Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:482/09.5BELLE
Secção:CT
Data do Acordão:04/07/2022
Relator:MARIA CARDOSO
Descritores:OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO FISCAL
GERÊNCIA DE FACTO
Sumário:I - A responsabilização subsidiária ao abrigo do artigo 24.º da LGT exige a prova da gerência efectiva ou de facto, o efectivo exercício de funções de gerência, não se bastando com a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.
II - Assim sendo, para que seja imputada a responsabilidade subsidiária não bastará a mera nomeação como gerente, ou a existência de um único sócio com poderes para obrigar a sociedade.
III - A Oponente não passou a ser gerente de “facto” só por força, e como consequência legal, de ter dada o seu consentimento à prática de actos de gerência por parte da sua mãe, porque o critério que fundamenta a responsabilização subsidiária é que o gerente tenha o exercício efectivo da gerência da devedora originária.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, os Juízes que constituem a 1.ª Subsecção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:

I - RELATÓRIO

1. C..... veio recorrer da sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé que julgou a oposição à execução fiscal (PEF) n.º 108…., Serviço de Finanças (SF) de Loulé-1, procedente quanto às dívidas exequendas por Coimais Fiscais e improcedente quanto às dívidas exequendas provenientes de IRS e IVA, relativas ao ano de 2008, no valor de €27.166,89.

2. A Recorrente apresentou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

«Em primeiro lugar, ao invés do que concluiu o Tribunal a quo, não ficou demonstrado nos autos o exercício efectivo da gerência de facto pela Recorrente, nem sequer por interposta pessoa, porquanto:

1.1 O Tribunal a quo fundamenta esta sua conclusão, exclusivamente, no depoimento da testemunha M......, olvidando por completo o que foi dito pelas restantes testemunhas, a quem reconheceu credibilidade, idoneidade e razão de ciência, e que reconheceu irem, todos eles, "no sentido do não exercício da gerência de facto da O.... pela Oponente”;

1.2 Se o Tribunal tivesse tomado em consideração o depoimento de todas as restantes testemunhas (todas lidam directamente com a devedora originária, porque são familiares, trabalhadoras, fornecedoras ou clientes, e todas elas conhecem o dia-a-dia e a realidade fáctica daquela sociedade), teria registado que todas elas confirmam, sem dúvidas ou hesitações, que:

1.2.1 Por um lado, a Recorrente:

1.2.1.1 Nunca praticou um único acto de gestão, sendo perfeitamente alheia à gestão da sociedade - certo é que não consta do processo um único documento ou cheque assinado por ela, pelo seu punho, uma decisão que tenha vinculado a sociedade, uma iniciativa que visasse a actividade comercial da sociedade. Nada!

1.2.1.2Raramente era vista na empresa e, quando o era, sempre em modo visita,

12.1.3É uma jovem que, desde momento anterior à constituição da sociedade, se encontrava a estudar em Lisboa, regressando ao Algarve apenas para visitas, e em 2007 foi viver para a Holanda, onde começou a trabalhar em Janeiro de 2008;

1.2.2 E, por outro lado, era a M......, que tomava todas as decisões, celebrava contratos com clientes e fornecedores, procedia a todos os pagamentos e recebimentos, contratava trabalhadores e procedia ao pagamento das respectivas remunerações, organizava mapas de férias, fazia encomendas, pagava impostos, assinava cheques pelo seu punho e tudo o mais.

1.3 Mas também do depoimento da testemunha M...... se não pode retirar que a mesma se limitaria a cumprir ou executar as determinações emanadas da Recorrente, ou ainda que pediria autorização ou daria conhecimento à ora Recorrente de cada acto de gestão que praticava na devedora originária.

1.4 Ao invés, o que resultou evidente das declarações da testemunha M...... foi o total alheamento da Recorrente face à vida societária e comercial / negociai da sociedade devedora originária.

1.5 Também não se vislumbra que tenha havido consentimento ou anuência da Recorrente face aos actos concretos de gestão que aquela M...... ia praticando.

1.6 O “consentimento" a que a testemunha M...... se refere no seu depoimento reporta-se ao consentimento inicial para a constituição da sociedade e para a inscrição do seu nome para gerente da sociedade,

1.7 E justifica-se também pelo receio evidenciado e pela tentativa de justificar o injustificável: a falsificação, que a própria testemunha foi consecutivamente operando, da assinatura da sua filha.

