Relatório

Manuel .......... intentou ação administrativa especial de impugnação de ato, contra o Ministério da Administração Interna, pedindo que lhe seja reconhecido que se enquadra nos limites ao afastamento coercivo previstos na alínea c) do artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, que, face a esse reconhecimento, se proceda à revogação da decisão de afastamento coercivo e, em consequência, que se profira decisão sentenciando que preenche os limites ao afastamento coercivo previstos na alínea c) do artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, e que preenche os requisitos previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 122.º da Lei n.º 23/2007, pelo que é inexpulsável de Portugal, devendo ser concedida autorização de residência, sem carecer de visto; sem conceder, e para o caso de assim não se entender, requer que lhe seja substancialmente reduzido o período de interdição de entrada em Portugal e não lhe seja aplicado qualquer período de interdição de entrada no restante espaço Schengen, podendo assim refazer e readaptar-se à sociedade com o acolhimento, a ajuda, o amparo, o apoio e o acompanhamento do seu pai e madrasta em França.

Por sentença do TAF de Sintra a ação foi julgada procedente e, em consequência, foi anulado o despacho de 5.6.2015, que determinou o afastamento coercivo do autor do território nacional e a sua interdição de entrada por um período de quinze anos.

Inconformado, o Ministério da Administração Interna/ SEF interpôs recurso para este TCA-Sul, tendo nas alegações formulado as conclusões seguintes:

«1ª - A autoridade recorrida não concorda com os termos da sentença ora recorrida.

2ª - A decisão de afastamento coercivo anulada traduz o exercício de um poder vinculado e foi efetuada em estrita observância da legislação que a enforma, pois o legislador no Artº 134º nº 1 a) utilizou a expressão "'é afastado", o que inculca uma ideia clara de imposição vinculada e objetiva e não discricionária;

3ª - Encontra-se fundamentada de facto e de direito e não padece de qualquer vício, pois não possuindo o Autor qualquer título que o habilite ou legitime a permanecer ou a residir em território nacional, está em situação irregular (cf. Artº 181º nº 2 da lei 23/2007), em violação das regras imperativas da referida Lei, normativo de ordem pública;

4ª - Ao contrário do erroneamente inferido pela douta sentença, a decisão de afastamento coercivo não tem, nem pode, nos termos imperativamente fixados pelo Artº 145°, fundar-se senão na permanência irregular, nem a decisão ora impugnada afirma coisa diversa.

5ª - A referência ao Artº 135°, tal como aduzida pelo SEF não serve o objetivo de fundamentar a decisão de afastamento coercivo, enquadrando-se num outro iter cognitivo que antecede essa decisão;

6ª- Previamente à prolação de uma decisão de afastamento, no decorrer do respetivo procedimento, o SEF analisa da situação fáctica do cidadão estrangeiro em situação irregular, verificando se a mesma é enquadrável em qualquer das alíneas do Artº 135º, mas também se, na circunstância do cidadão estrangeiro a(s) preencher, a respetiva conduta não prefigura qualquer das exceções à inexpulsabilidade previstas no corpo do artigo;

7ª- O douto tribunal " a quo " não deu boa conta destas etapas, confundindo a decisão de afastamento coercivo e sua fundamentação - a permanência irregular - com a averiguação sobre se o ora recorrente preenche ou não as alíneas do Artº 135º e, sobretudo, se a sua conduta é de molde a atuar as cláusulas de salvaguarda do corpo desse artigo;

8ª- Neste sentido, o SEF não adita qualquer fundamento à decisão de afastamento coercivo que se baseia unicamente no Artº 134º nº 1 a) da Lei nº 23/2007, antes, limita-se, em plena congruência legal, a reiterar que a conduta criminosa do ora recorrido, embora não constituindo fundamento para o seu afastamento, se assume como fulcral para se concluir do preenchimento de 2 dos 3 critérios do Artº 135º ab initio;

9ª- Para proferir a sua decisão, o tribunal "a quo" desenvolveu um raciocínio jurídico destruturado, não interpretando corretamente o corpo do Artº 135º e a sua relação com o Artº 134°, erro patente na sentença que proferiu;

10ª - Ao contrário do propalado pela douta sentença, o cerne da questão a dirimir não se prende com o preenchimento das diversas (ou mesmo de todas as alíneas) do Art° 135°, sendo certo que se reitera que o Direito a constituir família previsto no Artº 36º CRP, imanente a qualquer cidadão nacional ou estrangeiro, como refere o constitucionalista, Jorge Miranda, " (...) não afasta a aplicação do Artº 33º e das normas legais nele baseadas, não sendo constitucionalmente admissível uma leitura que negasse a aplicação do regime de asilo, expulsão e extradição aos estrangeiros e apátridas que tenham constituído uma família com um cidadão português ou com uma pessoa que, nos termos do Artª 15°, n.º 1, se encontre ou resida legalmente em território nacional";

11ª - Não é aceitável a asserção pugnada pela sentença de que sempre que o agente fosse cidadão estrangeiro e tivesse entrado em Portugal com menos de 10 anos, etc. tal redundaria, sem mais, na impossibilidade do seu afastamento de território nacional, impossibilidade reservada legal e constitucionalmente aos cidadãos portugueses (Artº 33º nº 1 CRP);

12ª- Com efeito, admitindo-se sem reservas que o ora recorrido entrou em Portugal com 2 anos, nada obstaculiza a prolação da decisão ora sindicada, asserção não percebida pelo douto tribunal "a quo";

13ª- Nesta sede, importa auscultar o iter cognoscitivo do Artº 135°, o qual, se reitera ao arrepio da sentença, configura a exceção à regra, sendo certo que esta é a do afastamento coercivo de cidadãos estrangeiros em situação irregular, determinando que, pese embora haja fundamento para afastamento nos termos do Artº 134º nº 1 a), a existência de alguma das circunstâncias tipificadas nas alíneas do Artº 135° obsta ao mesmo;

14ª - Esta proteção não é absoluta, pois a aplicação das exceções ao afastamento previstas nas alíneas do Artº 135º é delimitada por três critérios negativos, plasmados no corpo da norma, pugnados pelo SEF (mas negados pela douta sentença), o que significa que, ainda que a situação fáctica de um cidadão estrangeiro se enquadre em quaisquer das suas alíneas (ou mesmo cumulativamente em várias), se impõe indagar se este não incorreu em qualquer conduta enquadrável em algum(ns) dos critérios negativos enunciados ab initio na mesma norma;

15ª- Assim, ainda que preencha uma (ou várias) das alíneas do Artº 135º, tal não acarreta automaticamente a respetiva inexpulsabilidade, que só acontece se o cidadão não tiver praticado qualquer ato suscetível de constituir um atentado à segurança nacional (1º critério), ou à ordem pública (2º critério) ou que se subsuma nas condutas previstas nas alíneas c) e f) do n º 1 do Artº 134º (3º critério);

