J..., vieram interpor recurso jurisdicional dirigido a este Tribunal tendo por objeto sentença proferida pelo Mmº. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada, através do qual julgou improcedente a reclamação de atos do órgão da execução fiscal deduzida contra a decisão de indeferimento do pedido de isenção de prestação de garantia, proferida pelo Chefe do Serviço de Finanças da Horta, formulado no processo de execução fiscal n.º 2917201201016539 e apensos 2917201201017799, 2917201401001264, 2917201401001272, 291720140100 1280, 2917201401001299, 2917201401001302, 2917201401001310, 2917201401001329, 2917201401001337, 2917201401001655, 2917201401006290, 2917201401006304, 2917 201401006312, 2917201401006320, 2917201401006339, 2917201401006347, 29172014 01006355, 2917201401006363, 2917201401007572, 2917201401007599, 291720140105 1580, 2917201401058363, 2917201401058371, 2917201401058380, 2917201481002297, 2917201481002300, 2917201481002319, 2917201481011857, 2917201481012764, 2917 201501005510, 2917201501005529, 2917201501006096, 2917201501006100, 2917 201501006770, 2917201501012592 e 2917201501014587, inicialmente instaurado contra a sociedade devedora originária denominada de “J..., Lda”, contra si revertido.

“1- Na oposição em sede da reversão fiscal deduzida à execução em apreciação o revertido pôs em causa que seja responsabilidade sua a inexistência ou fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal, ou que tal resulte do exercício efetivo do cargo de gerente (cfr. oposição deduzida no âmbito do aludido processo de execução nº 129/20.9BEPDL);

2- Não se encontrando ainda prolatada a sentença no processo de execução nº 129/20.9BEPDL, não pode nos presentes autos de reclamação considerar-se que o revertido é culpado da inexistência ou fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal, não se encontrando nessa medida reunidos os pressupostos da responsabilidade tributária subsidiária do revertido/executado, atento o disposto nos artigos 23º/2 da LGT e 153º/2 do CPPT;

3- Carece, pois, de prova, que a atuação do executado/revertido configura um forte indício de que a situação de insuficiência ou inexistência de bens penhoráveis seja culpa sua;

4- Não se pode concluir que a administração tributária logrou cumprir o seu ónus probatório da existência de fortes indícios de atuação dolosa do Reclamante na inexistência de bens penhoráveis, ao dispor gratuitamente de vários imóveis pertença do seu património pessoal em benefício da sua filha.

Termos em que, Atentas as razões acima descritas, se requer a V. Ex.cias:

- Seja recebido o presente recurso, julgado procedente, por provado, e em

consequência,

. Seja anulada a decisão recorrida na parte em que considera poder concluir-se que a administração tributária logrou cumprir o seu ónus probatório da existência de fortes indícios de atuação dolosa do Reclamante na inexistência de bens penhoráveis, ao dispor gratuitamente de vários imóveis pertença do seu património pessoal em benefício da sua filha;

. Seja a AT condenada no pagamento das custas de parte, nos termos legais.

Assim se fazendo a costumada JUSTIÇA.”

A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto:

“Consideram-se documentalmente provados os seguintes factos, relevantes para a decisão da causa:

A- O ora Reclamante deduziu oposição à execução fiscal contra o processo de execução fiscal n.º 2917201201016539 e apensos, inicialmente instaurados em nome da sociedade J..., Ld.ª (depois J... – Construção e Transportes, Ld.ª), para cobrança da quantia de € 3.688,76, a título de IRC de 2012, IVA de 2012 a 2014 e IUC de 2013 a 2015, os quais vieram a ser revertidos contra o Reclamante, o qual corre termos neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada com o n.º 129/20.9BEPDL. (Documento 3 junto com o requerimento inicial)

B- Juntamente com a petição de oposição à execução fiscal, o Reclamante apresentou junto do SF da Horta requerimento no PEF 2917201201011472, para prestação de garantia, que se dá por reproduzido e de que se extrai o seguinte:

J..., com domicílio na R. ..., Horta, titular do NIF ..., tendo sido citado no âmbito da reversão do processo de execução supra referido para pagar a quantia de 9.833,11 €, relativa a IVA de 2012-1° Trim., vem
REQUERER A V. EX.CIA,
Seja aceite a prestação de garantia legal idónea através da penhora do imóvel que infra se descreve com vista a obter a suspensão do processo executivo supra referido, até ser proferida decisão sobre a questão em litígio:
-prédio urbano com o artigo matricial n° …, que teve origem no artigo …, sito na …., Horta, destinado a armazéns e atividade industrial, com a área de 4.912 m2, confrontando a norte com V…, a sul com M…, a nascente com F…, e a poente com Grota, como consta da caderneta predial urbana existente nesse serviço de finanças, sendo dispensável a sua junção (cfr. art° 74°/2 da LGT).
Assim, nos lermos legais,
Deverá o presente processo executivo ficar suspenso até decisão definitiva do pleito, transitada em julgado (vd. art° 169°/1 do CPPT). (Documento 3 junto com o requerimento inicial)