1.8 Não resulta daqui demonstrado o conhecimento, e muito menos o consentimento, da ora Recorrente face à conduta da sua mãe, a testemunha M.......

1.9 Também não colhe o argumento de que a Recorrente “enquanto única gerente tinha ao seu alcance fazer actuar os mecanismos que permitiam tomar a direcção efectiva dos negócios da O...., fazer cessar a sua actividade, ou desenvolvê-la e, mesmo, apresenta-la à insolvência, porque:

1.9.1 Sendo verdade que, no plano teórico, a Recorrente teria esses mecanismos ao seu alcance, também é verdade que em termos práticos, sendo a Recorrente perfeitamente alheia à vida da sociedade devedora originária, não estaria na sua disponibilidade real fazê-lo;

1.9.2 Este argumento inviabiliza e retira qualquer substracto à figura da mera gerência de direito, já que qualquer gerente de direito tem aqueles mecanismos na sua disponibilidade. Quererá isso dizer que todos os gerentes de direito exercem a gerência de facto por interposta pessoa? Naturalmente que não!

1.9.3 Não se alcança o conteúdo deste conceito de '‘gerência de facto por interposta pessoa”, uma vez que é inerente à própria natureza da figura da “gerência de facto" o exercício efectivo, diremos até físico ou material, das funções típicas da gerência. Diremos que, ou se exerce a gerência de facto, ou se exerce a gerência através de interposta pessoa, o que equivale à gerência de direito.

1.9.4 Pela mesma ordem de razões, a gerência de facto será materialmente incompatível com a figura do mandato geral (que não o mandato para determinado actos específicos e determinados), sendo certo que a verificação de um qualquer mandato da Recorrente a favor de terceiro nem sequer ficou alegado ou demonstrado no processo.

1.10 Assim, e uma vez que nada nos autos permite sustentar, com segurança, o exercício efectivo da gerência pela Recorrente (apontando toda a prova em sentido contrário), imperioso seria concluir que a prova produzida derrubou ou, pelo menos, abalou fortemente a presunção de que a Recorrente exerceu a gerência de facto da devedora originária que resulta do facto de ser gerente de direito.

1.11 E ficando uma dúvida substancial e fundada sobre o efectivo exercício da gerência por parte da Recorrente, a referida dúvida teria de desfavorecer a Adminsitração Fiscal, posto que à mesma cabia o ónus da prova daquele exercício efectivo, como pressuposto do acionamento da responsabilidade subsidiária.

2. Em segundo lugar, e ao contrário do que concluiu o Tribunal a quo, existe abundante prova nos autos que demonstra que o não pagamento da dívida tributária não resultou de culpa da Recorrente, porquanto:

2.1 Todas as testemunhas foram unânimes ao referir, sumariamente:

2.1.1 Que a Recorrente nunca teve qualquer conexão material com a gerência da devedora originária, até porque vive no estrangeiro, onde tem a sua vida pessoal e profissional perfeitamente organizada e estabilizada;

2.1.2 Que a Recorrente é perfeitamente alheia aos negócios, actividade e vida da devedora originária;

2.1.3 Que nunca viram a Recorrente fazer absolutamente nada na devedora originária, nem praticar qualquer acto que vinculasse a sociedade.

2.2 Não consta dos autos um único documento ou indício de que a Recorrente tenha algum dia intervindo na vida societária e negócios da Devedora originária.

2.3 A responsabilidade subsidiária da Recorrente supunha, pelo menos, em face do regime legal plasmado na LGT, art. 24°, n.° 1, alínea b), e em face de todo o circunstancialismo fáctico apurado nos autos, a manutenção de uma dúvida fundada sobre a culpa da ora recorrente no não pagamento atempado das dívidas exequendas.

2.4 Inserindo-se o pagamento das dívidas fiscais na esfera de decisão exclusiva de quem exerce, de facto, a gerência de uma sociedade, isto é, de quem vive o dia-a-dia da sociedade, o não pagamento das mesmas dentro do respectivo prazo de pagamento voluntário, não poderia, nestas circunstâncias fácticas, ser imputado à Recorrente.

2.5 Deveria, assim, o Tribunal a quo ter concluído que existe abundante prova nos autos que demonstra que a falta de pagamento do imposto em causa nunca poderia ser imputável à recorrente.