16ª- Ao contrário do que a douta sentença ajuizou, basta atentar na conduta do ora recorrido para, de imediato, concluir que este não goza dessa proteção contra a inexpulsabilidade, obstaculizada pela sua atuação, que gerou uma condenação numa pena efetiva de 22 anos, facto que se repercute na atuação da(s) clausula(s) de salvaguarda do Artº 135° ab initio, tal como defendido pelo ora recorrente;

17ª- Nestes termos, ainda que se admita que o recorrido tenha entrado em Portugal com 2 anos, tal facto, embora se prefigure como adequado para o inserirem nos limites à expulsabilidade vertidos, respetivamente, na alínea a) do Artº 135º, seria ope legis liminarmente afastado pela exceção constante no início do mesmo preceito: " Com exceção dos casos de atentado à segurança nacional ou à ordem pública e das situações previstas nas alíneas c) e f) do n. º 1 do artigo 134.º ...". (Sublinhado nosso);

18ª - Na aceção da lei, o facto do ora recorrido ter entrado em Portugal com menos de 10 anos, não constitui de per si inibição ao afastamento, sendo necessário, para usufruir desta prerrogativa, que se demonstre que a sua conduta em território nacional não tenha atentado contra a segurança nacional ou ordem pública, o que, in casu, é inviável, face ao elenco de crimes de que há registo;

19ª- Nesta sede, urge esclarecer que a conduta do recorrido só releva para não o considerar como inexpulsável, e não, como confunde a douta sentença, para servir de fundamento à decisão de afastamento coercivo que se alicerça apenas na sua permanência irregular;

20ª- A menção do Artº 135º ab initio às alíneas c) e f) do nº 1 do Artº 134º tem a função de uma mera remissão, enquanto técnica legislativa, significando apenas que o legislador, em detrimento de descrever literalmente determinadas situações como limites negativos à inexpulsabilidade, optou por remeter para o teor de outras normas consideradas adequadas a este desiderato;

21ª- No âmbito do Artº 135º, a remissão para as alíneas c) e f) do nº 1 do Artº 134º não serve para afirmar que o cidadão a afastar coercivamente o irá ser também com fundamento nestas alíneas (o que seria ilegal face ao Artº 145°, que só permite afastamento coercivo com base em permanência irregular plasmada na alínea a)), mas tão somente para aproveitar a tipologia de condutas ali plasmadas para definição de um dos critérios de desvalor que excecionam a inexpulsabilidade, precisamente o que atende à pratica de atos criminais graves;

22ª- Nesta sede, importa referir que nem o tatbestand do Artº 33° nem do Artº 36º nº 6 ambos da CRP conferem proteção para a situação vertente, sem prejuízo dos direitos aí consagrados não se perspetivarem como absolutos, tendo de se articular com outros direitos (de igual força constitucional) também protegidos, entre os quais se destacam a segurança e a ordem públicas;

23ª- Como bem referem os autores Júlio A.C. Pereira e José Cândido de Pinho in "Direito de Estrangeiros - Entrada, Permanência, Saída e Afastamento - Anotações, Comentários e Jurisprudência", Coimbra Editora, 2008," a segurança interna é atividade desenvolvida pelo estado para garantir a ordem, a segurança e a tranquilidades públicas, proteger pessoas e bens, prevenir a criminalidade (...) Ordem pública (...) tem por fundamento definitório um interesse fundamental da sociedade (...) que se pode manifestar pela importância na prevenção (...), da segurança (prevenção de crimes) (cf. obra citada págs. 69 a70);

24ª - A Jurisprudência dos Tribunais Centrais tem sido no sentido pugnado pelo recorrente, nomeadamente:

- TCA Sul Proc. nº13/16.0 BELLE;

- TCA Sul Proc. nº 560/13.6 BEALM;

- TCA Sul Proc. nº486/14.6 BELSB;

- TCA Sul Proc. nº 2285/15.9 BESNT:

- TCA Sul Proc. nº 13368/16;

- TCA Sul Proc. nº 13162/16:

- TCA Sul Proc. nº 12906/16;

- TCA Sul Proc. 13174/16.

25ª- No caso vertente, dos factos dados como provados, constata-se, sem qualquer dubiedade, que o recorrido é detentor de uma conduta integralmente subsumível não só na alínea a) do n.º 1 do Artº 134º e, bem assim, na exceção à inexpulsabilidade ínsita na primeira parte do Artº 135.º, ao contrário do dirimido pela douta sentença;

26ª- A ratio da Lei nº 23/2007 não é proteger sem mais e a todo o custo contra o afastamento, atenta a proteção dada à família, os cidadãos estrangeiros, mas fazê-lo, tendo em conta que a sua entrada e permanência se pautou pela observância das regras nacionais e pela prossecução de objetivos legítimos, pelo que o recorrido para usufruir da referida prerrogativa - proteção contra o afastamento - teria de ter uma conduta compatível, i.e., que não atentasse contra a segurança ou ordem pública, o que, no caso, se apresenta impossível;

27ª- Não releva se o recorrido entrou em Território Nacional com menos de 10 anos, o que interessa é saber, é sempre, se a sua situação não tem enquadramento nos critérios negativos do corpo do citado Artº 135.º, e só caso não haja registo da prática de atos criminais graves pelo mesmo, então sim, haverá que aferir da sua subsunção em alguma das alíneas do citado preceito;

28ª- De outra forma, o cidadão será sempre expulsável nos termos da lei, também mediante decisão administrativa, como no caso em apreço;

29ª- ln casu um cidadão estrangeiro que se encontra em situação irregular (cf. Artº 181ºnº 2 da Lei nº 23/2007, alterada pela Lei nº 29/12), um cidadão que não é portador de título que o habilite a permanecer ou a residir em território nacional, portanto fora da proteção constitucional conferida pelo Artº 33° nº 2 da CRP (circunscrita aos residentes legais definidos no Artº 3° v) da citada lei), o que habilitou o ora recorrente a proferir decisão de afastamento coercivo, alicerçada no Artº 134º nº 1 a) da citada Lei;

30ª- Nada obstaculiza que detetado um cidadão estrangeiro em situação irregular seja instaurado um processo de afastamento coercivo (observados os procedimentos dos Arts 146º e seguintes da citada lei) e proferida a final decisão de afastamento coercivo, nos termos do Artº 134° nº 1 a));

31ª- Só os cidadãos habilitados com título de residência na aceção do Artº 3° v) é que beneficiam da proteção constitucional, ou seja, só podem ser afastados por decisão de expulsão judicial (cf. Artº 33º nº 2 da CRP e Arts 145º a contrario e 146º nº 5 da Lei 23/2007), o que não é, manifestamente, o caso do recorrido.

