Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	02304/19.0BEBRG

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	09/18/2020

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	Ricardo de Oliveira e Sousa

Descritores:	CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL - DEVER DE EXCLUSÃO DE PROPOSTAS

Sumário:	I- Não satisfazendo a proposta uma exigência imposta por peça do procedimento concursal [caderno de encargos] relativa a termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência, mostra-se violada tal diploma regulamentar, o que consubstancia motivo de exclusão da sua proposta por força da aplicação do disposto no art. 70º nº. 2 al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), ambos do CCP.* * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	C., LDA
Recorrido 1:	MUNICÍPIO DE (...) e Outro
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

* *

I – RELATÓRIO
C., LDA, devidamente identificada nos autos, vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, datada de 14.05.2020, promanada no âmbito da presente Ação de Contencioso Pré-Contratual por si intentada contra o MUNICÍPIO DE (...), igualmente identificado nos autos, que julgou a presente ação totalmente improcedente e, em consequência, absolveu o Réu do pedido.
Alegando, a Recorrente formulou as seguintes conclusões:
“(…)
1 – A recorrente não pode concordar e aceitar o iter cognoscitivo trilhado pelo Tribunal a quo, na conclusão ao terceiro ponto a dirimir, quando refere que “(…) Desta forma, conclui-se que o produto apresentado pela Contrainteressada encontra-se em conformidade com o requerido pelo caderno de encargos, estando, inclusive, certificado/aprovado nos testes laboratoriais da FIFA Quality e FIFA Quality PRO. Ou seja, os valores constantes do relatório do teste laboratorial quanto ao ERGO PE 10 são coincidentes com os da ficha técnica 5010 XC-Cut Plus encontrando-se, ainda, em conformidade com o exigido no caderno de encargos do procedimento concursal em análise.”
2 - Os factos com relevância e interesse para o presente recurso são os seguintes:
“4. O caderno de encargos fixou as especificações técnicas e os demais aspetos essenciais à execução do contrato, nomeadamente as que constam do código de artigo 1.2 e 1.3, que se transcreve:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

Cfr. Doc. n.º 2, junto com a contestação da Entidade Demandada - fls. 531 a 585 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

9. Na proposta da concorrente “R., Lda.” foi apresentado um modelo de relva sintética produzido pela “L. ”, conhecido como “Profoot MasterMax 50 – Ergo PE 10”, com as seguintes características técnicas:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

Cfr. Doc. n.º 2, junto com a contestação da Contrainteressada - fls. 96 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
10. A “R., Lda.” apresentou, juntamente com a sua proposta, o relatório do Teste Laboratorial da FIFA para o produto “Profoot MasterMax 50 – Ergo PE 10”, atestando a sua aprovação nas modalidades “FIFA QUALITY” e “FIFA QUALITY PRO”, nos seguintes termos:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