2.6 Não o fazendo, a decisão recorrida viola o disposto no art. 24°, n.° 1, alínea b) da LGT.

3. Em terceiro lugar, a decisão recorrida equivoca-se ao não apurar a verificação do pressuposto legal da reversão contido no art. 24°, n.° 1, alínea a) da LGT: a culpa da Recorrente na insuficiência do património da sociedade devedora principal para a satisfação do imposto em cobrança, porquanto:

3.1 Estando em causa dívidas fiscais cujo facto constitutivo se verificou no período de exercício da gerência formal ou de direito da Recorrente, o Tribunal a quo não cuidou de apreciar, como impõe a lei, se ficou demonstrada a culpa da Recorrente na insuficiência do património da O.... para a satisfação das dívidas exequendas;

3.2 E a verdade é que, tal como decorre de tudo o que já se disse, nada nos autos permite concluir que foi por culpa da ora Recorrente que o património da executada principal se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos dos credores sociais;

3.3 Acresce que o ónus de prova desta culpa impendia, exclusivamente, sobre a administração fiscal, que sempre deveria ter demonstrado a violação culposa, por parte da Recorrente, das disposições legais destinadas à protecção dos credores sociais, de modo a que daí se pudesse assacar a respectiva responsabilidade pela insuficiência de património para o pagamento das dívidas fiscais;

3.4 Mas a Administração Fiscal não logrou provar que a insuficiência de património da sociedade executada se ficou a dever a qualquer acto culposo praticado pela ora Recorrente, pelo que também por este motivo se conclui que a reversão fiscal contra a ora Oponente se revela manifestamente ilegal, por violação do disposto no art. 24°, n.° 1, alínea a) da LGT.

4. Por todo o exposto, deverá ao presente recurso ser concedido provimento e, consequentemente, ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que determine a ilegitimidade da ora Recorrente na execução fiscal e a consequente procedência da oposição e extinção da instância fiscal executiva revertida contra a mesma, assim se promovendo a costumada justiça.

Termos em que espera a Recorrente ver concedido integral provimento ao presente recurso, como será de JUSTIÇA.»

3. A recorrida, Fazenda Pública, não apresentou contra-alegações.

4. Recebidos os autos neste Tribunal Central Administrativo Sul, e dada vista ao Ministério Público, emitiu este magistrado parecer no sentido da decisão recorrida dever ser mantida.

5. Colhidos os vistos legais, vem o processo à Conferência para julgamento.


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II – QUESTÕES A DECIDIR:

O objecto do recurso, salvo questões de conhecimento oficioso, é delimitado pelas conclusões dos recorrentes, como resulta dos artigos 608.º, n.º 2, 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.

Assim, considerando o teor das conclusões apresentadas, importa apreciar e decidir se a sentença enferma de erro de julgamento de direito ao considerar que a Oponente exerceu de facto a gerência da devedora originária através de interposta pessoa e não ter concluído que a falta de pagamento da dívida tributária não é imputável à ora Recorrente.


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III - FUNDAMENTAÇÃO

1. DE FACTO

A sentença recorrida proferiu a seguinte decisão relativa à matéria de facto:

«2.1 – Com base nos documentos e elementos constantes dos autos, com interesse para a decisão, julgo assente a seguinte factualidade:

A) A Administração Fiscal instaurou o processo de execução fiscal n.° 108…… contra a executada A......, LDA., pessoa colectiva n.° 50….., com sede na Rua do Comércio, n.°……., Escaxinas, Almancil, Loulé, para cobrança coerciva de dívidas de IRS de 2008, cfr. fls. 49 do apenso.

B) Em 29/01/2009, foram apensados à execução a que se refere a alínea anterior os processos de execução fiscal n.° 108….., 108…., 108…., 108….., 108…., 108….. 108…., 108….., 108…., 108….., 108….., cfr. fls. 52 do apenso.

C) Em cumprimento de mandado de penhora foi elaborado o auto de diligência de fls. 58, que aqui se dá por integralmente reproduzido e donde resulta com interesse para a decisão:

«Aos vinte um dias do mês de Abril do ano de dois mil e nove, pelas catorze horas, desloquei-me à Rua do Comércio, n°……, sítio das Escanxinas, 8135 Almancil, última sede conhecida da executada, A…... LDA., NIPC 507….., não pude cumprir o mandado que antecede, em virtude da executada, devidamente identificada nos autos, já aí não ter qualquer estabelecimento ou outra forma de representação legal, nem ter encontrado qualquer responsável da executada, segundo informações colhidas no local, a executada já não exerce a actividade no local, desconhecendo-se se exerce noutro local, não sendo conhecida a existência de qualquer estabelecimento ou outra forma de representação legal, nem de quaisquer bens ou rendimentos susceptíveis de penhora, além de outros valores e rendimentos já penhorados no sistema de penhoras automáticas (SIPA), conforme prints extraídos do sistema informático que se anexam. Junto fotocópia da certidão da matrícula da sociedade emitida pela Conservatória do Registo Comercial de Loulé.»