32ª- Na realidade, ao contrário da douta sentença, a situação irregular do recorrido legitima (vincula) à prolação da decisão de afastamento coercivo, sendo certo que, mesmo a admitir-se que se se verifica a situação prevista nas alíneas c) do Artº 135º, sempre atuaria o critério negativo respeitante ao atentado à ordem pública, atenta a conduta daquele;

33ª- Tão pouco interessa se o ora recorrido é residente habitual, ou mesmo se os filhos o são, se nasceu ou entrou em Portugal em idade inferior a 10 anos, o que interessa é saber, e sempre, se a sua situação não tem enquadramento nos critérios negativos do corpo do citado Artº 135.º, e, caso efetivamente não se enquadre, i.e., caso não haja registo da prática de atos criminais pelo mesmo, então sim, haverá que aferir da sua subsunção em alguma das alíneas do citado preceito, pois de outra forma, o cidadão será sempre expulsável nos termos da lei, também mediante decisão administrativa (cf. Artº 33º nº 2 da CAP e Arts 145º a contrario e 146º nº 5 da Lei 23/2007) ;

34ª- Reitera-se que o fundamento da decisão impugnada foi sempre e só, por mandato imperativo do Artº 145º da Lei nº 23/2007, a permanência irregular do recorrido nos termos do Artº 134º nº 1 a), e não as alíneas c) e f) da mesma norma;

35ª- As ditas alíneas e) e f) são chamadas à colação única e exclusivamente porque constituem um dos critérios remissivos plasmados no corpo do Artº 135º, cujo tatbestand não é o de fundamentar a decisão proferida, servindo outro desiderato, o da densificação das exceções à inexpulsabilidade;

36ª- Nesse sentido, ao contrário do invocado na douta sentença, desde que preenchido qualquer dos 3 critérios do corpo do Artº 135º (mesmo que não o das alíneas c) e f) do nº 1 do Artº 134°), ainda que o cidadão estrangeiro preencha todas alíneas do Artº 135º, desde que permaneça ilegalmente em território nacional (cfr Artº 134º nº 1 a)), nada obstaculiza a que a decisão de afastamento possa ser administrativa, não tendo de ser proferida por uma autoridade judicial (cf. Artº 33° nº 2 da CAP e Arts 145º a contrario e 146º nº 5 da Lei 23/2007);

37ª- Só se a decisão de expulsão se fundamentar nas alíneas c) e f) do nº 1 (ou em todas as outras à exceção da alínea a)) é que, por mandato do Artº 145º da lei 23/2007 e do Artº 33º nº 2 da CRP), tem de ser proferida pelo foro judicial;

38ª- Não é o que se passa no caso vertente, o recorrido encontra-se em permanência irregular (não é residente legal!), o que ao abrigo do Artº 134° nº 1 a) da Lei 23/2007 vinculou o recorrente à prolação da decisão de afastamento coercivo;

39ª- Previamente àquela, sem embargo do ora recorrente ter admitir que o ora recorrido até preenchia a alínea c) do Artº 135º, verificou que a respetiva conduta se subsume em 2 dos critérios do corpo da dita norma, o que, necessariamente, o retira da esfera de proteção contra o afastamento (administrativo ou judicial) enunciada pelas referidas alíneas;

40ª- Uma coisa são os fundamentos da decisão plasmados no Artº 134º nº 1, os quais com a exceção do da alínea a) são exclusivos do poder judicial, outra coisa totalmente distinta são os critérios do corpo do Artº 135º (mesmo o da remissão legal para o Artº 134º nº 1 c) e f)) que servem a função de densificação das exceções à inexpulsabilidade decorrentes das alíneas do Artº 135º;

41ª- Os critérios do corpo do Artº 135° (mesmo o que remete para o Artº 134º nº 1 c) ou f), não podem ser interpretados no sentido de reserva do poder judicial, que só existe quanto aos residentes legais nos termos do Artº 33º nº 2 da CRP e Arts 145° a contrario e 146º nº 5 da Lei 23/2007);

42ª- Relativamente aos critérios do corpo do Artº 135º a lei nada diz, donde, se a atuação de um cidadão estrangeiro os preencher isolada ou cumulativamente, mesmo que a respetiva situação fáctica se enquadre em todas ou só uma das suas alíneas, sempre que o cidadão se encontre em situação irregular, o seu afastamento pode assumir quer a forma de uma decisão administrativa, quer a forma de uma decisão judicial, na dupla vertente de pena acessória de expulsão ou medida autónoma;

43ª- Mesmo na situação de inaplicabilidade de pena acessória de expulsão (como no caso concreto), não está vedado à Administração instaurar um processo de afastamento coercivo com fundamento em permanência irregular (cf. Arts 134º nº 1 a), 145º e 181º da Lei 23/2007), nem o Artº 135º ou qualquer outro o veda ou o exige.

44ª- Aliás, existiria violação do princípio da separação de poderes, se um douto tribunal, ao não aplicar a pena acessória de expulsão, decidisse vedar à Administração essa suscetibilidade no tocante aos cidadãos em situação irregular, sem que a lei o preveja, sendo certo que não o faz nem no Artº 135° nem em qualquer outra norma.

45ª- Nesta conformidade, face à sustentação plena da decisão do ora recorrente supra, defende-se que, contrariamente ao decidido pela sentença, o ato do Réu, ora recorrente, se apresenta como insindicável, não apenas pela correta interpretação que faz dos factos, mas outrossim pela demonstrada subsunção dos mesmos ao estatuído in legis, não lhe podendo ser assacado, consequentemente, qualquer vício, quer de natureza material, quer de natureza formal.

46ª- Do exposto, decorre a legalidade insindicável da decisão de afastamento coercivo, proferida nos termos dos Arts. 134.º, n.º 1, al a) ex vi Artº 181º, conjugados com o preceituado nos Artsº 145.º a 150º da Lei 23/2007, republicada pela Lei 29/2012;

47ª- O ora Recorrente não pode deste modo concordar com a douta sentença, a qual procedeu num incorreto enquadramento e interpretação dos factos, violando o Artº 3° do CPA e os Arts 2° e 266º nº 2 da CAP;

48ª- Contrariamente ao que a mesma refere, ao ora recorrente outra solução não restava que não fosse propalar a competente decisão de afastamento coercivo, a qual se encontra corretamente fundamentada de facto e de direito, não sofrendo assim de qualquer vicio passível da sua alteração, muito menos da sua anulação».

O recorrido apresentou contra-alegações de recurso e nelas concluiu:

«A - Em primeiro lugar o Recorrido Manuel .......... dá aqui por integralmente reproduzido tudo o que por si foi alegado supra.

B - No entanto, importa concluir que existe acordo entre as partes quanto à Matéria de Facto dada como Provada na Sentença, concretamente, de que a mesma não merece qualquer reparo.