Cfr. Doc. n.º 3, junto com a contestação da Contrainteressada - fls. 97 a 119 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
11. A “R., Lda.” apresentou, juntamente com a sua proposta, um modelo de relva sintética produzido pela “L. ”, designado por “FT Profoot MasterMax 50 Ergo 10” e uma base amortecedora, “FT 5010 XC cut plus” produzida pela “T.”, com a seguinte ficha técnica:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(Cfr. Doc. n.º 4, junto com a contestação da contrainteressada - fls. 120 a 123 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
12. A “R., Lda.” apresentou, ainda, com a sua proposta, uma declaração emitida pelo produtor da relva sintética “L. ”, a qual confirma que o produto cumpre com todos os requisitos do “L. ERGO 10”, como referido no relatório do teste laboratorial da FIFA n.º 16-0388-01, onde se evidencia o seguinte:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(Cfr. Doc. n.º 5, junto com a contestação da contrainteressada - fls. 124 a 127 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
O thema decidendum cinge-se a duas questões - identificadas na sentença aqui em crise sob os pontos 3 e 4 - que respeitam, em suma, ao não cumprimento, por parte da aqui contra-interessada, dos parâmetros definidos no programa de procedimento e no caderno de encargo e à indevida exclusão da aqui recorrente (A.) do procedimento concursal.
4 - Competindo ao Tribunal dirimir o litígio e as posições sufragadas pelas partes, começou o seu iter cognoscitivo invocando as normas procedimentais, mormente que, “O caderno de encargos é integrado pela lista completa de todas as espécies de trabalhos necessários à execução da obra a realizar e do respetivo mapa de quantidades (Cfr. artigo 43.°, n.° 4, alínea b) do Código dos Contratos Públicos), bem como as especificações técnicas que definem as características exigidas para a obra.” Especificando que “O caderno de encargos fixou as especificações técnicas e os demais aspetos essenciais à execução do contrato, nomeadamente a lista completa de todas as espécies de trabalhos (Ponto 4. do elenco dos factos provados). ” (negrito nosso)
5 - Podemos verificar que decorre do ponto 1.2 do Caderno de Encargos, mormente no ponto 4 dos factos dados como provados, no que às especificações técnicas das propostas e lista completa de todas as espécies de trabalhos diz respeito, que:
“(...) O tapete de relva deverá ser composto por mais de 105.800 filamentos/m2, e com um peso de fibra mínimo de 1250g/m2, e o peso total do tapete no mínimo de 2300/m2. Inclui o fornecimento e aplicação de cargas de enchimento de areia de sílica seca com grânulo arredondado entre 0,3-1,0 mm e de granulado de borracha SBR entre 0,5-2,5 mm, devendo os respetivos rácios respeitar as indicações do fabricante tendo em vista a obtenção de certificado FIFA QUALITYPRO (...) Está ainda previsto neste artigo a obrigatoriedade de apresentação da ficha técnica e testes por entidade devidamente credenciada do sistema de relva e base amortecedora, bem como no final da obra, da entrega do certificado FIFA QUALITY PRO.” Complementar e reflexamente, estatui, a este propósito, o Programa de Procedimento, no seu art.° 8°, alínea h) que a proposta deve ser instruída com “Ficha técnica e testes por entidade devidamente assinada e carimbada pelo fabricante do sistema de relva e base amortecedora”. (negrito e sublinhado nosso)
6 - O relatório de ensaios (testes) pretende comprovar que um determinado sistema - conjunto formado pela relva + base amortecedora + areia sílica + granulado de borracha SBR - cumpre com os vários parâmetros de jogabilidade estabelecidos pela FIFA, com vista à obtenção da classificação FIFA Quality ou FIFA Quality PRO. O certificado é emitido pela FIFA (enquanto única entidade credenciada para o efeito) aquando da aprovação do pedido de determinado sistema por um fabricante, efetuando-se uma identificação dos produtos (relva + base amortecedora + areia sílica + granulado de borracha SBR) que estão a ser testados e posteriormente aprovados.
7 - Todos os concorrentes estavam obrigados, sob pena de exclusão, a apresentar ficha técnica da relva, ficha técnica da base amortecedora e relatório de testes laboratoriais que comprovassem a certificação FIFA QUALITY PRO.
8 - O concorrente R., aqui contra-interessada, não efetuou a perfeita correspondência entre os vários elementos do sistema que apresentou a concurso e os que foram objecto da certificação FIFA, não cumprindo para com o definido no Programa de Procedimento e com o Ponto 1.2 do Mapa de Trabalhos e Quantidades definido pelo Caderno de Encargos, o que motivaria a sua exclusão, pois apresentou a ficha técnica da relva “Profoot MasterMax 50 - Ergo PE 10”, a ficha técnica base amortecedora “5010 XC- CUT PLUS’’ e o relatório de testes FIFA n.°16-0388-01 referente a “Profoot Master 50 Ergo-PE 10’.
9 - De acordo com o ponto 10 dos factos dados como provados no aresto aqui em análise, no relatório FIFA n.° 16-0388-01 apresentado pela R., pode constatar-se que os testes realizados respeitam ao sistema constituído pela relva Profoot MasterMax 50 + base amortecedora Ergo PE-10 da Lano Sports + Areia de Sílica + Granulado de Borracha SBR, ou seja, apresenta uma variante para a base amortecedora testada e aprovada no relatório FIFA.
10 - Na verdade, o que a contra-interessada deveria ter apresentado o relatório FIFA certificador do sistema por si apresentado no concurso, i.e., correspondente aos produtos das fichas técnicas (Profoot MasterMax 50 - Ergo PE 10 + 5010 XC-CUT PLUS).
11 - A L. não pode, como o próprio Tribunal a quo não podem validar quaisquer fichas técnicas ou elementos, pois a única entidade com competência para certificar os vários elementos (base amortecedora) de um sistema destes é a FIFA, pelo que declaração emitida pela L., constante do ponto 12 dos factos dados como provados, não pode conduzir ou permitir a conclusão de que a base amortecedora XC-Cut 5010 Plus é certificada pela FIFA.