C- Na sequência de notificação para proceder ao reforço das garantias prestadas no PEF n.º 2917201201016539 e apensos, o Reclamante apresentou junto do SF da Horta requerimento de dispensa de prestação de garantia para reforço das anteriores, que se dá por reproduzido e de que se extrai o seguinte:

“Requerer a V. Ex.cia a
DISPENSA DE PRESTAÇÃO DE GARANTIA PARA REFORÇO DAS ANTERIORES,
Com os fundamentos seguintes:
1- No seguimento da crise económica e financeira internacional que assolou também o nosso país a partir de 2008, as sociedades de que o requerente era sócio deixaram de ter condições económicas e financeiras para continuar a exercer as atividades económicas que até aí vinham exercendo, como de resto também é do conhecimento desse serviço de finanças, o que implicou a impossibilidade de cumprir com os respetivos compromissos financeiros empresariais. Por outro lado,
2- Os bens das referidas sociedades suscetíveis de penhora encontram-se todos penhorados em virtude da existência de dívidas à Autoridade Tributária e Aduaneira (AT), mas também a outras entidades, como consta dos arquivos desse serviço de finanças. Acresce que,
3- O requerente não possui bens pessoais suscetíveis de penhora que permitam o reforço das garantias prestadas no âmbito dos processos de oposição supra referidos, como o demonstram as declarações emitidas pelo Banco ….(Doc. 1), e pela Conservatória do Registo Predial da Horta (Doc. 2). Assim sendo, e
4- No sentido de que venham a manter-se suspensos os presentes processos de execução fiscal, atenta a inexistência de bens do requerente suscetíveis de penhora, o requerente solicita ser dispensado da prestação de garantias legais para reforço das garantias já prestadas (vd. art° 170°/ 1 e 3 do CPPT; e art° 52°/4 da LGT).
Atento o exposto, requer-se a V. Ex.cia:
a) - Seja o requerente dispensado da prestação de garantias legais para reforço das garantias já prestadas (cfr. art° 170°/1 e 3 do CPPT; e art° 52°/4 da LGT);
b) - Sejam os processos de execução em causa mantidos em suspenso.
(Documento 2 junto com o requerimento inicial)

D- Sobre o requerimento referido no ponto anterior foi elaborada informação pelo SF da Horta, que se dá por reproduzida e de que se extrai o seguinte:

“1- O executado alega, que no seguimento da crise económica e financeira internacional que a parir de 2008 assolou o nosso país, as sociedades que o requerente era sócio deixaram de ter condições económicas e financeiras para continuar a exercer, o que impossibilitou o cumprimento dos compromissos financeiros empresariais (ponto 1).
2- Alega ainda que os bens das anteriormente referidas sociedades, encontram-se penhorados pela Autoridade Tributária e Aduaneira e também por outras entidades (ponto 2).
3- O executado também alega, que não possui bens pessoais suscetíveis de penhora, que permitam o reforço da garantia a prestar e como demonstração junta declaração emitida pela Caixa Económica da Misericórdia de Angra do Heroísmo, …., SA (não …. como referido), bem como certidão permanente dos prédios inscritos sob os artigos ...,1276 e 2530 urbanos da freguesia da Feteira (ponto 3).
4-0 executado não indicou qualquer prova testemunhal para ser ouvida.
5 -A isenção da prestação de garantia está prevista no n.° 4 do artigo 52.° da LGT e artigo 170.º do CPPT.
Sobre esta matéria a Administração Tributária emitiu o Ofício Circulado nº 60077 de 2010.07.29, com base no despacho do Exmo Senhor Director Geral dos Impostos da mesma data, veio sancionar o seguinte entendimento:
Quanto aos pressupostos de cuja verificação depende a dispensa da prestação de garantia, diz o ponto 1 do referido oficio, que deve ser causa de prejuízo irreparável e/ou de manifesta falta de meios económicos, mas desde que qualquer destas situações não resulte da responsabilidade do executado, sendo esta uma condição de verificação necessária.
Quanto ao prejuízo irreparável, diz o ponto 1.1 do referido ofício, deve traduzir-se numa situação de diminuição dos proveitos resultantes da atividade desenvolvida pelo executado, sendo este provocado pelos encargos financeiros Impostos pela prestação da garantia.
Quanto à falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis, manifesta-se, conforme o ponto 1.2 do referido oficio, no caso em que a garantia gera a existência de uma situação de carência económica do executado, de tal modo que este deixe do ter à sua disposição os meios financeiros necessários à satisfação das necessidades básicas, ou seja, é posta em causa a própria subsistência do executado.
A Insuficiência material de bens penhoráveis é um indício de uma possível falta de meios económicos, no entanto, por si só, não determina necessariamente uma situação de manifesta falta de meios económicos, devendo ser estabelecido um nexo de causalidade adequada a cada situação.
Quanto à não responsabilidade pela Insuficiência, estabelece o referido ofício no seu ponto 1.3, que o executado não deve ter responsabilidade na insuficiência de bens;
Quanto ao ónus da prova, e segunde o ponto 3 do referido oficio, interpretando o n° 1 do artigo74.° da Lei Geral Tributária, conjugado com o artigo 342º do Código Civil, recai sobre quem invoque os factos, no caso sobre a executada, pelo que deste modo a petição deverá estar devidamente fundamentada, tanto do facto como de direito, acompanhada das respetivas provas documentais necessárias à sua apreciação, ou seja, com todos os elementos documentais comprovativos da verificação dos pressupostos de que depende a concessão da dispensa (art° 170°, n.° 3 do Código do Procedimento e de Processo Tributário).
Sendo estas as rigorosas condições a observar para efeitos de concessão de dispensa de prestação de garantia, em face dos documentos apresentados juntamente com o requerimento de isenção de garantia parece-nos que a presente petição enferma de insuficiência de comprovação inerente ao pressuposto da irresponsabilidade da atuação do executado na génese da situação de insuficiência ou inexistência de bens (Documento 1 junto com o requerimento inicial);