C - Mais se refere que, o Recorrido concorda ainda com a Decisão de Direito que foi proferida na Sentença Recorrida dos presentes autos, dado que foi corretamente aplicada Lei aos Factos dados como provados.

D - Efetivamente, a Douta Sentença Recorrida entende e defende que o Recorrido, porque vive em Portugal desde os 2 anos de idade, de forma ininterrupta, bem como porque não se encontra provado nos presentes autos que o Recorrido seja um perigo para a Segurança Nacional e/ou para a Ordem Pública, deve beneficiar da previsão legal do artigo 135º da Lei n.º 29/2012,de 09/08, uma vez que a sua vivência em Portugal permite que o mesmo seja inserido nos limites previstos à aplicação da decisão de Afastamento Coercivo, concretamente, nas alíneas do referido artigo 135° da Lei n.º 29/2012.

E - Em face das alegações, conceitos e considerandos supra vertidos, o Recorrido entende e é da opinião que a sentença recorrida fez a correta interpretação dos factos que lhe foram trazidos pelas partes, bem como fez ainda a correta subsunção dos factos, que deu como provados, ao Direito, tendo feito a correta aplicação da Lei ao caso concreto, pelo que, o Tribunal "a quo" viu, injustamente, todo esse seu trabalho ser colocado em causa, com a interposição do presente recurso, por parte do Réu e Recorrente SEF, ao qual aqui se responde, através das presentes contra-alegações.

F - Acresce dizer ainda que o Recorrente, na modesta opinião do Recorrido, incorre em vários erros de interpretação da Lei 23/2007, de 04/07, ao longo das suas alegações, nomeadamente:

- Quando no artigo 7° das suas Alegações, diz que "a conduta criminosa do recorrido, embora não constitua fundamento para o afastamento, se assume como fulcral para se concluir do preenchimento de 1 de 3 critérios do Art° 135º";

- Quando no artigo 7° das suas Alegações, diz que "Não é aceitável a asserção pugnada pela sentença de que tendo o recorrido entrado em Portugal com 2 anos de idade e daqui não se ter ausentado, se entenda que esse facto inviabiliza, sem mais, o seu afastamento - por via administrativa - uma vez que tal (...) redundaria, sem mais, na impossibilidade do seu afastamento de território nacional.";

- Quando no artigo 12º das suas Alegações, diz que "o iter cognoscitivo do Art° 135°, que configura uma exceção à regra que é o afastamento coercivo de cidadãos estrangeiros em situação irregular ...";

- Quando no artigo 13º das suas Alegações, diz que "Esta proteção não é contudo, absoluta, pois a aplicação das exceções ao afastamento previstas nas alíneas do Art° 135° é delimitada por três critérios negativos ...;

- Quando no artigo 14º das suas Alegações, diz que "Nesta conformidade, ainda que preencha uma, ou várias, das alíneas do Art° 135°, tal não acarreta automaticamente a respetiva inexpulsabilidade, que só se verifica se o cidadão não tiver praticado qualquer ato suscetível de constituir um atentado à segurança nacional - 1° critério - ou à ordem pública - 2° critério - ou que se subsuma nas condutas previstas nas alíneas c) e f) do n.º 1 do artigo 134 - 3° critério.";

- Quando no artigo 20° das suas Alegações, diz que "No âmbito do Artº 135º, a remissão para as alíneas c) e f) do nº 1 do Art° 134° não serve para afirmar que o cidadão a afastar coercivamente o irá ser também com fundamento nestas alíneas (...) mas tão-somente para aproveitar a tipologia de condutas ali plasmadas para definição de um dos critérios de desvalor que excecionam a inexpulsabilidade";

- Quando no artigo 31º das suas Alegações, diz que "Não releva se o recorrido entrou em Portugal com menos de 10 anos, o que interessa é saber, e sempre, se a sua situação não tem enquadramento nos critérios negativos do corpo do Art° 135°, e só caso não haja registo da prática de atos criminais graves pelo mesmo, então, haverá que aferir da sua subsunção em algum adas alíneas do citado preceito";

- Quando no artigo 39º das suas Alegações, diz que "As alíneas c) e f) são chamadas à colação única e exclusivamente porque constituem um dos critérios remissivos plasmados no corpo do Art° 135°, cujo tatbestand não é o de fundamentar a decisão proferida, servindo outro desiderato, o da densificação das exceções à inexpulsabilidade";

- Quando no artigo 40° das suas Alegações, diz que "nada obstaculiza a que a decisão de afastamento possa ser administrativa, não tendo que ser proferida por uma autoridade judicial (cf. Art° 33° nº2 da CRP e Arts 145° a contrario e 146° nº 5 da Lei nº 2312007).".

G - Assim, porque a presente decisão administrativa de Afastamento Coercivo teve como fundamento exclusivo a irregular situação de permanência do Recorrido em Território Nacional, prevista na alínea a) do nº 1, do artigo 134° da Lei 23/2007, pelo que esta decisão de Afastamento não se pode socorrer dos fundamentos de expulsabilidade previstos nas alíneas b), c) e f) do n.º 1, do artigo 134° dessa mesma Lei 23/2007, uma vez que o Recorrente só é competente para proferir Decisões exclusivamente do foro da previsão legal da alínea a) do nº 1, do artigo 134º da Lei 23/2007, por força do disposto no artigo 145° do mesmo diploma legal.

H - O Legislador, quando pensou e redigiu a Lei 23/2007, nomeadamente, o seu artigo 145°, pretendeu atribuir competência SEF, exclusivamente, quanto a decidir os fundamentos na alínea a) do nº 1, do artigo 134° dessa mesma Lei.

I - O SEF, no entanto, com a interpretação que fez desse mesmo artigo 145°, concretamente, nas passagens supra transcritas, vai mais além do que aquilo que foi o Espírito do Legislador, pois ao dizer que apenas está a decidir o Afastamento com fundamento na irregularidade da permanência do Recorrido, mas ao socorrer ­ se dos fundamentos das alíneas b), c) e f) do n.0 1, do artigo 134° da Lei 23/2007 aplicando-as no presente caso, sem no entanto as referir como as tendo aplicado na Decisão de Afastamento Impugnada, ESTÁ ENCAPOTADAMENTE A PROFERIR UMA DECISÃO DE AFASTAMENTO COM FUNDAMENTO CONJUNTO NAS ALÍNEAS a), b), c) e f) do n.º 1, do artigo 134º, bem sabendo o Recorrente que o artigo 145°, ambos da Lei 23/2007, não lho permite fazer, pelo que a referida Decisão de Afastamento está viciada, pela falta de competência do Recorrente para ter proferido a Decisão de Afastamento Impugnada e para ter tomado a direção do Procedimento de Afastamento Coercivo.

