E que o penhor mercantil do estabelecimento comercial oferecido incidiu sobre a universalidade dos bens e direitos que compõem esse estabelecimento, incluindo o direito ao arrendamento onde funciona o restaurante (Conclusões M a DD).

Avancemos para apreciação desta questão.

Para que o penhor seja considerado mercantil é necessário que a dívida que se caucionou proceda de acto comercial (cfr. art. 397º do Código Comercial), natureza que nos autos se não discute e por isso seguimos adiante.

O que está em causa é saber se a prestação de garantia constituída pelo penhor de um estabelecimento comercial desprovido de qualquer ativo imobilizado (ativo fixo) tem aptidão para constituir a garantia a que aludem os artigos 52º da LGT e 169º e 199º/1 CPPT.

O penhor (art. 666º do Código Civil) é uma garantia real das obrigações que confere ao credor o direito à satisfação do seu crédito com preferência sobre os demais credores que não sejam titulares de direitos mais fortes, podendo o credor pignoratício proceder à venda judicial do objecto de penhor para realização do seu crédito.

O penhor de estabelecimento comercial tem sido admitido pacificamente como garantia. No entanto esta afirmação precisa de ser esclarecida quanto ao âmbito do que se entende ser um estabelecimento comercial, cujo sentido não é único nem rigoroso, apontando-se-lhe antes diversos significados.

Um, identificado com o sentido mais amplo, referido na lei nos artigos 1109º e 1112º/1-a) do Código Civil. Outro, correspondente ao local onde se exerce a atividade comercial e outro ainda, tomado no sentido específico de acervo de coisas corpóreas móveis e imóveis que o comerciante afeta ao exercício da sua atividade, referido no art. 425º do Código Comercial.

Na medida em que o ordenamento jurídico acolhe o estabelecimento comercial como uma realidade unitária, para além da multiplicidade dos elementos de facto e de direito que o componham (1), é o último sentido que importa ajuizar.

Com efeito, constituindo o estabelecimento uma unidade económica em que o valor do conjunto supera o valor das partes, ele corresponde também a uma unidade jurídica, unitariamente objeto de direitos, podendo ser reivindicada a sua propriedade, ou a sua posse, sem necessidade de reagir face a cada um dos singulares elementos que o compõem.

Poder-se-á, então, definir o estabelecimento comercial como «um conjunto de elementos reunido e organizado pelo empresário para através dele exercer a sua actividade comercial, de produção ou circulação de bens ou prestação de serviços» (2)

Sendo um bem complexo, uma universalidade, ele é composto por diversos elementos, os quais não são comuns a todos os estabelecimentos, antes variando consoante a atividade desenvolvida.

Alguns elementos que frequentemente compõem o complexo que é o estabelecimento correspondem as coisas corpóreas, inter alia, imóveis, maquinaria, matérias primas e mercadorias, coisas incorpóreas, como sinais distintivos do comércio e protecção de inovações, outros tipos de bens que não se possam considerar coisas, por exemplo, as prestações de trabalho e de serviços, o saber-fazer e relações com clientes e fornecedores.

Perante toda a incerteza que rodeia a figura do estabelecimento comercial, a jurisprudência tem entendido que não basta uma universalidade, qualquer que ela seja, sem referência aos elementos integrantes dessa universalidade.

Na verdade, o estabelecimento não está nas próprias coisas, mas sim na organização delas para os fins da produção.

Há ainda autores que consideram como elementos do estabelecimento comercial o aviamento e a clientela, matéria que para o caso não releva.

Para sabermos se estamos ou não perante um estabelecimento comercial como unidade jurídica sujeito de direitos e obrigações, há que indagar se o seu núcleo essencial está presente de modo a podermos caraterizá-lo como uma unidade jurídica.

E chegamos à segunda questão. Como poderemos determinar se num determinado património estão presentes os elementos necessários para que se respeite esse “núcleo essencial”?

Desde logo, não parece possível enumerar em abstrato os elementos nucleares do estabelecimento enquanto objeto negociável porque cada estabelecimento, em cada atividade, tem o seu próprio núcleo essencial com aptidão para exprimir a organização no seu conjunto.

Por exemplo, não é suficiente para caraterizar um estabelecimento comercial a firma, uma marca, ou a pessoa do titular, ainda que por si sejam capazes de atrair a clientela (3).

Seguindo a doutrina do ac. do STJ n.º Ac. do STJ 06B336 de 06-04-2006 (4), o estabelecimento comercial “...constitui, segundo doutrina tradicional, uma universalidade de direito ( universitas iuris ), um complexo ou unidade económica que integra vários elementos, corpóreos e incorpóreos - bens móveis e imóveis, direito ao arrendamento ou à utilização do espaço, direito de uso do nome do estabelecimento, marcas, patentes de invenção, etc.- organizados para a produção, e uma vez que, como se diz no art 202º, nº1º, C.Civ., "pode ser objecto de relações jurídicas", deve, na realidade, ser entendido como uma coisa.

Enquanto universalidade, o estabelecimento comercial não pode ser decomposto, atomizado, nos seus elementos componentes, mas pode existir desde que haja um núcleo essencial organizativo apto a gerar lucros (VI).

É pressuposto da existência de trespasse a existência de um estabelecimento comercial ou industrial, ou seja, de uma empresa, isto é, de uma estrutura, de um complexo organizado de meios ou factores com um mínimo de autonomia funcional e financeira tal que lhe permita assegurar um processo produtivo (concebida a produção em sentido amplo, de modo a abranger a produção, não só de bens ou de serviços, mas de qualquer valor acrescentado em termos de circuito económico) e emergir no mercado enquanto organização técnica e económica autónoma (VII).

