no âmbito sancionatório (cfr. o ac. de 19.02.2003, proc. nº 1129/02). Neste último referiu-se (ainda que no quadro anteriormente vigente, mas que colhe igual aplicação):

“(…) a promoção no regime militar não se move no âmbito sancionatório. Podendo constituir como que um “prémio” para o promovido (cfr. artigos 56.º e 57.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34-A/90, de 24/1/90, a que se referirão futuras citações sem qualquer menção), nunca encerra a natureza de “castigo” para o não promovido (que sempre teria de ter imanente a consideração de culpa do agente), funcionando os obstáculos temporários estabelecidos in casu (cfr. artigos 65.º, alínea a) e 66.º, n.º 1, alínea c) do referido Estatuto), apenas como medidas preventivas, que visam deferir a apreciação dessas qualidades para depois das tomadas de decisão que nelas podem influir, sendo certo que esse deferimento fica dependente da apreciação, a fazer pela autoridade competente, da hipotética repercussão da previsível decisão (artigo 68.º)”.

Em síntese, como contra-alegado, a decisão do Chefe do Estado-Maior do Exército impugnada na acção principal, que determinou que os ora Recorrentes ficassem na situação de demorados na promoção ao posto de capitão não traduz uma decisão punitiva, funcionando como medida preventiva que visa diferir a apreciação das condições gerais de promoção para depois da decisão definitiva do processo-crime em que são arguidos, competência que lhe é conferida pelo artigo 67.º, n.º 1, alínea c), 2ª parte, do EMFAR. Pelo que não será de aplicar neste domínio o princípio da presunção da inocência, o qual vigora no âmbito do procedimento criminal e no âmbito do procedimento disciplinar, por ambos os procedimentos terem natureza sancionatória, tal como resulta do art. 32.º, nº 2, da CRP.

Ou seja, tal como de decidiu na sentença recorrida, não se antevê, com o grau de probabilidade agora exigido, que a pretensão principal anulatória venha a ser julgada procedente, nomeadamente com fundamento em erro sobre os pressupostos de facto, violação do n.º 2, do artigo 59.º, do EMFAR e infracção do princípio da presunção de inocência.

Assim, tudo visto, não se mostrando preenchido o pressuposto do fumus boni juris por referência ao acto do Chefe do Estado-Maior do Exército que determinou que os ora Recorrentes ficassem na situação de demorados na promoção ao posto de capitão, tem a providência cautelar requerida que ser indeferida.

Nada mais cumprindo apreciar, tem que negar-se provimento ao recurso e confirmar-se a sentença recorrida, a qual aplicou correctamente o direito.

Sumariando:

I – No regime do CPTA (revisto pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro) a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma.

II – Sendo os Recorrentes arguidos em processo-crime no qual estão acusados e pronunciados pela prática de crimes no exercício das suas funções militares, a sua situação é susceptível de ser enquadrada na previsão normativa contida na alínea c) do n.º 1 do artigo 67.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 90/2015, de 29 de Maio, que dispõe sobre a “demora na promoção”.

III - A “demora na promoção” consubstancia um instituto jurídico especifico no âmbito da condição e carreira militar, aplicável no caso em que “a verificação da satisfação das condições de promoção esteja dependente de processo, qualquer que seja a sua natureza, salvo se o CEM do respetivo ramo verificar que esta não põe em causa a satisfação das condições gerais de promoção”.

IV – O direito dos militares à promoção não é um direito absoluto e irrestrito, antes resultando da globalidade do EMFAR, visando a “demora na promoção” diferir esta para um momento posterior, sendo que, no caso de vir a ocorrer, com a antiguidade no novo posto reportada à data em que teria ocorrido sem a demora.

V- A promoção no regime militar não se move no âmbito sancionatório, pelo que não é de aplicar neste domínio o princípio da presunção da inocência.

VI – Não se mostrando preenchido o pressuposto do fumus boni juris por referência ao acto do Chefe do Estado-Maior do Exército que determinou que os ora Recorrentes ficassem na situação de demorados na promoção ao posto de capitão, tem a providência cautelar que ser indeferida.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pelos Recorrentes.

Notifique.

Lisboa, 4 de Outubro de 2018