J - Efetivamente, o artigo 135° da Lei 23/2007 prevê 3 situações que são limites à Expulsão de Cidadãos Estrangeiros do Território Nacional, concretamente plasmadas nas suas alíneas a), b) e c), mas esta previsão legal de inexpulsabilidade não pode ser interpretada como o fez o Recorrente, pois o que esse artigo 135º impõe são esses limites à expulsão nos procedimentos de Expulsão com fundamento nas previsões das alíneas a), d), e) e g),

K - A título excecional, para os casos em que os fundamentos do procedimento de Expulsão tem por fundamento as previsões das alíneas b), c) e f) do n.º 1, do artigo 134º da Lei 23/2007, as 3 alíneas do artigo 135° podem não vir a ser aplicadas, caso se venha a comprovar a existência de factos que permitam preencher os requisitos daquelas alíneas b), c) e f) do nº 1, do referido artigo 134°.

L - Concluindo, entende-se que os Limites à Expulsabilidade, previstos nas alíneas do artigo 135º da Lei 23/2007, só são afastados quando o procedimento de Expulsão tem por fundamento algum dos requisitos previstos na 1ª parte do artigo 135°, ou seja, os requisitos previstos nas alíneas b), c) e f) do n.º 1, do artigo 134° dessa mesma Lei.

M - O Recorrente SEF sabe bem quais são as suas competências para dirigir e decidir um Procedimento de Afastamento Coercivo, pois as mesmas estão clara e inequivocamente definidas no artigo 145° da Lei 23/2007, tendo extravasado essas mesmas competências no presente caso, pois ENCAPOTADAMENTE PROFERIU DECISÃO DE AFASTAMENTO DO RECORRIDO COM FUNDAMENTO CONJUNTO NAS ALÍNEAS a), b), c) e f) do n.º 1, do artigo 134°, ainda que, de entre essas alíneas, apenas tenha plasmado a alínea a) na Decisão proferida.

N - Os factos e os fundamentos previstos nas alíneas b), c) e f) do nº 1, do artigo 134° da Lei 23/2007, não são passíveis de serem Julgados e Decididos pelo SEF, pois são fundamentos que não estão previstos no artigo 145° da Lei 23/2007, existindo outros mecanismos na referida Lei 23/2007 para Julgar e Decidir os casos fundamentados por essas mesmas alíneas.

A Exma. Procuradora Geral Adjunta, notificada nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º, ambos do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, devendo ser confirmada a sentença recorrida.

Colhidos os vistos vêm os autos à Conferência para decisão.