E- Em 16/11/2021, com base na informação referida no ponto anterior, pelo chefe do SF da Horta foi prolatado despacho, que se dá por reproduzido e de que se extrai o seguinte:

1. Introdução
O executado acima identificado, executado por reversão de dívidas fiscais nos autos referendados em assunto, apresentou oposição à reversão, que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada sob o processo n.º 129/20.9 BEPDL, e vem agora apresentar um requerimento solicitando a dispensa da prestação da garantia e manutenção da suspensão da execução termos do artigo 52.°/4 da LGT e 170.° do CPPT, que vai ser decidido.
2. Análise do Pedido
2.1 De Facto
Em 16/10/2020 foi citado o executado na qualidade de revertido da sociedade J... - Construção e Transportes, Lda, nipc:....
Apresentou oposição à reversão em 19/11/2020, tendo na mesma data oferecido como garantia a penhora do bem inscrito sob o artigo ... urbano da freguesia da Feteira.
Uma vez que o bem não garantia a suspensão do processo, foi notificado em 12/03/2021 para proceder ao reforço da mesma, o que veio a suceder em 03/05/2021
Por ainda não garantir o processo, foi novamente notificado em 22/10/2021 para proceder à prestação de garantia idónea nos termos do n.°1 do artigo 169. ° do CPPT.
Em 08/11/2021 deu entrada neste Serviço de Finanças o requerimento em análise, solicitando a dispensa de prestação de garantia, com base nos seguintes fundamentos:
• O executado não tem património disponível;
• Parte dele já se encontra penhorado noutros processos de execução fiscal;
O requerente apresentou certidão permanente, onde constam os encargos que recaem sobre os bens existentes em seu nome e não indicou testemunhas
2.2 De Direito
a) A Fundamentação
O n.º 4 do artigo 52.° da LGT estabelece que a dispensa de prestação de garantia depende da verificação dos seguintes pressupostos:
• Prejuízo irreparável causado pela prestação de garantia ou,
• Manifesta falta de meios económicas revelada pela Insuficiência de bens penhoráveis;
• Ausência de responsabilidade do executado na inexistência ou insuficiência de bens
Do requerimento de dispensa, não resulta a comprovação da irresponsabilidade da atuação do executado na génese da situação de insuficiência, pressuposto este que tem necessariamente que ser demonstrado, quer se verifique prejuízo irreparável causado pela prestação de garantia ou a manifesta falta de meios económicas revelada pela insuficiência de bens.
Em face das regras do ónus da prova previstas no artigo 74.° da LGT, incumbe à executada fazer prova de tais pressupostos.
Acresce ainda que, por consulta ao sistema informático do património, verifica-se que foram doados pelo executado à filha, A..., diversos Imóveis, por escritoras de doação de 24/02/2016, 06/06/2016 e 14/02/2020.
b) O princípio da participação na formação das decisões enunciado no artigo 60.° da Lei Geral Tributaria.
O referido normativo da LGT regula as situações em que os contribuintes podem participar na formação das decisões que lhe digam respeito no âmbito do procedimento administrativo, razão pela qual vem inserido no Titulo III da LGT Intitulado “Do Procedimento Administrativo”.
O pedido em causa - dispensa da prestação da garantia - surge no âmbito do processo de execução fiscal, que possui natureza judicial, por força do disposto no artigo 103.° da LGT.
Dada a referida natureza do processo de execução fiscal, os pedidos dos contribuintes ai decididos não se encontram sujeitos ao cumprimento do exercício do direito de audição, previsto como uma formalidade a cumprir no procedimento administrativo, excepção feita à reversão, não por força do disposto no artigo 60° da LGT, mas sim porque tal formalidade se encontra expressamente prevista no n.º 4 do artigo 23.° do mesmo diploma legal.