D) Por despacho de 13/05/2009, as execuções reverteram contra a Oponente para cobrança coerciva das seguintes dívidas (fls. 79 e 80):


“(texto integral no original; imagem)”

E) A Oponente foi citada em 18/05/2009, cfr. fls. 86.

F) A petição foi apresentada em 22/06/2009, cfr. carimbo aposto a fls. 5.

G) A O.... obrigava-se com a intervenção de um gerente, cfr. fls. 63.

H) A Oponente foi a única gerente designada da O...., cfr. fls. 66 do apenso.»


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2.2 – FUNDAMENTAÇÃO DO JULGAMENTO.

Todos os factos têm por base probatória, os documentos referidos em cada ponto e o depoimento das testemunhas inquiridas.

A testemunha M......, em síntese, referiu:

Que confirma o depoimento que já prestou no processo n.° 481/09.7 BELLE deste TAF. A Depoente pretendeu começar uma actividade comercial e como não o poderia fazer em seu nome, na sequência de um processo de insolvência e da inibição de utilização de cheques, pediu à sua filha para que desse o nome. A Oponente nunca trabalhou na empresa por estava a estudar em Lisboa e depois foi para a Holanda em 2007, onde está a viver. Os sócios da O.... eram os seu filhos e apenas a Oponente era gerente. A O.... iniciou actividade em 2007. A Oponente trabalha numa empresa em Amesterdão desde Janeiro de 2008. Foi sempre a Depoente quem geriu a O..... Em conversa com a Oponente e com o seu consentimento a Depoente assinava põe ela. Com o consentimento verbal da Oponente a Depoente assinava os cheques. A Depoente assinou os papeis fora do banco, depois foi ao banco entregá-los. Nunca assinou os documentos no interior do banco. O que consta da ficha de assinaturas no banco foi feito pelo punho da Depoente. A Oponente estudava design em Lisboa desde 2004. A instância da Ex.ma Representante da Fazenda Pública esclareceu que, segundo pensa, a sua filha nunca assinava cheques porque estava ausente e vinha ao Algarve no fim de semana. Embora não possa garantir que a Oponente não tivesse assinado qualquer cheque, mas tem quase a certeza que era a Depoente que os assinava. Para a ficha de assinaturas, a Depoente foi ao banco buscar a ficha, levou-a para casa, após a assinatura da sua filha na ficha.

A testemunha M......, em síntese, referiu:

Que confirma o depoimento que já prestou no processo n.° 481/09.7 BELLE deste TAF. A Oponente eram gerente da O...., mas nunca a viu exercer qualquer função de gestão. A Depoente é decoradora fazia cortinado com a O.... de que era cliente. Sempre tratou de todos os assuntos com a M......, mãe da Oponente. A Oponente estudava arquitectura e design em Lisboa e, por isso, não estava no Algarve. Entretanto foi para a Holanda. Chegou a ver a Oponente na sede da O...., mas nunca a viu actuar como gerente, nunca viu qualquer acto gesto ou decisão como gerente, nunca lhe falou como gerente, nunca a interpelou sobre um tema da empresa. A instância da Ex.ma Representante da Fazenda Pública esclareceu não sabe como se processava a emissão dos cheques.

A testemunha R......., em síntese, referiu:

Que confirma o depoimento que já prestou no processo n.° 481/09.7 BELLE deste TAF. Entre 2005, a Oponente estava com a Depoente em Lisboa a estudar e em 2007foi para a Holanda trabalhar. Durante a semana permanecia em Lisboa e só em alguns fins de semana vinha ao Algarve. Nunca a Oponente se referiu à O.... como gerente desta, nem referiu qualquer facto que a associasse à gestão, a suas preocupação era estudar. Nunca a Oponente lhe falou sobre a O.....

