I. RELATÓRIO

N… (ACE), veio interpor recurso da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou improcedente a reclamação por si deduzida, contra o ato de indeferimento tácito do pedido de dispensa parcial da prestação de garantia, praticado pelo órgão de execução fiscal da A... – Empresa de Águas, Efluentes e Resíduos de Braga, E.M., no âmbito do processo de execução fiscal n.º…, instaurado com vista à cobrança de dívida proveniente vistoria de ligação de saneamento e de taxa de ligação de saneamento, no valor total de € 665.112,79.

O Recorrente, veio recorrer contra a referida decisão, tendo apresentado as suas alegações e formulado as seguintes conclusões:

«i. O presente recurso tem por objeto a sentença proferida pelo Tribunal a quo a 17.12.2021, que julgou improcedente a reclamação apresentada do indeferimento tácito do pedido de suspensão da execução com dispensa parcial de prestação de garantia e a qual, salvo o devido respeito que nos merece a opinião e a ciência jurídica do Tribunal recorrido, não poderá manter-se.

ii. A sentença recorrida consubstancia, na parte objeto do presente recurso, uma solução interpretativa ilegal e, como tal, insustentável na ordem jurídica constituída, face à verificação dos pressupostos elencados na Lei para a requerida dispensa da prestação de garantia.

iii. Ao presente recurso deverá ser atribuído efeito suspensivo, face à iminente perda de utilidade do recurso apresentado se a si for fixado efeito devolutivo, sem prejuízo da suspensão da execução até ao transito em julgado da reclamação, em virtude de a reclamação apresentada ter por objeto matéria que afete a totalidade da tramitação da execução.

iv. A reclamação sub judicio foi admitida pelo Tribunal a quo com subida imediata.

v. A subida imediata teve (e tem) por base evitar a prática de diligências coercivas perante o património do Recorrente, até ao trânsito em julgado da reclamação ora subjacente.

vi. Ora, à luz do artigo 286.º, n.º 2, do CPPT, a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso equivale à suspensão dos efeitos da decisão recorrida, ou seja: a suspensão dos efeitos da improcedência da reclamação apresentada.

vii. Deste modo, estando suspensos os efeitos da sentença a quo, que julgou improcedente a reclamação do Recorrente, permanece em vigor a suspensão provisória da execução fiscal, decorrente do pedido de dispensa de prestação de garantia pendente de decisão definitiva e da interposição de reclamação judicial, com subida imediata, com fundamento no indeferimento (tácito) de tal pretensão.

viii. Por sua vez, o efeito suspensivo a atribuir ao presente recurso justifica-se, quer (i) por estar em causa uma situação de subida imediata da reclamação, nos termos do artigo 278.º, n.º 3, do CPPT, face ao efeito suspensivo que a Lei atribui a este mecanismo processual; quer (ii) por a fixação de efeito devolutivo aos presentes autos afetar o efeito útil do presente recurso.

ix. Neste sentido, cf. JORGE LOPES DE SOUSA, in Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado e Comentado, Vol. IV, 6.ª Ed., p. 509-510 e o próprio Supremo Tribunal Administrativo, v.g., no processo n.º 0689/06 (Rel. BRANDÃO DE PINHO).

x. A atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso é, pois, a única solução que se coaduna com a natureza urgente dos presentes autos e com o que se pretende acautelar com a reclamação à qual foi atribuída subida imediata ao Tribunal a quo: evitar a produção de um prejuízo irreparável na esfera do Recorrente e, outro lado, evitar a perda de utilidade da reclamação apresentada.

xi. Ora, no cenário de atribuição de efeito devolutivo, qual a utilidade de um acórdão desse douto Tribunal que venha revogar a sentença a quo e, como tal, determinar a suspensão da execução com dispensa de prestação de garantia, se a execução já terá avançado e o património do Recorrente já terá sido adjudicado ou vendido?

xii. Nenhuma utilidade adviria; daí a perda de efeito útil caso não seja atribuído o requerido efeito suspensivo; esse efeito útil, que apenas com o efeito suspensivo se logrará preservar, passa por preservar o efeito suspensivo provisório da execução, até trânsito em julgado da presente ação.

xiii. Sem prescindir, a interposição do presente recurso, segundo cremos, faz permanecer a suspensão da execução até à decisão do pleito de reclamação, ora em sede recursiva, uma vez que a reclamação in casu tem por objeto matéria que afeta a totalidade da tramitação da execução – cf. artigo 278.º, n.º 8, do CPPT.

xiv. Assim, requer-se que, caso o Tribunal a quo não atribua o requerido efeito devolutivo, seja atribuído ao presente recurso efeito suspensivo, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 286.º, n.º 2, do CPPT e 654.º, n.º 3, do CPC ou, subsidiariamente, que seja determinada a suspensão da execução, face à interposição do presente recurso, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 278.º, n.º 8, do CPPT.

xv. Em qualquer dos casos, requer-se que seja determinada a expedição do ofício referido no artigo 654.º, n.º 3, do CPC, dirigido à Recorrente, com a identificação da sentença cuja execução deva ser suspensa.

xvi. No que se reporta ao recurso referente à matéria de facto, afigura-se ao Recorrente existir matéria de facto que deveria ter sido dada por provada pelo Tribunal a quo e, ao invés, matéria de facto dada por provada de forma incorreta, matérias tais de elevada relevância para o julgamento dos presentes autos.

xvii. No que concerne ao recurso sobre a matéria de direito, a divergência com a sentença recorrida prende-se sobretudo com uma diferente interpretação do regime legal aqui aplicável (em particular, das normas dos artigos 52.º, n.º 4, e 99.º da LGT e 13.º do CPPT), entendendo o Recorrente que o Tribunal a quo, apesar de subsumir a situação em análise às corretas normas aqui aplicáveis, fez uma interpretação errónea do respetivo regime, incorrendo em erro de julgamento.

xviii. Relativamente à matéria de facto que deveria ter sido julgada como provada, o Recorrente pretende ver incluídos na decisão sobre a matéria de facto, factos alegados e sobre os quais versou o respetivo julgamento do Tribunal a quo, a partir de alegações e meios de prova produzidos.

xix. Por outro lado, existem diversos outros factos que, segundo cremos, deveriam igualmente ter sido julgados como provados, não tendo sido aventados, sequer, quaisquer motivos para que assim não tenha sucedido, ou tendo-o sido – como aconteceu com a alegada falta de alegação da impossibilidade de obtenção de garantia bancária por parte do Recorrente – foram-no erradamente.

xx. Por uma questão de facilidade de exposição e em cumprimento do disposto no artigo 640.º do CPC, indicar-se-ão os factos que se entende que deveriam ter sido julgados como provados, bem como os excertos dos depoimentos e os demais meios de prova que fazem prova dos mesmos, seguindo a numeração original.

xxi. “27. O Reclamante não dispõe de património mobiliário para efeitos de prestação de garantia”.

xxii. Esta factualidade decorre quer do teor dos documentos n.ºs 6 e 7 juntos com a reclamação (balanço e balancete do Recorrente), documentos esses não impugnados pela Recorrida, quer do facto provado sob o n.º 22.

xxiii. Por outro lado, tal facto foi alegado pelo Recorrente na sua petição de reclamação, no artigo 40.º, e não foi impugnado pela Recorrida, pelo que a respetiva falta de contestação especificada, cumulada com o teor dos referidos documentos n.ºs 6 e 7 e do facto provado sob o n.º 22, deverá ser valorada por V. Exas.

xxiv. “28. A conta bancária n.º 216.10.009170-3, aberta junto da Caixa Económica Montepio Geral, é a única conta bancária de depósitos à ordem titulada pelo Reclamante”.

xxv. Esta factualidade decorre do teor dos documentos n.ºs 4 e 7 juntos com a reclamação (extrato da base de dados de contas emitido pelo Banco de Portugal e balancete emitido a 28.02.2021), documentos não impugnados pela Recorrida.

xxvi. Tal facto foi alegado pelo Recorrente na sua petição de reclamação, nos artigos 16.º e 42.º, e não foi impugnado pela Recorrida, pelo que a respetiva falta de contestação especificada, cumulada com o teor dos referidos documentos n.ºs 4 e 7, deverá ser valorada por V. Exas.

xxvii. “29. Dos valores computados no saldo da conta bancária n.º 216.10.009170-3, aberta pelo Reclamante junto da Caixa Económica Montepio Geral, € 198.130,83 não são da propriedade do Reclamante”.

xxviii. Esta factualidade decorre, desde logo, do teor do documento n.º 7 junto com a reclamação (balancete), documento não impugnado pela Recorrida.

xxix. Tais valores imputados a título de retenções coincidem com o alegado pela testemunha C… e valorado pelo Tribunal a quo no facto provado n.º 26.

xxx. São, pois, valores que o Recorrente tem em sua posse, mas que, em bom rigor, não são da sua propriedade, pelo que não poderão ser computados para efeito de disponibilidade financeira para efeitos de prestação de garantia.

xxxi. Neste sentido depôs a testemunha P…, diretor técnico do Recorrente [presente no intervalo de 08:09 a 09:03 da gravação].

xxxii. Neste sentido, também, depôs a testemunha C…, contabilista do Recorrente, a qual, com referência à rubrica do passivo corrente, presente no documento n.º 6 (balanço do Recorrente) pronuncia-se sobre o valor inscrito de € 885.581,20 [presente no intervalo de 19:50 a 20:42 da gravação].

xxxiii. Os referidos depoimentos foram considerados pelo Tribunal a quo como credíveis, isentos e congruentes, nomeadamente no que concerne aos “montantes retidos aos subempreiteiros na fase de construção, para garantia da boa execução da obra, e que terão de ser devolvidos com a entrega definitiva da obra, em caso de não haver lugar a reparações” (cf. pp. 9 e 10 da sentença).

xxxiv. A utilização da conjugação do verbo devolver atesta que o Tribunal a quo sabia que os referidos valores, em posse do Recorrente, não são da sua propriedade, corroborando assim a versão exposta pelas referidas testemunhas.

xxxv. Aliás, a própria credibilidade atribuída pelo Tribunal a quo aos depoimentos das testemunhas P… e C…, desde logo por questões de congruência entre a valoração da prova e a factualidade dada como provada, que conste do elenco dos factos provados a referida factualidade.

xxxvi. Sem prejuízo, tal factualidade foi alegada pelo Recorrente na sua reclamação, nos artigos 43.º, 44.º e 45.º, e não foi impugnada pela Recorrida, pelo que a respetiva falta de contestação especificada, cumulada com o teor dos documentos n.º 6 e 7 e com os depoimentos transcritos, deverá ser valorada por V. Exas..

xxxvii. “30. O Reclamante, a 28.02.2021, encontrava-se com capitais próprios negativos no montante de € - 95.615,34”.

xxxviii. Esta factualidade decorre diretamente do teor dos documentos n.ºs 6 e 7 juntos com a reclamação (balanço e balancete do Recorrente), documentos esses não impugnados pela Recorrida.

xxxix. Tal facto foi alegado pelo Recorrente na sua reclamação, no artigo 52.º, e não foi impugnado pela Recorrida, pelo que a respetiva falta de contestação especificada, cumulada com o teor dos referidos documentos n.º 6 e 7, deverá ser valorada.