Ora, entendendo-se o estabelecimento comercial como um núcleo essencial organizativo apto a gerar lucros, resulta claro que o estabelecimento comercial restaurante tem de dispor de um conjunto de equipamento que lhe permita exercer a atividade e gerar lucros.

Assim sendo, uma vez que o bem oferecido não dispõe de qualquer ativo fixo, não está em condições de exercer atividade e gerar lucros.

E por assim ser, também não pode ser penhorado nem vendido como estabelecimento comercial porque lhe falta o tal núcleo essencial que faz dele um estabelecimento comercial apto a exercer atividade e gerar lucros como restaurante.

Não se discute que nas condições em que desenvolve a sua atividade pode gerar lucros com equipamento que não lhe pertence mas que explora, ou usa, como cessionária da exploração de todos ou alguns dos equipamentos que são utilizados no restaurante, como diz a própria Recorrente.

Todavia, este ativo fixo não pode ser oferecido em penhor pela sociedade garante uma vez que não se integra na sua esfera patrimonial.

Não podendo deles dispor, a sociedade terá de “separar” o “estabelecimento” autonomizando os elementos que não lhe pertencem, mas que, precisamente, permitiriam o exercício da atividade e geração de lucros.

Dito de outra maneira, sem o ativo fixo necessário para o exercício da atividade, a sociedade não oferece em penhor um estabelecimento comercial de restaurante.

Parece-nos, por isso, acertada a reflexão da MMª juiz "a quo" quando salienta que nem todos os elementos componentes do estabelecimento podem ser autonomizados e, assim, separados para o efeito de sobre eles ser constituído uma garantia real como o penhor.

Tais bens correspondem àqueles que constituem o seu núcleo essencial ou condição sine qua non do seu funcionamento normal, o que apenas pode ser analisado caso a caso, no âmago da própria actividde desenvolvida em cada estabelecimento comercial.

Caracterizando os equipamentos ou o seu activo imobilizado o núcleo essencial do estabelecimento comercial de restaurante, porque sem eles não pode aquela actividade ser prosseguida e gerar lucro, não podem os mesmos ser autonomizados do estabelecimento comercial em que se inserem, sob pena de nele não poder ser prosseguida a actividade de restauração”.

Não podendo servir de garantia para suspensão da execução fiscal, a AT também se desonera da sua avaliação, que seria, neste caso, um acto manifestamente inútil.

(…)”

Aplicando aquela fundamentação aos autos, importa concluir que bem andou a Meritíssima Juíza do TT de Lisboa ao entender que para efeitos de suspensão do processo de execução fiscal, o penhor mercantil de estabelecimento comercial pertencente à uma sociedade quando esta não é proprietária do imobilizado que faz parte integrante desse estabelecimento comercial, não constitui garantia idónea, uma vez que aquela não tem o poder de disposição e alienação do estabelecimento, e nessa medida, o ato reclamado não enferma da ilegalidade que lhe foi imputada. Improcedem, portanto, as conclusões A) a S) das alegações de recurso.

Entendendo-se que a sentença recorrida não enferma de erro de julgamento ao ter confirmado o ato reclamado que entendeu indeferir o pedido de prestação de garantia, por a sociedade “K…” não ser proprietária do imobilizado que faz parte integrante do estabelecimento comercial, não tendo o poder de disposição e alienação do mesmo, então, ao contrário que vem alegado nas conclusões T) a CC) das conclusões de recurso, o órgão de execução fiscal não tinha de ter avaliado o estabelecimento comercial “de acordo com os métodos previstos na lei”, pois tal avaliação ficou prejudicada com o entendimento que subjaz ao indeferimento de prestação de garantia. Assim sendo, o órgão de execução fiscal não tinha de analisar as contas da sociedade “K…”.

De igual modo, ao contrário do que entende a Recorrente, o tribunal a quo não tinha de “ter analisado os elementos contabilísticos da sociedade “K…” e dar como provado o facto enunciado na alínea Y) das conclusões de recurso, porque como já referimos, entendeu-se, tal como no ato reclamado, que o estabelecimento comercial não poderia ter sido aceite como garantia pelo motivo supra enunciado, que afasta a necessidade de avaliação do estabelecimento comercial pelo órgão de execução fiscal, o que tanto basta para que a sentença recorrida não tenha fazer qualquer análise documental relacionada com tal avaliação.

Pelo exposto, improcedem in totum os fundamentos do recurso, sendo de confirmar a sentença recorrida.

Em matéria de custas o artigo 527.º do CPC consagra o princípio da causalidade, de acordo com o qual paga custas a parte que lhes deu causa. Vencida na presente causa a Recorrente, esta deu causa às custas do presente processo (n.º 2), e, portanto, deve ser condenada nas respetivas custas (n.º 1, 1.ª parte).

Sumário (art. 663.º, n.º 7 do CPC)

Não constitui garantia idónea para efeitos de suspensão do processo de execução fiscal o penhor mercantil de estabelecimento comercial pertencente à uma sociedade quando esta não é proprietária do imobilizado que faz parte integrante desse estabelecimento comercial, uma vez que não tem o poder de disposição e alienação do mesmo.

II. DECISÃO

Em face do exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.

D.n.

Lisboa, 29 de abril de 2021.