A testemunha L......., em síntese, referiu:

Que confirma o depoimento que já prestou no processo n.° 481/09.7 BELLE deste TAF. Trabalhou na F.... que prestava serviços à O..... Ambas as empresas partilhavam o mesmo bloco, mas em armazéns diferentes, ligadas por portas. Na F.... e na O.... era M...... quem geria as duas empresas. Nunca conheceu outro gerente e foi sempre M....... quem lhe deu ordens. O trabalho das duas empresas era integrado. A instância da Ex.ma Representante da Fazenda Pública esclareceu o salário da depoente era pago por transferência bancária, recebeu uma vez um cheque que estava assinado pela Oponente. Ouviu Falar que a Oponente era a dona da O...., mas quem a geria era a mãe daquela.

A testemunha M......., em síntese, referiu:

A O.... foi cliente da Depoente desde 2004 ou 2005 até há dois anos e meio, já depois de 2008. Sempre tratou de tudo com a M......; nunca enviou email ou fez qualquer telefonema, ou manteve qualquer conversa de trabalho com a Oponente. Quanto aos pagamentos, M...... enviava os cheques directamente à empresa fornecedora que depois confirmava à Depoente a ocorrência do pagamento. A encomenda seguia com uma factura e a Depoente só tinha conhecimento que a factura estava paga. Não fazia cobranças. Era M...... quem fazia as encomendas, escolhia os tecidos e determinava o local de entrega. A instância da Ex.ma Representante da Fazenda Pública esclareceu que viu duas ou três vezes a Oponente na O.... mas sempre como quem chega de viagem e vai cumprimentar a mãe. Para a depoente, a dona da empresa era M........


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2.3 – FACTOS NÃO PROVADOS

Para a decisão da causa, sem prejuízo das conclusões ou alegações de matéria de direito produzida, de relevante, nada mais se provou.»


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2. DE DIREITO

A questão que importa apreciar no presente recurso é saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao concluir que a Oponente, enquanto única gerente, e embora de facto não praticasse actos de gestão, exerceu a gerência de facto da sociedade executada originária por interposta pessoa.

A Recorrente discorda da decisão da primeira instância, alegando, em síntese, que nada nos autos permite sustentar, com segurança, o exercício da gerência pela Recorrente e que imperioso seria concluir que a prova produzida derrubou ou, pelo menos, abalou fortemente a presunção de que a Recorrente exerceu a gerência de facto da devedora originária que resulta do facto de ser gerente de direito (cfr. pontos 1. a 1.11 das conclusões da alegação de recurso).

Vejamos.

A execução fiscal a que se reporta a presente oposição destina-se à cobrança coerciva de dívidas provenientes de IRS e IVA, referentes aos anos de 2008 e 2009 e coimas no valor total de € 27.166,89.

A sentença recorrida julgou parcialmente procedente a oposição quanto às coimas em cobrança coerciva, e, em consequência, neste segmento, julgou a Oponente parte ilegítima na instância executiva, encontrando-se o objecto do recurso limitado às dívidas de impostos.

A Oponente foi chamada a essa execução através do mecanismo da reversão e com vista à efectivação da sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento daquela dívida.

Como é consabido, o regime da responsabilidade subsidiária aplicável é o vigente no momento em que se verifica o facto gerador da responsabilidade (cfr. artigo 12.º do Código Civil), pelo que quanto às dívidas de impostos é de aplicar o regime decorrente do artigo 24.º da Lei Geral Tributária (LGT).

O artigo 24.º da LGT dispõe o seguinte:

«1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.»

Deste normativo legal resulta que a responsabilidade subsidiária aí prevista não exige sequer a gerência nominal ou de direito, como resulta da expressão «que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração».

A responsabilização subsidiária ao abrigo do artigo 24.º da LGT exige a prova da gerência efectiva ou de facto, o efectivo exercício de funções de gerência, não se bastando com a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.

Assim sendo, para que seja imputada a responsabilidade subsidiária não bastará a mera nomeação como gerente, ou a existência de um único sócio com poderes para obrigar a sociedade.

De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.

Como se refere no acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do STA de 28/2/2007, prolatado no processo n.º 01132/06, a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respectiva alegação e subsequente prova (disponível em www.dgsi.pt/).

O artigo 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT estabelece uma presunção legal de imputabilidade pelo não pagamento das dívidas tributárias relativamente aos agentes que exerciam a gerência de facto no momento em que terminou o prazo legal de pagamento dessas mesmas dívidas.