xl. “31. É impossível ao Reclamante obter e apresentar uma garantia bancária ou um instrumento equivalente, para efeitos de prestação de garantia, sem prejuízo das suas tentativas nesse sentido”.

xli. A sentença a quo aborda, erradamente, a falta de prova deste facto negativo entendendo, pois, que o Recorrente não fez prova de que “nenhuma instituição bancária ou seguradora acedeu a emitir em seu nome uma garantia” ou “que, tendo acedido, quais os custos previsíveis da emissão dessa garantia” (p. 20).

xlii. Será tal exigência probatória razoável ou proporcional para o Recorrente? Cremos que não e, por esse preciso motivo, deverá o referido facto ser dado como provado, face aos elementos de prova produzidos e constantes dos autos.

xliii. A este propósito, atente-se ao teor do acórdão desse TCA Sul, proferido a 09.06.2016, no p. n.º 09484/16 (Rel. CATARINA ALMEIDA E SOUSA), acerca da desproporcionalidade da exigência probatória defendida pela aí exequente.

xliv. Segundo cremos, entende o Tribunal a quo que, para prova da impossibilidade da obtenção de garantia bancária ou instrumento equivalente, o Recorrente teria que a peticionar a todas as (36) instituições autorizadas a exercer atividade bancária em Portugal, sendo certo que, as próprias entidades, geralmente, não lavram quaisquer declarações que atestem a rejeição da emissão de qualquer garantia bancária, se a entidade requerente não for sua cliente.

xlv. Tal não é proporcional, razoável ou, sequer exequível, levando-nos a concluir tal qual foi reiterado no citado aresto desse Ilustre Tribunal (processo n.º 09484/16), que “[…] dificilmente um contribuinte lograria obter a dispensa de garantia, tornando a prova deste requisito em algo diabólico e infindável”.

xlvi. Outrossim, estando nós perante a prova de um facto negativo, face à sua própria natureza, a prova a produzir apresentará sempre dificuldades acrescidas.

xlvii. Neste sentido, cf. o acórdão desse Ilustre Tribunal, proferido a 11.04.2019, no processo n.º 9477/16.1BCLSB (Rel. TÂNIA MEIRELES DA CUNHA).

xlviii. A tónica está, pois, na menor exigência probatória por parte do julgador, dando relevo, como decidiram os citados acórdãos, a “provas menos relevantes e convincentes que as que seriam exigíveis se tal dificuldade não existisse”.

xlix. No entanto, o Tribunal a quo desconsiderou a prova produzida pelo Recorrente, afirmando que o mesmo “em momento algum alegou […] quais os custos associados à prestação de garantia” ou que tenha “diligenciado no sentido de obter qualquer garantia idónea a garantir o pagamento da dívida”, sendo certo que tal não corresponde à verdade, face ao teor dos artigos 57.º, 58.º, 61.º, 62.º e 63.º da petição de reclamação e face ao depoimento da testemunha S… .

l. O Recorrente alegou (e provou) a impossibilidade de emissão de uma garantia bancária ou de instrumento equivalente a seu favor, para efeitos de prestação de garantia: quer face à rejeição liminar das entidades bancárias em virtude da sua situação económico-financeira, quer face aos custos que uma putativa garantia teria para o Recorrente, os quais lhe são impossíveis de concretizar em virtude de o respetivo cálculo dependendo de uma avaliação casuística do concedente.

li. O Recorrente está, pois, aprisionado numa espiral probatória: é-lhe indeferida liminarmente a emissão de uma garantia, por insuficiência patrimonial; sendo-lhe indeferido, não sabe quais os custos associados nem a pode apresentar; não fornecendo estas informações, que não consegue obter, não lhe é dispensada a apresentação de garantia ou equivalente, que não consegue obter.

lii. Tal foi corroborado, inclusivamente, pela testemunha S… , diretora financeira de uma das agrupadas do Recorrente [presente no intervalo de 33:29 a 34:43 e 35:45 a 37:15 da gravação].

liii. A própria credibilidade atribuída pelo Tribunal ao depoimento da referida testemunha, que entendeu que a mesma revelou conhecimento direito dos factos, enquanto diretora financeira de uma das agrupadas do Recorrente, tendo considerado o seu depoimento como “credível, claro e isento”, impõe, desde logo por questões de congruência entre a valoração da prova a factualidade dada como provada, que conste do elenco dos factos provados a referida factualidade.

liv. Tal factualidade foi, ainda, alegada pelo Recorrente na sua petição de reclamação, nos artigos 57.º, 58.º, 61.º, 62.º e 63.º, e não foi impugnada pela Recorrida, pelo que a respetiva falta de contestação especificada, cumulada com o teor do concreto depoimento transcrito, deverá ser valorada por V. Exas..

lv. Sem prescindir, constitui um facto notório que, na atual conjuntura e naquela existente à data da apresentação do requerimento referido no facto provado sob o n.º 10, existem dificuldades de acesso ao crédito ou às garantias bancárias, bem como um agravamento dos custos de financiamento praticados pelas instituições.

lvi. Atenta a inexistência de bens para garantir o montante exigido, bem como a situação financeira do país, em particular aquando da apresentação do referido requerimento (em período pandémico) é de conhecimento público e generalizado que as instituições financeiras apenas concederiam crédito e/ou emitiriam qualquer garantia bancária em situações limítrofes, nos quais os seus interesses se encontrassem completamente protegidos.

lvii. É, pois, um facto notório e do conhecimento generalizado a impossibilidade de obtenção de qualquer crédito, garantia bancária e/ou instrumento equivalente junto das instituições financeiras por uma entidade financeiramente débil, sem a sua situação tributária regularizada junto da Recorrida, em pleno período pandémico, sem qualquer património mobiliário ou imobiliário (cf. factos provados sob os n.ºs 6, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25 e 26 e os que se pretendem provar sob os n.ºs 27, 28, 29 e 30).

lviii. E para tal conclusão (de o facto elencado sob o n.º 31 ser considerado como provado), não será necessário, segundo cremos, abordar quais os concretos pressupostos necessários à concessão de uma garantia bancária, na medida em que é patente ao homem médio de que, num sistema bancário rigoroso e receoso com o incumprimento, é notoriamente impossível qualquer entidade, na precária situação financeira em que o Recorrente se encontra e sem património (bens ou direitos) que possa oferecer de garantia a uma entidade financeira, obter desta uma garantia bancária ou qualquer outro instrumento financeiro apto a garantir cerca de € 409.000,00 junto da Recorrida.

lix. “32. O ato de penhora referido nos factos provados sob os n.ºs 8 e 24 foi objeto de reclamação judicial pelo Reclamante, tendo sido declarado ilegal por via da sentença proferida no âmbito do processo n.º 1255/21.2BELRS, que corre termos junto do Tribunal Tributário de Lisboa (U.O. 2), da qual a Reclamada apresentou recurso, encontrando-se pendente de decisão junto do Tribunal Central Administrativo Sul”.

lx. Por sentença proferida a 12.11.2021 pelo Tribunal Tributário de Lisboa (U.O. 2), no processo n.º 1255/21.2BELRS, o ato de penhora referido nos factos provados n.º 8 e 24 e abordado pelas testemunhas do Recorrente, foi declarado ilegal, tendo sido ordenado o seu imediato cancelamento.

lxi. Por se tratar de documento cuja apresentação se tornou necessária unicamente em virtude do julgamento [de facto] proferido em 1.ª instância, nos termos do artigo 651.º, n.º 1, do CPC, o Recorrente requer a junção do documento A, para os efeitos do disposto no artigo 640.º, nº 1, alínea b), do CPC.

lxii. O aditamento do referido ponto de facto à matéria dada como provada releva para o efeito de esclarecer esse Ilustre Tribunal de que a dívida não se encontra garantida por penhora, porquanto o ato de penhora foi considerado ilegal, tendo sido ordenado o seu imediato cancelamento.

lxiii. Relativamente à matéria de facto incorretamente julgada como provada, o Recorrente pretende ver alterados dois pontos da decisão sobre a matéria de facto (factos provados sob os n.º 9 e 10), uma vez que a decisão sobre os mesmos deveria ser diversa da recorrida, face aos meios de prova constantes dos autos.

lxiv. Em particular, a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, prende-se com o facto de a reclamação graciosa e o requerimento com vista à dispensa de prestação de garantia parcial, apresentados pelo Recorrente, terem-no sido em data anterior ao da expedição do ofício que ordenou a penhora dos bens e valores do Recorrente, referido no facto provado n.º 8.

lxv. Os referidos meios processuais foram apresentados junto da Recorrida a 05.04.2021, como alegou o Recorrente no artigo 13.º da sua reclamação.

lxvi. Tal facto decorre, explicitamente, das mensagens de correio eletrónico (e respetivos comprovativos de envio), enviadas para os endereços de e-mail oficiais da Recorrida, por aquela enunciados no seu website oficial, através dos quais foram enviados os requerimentos em apreço, a 05.04.2021.

lxvii. Por se tratar de documentos cuja apresentação se tornou necessária unicamente em virtude do julgamento [de facto] proferido em 1.ª instância, nos termos do artigo 651.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 281.º do CPPT, o Recorrente requer a junção dos referidos Documentos B a L, para os efeitos do disposto no artigo 640.º, nº 1, alínea b), do CPC.

lxviii. Sem prejuízo, sublinha-se que tais factos foram alegados pelo Recorrente na sua petição de reclamação, no artigo 13.º, e não foram impugnados pela Recorrida, pelo que a respetiva falta de contestação especificada, cumulada com o teor dos referidos documentos B a L, deverá ser valorada por V. Exas..

lxix. Assim, deverá aos referidos pontos de facto ser-lhes dada a seguinte redação:

“9. Em 05-04-2021, a Reclamante apresentou reclamação graciosa contra a liquidação na origem da instauração do processo de execução fiscal identificado em 6), materializado na factura n.º 2073786”.