Pretendendo reagir de actos materialmente administrativos praticados no processo executivo, o contribuinte deverá lançar mão do recurso previsto no artigo 276. ° do CPPT
Acresce que o pedido de dispensa de garantia se encontra especificamente previsto no artigo 170. ° do CPPT que no seu n° 4 determina que o pedido seja resolvido no prazo de 10 dias após a sua apresentação.
Ora, tal prazo de decisão não se compadece com o exercido do direito de audição, na medida em que para este, face ao disposto no n.º 6 do artigo 60.° da LGT, é obrigatória a concessão de um prazo não inferior
Além disso, encontrando-se o pedido de dispensa de garantia especificamente regulado no artigo 170.° do CPPT no que diz respeito ao prazo para efectuar o pedido, aos elementos de prova e prazo para a decisão, acaso o legislador entendesse tratar-se de um acto administrativo praticado no âmbito de um processo de natureza judicial que deveria, mesmo assim obedecer ao formalismo da audição prévia, tal como acontece com a reversão, certamente teria feito constar tal obrigatoriedade do referido artigo.
Por tudo isto, não vai ocorrer a notificação para efeitos da audição prévia
3. Conclusão
§ O executado é parte legitima no presente petitório, efectuou a sua petição de forma tempestiva solicitando a dispensa de garantia nos termos do artigo 52.°/4 da LGT, e 170 0 do CPPT.
§ O requente não apresentou prova documental da irresponsabilidade da situação de insuficiência de bens, não apresentou prova testemunhal, sendo que o ónus da prova recai sobre quem o invoque (n.° 1 do artigo 74.° da LGT).
§ No que se refere ao direito de audição previsto no artigo 60.° da LGT, uma vez que estamos em presença de um processo executivo que tem natureza judicial, por força do disposto no artigo 103.º da LGT, resulta a inaplicabilidade ao pedido em questão.
§ Além disso, o prazo previsto para a decisão deste pedido que é de 10 dias nos termos do número 4 do artigo 170.° do CPPT, o que não se compadece com prazo para o exercício do direito de audição referido no numero 6 do artigo 60.° da LGT e que varia entre 8 e 15 dias.
§ Não sendo abrangido pelo referido artigo 60º da LGT e existindo um regime próprio de dispensa de garantia previsto no artigo 170° do CPPT, acaso o legislador pretendesse que essa formalidade fosse cumprida neste âmbito, tal obrigação constaria especificamente do referido regime.
4.A Decisão
4.1- Face ao explanado, indefiro a pretensão, com os fundamentos anteriormente referidos. (Documento 1 junto com o requerimento inicial)

F- Com data de 18/11/2021, foi elaborado ofício dirigido à mandatária do reclamante, com assunto Notificação de decisão de pedido de dispensa de garantia – 129/20.9BEPDL, de que se extrai o seguinte:

Pela presente fica notificada, na qualidade de mandatária de J..., do despacho de 16-11-2021, de indeferimento do pedido de dispensa de prestação de garantia, para suspensão -do processo executivo n.º 2917201201016539 e apensos, referente ao processo de oposição que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada, n.º 129/20.9BEPDL com os fundamentos constantes da informação e despacho que junto.

(Documento 1 junto com o requerimento inicial)

G- Em 24/02/2016, o ora Reclamante outorgou com sua filha A..., perante advogado, documento denominado contrato de doação, através do qual o primeiro declarou doar à segunda, que através de M..., sua mãe e atuando na qualidade de sua procuradora, declarou aceitar, o prédio urbano destinado a habitação situado no …, inscrito sob o artigo … da matriz predial urbana da freguesia e município de São Roque do Pico, ao qual atribuíram o valor patrimonial de € 65.000. ( Petição Inicial (50054) Documentos da PI (004248324) Pág. 1 de 13/12/2021 19:48:32)