Fundamentação
De facto.
Na sentença recorrida foi fixada a seguinte matéria de facto:
«a) No âmbito do Processo de Afastamento Coercivo n.º …/2014, em 26 de maio de 2015 foi subscrito por inspetor adjunto, da Direção Regional de Lisboa Vale do Tejo e Alentejo, do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, Relatório no qual pode ler-se o seguinte:
«I – INTRODUÇÃO
Aos 17-03-2001 Manuel .........., nacional de Cabo Verde, nascido aos 12/01/1980, cidadão estrangeiro identificado nos autos, deu entrada no Estabelecimento Prisional de Setúbal preso preventivamente no âmbito do NUIPC 215/00.1GESTB, por suspeitas de coautoria nos crimes de homicídio qualificado, sequestro, dano, roubo e condução sem habilitação legal (…).
O cidadão encontra-se desde então em permanência ilegal em Território Nacional, nos termos do previsto no artigo 146.º n.º 1 da Lei 23/2007, de 04 de julho com as alterações introduzidas pela Lei n.º 29/12 de 09 de agosto, (Regime Jurídico de Entrada, Permanência, Saída e Afastamento de Estrangeiros, adiante abreviadamente referido por RJEPSAE).
[…]
II – DOS FACTOS
Com interesse para a proposta a formular, considera-se adquirida e relevante para a
decisão a seguinte factualidade:
1. Aos 21-03-2002, no âmbito do processo 215/00.1GESTB, o coletivo de Juízes da
Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Setúbal condenou o cidadão cabo-verdiano MANUEL .......... (doravante c.e), D.N. 12/01/1980 a uma pena de prisão de 22 anos, pela prática em co-autoria dos crimes de homicídio qualificado, sequestro, roubo, dano e pela prática de um crime de condução sem habilitação legal; (…)
2. O cidadão em apreço encontra-se recluso, atualmente no EP Linhó e ininterruptamente desde o dia 17/03/2001 (…);
3. Da sua ficha biográfica remetida pelo EP Linhó, constata-se que o c.e. solicitou saídas precárias, todas recusadas, por receio de insucesso e/ou incompatibilidade da saída com a defesa da ordem e paz social e gravidade da atividade criminosa (…);
4. Ainda na sua ficha biográfica da DGSP, constam 4 registos disciplinares, duas
repreensões, um internamento em cela disciplinar e uma admoestação (…);
5. A 16/12/2014 no EP Linhó e após ter sido notificado para o efeito, o c.e. prestou
declarações nos termos do art. 148.º da Lei 29/12 de 09AGO na presença do seu advogado, Dr. Hélder .........., tendo declarado naquela data (…):
. Chegou a Portugal em 1982, com 2 anos de idade, na companhia dos seus pais;
. A mãe faleceu com 7 anos de idade, tendo sido criado pela sua madrinha;
. Tem 3 irmãos, todos maiores de idade e cidadãos nacionais;
. Estudou até ao 9.º ano de escolaridade, tendo no entanto concluído o 12.º ano de
escolaridade já enquanto recluso;
(…)
. É solteiro e não tem filhos;
(…)
. Antes de ser preso, trabalhou entre os 16 e os 21 anos de idade, não tendo tido no
entanto contrato de trabalho;
. Nunca esteve legal e não fez tentativa de legalização junto do SEF;
. Até ter cometido o crime pelo qual está a cumprir uma pena de 22 anos de prisão,
nunca teve problema com a Justiça, nem nunca esteve relacionado com atividades criminais;
. Não tem família em Cabo Verde, tendo o seu apoio familiar direto estar a viver em Portugal e em França;
. Após a sua libertação, terá todo o apoio familiar, que o acolherão e apoiarão na sua integração no mercado de trabalho;
. O seu objetivo, assim que sair da cadeia, é ficar em Portugal e aqui fazer a sua vida, havendo ainda a hipótese do seu pai lhe arranjar emprego em França.
6. Aos 05/01/2015, o advogado do c.e., Dr. Helder .........., juntou ao processo duas
declarações, uma prestada pelo irmão do c.e. – António .......... e outra pela sua tia materna – Idalina ..........; (…)
7. Na sua declaração, o irmão informa que colabora com o Manuel .......... nas tarefas de procura de emprego, nas condições habitacionais e informa que o c.e. não tem laços familiares em Cabo Verde, apenas em Portugal e em França; (…)
8. A sua tia, titular de “Titre de Sejour” válido até 02/08/2017, remete documento manuscrito em francês, onde se compromete a albergar e sustentar o Manuel .......... na sua morada sita na 16 Rue .......... – G.......... – France;
9. Compulsada a informação mais recente e atualizada no NSIS/SII, bem como a existência de eventuais inscrições nos artº 88º/89º, constata-se que o cidadão alvo do presente PAC: (…)
 Não constam registados outros dados, nem conhecidos quaisquer elementos que prejudiquem a procedibilidade do presente processo.
10. Atendendo à factualidade apurada, nomeadamente, a dos pontos 1, 5, 6, 7, 8 e 9 não se verifica possível o enquadramento do cidadão nos limites ao afastamento coercivo previstos no art.º 135.º do REPSAE, porquanto o mesmo não apresenta provas para tal efeito;
11. Atendendo ao reportado nos pontos 5, 7 e 8, existe a forte possibilidade do c.e.
não pretender permanecer em território nacional após a sua libertação;
12. Ainda e considerando o exposto no ponto 1, não obstante um hipotético enquadramento do c.e. no previsto no art. 135.º considerar-se-á que o mesmo poderá ser expulso de território nacional, por força do art. 134.º, al. f) do RJEPSAE, tendo em conta que foi condenado pela prática de um crime catalogado nos termos do C.P.P. como “criminalidade violenta” por atentar contra a vida, tendo inclusive o coletivo de juízes considerado o crime, nas circunstâncias em que foi cometido: A) como sendo especialmente censurável e perverso, “…claramente insidioso, pérfido, traiçoeiro …”; B) que “Com efeito, se esmagar uma cabeça humana é algo arrepiante e repugnante, fazê-lo podendo estar a vitima viva (e os esclarecimentos do perito médico vão nesse sentido) é algo que só está ao alcance do agente mais desprovido de qualquer sensibilidade e respeito pela vida humana e pelos outros, enfim, radicalmente mal formado e sádico” e que C) “Acresce a isto que não se vê motivo compreensível para os arguidos eliminarem a vitima, a não ser o que resulta da sua própria malvadez, mesquinhez, prepotência e insensibilidade, não valendo sequer como princípio de explicação: consumado o roubo os arguidos decidiram, pura e simplesmente, acabar com a vítima. Isto é demasiado gratuito e repugnante e merecedor de um juízo acrescido de censurabilidade pela futilidade “ (…)
III – DOS FACTOS E DO DIREITO
Da factualidade apurada e supra aduzida, conclui-se que o cidadão Manuel .......... se encontra em situação irregular/ilegal em território português (não é possuidor/a de qualquer documento que a/o habilite a permanecer legalmente em território nacional, nomeadamente, não detém qualquer autorização de residência válida, visto válido e excedeu a sua permanência em Portugal), foi condenado numa pena de prisão superior a 5 anos pela prática de crime grave, enquadrando-se tal situação nos pressupostos legais previstos para o afastamento coercivo de território nacional, designadamente no artigo 134.º, n.º 1, alíneas a) e f) do RJEPSAE, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 29/12 de 09 de Agosto.
IV – CONCLUSÃO/PROPOSTA
Em consonância com a facticidade acima transcrita, ousa-se propor que a/ao cidadão MANUEL .......... seja imposta:
1. A medida de afastamento coercivo de Território Nacional para Cabo Verde, ao abrigo das disposições invocadas no ponto III do presente;
2. A interdição de entrada em território nacional por um período de QUINZE (15) ANOS, ao abrigo do previsto no artigo 144.º do RJEPSAE;
[…]
4. A sua inscrição no Sistema de Informação Schengen para efeitos de não admissão pelo período de três (3) anos, ao abrigo do disposto no n.º 3 do art. 96.º, reapreciável nos termos do art.º 112.º, ambos da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, atendendo ao facto que sobre o cidadão recai uma medida de afastamento acompanhada de uma interdição de entrada;
[…]» – Documento a fls. 54 a 57 do processo administrativo apenso aos autos;
b) Em 5 de junho de 2015 o Diretor Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras abonando-se «na factualidade que se considerou adquirida no relatório» considerou «que o cidadão de nacionalidade cabo-verdiana MANUEL .........., nascido aos 12-01-1980, se encontra em situação irregular no Território Nacional – cfr. Artigo 134.º, n.º 1, al. a) da Lei n.º 23/07, de 04 de Julho, com as alterações introduzidas pela Lei 29/2012 de 09 de Agosto» e, consequentemente, determinou o seu afastamento coercivo do Território Nacional, a sua interdição de entrada no Território Nacional por um período de quinze anos e a sua inscrição no Sistema de Informação Schengen para efeitos de não admissão pelo período de três anos – Documento a fls. 59 do processo administrativo apenso aos autos;
c) Em 12 de junho de 2015 o Autor foi notificado de que «por decisão do Exmo. Senhor Diretor Nacional Adjunto do SEF, exarada em 05.06.2015, nos termos dos artigos 146.º e seguintes da Lei n.º 23/2007 de 04 de julho, republicada pela Lei 29/2012, de 09AGO, foi determinado o seu Afastamento Coercivo de Território Nacional, pelo facto de se encontrar em permanência irregular em Portugal, ao abrigo do disposto na al. a), do n.º 1, do art. 134.º, dos citados diplomas legais.» – Documento a fls. 66 do processo administrativo apenso aos autos;
d) Na mesma data o Autor foi, ainda, notificado de que «ficará, após o seu afastamento, interdito de entrar em Portugal por um período de quinze (15) anos» e de que esta interdição será «inscrita no Sistema de Informação Schengen – SIS para efeitos de não admissão pelo período de três (03) anos» – Documento a fls. 66 do processo administrativo apenso aos autos».


O Direito
Objeto do recurso
A questão a decidir neste processo, tal como vem delimitada pelas alegações do recurso e respetivas conclusões, consiste em conhecer do erro de julgamento de direito da sentença recorrida, na interpretação e aplicação dos artigos 134º e 135º da Lei 23/2007, de 4.7, na redação dada pela Lei nº 29/2012, de 9.8 (Lei de Estrangeiros).