“10. Em 05-04-2021, a Reclamante apresentou junto da Exequente, requerimento a solicitar a suspensão do processo de execução fiscal, oferecendo garantia idónea, através da prestação de caução da dívida exequenda no valor de € 665.112,79, e requerendo isenção de prestação de garantia no valor remanescente”.

lxx. Em face destas alterações à decisão a quo relativas à matéria de facto, vejamos o erro de julgamento de direito de que padece a sentença recorrida, por violação da norma ínsita no artigo 52.º, n.º 4, da LGT, porquanto concluiu pela improcedência da reclamação deduzida pelo Recorrente e, como tal, confirma o indeferimento (tácito) do pedido de suspensão da execução com dispensa parcial da prestação de garantia por este apresentado.

lxxi. No entanto, afigura-se-nos estarem reunidos os pressupostos de facto e de direito para a concessão da referida dispensa de prestação de garantia, pelo que mal andou o Tribunal a quo em julgar improcedente a reclamação apresentada.

lxxii. O Recorrente requereu a dispensa parcial de prestação de garantia, por se encontrar disposto a entregar voluntariamente, a título de caução-garantia, o valor da fatura controvertida (€ 665.112,79), requerendo a dispensa unicamente quanto à quantia exequenda remanescente (cerca de € 409.000,00).

lxxiii. Inexiste, pois, qualquer caráter dilatório, tendo o Recorrente dado de garantia o que podia dar: o valor de € 665.112,79, correspondente à controvertida fatura.

lxxiv. Ora, para o que releva para o presente segmento recursivo, o Tribunal a quo entende que o Recorrente não produziu prova que demonstre a verificação do pressuposto (alternativo) para a dispensa da prestação de garantia: o prejuízo irreparável que a prestação de garantia exigida lhe causaria.

lxxv. No entanto, mal andou o Tribunal a quo, já que cremos ser evidente o prejuízo irreparável que para o Recorrente decorreria da prestação de garantia em apreço.

lxxvi. Face à decisão a quo, coloca-se a questão: como seria possível ao Recorrente prestar uma garantia bancária no valor de cerca de € 409.000,00 (sendo certo que tal implicaria a prestação voluntária proposta dos € 665.112,79, dos quais ficaria o Recorrente desprovido) sem com ela sofrer um prejuízo irreparável, se:

xiii. O Recorrente não é proprietário de bens imóveis – cf. facto provado n.º 17;

xiv. A 31.01.2021, o Recorrente tinha responsabilidades de crédito no montante global de € 51.218,35, referentes a “outros avales e garantias prestadas” – cf. facto provado n.º 18;

xv. A 25.02.2021, a conta bancária n.º 216.10.009170-3 de que o Recorrente é titular na CEMG apresentava duas garantias bancárias no valor de € 37.500,00 e € 13.718,35 – cf. facto provado n.º 19;

xvi. À data de 28.02.2021, a contabilidade do Recorrente apresentava um resultado líquido negativo de € 11.412,94 – cf. facto provado n.º 20;

xvii. À data de 28.02.2021, a contabilidade o Recorrente apresentava um montante total de passivo de € 1.567.270,28 – cf. facto provado n.º 21;

xviii. Com referência às datas de 31.12.2020 e 28.02.2021, o Recorrente não apesentava qualquer valor registado na rubrica de “Activo não corrente – activo fixo tangível” – cf. facto provado n.º 22;

xix. O Recorrente tem uma dívida de € 900.000,00 a fornecedores, e € 198.000,00 a título de retenções feitas a fornecedores, os quais, presumivelmente, terão de ser devolvidos àqueles pelo Recorrente – cf. facto provado n.º 26;

xx. O Recorrente não dispõe de património mobiliário para efeitos de prestação de garantia – cf. facto provado n.º 27;

xxi. A conta bancária n.º 216.10.009170-3, aberta junto da CEMG, é a única conta bancária de depósitos à ordem do Recorrente – cf. facto provado n.º 28;

xxii. Dos valores computados no saldo da conta bancária n.º 216.10.009170-3, aberta pelo Recorrente junto da CEMG, € 198.130,83 não são da sua propriedade – cf. facto provado n.º 29;

xxiii. O Recorrente, a 28.02.2021, encontrava-se com capitais próprios negativos no montante de € - 95.615,34 – cf. facto provado n.º 30

xxiv. É impossível ao Recorrente obter e apresentar uma garantia bancária ou um instrumento equivalente, para efeitos de prestação de garantia, sem prejuízo das suas tentativas nesse sentido – cf. facto provado n.º 31.

lxxvii. É, pois, inegável, a situação de asfixia económica em que o Recorrente se encontra, sendo que a prestação de uma garantia lhe causaria um prejuízo irreparável e irreversível, porquanto o colocaria numa verdadeira situação de insolvência.

lxxviii. E a irreparabilidade deverá ser analisada da ótica da irreversibilidade das consequências que traria ao Recorrente a referida prestação de garantia.

lxxix. Sendo certo que o Recorrente é uma entidade jurídica, a irreparabilidade do prejuízo que para si adviria reflete-se na sua potencial situação de insolvência.

lxxx. Aliás, sendo certo que o passivo do Recorrente é superior ao seu ativo (cf. documento n.º 6), sempre se poderá dizer que o Recorrente se encontra numa situação de pré-insolvência que, face ao potencial impacto que a imposição da prestação de garantia daquela dimensão terá na sua situação financeira, poderá tal converter-se numa verdadeira situação prejudicial irreparável.

lxxxi. A exigência da entrega do valor remanescente na sua única conta bancária para efeitos de prestação de garantia deixaria o Recorrente à mercê dos incumprimentos para com os seus fornecedores e as entidades bancárias com quem tem vínculos contratuais, cujas responsabilidades ascendem a € 900.000,00.

lxxxii. Mais importante: desprovê-lo-ia de montantes que não são da sua propriedade, sendo os mesmos por si detidos em virtude de servirem de garantia de boa execução prestada pelos subempreiteiros, no valor de € 198.130,83, que terão que ser devolvidos a tais entidades caso não sejam efetuadas quaisquer reparações.

lxxxiii. Ficando o Recorrente desprovido do valor em apreço (cerca de € 1.100.000,00, subdivididos pelos € 665.112,79 e pelo valor remanescente não dispensado), como poderá fazer face às suas despesas correntes, às responsabilidades que detém para com as entidades bancárias e os seus fornecedores?

lxxxiv. O risco de agravamento de asfixia económica – que já existe – derivado da exigência da prestação de garantia, no comprovado quadro de insuficiência de património e de falta de liquidez, mostra-se comprovado.

lxxxv. Sem prescindir, sempre se sublinhará que o facto provado sob o n.º 31 (a impossibilidade de obtenção de uma garantia bancária ou de outro instrumento apto a garantir a dívida exequenda, não obstante as tentativas para o efeito do Recorrente, reforça a ilustração da situação de insuficiência económica e comprovam o juízo de prognose sobre a probabilidade da eclosão do dano irreversível – cf. depoimento da testemunha S… .

lxxxvi. Por outro lado, se o Recorrente demonstrou que lhe é impossível prestar uma garantia bancária ou instrumento equivalente a favor da Recorrida, sendo-lhe indeferido liminarmente os seus pedidos, de que forma poderia o Recorrente demonstrar os custos que àquela estão associados?

lxxxvii. O Recorrente demonstrou o busílis da questão, em particular através do depoimento da testemunha S…: as entidades garantes apenas consentiriam na prestação de garantia se o Recorrente oferecesse um colateral equivalente ao valor da garantia a prestar; ou seja, é utópico e colocaria o Recorrente na mesma situação de prejudicialidade irreversível em que se encontraria, face ao prejuízo que tal prestação lhe imporia.

lxxxviii. O Recorrente alegou (e provou) a impossibilidade de emissão de uma garantia bancária ou equivalente a seu favor, para efeitos de prestação de garantia.

lxxxix. Também não colhe a argumentação do Tribunal a quo no que tange à natureza jurídica do Recorrente e ao facto de “ser perfeitamente possível e admissível que um dos membros do ACE possa constituir uma garantia a favor deste” (p. 20).

xc. O Recorrente, enquanto ACE, é uma entidade distinta dos membros agrupados e com personalidade jurídica própria, sendo titular exclusivo de todos os bens, direitos e obrigações pertinentes à sua exploração.

xci. O executado é o Recorrente e não os seus membros; é ao Recorrente e não aos seus membros que é exigida a prestação de garantia para suspensão da execução;

foi ao Recorrente e não aos seus membros a quem foi emitida a fatura que constitui título executivo que subjaz a todo o processado.

xcii. O Recorrente não é, nem representa os seus membros: é uma entidade distinta e é a situação financeira e patrimonial daquele que está sob escrutínio nos presentes autos, tendo contabilidade própria e responsabilidades próprias – cf., v.g., factos provados n.º 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26 e 30.

xciii. O Tribunal a quo não pode, por se nos afigurar ilegal, indeferir a dispensa de prestação de garantia a favor do Recorrente com fundamento, nomeadamente, numa putativa capacidade financeira dos seus membros em financiar o mesmo e em prestar garantia a seu favor.

xciv. Aos membros do Recorrente não é exigível tal prestação de garantia, nem sequer vem analisada pelo Tribunal a quo qual a sua capacidade económica para o efeito.

xcv. Outrossim, o facto de um dos membros (a Sacyr-Somague) ter vindo a financiar as despesas correntes do Recorrente – nos limites da sua capacidade, como refere a testemunha Susana M… – não demonstra, sequer, que aquela entidade poderia prestar qualquer garantia a favor do Recorrente.

xcvi. Tal aceção, se fosse seguida pelos Tribunais, culminaria no fim das dispensas de prestação de garantia peticionadas por qualquer sociedade comercial sem analisar, previamente, a situação patrimonial dos respetivos sócios, para apurar se os mesmos poderiam prestar garantia a favor daquela.

xcvii. Efetivamente qualquer pessoa pode, voluntariamente, prestar garantia a favor de outrem; não pode, contudo, exigir-se tal prestação por um terceiro, nem a inexistência de tal prestação por um terceiro a favor do executado ser fundamento para o indeferimento da prestação de garantia em favor do executado (!).

xcviii. E mesmo que pudesse, o que por mera cautela de patrocínio se expõe, sempre teria que se averiguar a capacidade patrimonial e financeira do referido terceiro, para saber se ele próprio está apto a prestar tal garantia, o que o Tribunal não fez.

xcix. Deste modo, por se encontrar verificado o pressuposto (alternativo) de prejuízo irreparável, previsto no artigo 52.º, n.º 4, da LGT, deverão V. Exas. revogar a sentença proferida e, em consequência, remeter os autos à 1.ª instância para apreciação da questão cujo conhecimento ficou prejudicado: aferir se a Recorrida fez prova da existência de uma atuação dolosa por parte do Recorrente, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 52.º, n.º 4, in fine, da LGT.

c. Sem prescindir, nos presentes autos, segundo cremos, tem-se por verificado um défice instrutório, atento os poderes inquisitórios que assistem ao Tribunal, o que representa a violação do disposto nos artigos 13.º do CPPT e 99.º, n.º 1, da LGT.

ci. Ainda que tal défice instrutório fique acautelado em caso de provimento do presente recurso, atinente à matéria de facto e de direito, caberá ao Recorrente acautelar um cenário subsidiário, em que este Ilustre Tribunal não conceda provimento às questões de facto e de direito referidas supra.

cii. O Recorrente, a seu ver, entende que cumpriu a exigência de alegação e de prova que sobre si recaem de acordo com o princípio do pedido e com a repartição do ónus da prova; no entanto, não pode o Tribunal a quo desconsiderar as alegações e/ou os meios de prova apresentados pelo Recorrente e, em consequência, não se pronunciar sobre os mesmos e/ou não promover ativamente a descoberta da verdade material de acordo com a bitola probatória que estabeleceu.

ciii. Em particular, referimo-nos ao facto de o Tribunal a quo concluir (erradamente) que o Recorrente não alegou ou demonstrou a impossibilidade de obtenção de garantia bancária ou de instrumento equivalente e, por outro lado, que os membros do Recorrente poderiam prestar garantia a seu favor.

civ. Ambas as conclusões presentes na sentença recorrida têm por base um défice instrutório, na medida em que o Tribunal a quo, em violação dos poderes investigativos que titula, não apreciou a prova produzida pelo Recorrente nem realizou diligências complementares para corroborar a alegação de notoriedade dos factos invocados por parte do Recorrente (no caso da impossibilidade de obtenção de garantia bancária por parte do Recorrente e dos custos que a si estariam associados), nem realizou qualquer diligência no sentido de apurar as condições económico-financeiras das entidades agrupadas do Recorrente, para sustentar o (seu) cenário de prestação de garantia necessária por tais terceiros.

cv. Tais omissões, a nosso ver, configuram um défice instrutório que justifica e fundamenta a anulação ex officio da decisão recorrida, nos termos do disposto no artigo 662.º, n.º 2, alínea c), do CPC, com vista a que, ao abrigo dos artigos 13.º do CPPT e 99.° da LGT, seja completada a instrução pelo Tribunal de 1.ª instância, seja produzida a ampliação da matéria de facto de acordo com as questões expostas e, por fim, seja proferida nova decisão na parte objeto deste recurso.

cvi. Caso assim não se entenda, o que subsidiariamente se peticiona, face ao défice instrutório de que a sentença recorrida padece, não estando a sentença devidamente fundamentada sobre factos essenciais para o julgamento da causa (falamos da factualidade inerente à impossibilidade de obtenção de garantia bancária e aos custos a si associados e sobre as putativas capacidades financeiras do membro do Recorrente para prestar garantia a seu favor), deverão os presentes autos ser remetidos ao Tribunal a quo, com vista a que o mesmo fundamente a decisão nesse concreto segmento e realize as diligências probatórias que tenha por necessárias ou convenientes, nos termos do disposto no artigo 662.º, n.º 2, alínea d), do CPC, aplicável ex vi artigo 281.º do CPPT.