H- Em 06/06/2016, o ora Reclamante e M…, esta por si e na qualidade de procuradora da filha de ambos, A..., outorgaram escritura de justificação e doação, através da qual os dois primeiros declararam doar, por conta da quota disponível, à segunda, que através da sua representante declarou aceitar, os prédios rústicos sitos ao …., inscritos sob o artigos …, …, …, …., os prédios rústicos sitos ao …, inscritos sob o artigos … e …, o prédio rústico sito ao … inscrito sob o artigo …, o prédio rústico sito ao Sítio … inscrito sob o artigo …, e o prédio rústico sito ao …. inscrito sob o artigo …, todos da freguesia do …., município da Horta.(Petição Inicial (50054) Documentos da PI (004248324) Pág. 5 de 13/12/2021 19:48:32)

I- Em 14/02/2020, o ora Reclamante e M…, esta por si e na qualidade de procuradora da filha de ambos, A..., outorgaram escritura de doação, através da qual os dois primeiros declararam doar, por conta da quota disponível, à segunda, que através da sua representante declarou aceitar, o prédio urbano constituído por casa de rés-do-chão, andar e garagem situado na Avenida …., inscrito sob o artigo … da matriz predial urbana da freguesia de …., município da Horta, com o valor patrimonial de € 97 658,11, o prédio rústico situado no …, inscrito sob o artigo … da matriz predial rústica da freguesia de Feteira, município da Horta, com o valor patrimonial de € 199,61 e o prédio urbano constituído por terreno para construção situado no …, inscrito sob o artigo ….da matriz predial urbana da freguesia do Capelo, município da Horta, com o valor patrimonial de € 6 749,75. (Petição Inicial (50054) Documentos da PI (004248324) Pág. 11 de 13/12/2021 19:48:32)”

“Nada mais foi provado com interesse para a decisão da causa.”

In casu, o Recorrente não se conforma com a decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada, que julgou improcedente a reclamação deduzida contra o despacho que indeferiu o pedido de isenção de prestação de garantia concretizado no âmbito do processo de execução fiscal nº 2917201201016539 e apensos.

Cumpre, desde já, relevar em ordem ao consignado no artigo 639.º, do CPC e em consonância com o disposto no artigo 282.º, do CPPT, que as conclusões das alegações do recurso definem o respetivo objeto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.

Assim, ponderando o teor das conclusões de recurso cumpre analisar se a sentença padece de erro de julgamento de facto e de direito, por ter erroneamente valorado a prova da existência de indícios de atuação dolosa relativamente à inexistência de bens penhoráveis, face à disposição gratuita de vários imóveis pertença do património pessoal do Recorrente em benefício da sua filha, violando, dessa forma, o disposto no artigo 52.º, nº4, in fine, da LGT.

Apreciando.

O Recorrente defende que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento, desde logo porque não se pode considerar que o Recorrente é culpado da inexistência ou fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal, visto que inexiste decisão prolatada no âmbito do processo de oposição nº 129/20, pendente no TAF de Ponta Delgada, logo não se encontram reunidos os pressupostos da responsabilidade tributária subsidiária do revertido/executado, atento o disposto nos artigos 23.º, nº2 da LGT e 153.º, nº2 do CPPT.

Mais defendendo que, contrariamente ao ajuizado pelo Tribunal a quo, não se pode concluir que a AT cumpriu o ónus probatório da existência de fortes indícios de atuação dolosa do Reclamante na inexistência de bens penhoráveis, ao dispor gratuitamente de vários imóveis pertença do seu património pessoal em benefício da sua filha, na medida em que não foram objeto de qualquer análise crítica dirigida à sua verificação, precisão e avaliação.

Adensando, ainda, que carece de demonstração que as doações tenham sido ilegítimas, ou caraterizadas por uma atuação dolosa do Reclamante, até porque as mesmas em nada podem configurar atos ilegais.

O Tribunal a quo fundamentou a improcedência da presente reclamação com base no seguinte discurso jurídico:

“[a] administração tributária alegou e provou, na decisão sob censura, que o executado, que requeria a dispensa de garantia por não ter bens penhoráveis, alienou vários prédios, gratuitamente, em favor da sua filha, na pendência do processo de execução fiscal em causa nos presentes autos.
Estas doações em favor da sua filha demonstram inequivocamente uma vontade do Reclamante dirigida a retirar bens penhoráveis do seu património, sem qualquer contrapartida. E bem sabendo que se debatia com problemas em solver os seus compromissos, designadamente com a administração tributária (C do probatório), pelo que tem que se concluir que tal atuação configura um forte indício de que a situação de insuficiência ou inexistência de bens penhoráveis se ficou a dever à atuação dolosa do executado.
Como bem se diz no parecer do Digno Magistrado do Ministério Público, para o qual remetemos por absoluta concordância, O ora reclamante dispôs a título gratuito, em favor de sua filha, de diversos prédios urbanos e rústicos, já na pendência do processo de execução fiscal que foi instaurado contra empresa de que fora gerente e cuja situação de incapacidade de solver os compromissos bem conhecia, como revela o requerimento que formulou para obter a dispensa da garantia.
Esse facto traduz inequivocamente a existência de fortes indícios de que a situação de insuficiência ou inexistência de bens que porventura exista se ficou a dever à actuação dolosa do executado. A actuação dolosa é também marcadamente revelada pela circunstância de as últimas doações haverem sido afirmadamente feitas por conta de uma quota disponível que já então constituiria afinal todo o seu património, posto que agora afirma não ter outros bens que possa dar de garantia, não havendo notícia de que tenha entretanto disposto de outros.
Donde terá que se concluir que a administração tributária logrou cumprir o seu ónus probatório da existência de fortes indícios de atuação dolosa do Reclamante na inexistência de bens penhoráveis, pois que dispôs gratuitamente de vários bens imóveis, penhoráveis, em benefício da sua filha.
Sendo certo que os pressupostos da dispensa da garantia são de verificação cumulativa, certo é que o Reclamante não logrou demonstrar o requisito previsto na parte final do n.º 4 do artigo 52.º da LGT.
Pelo que é de concluir que o Reclamante não reúne os pressupostos da concessão de dispensa de prestação de garantia.”

Vejamos, então, se assiste razão ao Recorrente, começando por convocar o quadro jurídico que releva para a presente lide.

A suspensão da execução fiscal depende da prestação de garantia idónea nos termos do n.º 1 e 2 do art.º 52.º da LGT. Contudo, a Autoridade Tributária (AT) pode, a requerimento do executado, isentá-lo da prestação de garantia, nos termos do n.º 4 do mesmo preceito legal, segundo o qual:

“4 - A administração tributária pode, a requerimento do executado, isentá-lo da prestação de garantia nos casos de a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, desde que não existam fortes indícios de que a insuficiência ou inexistência de bens se deveu a atuação dolosa do interessado.(1)”

Da letra do n.º 4 do artigo 52.º da LGT, resulta que o deferimento do pedido de isenção de prestação de garantia está sujeito à verificação de três requisitos, sendo dois deles de verificação alternativa e um terceiro de verificação cumulativa, a saber:

Alternativamente, importa provar que: i) a prestação de garantia causa prejuízo irreparável ou ii) a manifesta falta de meios económicos a qual é revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido;

Cumulativamente, cumpre demonstrar: iii) a inexistência de fortes indícios de que a insuficiência ou inexistência de bens se deveu a atuação dolosa do interessado.

Em termos de ónus probatório, cumpre relevar que quer a dispensa de prestação da garantia assente na ocorrência de prejuízo irreparável, quer na manifesta falta de meios económicos do executado, é sobre o Requerente, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos para tal dispensa (2).

Por seu turno, compete à AT a demonstração da existência de fortes indícios de que a insuficiência de bens se deveu a atuação dolosa dos Reclamantes. A ratio legis coaduna-se com a circunstância de não se justificar a isenção de prestação de garantia quando o executado tenha previamente sonegado ou dissipado os bens com o intuito de diminuir as garantias dos credores ou que tenha colocado dolosamente a sociedade em situação de manifesta insuficiência económica para a prestação da garantia.

Note-se que com a nova redação do n.º 4, do artigo 52.º, da LGT o legislador tributário procedeu à inversão do ónus da prova no que concerne ao preenchimento do terceiro pressuposto (cumulativo) passando a constar uma atuação dolosa invés da prova do afastamento de uma atuação culposa por parte do executado (3).

De convocar, outrossim, o teor do artigo 170.º, nº3, do CPPT, o qual a propósito da instrução do requerimento dispõe que: “O pedido a dirigir ao órgão da execução fiscal deve ser fundamentado de facto e de direito e instruído com a prova documental necessária.”

Visto o direito que releva para a apreciação da questão, vejamos, então, se a decisão recorrida padece da censura que lhe é dirigida.

Como visto, o Recorrente sustenta, desde logo, a sua posição na falta de prova de indícios de atuação dolosa, na medida em que as doações convocadas pelo Tribunal a quo não foram, desde logo, objeto de uma apreciação crítica que permitisse inferir nesse sentido, sendo certo que os pressupostos de aferição da isenção e que determinaram o indeferimento por parte do órgão da execução fiscal não eram os vigentes à data do pedido.

Apreciando.

Comecemos, então, por convocar o que foi dirimido no ato reclamado porquanto, como é consabido, é apenas com base nas razões nele constantes que se terá de balizar a ponderação da legalidade do ato e o inerente juízo de censura.