A sentença recorrida julgou procedente a ação e, em consequência, anulou o despacho do Diretor Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, de 5.6.2015, que determinou o afastamento coercivo do autor do território nacional e a sua interdição de entrada por um período de 15 anos.
Fê-lo partindo da identificação da questão a resolver como: «A de saber se, tendo a decisão de afastamento coercivo fundamento na alínea a) do n.º 1 do artigo 134.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação dada pela Lei n.º 29/2012, de 9 de agosto – entrada e permanência ilegal no território português, pode afastar-se a aplicação dos limites a essa decisão, estabelecidos no artigo 135.º do mesmo diploma, invocando os fundamentos elencados nas alíneas b), c) e f) do n.º 1 do artigo 134.º (no caso foi invocado o fundamento da alínea f) - cidadão estrangeiro em relação ao qual existam sérias razões para crer que cometeu atos criminosos graves ou que tenciona cometer atos dessa natureza, designadamente no território da União Europeia)».
E de seguida respondeu nos termos que seguem: «Ora, considerando que, nos termos do artigo 145.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação dada pela Lei n.º 29/2012, de 9 de agosto, o afastamento coercivo só pode ser determinado por autoridade administrativa com fundamento na entrada ou permanência ilegais em território nacional (cabe relembrar que não obstante no Relatório se concluísse pelo enquadramento nos pressupostos legais previstos nas alíneas a) e f) do n.º 1 do artigo 134.º, a decisão de afastamento coercivo veio a ser adotada com fundamento apenas na referida alínea a)), a resposta a esta questão é necessariamente negativa, porquanto afastar os limites do artigo 135.º com invocação dos fundamentos elencados nas alíneas b), c) e f) n.º 1 do artigo 134.º, equivale a permitir que o afastamento coercivo por autoridade administrativa seja determinado com outro fundamento que não apenas o da entrada ou permanência ilegais em território nacional, o que está vedado por força do disposto no referido artigo 145.º.
Na verdade se, por força do disposto no artigo 145.º, a entidade demandada não podia determinar o afastamento coercivo do Autor com fundamento na situação prevista na alínea f) do n.º 1 do artigo 134.º, também não pode usar esse fundamento para afastar o limite a uma decisão de afastamento coercivo determinada com fundamento na entrada ou permanência ilegais em território nacional, pois se pudesse tal significava que o afastamento coercivo havia sido determinado com fundamento na situação prevista na alínea f) do n.º 1 do artigo 134.º e não com fundamento na entrada ou permanência ilegais em território nacional.
Face ao exposto, … a entidade demandada não poderia ter determinado o afastamento coercivo do autor sem antes ter diligenciado por apurar se se verifica o limite estabelecido na al c) do art 135º, isto é, se o autor se encontra em Portugal desde idade inferior a 10 anos e se aqui reside habitualmente».

É desta sentença que se recorre nos presentes autos, por a decisão judicial não interpretar corretamente o art 135º e a sua relação com o art 134º, ambos, da Lei nº 23/2007. Pois, afirma o recorrente Ministério da Administração Interna/ SEF:
«6ª. Previamente à prolação de uma decisão de afastamento, no decorrer do respetivo procedimento, o SEF analisa da situação fáctica do cidadão estrangeiro em situação irregular, verificando se a mesma é enquadrável em qualquer das alíneas do Artº 135º, mas também se, na circunstância do cidadão estrangeiro a(s) preencher, a respetiva conduta não prefigura qualquer das exceções à inexpulsabilidade previstas no corpo do artigo;
8ª- Neste sentido, o SEF não adita qualquer fundamento à decisão de afastamento coercivo que se baseia unicamente no Artº 134º nº 1 a) da Lei nº 23/2007, antes, limita-se, em plena congruência legal, a reiterar que a conduta criminosa do ora recorrido, embora não constituindo fundamento para o seu afastamento, se assume como fulcral para se concluir do preenchimento de 2 dos 3 critérios do Artº 135º ab initio;
14ª - Esta proteção [contra a expulsão] não é absoluta, pois a aplicação das exceções ao afastamento previstas nas alíneas do Artº 135º é delimitada por três critérios negativos, plasmados no corpo da norma, pugnados pelo SEF (mas negados pela douta sentença), o que significa que, ainda que a situação fáctica de um cidadão estrangeiro se enquadre em quaisquer das suas alíneas (ou mesmo cumulativamente em várias), se impõe indagar se este não incorreu em qualquer conduta enquadrável em algum(ns) dos critérios negativos enunciados ab initio na mesma norma;
19ª- Nesta sede, urge esclarecer que a conduta do recorrido só releva para não o considerar como inexpulsável, e não, como confunde a douta sentença, para servir de fundamento à decisão de afastamento coercivo que se alicerça apenas na sua permanência irregular;
20ª- A menção do Artº 135º ab initio às alíneas c) e f) do nº 1 do Artº 134º tem a função de uma mera remissão, enquanto técnica legislativa, significando apenas que o legislador, em detrimento de descrever literalmente determinadas situações como limites negativos à inexpulsabilidade, optou por remeter para o teor de outras normas consideradas adequadas a este desiderato;
21ª- No âmbito do Artº 135º, a remissão para as alíneas c) e f) do nº 1 do Artº 134º não serve para afirmar que o cidadão a afastar coercivamente o irá ser também com fundamento nestas alíneas (o que seria ilegal face ao Artº 145°, que só permite afastamento coercivo com base em permanência irregular plasmada na alínea a) ), mas tão somente para aproveitar a tipologia de condutas ali plasmadas para definição de um dos critérios de desvalor que excecionam a inexpulsabilidade, precisamente o que atende à prática de atos criminais graves;
25ª- No caso vertente, dos factos dados como provados, constata-se, sem qualquer dubiedade, que o recorrido é detentor de uma conduta integralmente subsumível não só na alínea a) do n.º 1 do Artº 134º e, bem assim, na exceção à inexpulsabilidade ínsita na primeira parte do Artº 135.º, ao contrário do dirimido pela douta sentença;
39ª- Previamente àquela [decisão de afastamento coercivo], sem embargo do ora recorrente ter admitido que o ora recorrido até preenchia a alínea c) do Artº 135º, verificou que a respetiva conduta se subsume em 2 dos critérios do corpo da dita norma, o que, necessariamente, o retira da esfera de proteção contra o afastamento (administrativo ou judicial) enunciada pelas referidas alíneas;
41ª- Os critérios do corpo do Artº 135º (mesmo o que remete para o Artº 134º nº 1 c) ou f)) não podem ser interpretados no sentido de reserva do poder judicial, que só existe quanto aos residentes legais nos termos do Artº 33º nº 2 da CRP e Arts 145° a contrario e 146º nº 5 da Lei 23/2007)».
Como passamos a explicar, assiste razão ao recorrente.
Analisemos.
A proteção contra a expulsão aplicada a estrangeiros encontra-se prevista na Constituição Portuguesa, no artigo 33º, nº 2.
O conteúdo da proteção prevista na norma constitucional é, no entanto, muito limitado.
Apenas se estabelece a necessidade de a decisão de expulsão de estrangeiros ser determinada por autoridade judicial e se cria para o legislador o dever de criar formas expeditas de decisão para estes processos.
Mais limitado é ainda o âmbito pessoal de aplicação desta garantia, porque não se aplica a todos os estrangeiros que se encontram em Portugal, mas só a quem tenha entrado ou permaneça regularmente no território nacional, a quem tenha obtido autorização de residência ou a quem tenha apresentado pedido de asilo não recusado.
Já para os estrangeiros que se encontrem em situação irregular, tendo entrado ou permanecido ilegalmente no território português, a Constituição implicitamente reconhece que é diferente a situação jurídica destes e, por isso, admite a possibilidade de haver medidas coercivas de expulsão determinadas por autoridades administrativas, executadas sem necessário controlo judicial prévio (cfr arts 140º, nº 1 e 145º da Lei nº 23/2007).
Ou seja, nos termos do art 145º da Lei nº 23/2007, a expulsão (administrativa) só pode ser determinada por autoridade administrativa com fundamento na entrada ou permanência ilegais em território nacional, o mesmo é dizer, a expulsão administrativa só pode ser determinada com base no art 134º, nº 1 al a) da mesma Lei.