Assim decidindo, V. Exas. farão, como sempre, inteira e a almejada

JUSTIÇA!»

A Recorrida, apresentou as suas contra-alegações, tendo formulado as seguintes conclusões:

«1ª A Recorrente pretende que os factos 27 e 28 sejam dados por provados com base nos documentos por si indicados e com a aplicação por analogia do artigo 110º/nº 7 do CPPT, mas tais documentos não permitem, por si só, a prova desses factos.

2ª Quanto à aplicação por analogia do artigo 110º/nº 7 do CPPT não pode deixar de se referir que a Recorrente não fundamenta a sua aplicação e nem sequer enunciou os requisitos que a analogia pressupõe, mas também não pode ser aplicada à reclamação em causa por se tratar de um procedimento simplificado e urgente e por o artigo 276º do CPPT não prever o ónus de impugnação especificada, devendo, por isso, ser rejeitada a pretensão da Recorrente quanto aos factos não provados 27 e 28.

3ª Os depoimentos das testemunhas indicadas pela Recorrente não permitem a alteração da matéria quanto ao facto não provado 29, pois as testemunhas referiram-se de forma vaga e pouco precisa quanto à matéria em causa e chegaram até a entrar em contradição quando afirmaram que os fornecedores estavam a fazer trabalhos e que se não houvesse reparações a fazer o montante das retenções seria devolvido mas desconhecem se estas ainda se mantêm apesar do prazo de 10 anos ter expirado em meados de 2021 (antes da sua inquirição).

4ª A alteração da matéria quanto ao facto não provado 31 deve ser rejeitada pelos mesmos motivos invocados para os factos 27 e 28.

5ª A Recorrente limitou-se a afirmar que não conseguiu obter a garantia bancária, mas não juntou um único documento que comprovasse essa alegação e a testemunha inquirida sobre esta questão não identificou um único banco que tivesse contactado e prestou um depoimento vago e repleto de generalidades (sem se reportar ao caso concreto), tendo, ainda, acabado por explicar a provável razão pela qual o consórcio não avançou para a obtenção da garantia (a S…, o membro do consórcio com mais capacidade financeira, teria de arcar com todos os custos da garantia).

6ª A Recorrente não cumpriu minimamente o seu ónus probatório, pelo que deve ser indeferida a requerida alteração da matéria de facto quanto ao facto não provado 31.

7ª Quanto à requerida alteração da matéria quanto ao facto não provado 32 deve a mesma ser desde logo indeferida por não ter sido apresentada qualquer justificação para se aditar um novo facto respeitante a matéria não discutida nos autos, mas também por se tratar de um facto que se suporta numa sentença não transitada em julgado e que foi objecto de recurso.

8ª A reclamação graciosa e a reclamação deram entrada nos serviços competentes da A..., por via de correio registado, no dia 08.04.2021, pelo que os factos provados 9 e 10 estão correctos.

9ª Apesar da Recorrente não o afirmar, parece-nos que aponta à douta sentença recorrida um erro de julgamento de Direito e a Recorrida entende que não ocorre tal erro e que o Direito foi correctamente aplicado aos factos provados, razão pela qual a sentença não merece nenhum reparo pois fundamenta e explica cabalmente o seu sentido.

10ª Cabia à Recorrente o ónus da prova dos requisitos tendentes à dispensa da prestação da garantia, não tendo a mesma feito prova de nenhum dos requisitos.

11ª A Recorrente não logrou demonstrar a não imputabilidade pela insuficiência/inexistência de bens para pagamento da dívida, bem pelo contrário pois o que a realidade nos mostra é que a Recorrente se colocou deliberadamente na situação que alega estar uma vez que não acautelou a situação, pois em Agosto de 2011 recebeu a factura da A... e não realizou o pagamento no prazo fixado, nem prestou garantia em 2011 (quando o poderia ter feito aquando da instauração da execução).

12ª Durante a pendência da oposição à execução a Recorrente arrecadou lucros da empreitada e distribuiu pelos seus consorciados e não cuidou de provisionar a sua conta bancária para a dívida em causa (ou pelo menos de garantir o seu pagamento por outro meio), motivo pelo qual se entende que se julga não provado o requisito da não imputabilidade pela insuficiência/inexistência de bens para pagamento da dívida.

13ª Quanto ao requisito da insuficiência/inexistência de bens para pagamento da dívida remete- se para a apreciação efectuada na sentença recorrida quanto aos factos provados e não provados, pois a Recorrente não demonstrou que não possui meios (financeiros ou outros) para prestar a garantia.

14ª A Recorrente não fez qualquer prova sobre o terceiro requisito e que se prende com o prejuízo irreparável causado ao executado, isto é, a manifesta falta de meios, mas o que consta nos autos demonstra a sua não verificação por não ter sido demonstrada a falta de meios para apresentar uma garantia pela totalidade e por nada ter sido alegado quanto ao prejuízo irreparável (e mesmos alguns constrangimentos financeiros que possa eventualmente sentir estão longe de constituir um prejuízo irreparável).

15ª Não se verifica a apontada violação do artigo 52º/nº 4 do LGT.

16ª A Recorrente aponta à sentença recorrida um défice instrutório, mas não lhe assiste razão porque só existiria défice instrutório se faltassem factos para depois aplicar o Direito e tal não se verifica.

17ª Considera-se que a sentença recorrida elencou os factos suficientes para suportarem o sentido da sua decisão, pelo que deve ser rejeitada a alegação da Recorrente quanto ao défice instrutório.

TERMOS EM QUE deve o recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a decisão recorrida.»

Com dispensa de vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir, considerando que a tal nada obsta.

II. FUNDAMENTAÇÃO

A decisão recorrida deu como provada a seguinte matéria de facto:

«1. Em 01-04-2004, foi celebrado entre o Ministério da Saúde, através da Administração Regional de Saúde do Norte e o Município de Braga um “acordo estratégico de colaboração” para o lançamento do novo hospital de Braga, sob a forma de parceria público-privada (cfr. pág. 85 a 92 do processo de execução fiscal – PEF – apenso, a fls. 186 a 225 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

2. A Reclamante foi constituída no ano de 2008, sob a forma de Agrupamento Complementar de Empresas (ACE), tendo como objecto “(…) melhorar as condições de exercício e o resultado da actividade económica das agrupadas através da realização em conjunto de todos os actos, materiais e jurídicos, necessários à concepção, projecto, construção e fornecimento de equipamento para a Entidade Gestora do Edifício no âmbito do Contrato de Gestão a celebrar entre o Estado Português e as Entidades Gestoras do Estabelecimento e do Edifício para a gestão do Novo Hospital de Braga a integrar na Serviço Nacional de Saúde, incluindo a respectiva concepção, projecto, construção, financiamento, conservação e exploração.” (cfr. documentos n.º 1 e 2, a fls. 117 a 131 dos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

3. De acordo com os Estatutos do N… , este é composto pelas seguintes empresas: S…, S.A., com uma participação de 47,5%, E…, S.A. com uma participação de 40% e M… – Empreiteiros, S.A., com uma participação de 12,5% (cfr. documentos n.º 1 e 2, a fls. 117 a 131 dos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

4. Da cláusula 7.º dos Estatutos do N… consta o seguinte teor:

2- Não obstante o estipulado nos números anteriores, entre as agrupadas tal responsabilidade será repartida na proporção da respectiva participação, conforme definida na cláusula quarta, exceto no caso da responsabilidade resultar do não cumprimento, por parte de uma só das agrupadas, das respectivas obrigações, caso em que será imputada apenas a agrupada faltosa.» (cfr. documentos n.º 1 e 2, a fls. 117 a 131 dos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

5. Da cláusula 8.º dos Estatutos do N… consta o seguinte teor:

6. Em 25-10-2011 foi instaurado pela A... – Empresa de Águas, Efluentes e Resíduos de Braga, E.M., contra a Reclamante, o processo de execução fiscal n.º 64..., para cobrança de dívida proveniente vistoria de ligação de saneamento e de taxa de ligação de saneamento, no valor total de € 665.112,79, referente à factura n.º 2073786 (cfr. pág. 1 a 3 do PEF apenso a fls. 134 a 183 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

7. Em 27-10-2011 foi remetida à Reclamante, por carta registada com aviso de recepção, citação para o processo de execução fiscal identificado no número antecedente, tendo o aviso de recepção sido assinado em 28-10-2011 (cfr. pág. 2 a 5 do PEF apenso a fls. 134 a 183 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

8. Em 06-04-2021, foi emitido pela A..., o ofício n.º S06277-202104-DCF, referente a pedido de penhora no processo de execução fiscal n.º 64..., o qual foi remetido para C…., S.A (cfr. pág. 191 a 204 do PEF apenso a fls. 332 a 359 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

9. Em 08-04-2021, a Reclamante apresentou reclamação graciosa contra a liquidação na origem da instauração do processo de execução fiscal identificado em 6), materializado na factura n.º 2073786 (cfr. pág. 33 a 51 do PEF apenso a fls. 134 a 183 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

10. Em 08-04-2021, a Reclamante apresentou junto da Exequente, requerimento a solicitar a suspensão do processo de execução fiscal, oferecendo garantia idónea, através da prestação de caução da dívida exequenda no valor de € 665.112,79, e requerendo isenção de prestação de garantia no valor remanescente (cfr. documento n.º 1 junto com a petição inicial e pág. 20 a 31 do PEF apenso a fls. 186 a 225 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

11. A presente Reclamação deu entrada neste Tribunal em 17-05-2021, remetida pela A... (cfr. fls. 1 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

12. Em 22-10-2021, a A... remeteu por correio registado à Reclamante, a decisão de indeferimento da reclamação graciosa identificada em 9) (cfr. fls. 405 e 406 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

13. A construção da obra (Novo Hospital de Braga) terminou em 2011, porém o ACE manteve-se constituído por força dos prazos de garantia, designadamente, o período de garantia entre a recepção provisória da obra e a recepção definitiva, normalmente de 5 anos (facto que se extrai do depoimento da Testemunha P...);

14. Presentemente, o ACE ainda não encerrou por existirem situações relacionadas com o fornecimento de equipamentos, trabalhos de isolamento, ruído e mecânica, cuja responsabilidade é da Reclamante e que impossibilitam o encerramento definitivo do ACE (facto que se extrai do depoimento da Testemunha P...);