Em recente acórdão deste TCAS de 24/03/2022, proferido no processo n.º 13/09.7BELLE, por nós relatado e com a mesma formação de julgamento, ponderou-se o seguinte:

«O estatuto do gerente/administrador advém da relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa (cfr. artigo 153, nº. 2, do CPPT).

Embora a lei não defina precisamente em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, mas, em face do preceituado nos artigos 259.º e 260.º, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros e aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social.

Impõe-se agora que se faça a distinção entre o mero gerente nominal do gerente efectivo.

Sobre esta questão pronunciou-se o Tribunal Central Administrativo Norte em acórdão de 16/04/2015, proferido no processo n.º 01417/05 que, quer por economia de meios, quer por com o seu discurso fundamentador concordarmos, parcialmente transcrevemos:

Cremos que o traço distintivo reside no poder subjacente à realização dos actos. O gerente nominal, ou «meramente de direito», pratica actos de gerência, mas fá-lo desacompanhado dos inerentes poderes, normalmente a «mando» de alguém que na organização societária se resguarda de «assinar» e comprometer-se, mas que ainda assim detém o poder efectivo de controlar os destinos da sociedade incluindo os de «mandar assinar» documentos da sociedade, como gerente, alguém que, de facto, o não é.

Estas situações ocorrem na maior parte das vezes num contento em que de um lado está o «gerente efectivo», regra geral o detentor do capital e do poder que lhe subjaz, que oculta essa qualidade (normalmente por dificuldades de financiamento junto da banca devido a antecedentes de incumprimento, ou por restrição do uso de cheques, etc.

Do outro lado, está (quase sempre) um sujeito numa relação de dependência (filho, empregado, cônjuge) ou de favor, que por isso aceita «assinar», ou «dar o nome». Mas quando assim procede, quando «assina» ou «dá o nome», não o faz no uso de qualquer critério de oportunidade ou prossecução de interesse estatutário, mas sim para satisfazer um interesse alheio ao qual está vinculado por razões «não estatutárias».

Neste cenário, o mero gerente de direito pratica actos formais de gerência; porém, fá-lo na dependência do gerente efectivo que lhe assinala a «oportunidade», o «que» e o «como» fazer. A sua função «esgota-se» nas assinaturas e não «pode» (porque não tem o poder) ir para além disso.

Precisamente porque lhe falta a densidade substantiva do cargo.

O «gerente efectivo», por seu turno, não pratica (normalmente) actos formais de gerência mas conserva o respectivo poder, incluindo aquele que exerce sobre o designado «gerente de direito».

É este «poder» o pressuposto sempre presente de qualquer acto prático ou exercício de gerência. A «gerência» é, assim, antes do mais, a investidura num poder (poderes de gerência, como expressamente consta dos art.ºs 253º/1 e 260º/1 do CSC)

E não podia ser de outro modo, pois só a investidura neste poder permite a prática de actos que vinculam a sociedade (art.º 260º CSC) e que outras pessoas não podem praticar.

É também à existência desse poder que a LGT se refere quando responsabiliza subsidiariamente os gerentes (administradores e directores ou outras pessoas) que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas ou entes fiscalmente equiparados (art.º 24º/1 LGT).

As funções e o poder de as exercer são a face da mesma moeda.

Como por força das circunstâncias, esse poder nem sempre é claro, deve ser inferido através dos actos realizados pelo sujeito. Isso implica verificar e analisar os actos praticados, e o modo como são levados a cabo, para que o intérprete esteja em condições de concluir se o poder de gerência está na titularidade do autor dos actos, ou não.

Por isso, quando em matéria fiscal se discute a divergência entre a chamada gerência de direito e a gerência de facto, (casos de responsabilidade subsidiária, art.ºs 23º, e 24º LGT) o que se pretende indagar através dos actos praticados não é outra coisa se não uma forma de percorrer o caminho do acto manifestado (ou actos) até à fonte (poder) e assim decidir se este residia, ou não, na titularidade de quem praticou aqueles. Ou se, pelo contrário, estava na «posse» de outrem que, por variadas razões, se não expôs (não praticou actos formais de gerência). (..) (disponível em www.dgsi.pt/).