O artigo 134º da Lei nº 23/2007 estipula, sob a epígrafe Fundamentos da decisão de afastamento coercivo ou de expulsão, o seguinte:

1- Sem prejuízo das disposições constantes de convenções internacionais de que Portugal seja Parte ou a que se vincule, é afastado coercivamente ou expulso judicialmente do território português, o cidadão estrangeiro:

a) Que entre ou permaneça ilegalmente no território português;

b) …

c) Cuja presença ou atividades no País constituam ameaça aos interesses ou à

dignidade do Estado Português ou dos seus nacionais;

…

f) Em relação ao qual existam sérias razões para crer que cometeu atos criminosos graves ou que tenciona cometer atos dessa natureza, designadamente no território da União Europeia;

…

2- O disposto no número anterior não prejudica a responsabilidade criminal em que o estrangeiro haja incorrido. [destaques nossos].

O artigo 135º da mesma Lei, sob a epígrafe Limites à decisão de afastamento coercivo ou de expulsão, diz que:

Com exceção dos casos de atentado à segurança nacional ou à ordem pública e das situações previstas nas als c) e f) do nº 1 do artigo 134º, não podem ser afastados ou expulsos do território nacional os cidadãos estrangeiros que:

a) Tenham nascido em território português e aqui residam habitualmente;

b) Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação;

c) Se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente. [destaques nossos].

Nos termos do disposto no art 135º, que vimos de transcrever, há três tipos de estrangeiros que, mesmo que se encontrem em situação irregular, não podem ser expulsos, salvo em caso de ameaça à segurança nacional e à ordem pública: (i) os imigrantes de segunda geração, que tenham nascido em território português e aqui residam habitualmente; (ii) os que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação; (iii) e, finalmente, os que se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente. Estes estrangeiros (em situação conforme ou desconforme com a lei) gozam de uma proteção forte face à expulsão, exceto se constituírem uma ameaça à segurança nacional e à ordem pública, circunstância em que, pese embora preencherem algum dos limites à expulsão ainda assim podem ser expulsos (administrativa ou judicialmente).
O art 135º da Lei nº 23/2007 é um artigo-travão relativamente à expulsão.
Com efeito, ele estabelece proibições à aplicação da medida de expulsão, no respeito pela Constituição, pelo Tribunal Constitucional, pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e pelo art 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Mas, cede passo quando o cidadão estrangeiro, em situação regular ou irregular, tiver cometido atentado contra a ordem pública, como sucede quando pratica crime grave.
Como reiteradamente tem afirmado este TCA Sul, em acórdãos proferidos em casos semelhantes e a que aderimos, nomeadamente, em 12.1.2017 (processo nº 13/16), em 2.2.2017 (processo nº 415/16), em 21.9.2017 (processo nº 169/16) «as três alíneas do art 135º não relevam, inter alia, nos casos de o estrangeiro (i) ter cometido atentado contra a ordem pública ou (ii) poder cometer e, por maioria de razão, ter cometido, atos criminosos graves».
Interpretação diversa, no sentido da sufragada pelo tribunal de primeira instância, em que o afastamento coercivo, a coberto do art 134º, nº 1, al a) da Lei nº 23/2007, não pode ser determinado pelo SEF, e, portanto, não pode ocorrer a expulsão administrativa, se o estrangeiro em situação irregular estiver numa das três situações previstas no art 135º da Lei nº 23/2007, permite que um estrangeiro, como o recorrido, em situação irregular/ ilegal em território português e que foi punido com pena de prisão efetiva de 22 anos, por crimes, em co-autoria, de homicídio qualificado, sequestro, roubo, dano e condução sem habilitação legal, não possa ser expulso por ter entrado e permanecido em Portugal desde os dois anos de idade.
É verdade que o ora recorrido reside de facto em território português desde os 2 anos de idade (nasceu em 12.1.1980). Mas, o facto de viver em Portugal desde longa data não constitui óbice à sua expulsão, dado ter cometido crimes graves e, por isso, estar a cumprir pena de prisão (22 anos) desde 17.3.2001.
É indiscutível que as condutas ilícitas praticadas pelo recorrido e pelas quais foi punido com pena de prisão efetiva de 22 anos - crime de homicídio qualificado, sequestro, roubo, dano – enquadram-se no âmbito da criminalidade grave e, por essa via, consubstanciam fator de perturbação da ordem pública, que afasta o requisito de inexpulsabilidade do art 135º, nº c) da Lei nº 23/2007, na redação dada pela Lei nº 29/2012.
Em suma, o conceito jurídico indeterminado de ordem pública e irremediavelmente o desrespeito pela vida humana e pelos outros, no caso, de modo especialmente censurável e perverso, por agente radicalmente mal formado e sádico [por esmagar uma cabeça humana podendo estar a vitima viva …depois de consumar o roubo], limita assim o funcionamento automático das situações de facto, vertidas nas três alíneas do art 135º da Lei nº 23/2007, na redação dada pela Lei nº 29/2012, que impedem o afastamento coercivo dos cidadãos estrangeiros. E, por assim ser, a decisão administrativa de afastamento coercivo do recorrido do território nacional mostra-se conforme ao disposto nos arts 134º, nº 1, al a) e art 135º da Lei nº 23/2007, de 4.7, na redação dada pela Lei nº 29/2012, de 9.8.
Em face de todo o exposto, impõe-se a conclusão de que a sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito, devendo ser revogada.

Decisão

Termos em que acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em:

i) conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida,

ii) e julgar a ação improcedente, absolvendo a entidade demandada, ora recorrente, do pedido.

Custas pelo recorrido, em ambas as instâncias, sem prejuízo da decisão sobre o benefício de apoio judiciário proferida pela Segurança Social.
Registe, notifique e publique-se (artigo 30º, nº 2 do CPTA na redação dada pela Lei nº 118/2019, de 17.9).

*
Lisboa, 2019-10-10,

(Alda Nunes)


(Carlos Araújo)


(Ana Celeste Carvalho).