15. Pela obra do Novo Hospital de Braga, o ACE recebeu uma garantia inicial de € 5.900.000,00, que corresponde a 5% do valor total da obra (facto que se extrai do depoimento da testemunha Susana Margarida Silva Marques);

16. O valor da construção do Novo Hospital de Braga, realizada pela Reclamante, foi integralmente paga em 2011, no valor de cerca de € 120.000.000,00 (facto que se extrai do depoimento das testemunhas P… e S…);

17. A Reclamante não é proprietária de bens imóveis (cfr. documento n.º 2 – caderneta predial – junto com a petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

18. Até à data de 31-01-2021, a Reclamante tinha assumido responsabilidades de crédito no montante global de € 51.218,35, referentes a “outros avales e garantias prestadas” (cfr. pág. 55 a 58 do PEF apenso, a fls. 186 a 225 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, em conjugação com o depoimento das testemunhas C… e P…);

19. À data de 25-02-2021, a conta bancária n.º 216.10.009170-3 de que a Reclamante é titular na C…, apresentava um saldo positivo de € 1.074.717,99 e duas garantias bancárias no valor de € 37.500,00 e € 13.718,35, respectivamente (cfr. extrato integrado da conta na pág. 54 do PEF apenso, a fls. 186 a 225 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

20. À data de 28-02-2021, a contabilidade da Reclamante apresentava um resultado líquido negativo de € 11.412,94. (cfr. pág. 64 do PEF apenso a fls. 186 a 225 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, em conjugação com o depoimento da testemunha C… );

21. À data de 28-02-2021, a contabilidade da Reclamante apresentava um montante total de passivo de € 1.567.270,28 (cfr. pág. 61 do PEF apenso a fls. 186 a 225 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, em conjugação com o depoimento das testemunhas C… e P…);

22. Com referência às datas de 31-12-2020 e 28-02-2021, a Reclamante não apesentava qualquer valor registado na rubrica de “Activo não corrente – activo fixo tangível”, (cfr. pág. 61 do PEF apenso a fls. 186 a 225 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

23. A Reclamante tem um crédito sobre os membros constituintes (“accionistas/sócios”) do ACE no valor de € 383.532,61 (cfr. pág. 61 do PEF a fls. 186 a 225 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, em conjugação com o depoimento de Testemunha C… );

24. Desde que ocorreu a penhora, em 06-04-2021, do saldo da conta bancária de que a Reclamante é titular na C…, a “S… S.A.” tem suportado custos em nome e por conta do Reclamante (facto que se extrai do depoimento das testemunhas P… e S…);

25. A sociedade “S..., S.A.” está a pagar directamente aos fornecedores que estão a fazer os trabalhos no âmbito da obra (Novo Hospital de Braga) realizada pelo ACE, tendo colocado cerca de € 100.000,00 no ACE (facto que se extrai do depoimento das testemunhas P… e S…);

26. O ACE tem uma dívida de € 900.000,00 a fornecedores, e € 198.000,00 a título de retenções feitas a fornecedores, e se não forem feitas reparações o ACE tem de devolver o dinheiro (facto que se extrai do depoimento das testemunhas P… C… );»

Inexistem factos não provados, com interesse para a solução da causa.

Motivação DA MATÉRIA DE FACTO

«Quanto aos factos elencados nos números 1 a 11, 17 a 21 e 23, a convicção do tribunal, baseou-se na análise crítica de toda a prova produzida nos autos, designadamente nas informações oficiais e documentos constantes dos autos e do processo de execução fiscal junto aos autos, não impugnados conforme remissão efectuada em cada número probatório, tudo de acordo com o princípio da livre apreciação da prova.

No que diz respeito aos factos elencados nos números 13 a 16, 17 a 21 e 23 (estes em conjugação com a prova documental) e 24 a 26, a convicção do tribunal fundou-se na prova testemunhal produzida conforme infra se descreve.

Foi valorado e ponderado o depoimento da testemunha C..., o qual revelou conhecimento directo dos factos em virtude de exercer funções de director financeiro e contabilista da Reclamante desde 2018.

Num depoimento credível, isento e imparcial explicou, por um lado, que o montante assumido a titulo de provisões, se refere a serviços pós-venda, ou seja, reparações já identificadas, cujo custo será necessário suportar no futuro e, por outro, que na rubrica do passivo por dívidas a fornecedores, está já incluída a dívida à A..., bem como montantes retidos aos subempreiteiros na fase de construção, para garantia da boa execução da obra, e que terão de ser devolvidos com a entrega definitiva da obra, em caso de não haver lugar a reparações.

Evidenciou também que o montante registado a título de diferimentos se refere ao accionamento de garantia bancária referente a trabalhos efectuados por um consórcio e que vão ocorrer custos que justificam o accionamento da garantia, pelo que a Reclamante terá de ter essa disponibilidade financeira.

A testemunha confirmou ainda que a Reclamante é credora de “sócios/accionistas” na quantia de € 383.532,61, sem, contudo, precisar se se tratava de um montante de prejuízos fiscais lançados naquela conta, razão pela qual, nesta parte o depoimento não foi valorado.

Confirmou também, com referência à contabilidade da Reclamante, que esta assumiu responsabilidades de crédito no montante global de € 51.218,35, referentes a “outros avales e garantias prestadas”, que em Fevereiro de 2021 apresentava um resultado líquido negativo de € 11.412,94 e um montante total de passivo de € 1.567.270,28. Evidenciando ainda que Reclamante tem um crédito sobre os membros constituintes (“accionistas/sócios”) do ACE no valor de € 383.532,61.

Foi igualmente ponderado e valorado o depoimento da testemunha P..., o qual também revelou conhecimento directo dos factos por força do exercício de funções de director técnico e geral do ACE, desde novembro de 2018;

Num depoimento credível e congruente, confirmou o que a testemunha anterior referiu quanto à explicação para o montante assumido a titulo de provisões, referente a serviços pós-venda, bem como a montantes retidos aos subempreiteiros na fase de construção, para garantia da boa execução da obra, e que terão de ser devolvidos com a entrega definitiva da obra, em caso de não haver lugar a reparações.

Afirmou que a construção da obra (Novo Hospital de Braga) terminou em 2011, porém o ACE manteve-se constituído por força dos prazos de garantia, designadamente, o período de garantia entre a recepção provisória da obra e a recepção definitiva, normalmente de 5 anos e que, presentemente, o ACE ainda não encerrou por existirem situações relacionadas com o fornecimento de equipamentos, trabalhos de isolamento, ruído e mecânica, cuja responsabilidade é do ACE e que impossibilitam o encerramento definitivo deste.

Afirmou também que pela obra do Novo Hospital de Braga em causa, o ACE recebeu uma garantia inicial de € 5.000.000,00, que corresponde a 5% do valor total da obra e que o valor foi integralmente pago em 2011, o qual foi de cerca de 120 milhões de euros.

Evidenciou também que a sociedade “S..., S.A.” está a pagar directamente aos fornecedores que estão a fazer os trabalhos no âmbito da obra (Novo Hospital de Braga) realizada pelo ACE, tendo colocado cerca de € 100.000,00 no ACE e que este tem uma dívida de € 900.000,00 a fornecedores, e € 198.000,00 a título de retenções feitas a fornecedores, e se não forem feitas reparações o ACE tem de devolver o dinheiro.

Foi também valorado o depoimento da testemunha S…, a qual também revelou conhecimento directos dos factos, por força do exercício de funções de directora financeira da “S…, S.A.”.

Num depoimento credível, claro e isento, evidenciou que desde que ocorreu a penhora da conta bancária do ACE, que a S..., S.A. tem suportado custos em nome e por conta da Reclamante, pagando directamente aos fornecedores que estão a fazer os trabalhos no âmbito da obra (Novo Hospital de Braga) realizada pelo ACE, tendo já dependido cerca de € 100.000,00 no ACE.»

Antes de mais, cumpre apenas referir que tendo sido o presente recurso admitido com o efeito suspensivo, nada mais há decidir no que se refere ao alegado nas conclusões ii a xv.

Prosseguindo.

A Recorrente não se conformando com o decidido, invoca, desde logo, erro de julgamento de facto, impugnando a decisão relativa à matéria de facto, cumprindo o ónus previsto no art. 640.º do CPC (conclusões xvi, e xviii a xcviii).

Apreciando.

Comecemos por apreciar a impugnação da decisão da matéria de facto na parte em que a Recorrente elenca os factos que considera que deveriam ter sido julgados como provados e inseridos no elenco dos factos provados.

Desde logo pretende que se adito um ponto 27 à matéria de facto dada como provada, nomeadamente que “o Reclamante não dispõe de património mobiliário para efeitos de prestação de garantia”.

Ora, efetivamente, tal facto foi alegado no art. 24.º do requerimento dirigido ao órgão de execução fiscal com a finalidade de se obter a dispensa parcial de prestação de garantia. Contudo, encontra-se dado como provado o facto do ponto 22, do qual resulta tal inexistência, e aliás, o juiz na sentença recorrida expressamente retira daquele facto a ilação de inexistência de património mobiliário e imobiliário, e nessa medida, nesta parte, não se verifica insuficiência da matéria de facto dada como provada.

Pretende ainda a Recorrente que se adite num ponto 28 que “A conta bancária n.º 216.10.009170-3, aberta junto da C…, é a única conta bancária de depósitos à ordem titulada pelo Reclamante”. Contudo, também aqui não se vislumbra que a sentença recorrida tenha laborado em erro de julgamento, na medida em que, do ponto 19 resulta a titularidade daquela conta e valores, e na sentença recorrida em momento algum se suscita sequer a suspeita de que existem outras contas ou valores. Efetivamente, da fundamentação da sentença não é a existência de quaisquer outras contas ou valores que conduzem à conclusão de que não se verifica o requisito da manifesta fala de meios económicos, e nessa medida, também nesta parte, não se verifica insuficiência da matéria de facto dada como provada.

A Recorrente invoca ainda que se deveria ter dado como provado num ponto 29 que “Dos valores computados no saldo da conta bancária n.º 216.10.009170-3, aberta pelo Reclamante junto da C…, €198.130,83, não são da propriedade da Reclamante”. Também quanto a este facto entendemos não ser de alterar a matéria de facto, porque, por um lado, as retenções feitas a fornecedores resultam claramente do ponto 26 da matéria de facto, e por outro lado, na sentença recorrida considerou devidamente tal facto para ponderar as disponibilidades financeiras da recorrente, pelo que, também nesta parte, não se verifica insuficiência da matéria de facto dada como provada.

Pretende ainda a Recorrente que se adite à matéria de facto um ponto 30: “o Reclamante, a 28/02/2021, encontrava-se com capitais próprios negativos no montante de €95.615,34”. Ora, ao contrário que se invoca no recurso, tal facto não vem alegado no art. 52.º do requerimento de dispensa parcial de prestação de garantia. Na verdade, naquele ponto a Recorrente retira uma ilação quanto aos ativos que dispõe, face aos documentos n.ºs 2 a 7. Por outro lado, saliente-se que na sentença recorrida a conclusão de que não se verifica o requisito da manifesta fala de meios económicos assenta num conjunto de valores do ativo corrente da Recorrente no valor de 1.471.654,94€, pelo que, de todo o modo, o valor ora em questão (95.615,34€) não é relevante de modo a alterar à conclusão da sentença recorrida, em moldes que se possa concluir pela existência de um erro de julgamento de facto.