Atentemos, assim, no teor do ato reclamado e na respetiva informação instrutora por forma a avaliar da fundamentação expendida para efeitos de improcedência do pedido de isenção de prestação de garantia.

Ora, da informação instrutora, verifica-se que a mesma convoca o Ofício Circulado nº 60077, de 29 de julho de 2010, concluindo que “[e]m face dos documentos apresentados juntamente com o requerimento de isenção de garantia parece-nos que a presente petição enferma de insuficiência de comprovação inerente ao pressuposto da irresponsabilidade da atuação do executado na génese da situação de insuficiência ou inexistência de bens.”

Por seu turno, do teor do despacho de indeferimento da isenção da prestação de garantia, prolatado pelo órgão da execução fiscal, retira-se o seguinte:

A AT convoca o teor do artigo 52.º, nº4 da LGT, e enuncia que a isenção de prestação de garantia está dependente da verificação dos seguintes pressupostos:

“• Prejuízo irreparável causado pela prestação de garantia ou,
• Manifesta falta de meios económicas revelada pela Insuficiência de bens penhoráveis;
• Ausência de responsabilidade do executado na inexistência ou insuficiência de bens.”

Para depois, concluir que “[n]ão resulta a comprovação da irresponsabilidade da atuação do executado na génese da situação de insuficiência, pressuposto este que tem necessariamente que ser demonstrado, quer se verifique prejuízo irreparável causado pela prestação de garantia ou a manifesta falta de meios económicas revelada pela insuficiência de bens”, cujo ónus da prova refere encontrar-se na esfera jurídica do executado.

Adicionalmente, sustenta que “[p]or consulta ao sistema informático do património, verifica-se que foram doados pelo executado à filha, A..., diversos Imóveis, por escritoras de doação de 24/02/2016, 06/06/2016 e 14/02/2020.”

Concluindo, in fine, que o indeferimento se consubstancia no seguinte: “O requerente não apresentou prova documental da irresponsabilidade da situação de insuficiência de bens, não apresentou prova testemunhal, sendo que o ónus da prova recai sobre quem o invoque (n.° 1 do artigo 74.° da LGT).”

Ora, face ao supra aludido constata-se, inequivocamente, que o despacho reclamado e a respetiva informação instrutora, não sindicam a prova da inexistência de bens penhoráveis, dando-a por adquirida, apenas se centram na falta de prova da irresponsabilidade da situação da insuficiência dos bens, daí que o Tribunal a quo tenha analisado, exclusivamente, a questão do pressuposto contemplado na parte final do artigo 52.º, nº4 da LGT, ou seja, do indício doloso.

No entanto, e como evidenciado pelo Recorrente -e, desde logo, validado pelo Tribunal a quo, pese embora, como veremos, não validemos e secundemos as consequências daí extraídas-o órgão da execução fiscal sustentou a improcedência em pressupostos legais não vigentes.

E a verdade é que, tal circunstância, per se, acarreta um vício de violação de lei, por errónea interpretação dos pressupostos de facto e de direito.

Explicitemos, então, porque assim o entendemos.

Com efeito, e conforme já evidenciámos anteriormente, à data de apresentação do pedido de isenção de prestação de garantia a letra da lei, entenda-se o citado normativo 52.º, nº4 já não contemplava a menção “[d]esde que em qualquer dos casos a insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade do executado.”

Como doutrinado no Aresto deste Tribunal, prolatado no processo nº 321/17, datado de 08 de março de 2018: “O regime jurídico da dispensa da prestação de garantia foi recentemente alterado com a entrada em vigor (a 1 de Janeiro de 2017) da Lei n.º 42/2016, de 28 de Dezembro (Lei do Orçamento de Estado de 2017), alteração que há muito se impunha face à prova diabólica que sobre o contribuinte recaía relativamente ao facto negativo de que a “insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade do executado”. (…) Com a alteração legislativa introduzida pela LOE de 2017 cabe ao órgão de execução fiscal demonstrar a existência de “fortes indícios de que a insuficiência ou inexistência de bens se deveu a actuação dolosa do interessado”, desonerando-se, portanto, o executado do ónus da prova que sobre ele impendia no regime anterior.”

Ora, face ao supra expendido dimana inequívoco que o órgão da execução fiscal fundou-se em pressupostos legais que não podem, de todo, fundamentar a improcedência da isenção da prestação de garantia, assistindo, assim, razão ao Recorrente quando advoga que não foram cumpridos os requisitos atinentes à prova e demonstração dos indícios dolosos.