Assim, gerentes nominais ou de direito são todos aqueles que não exercem funções de administração ou de gestão, que não têm a gerência efectiva da sociedade, não estando nas suas mãos controlar a actividade da sociedade, contactar fornecedores e clientes, decidir a quem e o que pagar, contratar ou despedir empregados, e de um modo geral delinear o rumo societário.» (disponível em www.dgsi./).

A questão está em saber quem exerce de facto a gerência, dito por outras palavras, quem está na origem das decisões no seio da sociedade, quem as toma verdadeiramente ou quem delega poderes para que elas sejam tomadas.

A sentença recorrida entendeu que embora a Oponente não praticasse actos de gestão da O...., era com o seu nome que a sociedade se vinculava perante terceiros, e a sua mãe usava o seu nome com o seu consentimento.

Tal entendimento não merece a nossa concordância.

Com efeito, a sentença recorrida na análise fáctico-jurídica deixou expresso, para além do mais, o seguinte:

«(…) resulta do depoimento da testemunha M......, mãe da Oponente, que pretendeu começar uma actividade comercial e como não o poderia fazer em seu nome, na sequência de um processo de insolvência e da inibição de utilização de cheques, pediu à sua filha para que desse o nome. Os sócios da O.... eram ambos filhos de M......, mas apenas a Oponente era gerente.

Foi sempre M...... quem geriu a O..... (…)

Os depoimentos das restantes vão no sentido do não exercício da gerência de facto da O.... pela Oponente.»

E analisada a matéria de facto provada, constata-se que ficou por provar qualquer facto que consubstancie o exercício efectivo de poderes de gerência por parte da Oponente.

A sentença recorrida não teve em devida conta o circunstancialismo que envolveu a nomeação da Oponente como gerente da devedora originária (uma sociedade familiar) que se deveu ao facto de dificuldades sentidas pela mãe causadas por um processo de insolvência e da inibição de utilização de cheques, que a levaram a solicitar à filha, aqui Recorrente, que “desse o nome”.

A Oponente não passou a ser gerente de “facto” só por força, e como consequência legal, de ter dada o seu consentimento à prática de actos de gerência por parte da sua mãe, porque o critério que fundamenta a responsabilização subsidiária é que o gerente tenha o exercício efectivo da gerência da devedora originária.

Ora, perscrutada a matéria de facto julgada provada não é possível extrair a conclusão de a Recorrente ter determinado os destinos da devedora originária.

Podemos concluir, então, que a Oponente nunca exerceu de facto a gerência da sociedade e que esse poder também não se integrava na sua esfera jurídica, não sendo seu propósito que a gerência fosse exercida em seu nome, nem que a sua mãe exercesse a função de gerente por expressa vontade sua.

Falhando a prova de que a Oponente, para além de deter a qualidade de gerente de direito da executada originária, também a exercia de facto, praticando os actos próprios e típicos da gerência nos anos aqui em causa, resulta inviável a respectiva responsabilização a título subsidiário pelo pagamento das dívidas exequendas.

Desta maneira, tendo em conta todas as circunstâncias deste caso concreto, devemos concluir que a Oponente não pode ser responsabilizada subsidiariamente pelas dívidas exequendas.

Procede, por conseguinte, o presente recurso.

Fica assim prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas.


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Conclusões/Sumário:

I. A responsabilização subsidiária ao abrigo do artigo 24.º da LGT exige a prova da gerência efectiva ou de facto, o efectivo exercício de funções de gerência, não se bastando com a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.

II. Assim sendo, para que seja imputada a responsabilidade subsidiária não bastará a mera nomeação como gerente, ou a existência de um único sócio com poderes para obrigar a sociedade.

III. A Oponente não passou a ser gerente de “facto” só por força, e como consequência legal, de ter dada o seu consentimento à prática de actos de gerência por parte da sua mãe, porque o critério que fundamenta a responsabilização subsidiária é que o gerente tenha o exercício efectivo da gerência da devedora originária.


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IV – DECISÃO

Termos em que, face ao exposto, acordam os juízes da 1.ª Subsecção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, revogando-se a decisão sindicada na parte recorrida, e julgar totalmente procedente a oposição

Custas pela Recorrida em ambas as instâncias, não incluindo, nesta instancia, a taxa de justiça, uma vez que não contra-alegou.

Notifique.

Lisboa, 7 de Abril de 2022.



Maria Cardoso - Relatora
Catarina Almeida e Sousa – 1.ª Adjunta
Isabel Vaz Fernandes – 2.ª Adjunta

(assinaturas digitais)