No que diz respeito ao facto que a Recorrente pretende que se dê como provado no ponto 31 “É impossível ao Reclamante obter e apresentar uma garantia bancária ou um instrumento equivalente, para efeitos de prestação de garantia, sem prejuízo das suas tentativas nesse sentido”, não poderá ser dado como provado face aos meios de prova que indicou. Ao contrário do que invoca, não existe qualquer dificuldade na obtenção de um meio de prova, nem há que se invoca factos notórios, seria idóneo, e facilmente obtido, uma declaração do banco ou juntar trocas de e-mails com o gestor bancário, no sentido de que solicitou uma garantia bancária para garantir a dívida exequenda e que esta foi recusada. A prova testemunhal produzida, para este efeito, não é suficiente. De todo modo, refira-se desde já, não nos parece que exista qualquer défice instrutório que cumprisse suprir pelo juiz a quo, posto que, o princípio do inquisitório não tem tal amplitude, caberia à Recorrente alegar e juntar a prova documental respetiva, o que facilmente estaria ao seu alcance.

Finalmente, pretende a Recorrente que se adite um ponto 32 à matéria de facto com o seguinte teor: “o ato de penhora referido nos factos provados sob o n.º 8 e 24 foi objeto de reclamação judicial pelo Reclamante, tendo sido declarado ilegal por via da sentença proferida no âmbito do processo n.º 1255/21.2BELRS, que corre termos junto do Tribunal Tributário de Lisboa (U.O.2), da qual a Reclamada apresentou recurso, encontrando-se pendente de decisão junto do Tribunal Central Administrativo Sul”.

Requer-se ainda a junção do documento A para a prova de tal facto, ao abrigo do art. 651.º, n.º 1, do CPC, alegando-se que se trata de documento, cuja junção se tornou necessária em virtude do julgamento da matéria de facto.

Apreciando.

A junção de documentos depois do encerramento da discussão só é admissível, no caso de recurso, na circunstância em que a junção dos documentos não tenha sido possível até àquele momento (art. 425.º do CPC), podendo junta-los com as alegações de recurso, nessa situação, bem como quando a junção de documentos se torne necessária em virtude do julgamento proferido em 1ª Instância (artigo 651.º, nº.1, do CPC). Naturalmente, tal junção só é admissível se pertinente para a decisão a proferir em sede de recurso.

No acórdão do STA de 27/05/2015, proc. n.º 570/14 entendeu-se que “são três, e não dois, os fundamentos excepcionais justificativos da apresentação de documentos com as alegações de recurso: (i) quando os documentos não tenham podido ser apresentados até ao termo do prazo para apresentação das alegações a que se refere o art. 120.º do CPPT (encerramento da discussão da causa na 1.ª instância); (ii) quando os documentos se destinem a provar factos posteriores aos articulados ou a sua junção se tenha tornado necessária, por virtude de ocorrência posterior; (iii) quando a sua apresentação apenas se revele necessária devido ao julgamento proferido em 1ª instância”.

Por outro lado, importa sublinhar que a junção só é possível se a necessidade do documento era imprevisível antes de proferida a decisão na 1ª Instância, devendo ser recusada a junção de documentos que visem a prova de factos que já antes da sentença a parte sabia estarem sujeitos a demonstração, sendo certo que não pode servir de pretexto da junção a mera surpresa quanto ao resultado – v. nesse sentido, acórdão do TCAS de 28/01/2018, proc. n.º 312/17.4 BEBJA, e de 24/03/2022, proc. n.º 481/15.8BECTB.

Ora, in casu, é de admitir a junção porque é pertinente para a decisão da causa, e por se tratar de uma cópia da sentença proferida em 1.ª instância no processo n.º 1255/21.2BELRS, cuja data é posterior à entrada do presente processo em juízo. Por ouro lado, procedeu oficiosamente à consulta daquele processo no SITAF, constatando-se que o recurso do referido processo n.º 1255/21.2BELRS já se encontra decidido neste TCAS, tendo sido confirmada a sentença recorrida, decisão que ainda não transitou em julgado, uma vez que foi interposto recurso de revista para o STA, que ainda se encontra pendente.

Portanto, considerando o supra exposto, nesta parte, será de aditar um facto à matéria de facto, ainda que não nos exatos termos requeridos, por entendermos que tem relevância nos autos evidenciar que a legalidade da penhora efetuada para garantir a dívida exequenda no presente processo de execução fiscal não se encontra consolidada na ordem jurídica, aditamos à matéria de facto o seguinte ponto:

27 - O ato de penhora referido nos factos provados sob o n.º 8 e 24 foi objeto de reclamação judicial pelo Reclamante, dando origem ao processo n.º 1255/21.2BELRS que ainda não transitou em julgado”.

Prosseguindo.

Pretende ainda a Recorrente, no que se refere ao invocado erro de julgamento da matéria de facto, impugnar a decisão porque entende foram incorretamente julgados como provados os factos n.ºs 9 e 10, indicando os meios de prova respetivos e qual a redação que deveriam ter. Entende, em síntese que os meios processuais referidos em tais pontos da matéria de facto foram apresentados no dia 05/04/2021, e não no dia 08/04/2021.

Apreciando.

Na verdade, o dia 05/04/2021 enquanto data de apresentação da reclamação graciosa e do pedido de suspensão da execução com isenção parcial da prestação de garantia foi alegado no artigo 13.º da p.i. da Reclamante. Para a prova do alegado, naquele mesmo artigo da p.i. a Reclamante remete para a cópia daquelas peças constantes do “PAT”.

Ora, o tribunal a quo deu como provado data diversa (08/04/2021) com base nos documentos referenciados nos pontos 9 e 10 de cada um dos factos provados. Analisados tais documentos que se encontram junto aos autos constata-se que dos mesmos não resulta inequívoco que a data da apresentação daquelas peças seja o dia 08/04/2021 como se deu como provado. No entanto, resulta provado que naquela há o registo de entrada de tais peças nos serviços da exequente, uma vez que no cabeçalho se encontra aposto “Data de Registo: 08/04/2021”. Pelo que, se impõe a alteração da matéria de facto.

Contudo, a alteração da matéria de facto terá por base unicamente os documentos junto aos autos. Efetivamente, apesar de a Recorrente requer nesta instância a junção de documentos para a prova do dia 05/04/2021, ao abrigo do disposto no art. 651.º, n.º 1, do CPC, e para efeitos do art. 640.º, n.º 1, alínea b) do CPC, tal não é admissível.

Desde logo, refira-se que não releva para a decisão do presente recurso a data exata em que as peças processuais em causa foram apresentadas, sendo certo que se irá alterar a matéria de facto uma vez que não é inequívoco que a data da apresentação/remessa das peças seja o dia 08/04/2021, uma vez que não se levantam no presente recurso questões de tempestividade ou outras conexas, sendo certo que com base nos documentos do processo administrativo é possível alterar a matéria de facto, ainda que não nos exatos termos pretendidos pela Recorrente.

Por outro lado, conforme referimos supra, a junção de documentos com as alegações de recurso só é possível se a necessidade do documento era imprevisível antes de proferida a decisão na 1ª Instância, devendo ser recusada a junção de documentos que visem a prova de factos que já antes da sentença a parte sabia estarem sujeitos a demonstração, e portanto, in casu, a Recorrente deveria ter junto tais documentos quando alegou o facto, sendo certo que não pode servir de pretexto da junção a mera surpresa quanto ao resultado – v. nesse sentido, acórdão do TCAS de 28/01/2018, proc. n.º 312/17.4 BEBJA, e de 24/03/2022, proc. n.º 481/15.8BECTB.

Pelo que, nesta parte rejeita-se a junção destes documentos. Contudo, nos termos supra expostos alteram-se os pontos 9 e 10 da matéria de facto:

9. Em 08-04-2021, os serviços de execução registaram a entrada da reclamação graciosa, cuja data de remessa ou apresentação não se encontra apurada, contra a liquidação na origem da instauração do processo de execução fiscal identificado em 6), materializado na factura n.º 2073786 (cfr. pág. 33 a 51 do PEF apenso a fls. 134 a 183 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

10. Em 08-04-2021, os serviços de execução registaram a entrada de requerimento a solicitar a suspensão do processo de execução fiscal, cuja data de remessa ou apresentação não se encontra apurada, oferecendo garantia idónea, através da prestação de caução da dívida exequenda no valor de € 665.112,79, e requerendo isenção de prestação de garantia no valor remanescente (cfr. documento n.º 1 junto com a petição inicial e pág. 20 a 31 do PEF apenso a fls. 186 a 225 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

Estabilizada a matéria de facto, vejamos o invocado erro de julgamento de direito.

Ora, apesar de a Recorrente invocar a violação do disposto do art. 52.º, n.º 4 da LGT (conclusões xvii, e xcix), o erro de julgamento de direito não se verifica, desde logo, porque, no essencial, não se alterou a matéria de facto dada como provada na 1.ª instância. Por outro lado, entendemos que a sentença fez uma correta subsunção dos factos assentes ao direito aplicável.

Nessa medida, entendemos ser de confirmar a fundamentação da sentença recorrida que aqui transcrevemos em parte:

«A única questão a decidir nos presentes autos consiste em saber se se encontram preenchidos os pressupostos para a Reclamante beneficiar do regime da dispensa parcial da prestação de garantia.

(…)

Nos termos do artigo 52.º, n.º 4 da LGT, (com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 42/16, de 28 de Dezembro) a Administração tributária pode, a requerimento do executado, isentá-lo da prestação de garantia nos casos de a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou manifesta falta de meios económicos revelada por insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, desde que não existam fortes indícios de que a insuficiência ou inexistência de bens se deveu a actuação dolosa do interessado.

(…)

Assim, actualmente, o executado que pretenda obter a suspensão da execução e ser dispensado de prestar a respectiva garantia, deve dirigir o pedido ao órgão da execução fiscal, devidamente fundamentado de facto e de direito e instruído com a prova documental necessária, tal como prevê o artigo 170.º n.ºs 1 e 3 do CPPT, cabendo ao executado a prova do prejuízo irreparável ou da manifesta falta de meios revelada pela insuficiência económica, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova previstas no artigos 74.º n.º 1 da LGT e 342.º do Código Civil.

Pelo que, o benefício da dispensa fica dependente de dois pressupostos, a provar pelo Requerente, em alternativa: (i) existência de prejuízo irreparável decorrente da prestação da garantia ou (ii) falta de bens económicos para a prestar.

Demonstrado um destes pressupostos, a Administração Tributária pode deferir o pedido desde que não existam fortes indícios de que a insuficiência ou inexistência de bens se deveu a actuação dolosa do interessado, cabendo, agora, a prova deste facto negativo à Autoridade Tributária.

Em suma, do n.º 4 do artigo 52.º da LGT resulta que, quer a dispensa de prestação da garantia assente na ocorrência de prejuízo irreparável, quer na manifesta falta de meios económicos do executado, é sobre o executado que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos para tal dispensa. Por seu turno, à Administração Tributária compete a demonstração da existência de fortes indícios de que a insuficiência de bens se deveu a actuação dolosa por parte do executado (neste sentido, entre outros, acórdãos do TCA Sul de 24-01-2020, proc. n.º 1623/19.0BELRS e do TCA Norte de 28-04-2016, proc. n.º 02303/15.0BEPRT, disponíveis em www.dgsi.pt)

Comecemos pela alegação do Reclamante quanto à demonstração da falta de bens económicos para prestar garantia.