Com efeito, no caso vertente-contrariamente ao evidenciado pelo órgão da execução fiscal no ato reclamado- não está em causa a demonstração da irresponsabilidade do executado, portanto, a prova do facto negativo, mas sim a prova da existência de indícios dolosos, e cujo ónus se circunscreve, como visto, na esfera da AT.

É certo que este Tribunal não descura que, no ato reclamado em contenda, foram invocadas as escrituras de doação, mas a verdade é que as mesmas foram convocadas enquanto mera decorrência fática e de forma, absolutamente, conclusiva, sem que se consigam estabelecer os “fortes indícios” de conduta dolosa por parte do Executado na dissipação e insuficiência do património. De resto, realidade nunca alegada nesse e para esse efeito-aliás bem se percebe essa falta de alusão e densificação, visto que à luz da redação legal convocada a mesma não era pressuposto vigente-nunca se apelando ao dolo e ao nexo com a atuação do Recorrente e respetiva insuficiência.

Com efeito, inexiste uma concreta análise dessas escrituras de doação, com a respetiva apreciação e ponderação, mormente, estabelecendo a necessária correlação temporal com as dívidas exequendas e inerente materialização da reversão-quando, de resto, resulta inclusivamente do probatório que as doações foram realizadas em momento temporal precedente à reversão- por forma a apurar-se do indício doloso para a ocorrência de uma situação de manifesta insuficiência patrimonial.

Note-se, ademais, que o dolo não se presume, apenas se presumindo a mera culpa (culpa em sentido restrito), cabendo o ónus da prova do dolo a quem o invoca.

No caso era, portanto, imperioso que a AT convocasse o pressuposto legal vigente à data do pedido, e demonstrasse que o Requerente, ora Recorrente, se colocou dolosamente em situação de manifesta insuficiência económica.

É certo que, na informação de remessa dos autos é referenciado -ainda que de forma algo conclusiva e substanciada por reporte à “responsabilidade pela insuficiência de bens penhoráveis”, como visto, não aplicável-que “[e]xistem as várias doações de bens imóveis a favor da sua fila, daí que o facto de não ter outros bens em seu nome, neste momento, se deve ao facto de os ter voluntariamente dado a alguém”, mas a verdade é que tal fundamentação não é contemporânea do ato, donde não pode ser relevada para materializar uma intenção dolosa que não foi, minimamente, convocada e corporizada, como legalmente se impunha.

Note-se, ademais, e como é jurisprudência consolidada “[e]m sede de reclamação do acto do órgão da execução fiscal (art. 276.º do CPPT), se o acto sindicado tiver natureza administrativa, o tribunal tem de quedar-se pela formulação do juízo sobre a legalidade em face da fundamentação contextual integrante do próprio acto, estando impedido de valorar razões de facto e de direito que não constam dessa fundamentação, quer estas sejam por ele eleitas, quer sejam invocados a posteriori na pendência do meio impugnatório (4).” (destaques e sublinhados nossos).

Pelo que, face a todo o expendido anteriormente, não secundamos o entendimento do Tribunal a quo, o qual, não obstante aquiescer a existência de uma base legal, donde, pressupostos legais não aplicáveis à data, ajuizou, por referência a fundamentação de facto não elencada e densificada no ato reclamado, um indício doloso na atuação da Recorrente.

Assim, contrariamente ao sentenciado pelo Tribunal a quo, a AT não fez, conforme lhe competia, prova do pressuposto elencado na parte final do artigo 52.º, nº4 da LGT, pelo que não tendo, como visto, a concreta manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência patrimonial sido colocada em causa, sendo a mesma, portanto, não controvertida-é certo que, mais uma vez, a informação de remessa dos autos sindica a sua verificação e sufraga a sua insuficiência probatória, mas, como visto, sem qualquer relevo por redundar em fundamentação a posteriori- tal significa que o Recorrente cumpriu o ónus probatório que sobre si impendia, o mesmo não sucedendo com a AT, o que acarreta, necessariamente, a procedência do recurso.

Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SEGUNDA SUBSECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em :

-CONCEDER PROVIMENTO AO RECURSO, REVOGAR A DECISÃO RECORRIDA, e em consequência julgar procedente a reclamação, anulando-se o respetivo ato reclamado, com todas as legais consequências.

Custas pela Recorrida.

Registe. Notifique.

(2) Vide, designadamente, Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA, proferido em 05-07-2012, no âmbito do processo n.º 0286/12.
(3) Neste particular, cumpre chamar à colação o Acórdão de TCA Sul, proferido no processo nº 321/17.3 BEBJA, com data de 08-03-2018
(4) In Acórdão do STA, proferido no processo nº 0559/18, de 20.12.2018, e demais jurisprudência nele citada, e também perfilhado por este coletivo no processo nº 1489/21, de 07.12.2021.