A manifesta falta de meios económicos, segundo a letra da lei, é revelada pela insuficiência de bens penhoráveis. Por outro lado, como é sabido, em sede tributária, dispõe o artigo 50.º, n.º 1 da LGT que o património do devedor constitui a garantia geral dos créditos tributários.

Não cremos, contudo, face ao caso concreto dos autos, e da factualidade assente, que o Reclamante tenha logrado fazer essa prova.

É certo, como resulta do probatório, que o Reclamante não dispõe de património mobiliário e imobiliário, considerando que o activo fixo tangível apresenta um valor de € 0,00 (cfr. n.ºs 17 e 22 do probatório). Também resulta do probatório que o Reclamante assumiu responsabilidades de crédito no montante global de € 51.218,35, referentes a “outros avales e garantias prestadas”, apresentava um resultado líquido negativo de € 11.412,94, um montante total de passivo de € 1.567.270,28 e uma dívida no valor de € 900.000,00 a fornecedores, e € 198.000,00 a título de retenções feitas a fornecedores (cfr. n.ºs 18, 20, 21 e 26 do probatório).

Contudo, conforme resulta igualmente do probatório, o Reclamante possui um activo corrente no valor de € 1.471.654,94, composto por € 383.532,61, de créditos de acionistas/sócios, e € 1.074.017,45, em caixa e depósitos bancários, ou seja, o Reclamante apresentava liquidez financeira à data em que formulou o pedido de suspensão do processo de execução fiscal com dispensa parcial da prestação de garantia, valor esse passível de assegurar o montante em dívida (cfr. n.ºs 19 e 23 do probatório).

Por outro lado, importa referir que as responsabilidades financeiras futuras, que o Reclamante refere e que resultam do probatório – responsabilidades de crédito, dívidas a fornecedores e retenções na fonte fornecedoras – são, isso mesmo, futuras, pelo que, face à incerteza de quando terão de ser satisfeitas, não poderão por isso ser tidas em conta para apuramento da insuficiência de bens económicos para efeitos de dispensa da prestação de garantia. Além disso, esses valores são apenas reveladores de uma necessidade de tesouraria, não se afigurando por isso suficientes para poderem integrar o conceito legal de manifesta insuficiência de bens penhoráveis

Além disso, não menos importante, o Reclamante não alegou, e muito menos demonstrou a impossibilidade de contrair um empréstimo junto do Banco ou emissão de garantia bancária nos montantes da dívida em causa e acrescido. Aliás, o Reclamante não demonstrou os custos em que incorre com a prestação da garantia, através de caução no montante que alega ser o máximo da sua capacidade, nem o montante que teria de suportar com igual garantia, pelo montante total a prestar, o que permitiria aferir e comparar quais os custos em que o Reclamante teria de incorrer.

Também não podemos deixar de ter em consideração a natureza jurídica do Reclamante, que se constituiu sob a forma de um Agrupamento Complementar de Empresas (ACE), cujo regime jurídico se encontra previsto na Lei n.º 4/73, de 4 de Junho (cfr. n.º 2 do probatório).

Um ACE é uma pessoa colectiva, constituída por pessoas singulares ou colectivas (membros), cujo objecto é o de melhorar as condições de exercício ou de resultado das actividades económicas dos seus membros, não podendo, contudo, ter por fim principal a realização e partilha de lucros (cfr. Base I, n.º 1 e Base II, n.º 1 da Lei n.º 4/73, de 4 de Junho).

O ACE não tem um escopo lucrativo, tendo, ao invés, uma matriz de cooperação ou, como refere Pinto Furtado, “é um agrupamento de empresários, (…) e o novo sujeito de relações jurídicas não vai ocupar o espaço de qualquer deles nem sobrepor-se a nenhum deles, mas complementá-los a todos.” (cfr. Pinto Furtado, Curso de Direito das Sociedades, 5.ª edição, Almedina, Coimbra, 2004, pág. 161 e seguintes)

Segundo o regime geral de responsabilidade por dívidas dos ACE, previsto nos n.ºs 2 e 3 da Base II, n.º 1 da Lei n.º 4/73, de 4 de Junho, as empresas agrupadas respondem solidariamente pelas dívidas do agrupamento, porém os credores do agrupamento não podem exigir das empresas agrupadas o pagamento dos seus créditos, sem prévia excussão dos bens do próprio agrupamento.

Ora, de acordo com o probatório, o ACE foi constituído com o propósito de “melhorar as condições de exercício e o resultado da actividade económica das agrupadas através da realização em conjunto de todos os actos, materiais e jurídicos, necessários à concepção, projecto, construção e fornecimento de equipamento para a Entidade Gestora do Edifício no âmbito do Contrato de Gestão a celebrar entre o Estado Português e as Entidades Gestoras do Estabelecimento e do Edifício para a gestão do Novo Hospital de Braga”.

Portanto, não sendo o ACE uma entidade constituída com o propósito de obter lucros, está, todavia, dotado dos bens e recursos necessários à concretização do seu objeto.

Conforme refere José Engrácia Antunes, “O património do ACE é constituído pelas contribuições realizadas pelos respetivos membros. Pese embora aquele se possa constituir com ou sem capital próprio (Base II, n.º 1 da Lei 4/73) e o legislador não tenha regulado a matéria das entradas, deve entender-se que o agrupamento, enquanto entidade dotada de personalidade jurídica própria e distinta dos membros agrupados, será, em princípio, titular exclusivo de todos os bens, direitos e obrigações pertinentes à sua exploração (ressalvadas algumas limitações legais: cf. art.º 5, alínea a) do Decreto-Lei n.º 430/73)” (cfr. José Engrácia Antunes, Direito das Sociedades, 3.ª edição, pág. 109).

Ou seja, a ponderação sobre o requisito referente à manifesta falta de meios económicos, não pode também deixar de se aferir à luz do enquadramento jurídico em que o Reclamante se insere, não obstante estarem em causa entidades juridicamente distintas.

O que significa que, para além de o Reclamante ter activos de relevo e, no seu conjunto, suficientes para poder efectuar o pagamento da dívida exequenda e acrescido, designadamente o montante disponível na sua conta bancária e os créditos de que dispõe sobre os “sócios/acionistas”, tal como acima referido.

Acresce o facto de o Reclamante ter a natureza jurídica de ACE, o que faz com que seja apenas munido dos elementos necessários à prossecução do seu objectivo, sendo toda a riqueza transferida para os membros que o compõem, o que explica a falta de crescimento dos seus activos que, enquanto ACE, não reflecte a sua verdadeira capacidade financeira, a qual não pode ser dissociada da capacidade financeira dos seus membros.

Aliás, como resulta do probatório, um dos membros do ACE – a “S..., S.A.” –, desde que ocorreu a penhora do saldo da conta bancária de que o Reclamante é titular na Caixa Económica Montepio Geral, tem suportado custos em nome e por conta do Reclamante nomeadamente aos fornecedores que estão a fazer os trabalhos no âmbito da obra (Novo Hospital de Braga) realizada pelo ACE, tendo colocado cerca de € 100.000,00 no ACE (cfr. n.ºs 24 e 25 do probatório).

O que nos permite também chegar a uma outra conclusão, que é a possibilidade de qualquer um dos membros do ACE – por exemplo a “S..., S.A.” – poder prestar garantia a favor do ACE, seja pelo montante total da dívida, seja pelo montante restante que o Reclamante alega não ter possibilidades económicas para o fazer [na mesma linha de entendimento que tem vindo a ser aceite pela jurisprudência, a propósito de uma SGPS poder constituir garantia (fiança) a favor de uma sociedade sua participada, mas com maior peso no caso dos autos, pois é o membro do ACE que tem a estrutura e capacidade financeira para esse efeito].

Por último, não podemos deixar de assinalar que a liquidação (factura) na origem da dívida exequenda remonta ao ano de 2011, ano que a obra foi terminada, tendo também sido nesse ano que o Reclamante recebeu o valor total pela realização da obra, de cerca de 120 milhões de euros (cfr. n.ºs 13 e 16 do probatório).

Em suma, o Reclamante não provou, como lhe competia, um dos requisitos alternativos para a dispensa da prestação de garantia – insuficiência de bens –, pelo que improcedem as alegações neste segmento da presente Reclamação.

Alega o Reclamante que inexistindo qualquer património ou disponibilidades financeiras além da conta bancária, a exigência da prestação de garantia no montante total da dívida exequenda e acrescido, resultaria na insolvência do Requerente, pois as responsabilidades a fornecedores ultrapassariam o activo de que dispõe; tal resultaria na sua insolvência e consequente cessação de actividade, ou seja, um prejuízo irreparável.

Vejamos.

Nesta situação, está em causa a prestação de uma garantia no montante de cerca de 1 milhão de euros, realidade que o Reclamante aponta como susceptível de lhe causar prejuízo irreparável.

Para introduzir a discussão sobre o significado deste elemento, mostra-se pertinente convocar Acórdão do TCA Sul de 17-05-2011, proferido no processo n.º 04745/11 (disponível em www.dgsi.pt).

De acordo com o aludido aresto, o legislador recorre a um conceito relativamente indeterminado na norma em exame (prejuízo irreparável), o qual permite a avaliação judicial concreta da natureza do prejuízo (ou dano) invocado, não sendo dano irreparável o mesmo que dano de difícil reparação e muito menos o mesmo que prejuízo considerável. Por isso, não basta, que o requerente alegue e prove o risco de lesão considerável, ou até de lesão de difícil reparação, impondo-se que o dano invocado e objecto de prova tenha a característica de irreparável, que não seja susceptível de reparação.

Prejuízo que deve ser analisado de acordo com as regras da experiência comum e segundo um juízo de probabilidade (teoria da causalidade adequada), mais sendo o carácter irreparável do mesmo derivado, desde logo, de uma conjuntura de impossível reparação ou reconstituição da situação existente. Neste domínio, a jurisprudência tem vindo a considerar como factos geradores de prejuízos irreparáveis, por exemplo, a paralisação da actividade comercial de uma empresa, desde que comprove que tenha como consequência a perda de clientela, dispêndio de quantias cujo pagamento seja susceptível de afectar significativamente a estrutura financeira de uma empresa, fazendo perigar a sua subsistência como empresa.

Sobre esta matéria, e seguindo Jorge Lopes de Sousa, os prejuízos que podem ser considerados irreparáveis serão aqueles que não sejam susceptíveis de quantificação pecuniária minimamente precisa, sendo que esse prejuízo irreparável deve verificar-se com a prestação da garantia que está a ser exigida, e não o prejuízo irreparável no prosseguimento da execução (cfr. Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário, Anotado e Comentado, Volume III, 6.ª edição, Áreas Editora, 2011, pág. 595).

Ora, regressando ao caso dos autos e compulsados os mesmos, e toda a realidade factual apurada, consideramos que o Reclamante também não fez prova do prejuízo irreparável.

Com efeito, pese embora toda a realidade factual assenta e acima descrita, quanto à situação financeira do Reclamante, a realidade é que o Reclamante em momento algum alegou, e muito menos demonstrou, quais os custos associados à prestação da garantia, sendo que, acrescente-se, existem várias garantias possíveis e legalmente admissíveis, não estando alegados nem demonstrados os custos concretos com a constituição da garantia, quer o seguro-caução, quer outra garantia, nomeadamente bancária.

Assim, impunha-se que o reclamante alegasse e demonstrasse ter diligenciado no sentido de obter qualquer garantia idónea a garantir o pagamento da dívida exequenda e acrescido, que nenhuma instituição bancária ou seguradora acedeu a emitir em seu nome uma garantia, ou que, tendo acedido, quais os custos previsíveis da emissão dessa garantia, e o real impacto que a prestação da garantia teria na sua situação económica, o que não fez, de todo.

Dito de outra forma, perante o quadro factual, não se encontrando demonstrados, em concreto, os encargos da garantia a constituir, não é possível aferir de que forma os mesmos contendem com a situação financeira do Reclamante, de molde a provocar um prejuízo irreparável.

A que acresce o facto de, como já dissemos, por um lado, atenta a natureza jurídica do Reclamante, ser perfeitamente possível e admissível que um dos membros do ACE possa constituir uma garantia a favor deste e, por outro, estar demonstrado que, apesar de se encontrar indisponível o montante penhorado pela Exequente do saldo da conta bancária do Reclamante, um dos membros do ACE, a “S...” tem vindo a responder a proceder aos pagamentos que se mostram devidos.

Razão pela, qual, improcedem igualmente as alegações do Reclamante quanto ao invocado prejuízo irreparável, o qual não se mostra demonstrado.

Deste modo, não se mostrando preenchido qualquer um dos pressupostos (alternativos) para a concessão de dispensa da prestação parcial da garantia, desnecessário se torna averiguar sobre a não responsabilidade da executada na insuficiência ou na inexistência de bens, já que, como se deixou explicitado, a apreciação deste requisito (cumulativo) pressupõe necessariamente a verificação de qualquer um dos apontados requisitos alternativos, mostrando-se por prejudicado o conhecimento do mesmo, ou seja, mostra-se desnecessário aferir se a Administração tributaria fez prova da existência de uma actuação dolosa por parte do Reclamante.

Assim sendo, conclui-se, sem necessidade de mais amplas considerações e ponderações, que improcedem na totalidade as alegações do Reclamante, não se mostrando violados os preceitos legais invocados pelo Reclamante nem os princípios da legalidade e da proporcionalidade, devendo por isso ser mantido na ordem jurídica o acto tácito de indeferimento ora reclamado, conforme infra se determinará.»

Comungamos com o entendimento vertido na sentença recorrida que a não se verificam quaisquer um dos dois pressupostos legais alternativos previstos no n.º 4, do art. 52.º da LGT, para que a Recorrente possa beneficiar da dispensa de prestação de garantia.

Antes de mais cumpre sublinhar que está em causa um pedido de dispensa de prestação de garantia parcial referente à parte da dívida exequenda, no valor de 409.000,00€.

Na verdade, e desde logo, da análise da prova produzida importa concluir que não se verifica a manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido.

Repare-se que, apesar da inexistência de património mobiliário e imobiliário, e das responsabilidades de crédito assumidas, dívidas e retenções feitas a fornecedores, do resultado líquido negativo e do passivo que apresenta, os montantes em causa, devidamente discriminados nos factos assentes na sentença recorrida não são de moldes a sustentar a alegação da Recorrente de que se verifica a insuficiência de bens penhoráveis.

Efetivamente, os montantes constantes da contabilidade, nomeadamente, o valor elevado do ativo corrente (1.471.654,94€) e em particular dos valores de caixa e depósitos bancários (1.074.017,45€) evidenciam a suficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido. Ou seja, a Recorrente à data do pedido de dispensa de prestação de garantia apresentava liquidez financeira que lhe permitia assegurar o pagamento da dívida, não obstando a tal conclusão as responsabilidades futuras assumidas pela Recorrente.

Portanto, e ao contrário do que parece entender a Recorrente, este é o fundamento decisivos para que se entenda que não se verifica a demonstração por parte da Recorrente do preenchimento do pressuposto legal da manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido.

Àqueles fundamentos, acrescem outros dois.

No requerimento de isenção de prestação parcial de garantia a Recorrente invocou que não consegue contratar junto de instituição bancária a emissão de garantia, concluindo que se verifica uma impossibilidade de a prestar. Contudo, não provou tal alegação, sendo certo que não se aditou o ponto 31 da matéria de facto, conforme pretendia a Recorrente.

Por outro lado, a sentença recorrida invoca, e bem, em reforço da sua convicção, nomeadamente, a natureza jurídica da Recorrente (ACE). E na verdade, tal natureza jurídica reforça aquela conclusão, pois toda a riqueza é transferida para os membros que compõem o ACE, e, portanto, a sua capacidade financeira não pode ser dissociada da capacidade financeira dos seus membros, como resulta evidenciado dos factos assentes nos pontos 24 e 25, em que um dos membros do ACE desde que ocorreu a penhora do saldo da conta bancária (cuja legalidade não se encontra consolidada na ordem jurídica) tem suportado custos em nome e por conta da ora Recorrente.

Prosseguindo.

Também não se verifica a demonstração cabal do outro pressuposto legal alternativo para que a Recorrente pudesse beneficiar da dispensa de prestação de garantia, nomeadamente, a existência de prejuízo irreparável.

Na verdade, a Recorrente alegou no requerimento de pedido de dispensa parcial de prestação de garantia que sofreria um prejuízo irreparável caso fosse forçada à prestação de garantia, pois resultaria na sua insolvência, alegando para tanto que face às suas responsabilidades junto dos fornecedores a prestação da garantia ultrapassaria o ativo que dispõe, e por outro lado, conduziria a um deficit de liquidez que conduziria ao incumprimento completo das suas obrigações. Argumentos que reitera no presente recurso.

Contudo, dos elementos contabilísticos da Recorrente não resulta o prejuízo irreparável que a Recorrente alega que sofreria, porque, tal como já referimos, os montantes constantes da contabilidade, nomeadamente, o valor elevado do ativo corrente (1.471.654,94€) e em particular dos valores de caixa e depósitos bancários (1.074.017,45€) demonstram existir suficiente capacidade financeira da Recorrente, face ao montante da dívida exequenda a garantir.

Por outro lado, acresce ainda que a Recorrente não demonstra a alegada impossibilidade de prestar garantia, dentro das legalmente admissíveis, considerando que rejeitamos a aditamento à matéria de facto do ponto 31, e como bem se afirma na sentença recorrida “não se encontrando demonstrados, em concreto, os encargos da garantia a constituir, não é possível aferir de que forma os mesmos contendem com a situação financeira do Reclamante, de molde a provocar um prejuízo irreparável”. Acresce ainda o que já referimos a respeito da natureza jurídica da Recorrente, e ao facto de um dos membros do ACE desde que ocorreu a penhora do saldo da conta bancária, tem suportado custos em nome e por conta da ora Recorrente.

Pelo exposto, não se verifica o erro de julgamento de direito invocado.

Subsidiariamente, a Recorrente invoca défice instrutório, entendendo em síntese, que foi violado o disposto no art. 13.º do CPPT e art. 99.º, n.º 1, da LGT (conclusão c - cvi).

Contudo, sem razão.

De acordo com as regras vigentes caberia ao executado no próprio requerimento de pedido de dispensa parcial de prestação de garantia ter junto os meios de prova necessários à demonstração dos pressupostos alternativos previstos no art. 52.º, n.º 4 da LGT. Efetivamente, nos termos do disposto no art. 170.º, n.º 3 do CPPT, “O pedido a dirigir ao órgão da execução fiscal deve ser fundamentado de facto e de direito e instruído com a prova documental necessária.”

Na verdade, o princípio do inquisitório não tem a amplitude que a Recorrente lhe quer conferir, nesta matéria, havia que dar cabal cumprimento ao disposto no n.º 3, do art. 170.º do CPPT.

Ao contrário do que invoca, não existe qualquer dificuldade na obtenção de um meio de prova junto da instituição bancária, pois bastaria obter uma declaração da instituição financeira habitual a atestar a recusa da emissão de garantia, ou juntar trocas de e-mails com o gestor bancário, no sentido de que solicitou uma garantia bancária para garantir a dívida exequenda e que esta foi recusada.

Por fim, sublinhe-se que a questão da inexistência de prova de impossibilidade de prestação de garantia bancária, constituiu mais um fundamento da sentença recorrida, não sendo o único para a decisão sobre a demonstração dos pressupostos do n.º 4, do art. 52.º da LGT. Na verdade, é a análise dos elementos da contabilidade da Recorrente que no essencial suportam a decisão de não verificação dos pressupostos para a dispensa de prestação de garantia, ou seja, a prova documental produzida é suficiente para suportar a conclusão de não verificação dos pressupostos legais.

Pelo exposto, não se verifica o invocado défice instrutório.

Em suma, não se verificam os pressupostos previstos no art. 52.º, n.º 4, da LGT para o deferimento do pedido de dispensa de prestação de garantia, e nessa medida, a sentença recorrida deve ser confirmada, negando-se provimento ao recurso.

Nos termos do artigo 527.º do CPC aplicável ex vi do artigo 2.º alínea e) do CPPT a decisão que julgue o recurso condena em custas a parte a que elas houver dado causa (n.º 1), entendendo-se que dá causa às custas do processo a parte vencida na proporção em que o for (n.º 2), e, portanto, vencida no recurso a Recorrente, esta é responsável pelas custas.

Importa ainda ter em consideração que nos termos do n.º 7 do art. 6.º do RCP, «[n]as causas de valor superior a (euro) 275.000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento».

Trata-se, pois, de uma dispensa excecional que depende de uma concreta e casuística avaliação pelo juiz e deve ter lugar aquando da fixação das custas ou, no caso de aí ter sido omitida, mediante requerimento de reforma da decisão — cf., neste sentido, o acórdão de 15/10/2014, do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do STA, no proc. n.º 01435/12.

In casu, ponderado o montante da taxa de justiça que será devida com base neste valor, face ao concreto serviço prestado, revela-se adequado e necessário face ao princípio da proporcionalidade, dispensar o remanescente da taxa de justiça, nos termos do n.º 7 do art. 6.º do RCP. Por outro lado, no presente recurso as questões apreciadas em concreto se revelaram de complexidade inferior à normal face a existência de jurisprudência dos tribunais superiores sobre a matéria. Por outro lado, a conduta processual das partes foi a normal e adequada. Pelo exposto, verificam-se os pressupostos do art. 6.º, n.º 7 do RCP, para a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça devida pelo presente recurso.

Sumário (art. 663.º, n.º 7 do CPC)

Do n.º 4 do artigo 52.º da LGT resulta que, quer a dispensa de prestação da garantia assente na ocorrência de prejuízo irreparável, quer na manifesta falta de meios económicos do executado, é sobre o executado que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos para tal dispensa, sendo que cabe à Administração Tributária a demonstração da existência de fortes indícios de que a insuficiência de bens se deveu a atuação dolosa por parte do executado.

DECISÃO

Em face do exposto, acordam em conferência os juízes da 2.ª Subsecção, da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul, negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

D.n.

Lisboa, 12 de maio de 2022.