12 - Cada relatório FIFA exclusivo dos produtos aí ensaiados, quaisquer alterações terão de ser objecto de novo teste, isto é, um determinado modelo de relva com diferentes bases amortecedoras, dá origem a diferentes relatórios, razão pela qual, a contra-interessada ao ter apresentado o mesmo modelo de relva, mas uma base amortecedora diferente da que consta e foi certificada pela FIFA, deveria ter submetido a mesma a ensaio específico, corroborado pelas respetivas fichas técnicas.
13 - Por outro prisma, não pode o Tribunal a quo com base nos factos n° 9.,10., 11. e 12. (e respetivos documentos) dados como assentes, concluir - como o fez na sentença - que: “O mesmo se diga quanto à base amortecedora apresentada pela Contrainteressada, também ela em conformidade com as especificações técnicas fixadas pelo caderno de encargos (vide ponto 1.2 do Mapa da Quantidades), com a denominação comercial “ERGO-PE 10”, produzido pela “L. SPORTS”, que é o mesmo fabricante da relva.
A ficha técnica do fabricante incorpora as especificações técnicas da relva, produto PROFOOT Mastermax 50 e da sub-base rígida estabilizada, que é a base elástica e anti impacto ou base/camada amortecedora, que é o produto, Ergo-PE 10, - uma almofada de espuma com 10 milímetros de espessura, com as demais especificações técnicas requeridas pelo caderno de encargos.
Dos autos, resulta provado que a base amortecedora correspondente ao produto apresentado - ERGO PE 10 - obedece às especificações técnicas do caderno de encargos e ao teste laboratorial da FIFA.
Desta forma, conclui-se que o produto apresentado pela Contrainteressada encontra-se em conformidade com o requerido pelo caderno de encargos, estando, inclusive, certificado/aprovado nos testes laboratoriais da FIFA Quality e FIFA Quality PRO.
Ou seja, os valores constantes do relatório do teste laboratorial quanto ao ERGO PE 10 são coincidentes com os da ficha técnica 5010 XC-Cut Plus encontrando-se, ainda, em conformidade com o exigido no caderno de encargos do procedimento concursal em análise.” (negrito nosso)
14 - O Tribunal a quo para além de erradamente ter admitido que uma base amortecedora que não foi objecto de teste e ensaios pela FIFA, o que desrespeita frontalmente o exigido pelo Programa de Procedimento e Caderno de Encargos, consegue substituir-se à FIFA na certificação de uma base amortecedora - sem efetuar quaisquer ensaios ou testes - afirmando que a mesma tem valores coincidentes com os oficialmente aprovados, concluindo que a base amortecedora XC-Cut 5010 Plus e o sistema apresentado pela contra-interessada obteve a certificação FIFA QUALITY PRO.
15 - Realce-se, ainda, que contrariamente ao concluído no aresto aqui em crise, os valores constantes do relatório do teste laboratorial quanto à base amortecedora certificada - ERGO PE 10 - não são coincidentes com os da ficha técnica da base amortecedora indicada pela contra-interessada, a 5010 XC-Cut PLUS, até porque cada relatório FIFA é exclusivo dos produtos (sistemas) lá declarados e testados e não pode ser transponível para produtos com características técnicas semelhantes;
16 - O Tribunal a quo extravasou a sua competência ao ter “certificado” um elemento (base amortecedora) do sistema apresentado pela contrainteressado, competência só acometida à FIFA, incorrendo, assim, em erro de julgamento, pois o Programa de Procedimento e Caderno de Encargos definiam como obrigatoriedade que o sistema (na sua integralidade) fosse objecto de certificação FIFA QUALITY PRO, o que não é comprovado pela base amortecedora proposta pela Contra-Interessada.
17 - Não pode o Tribunal a quo, ao arrepio das normas procedimentais (Programa de Procedimento e Caderno de Encargos), admitir uma proposta a concurso (e manter a decisão de adjudicação) composta por um elemento fulcral (atributo da proposta) que não respeita o exigido procedimentalmente, deturpando o princípio da legalidade, concorrência e transparência, pelo que nos termos do disposto no artigo 70.°, n.° 2, alínea b) do Código dos Contratos Públicos deveria ter dado provimento à ação e, consequentemente, excluído a proposta da contra-interessada.
18 - Refere o código de artigo 1.3. do caderno de encargos expressamente que o “fornecimento e aplicação de base amortecedora de alta qualidade produzida de espuma de polietileno unida de célula fechada, especialmente concebida para pisos desportivos com espessura igual ou superior a 10 milímetros (...) e incluir canais para drenagem lateral (...)” (sublinhado nosso).
19 - Na perspetiva do Tribunal, não obstante a proposta da Autora, aqui recorrente, não incluir uma base amortecedora com canais de drenagem lateral, no que se não concede, o que constituiu motivo suficiente para concluir pela sua exclusão, certo é que a ficha técnica apresentada pela contra-interessada também não especifica se o sistema proposto tem efetivamente os canais de drenagem lateral.
20 - Não obstante os valores de drenagem lateral não estarem especificados na ficha técnica da relava proposta pela A., aqui recorrente, não pode significar que a mesma não os tem, sobretudo se se assumir que o critério é indefinido e demasiado abrangente/vago o que se subentende por este parâmetro e as características que poderão ter estes canais, quer a nível de dimensões, secção e capacidade de escoamento.
21 - O júri do concurso - e por sua adesão o Tribunal a quo - ancorou o fundamento da sua decisão, no facto de a proposta da aqui A., na ficha técnica do “shockpad’ não referir na descrição, expressa e literalmente, “canais laterais de drenagem”, pelo que, a omissão importaria a presunção de não existência de tais canais.
22 - A referida descrição não poderá conduzir à exclusão da proposta apresentada, uma vez que, se o próprio caderno de encargos não descreve o que se deverá entender por canais de drenagem, qual a sua forma, distribuição, caudal de drenagem, entre outros parâmetros técnicos, o júri não poderá assumir que o material proposto pela ora interessada não cumpre com o mesmo.
23 - Pelo facto de tal valor não vir referenciado na ficha técnica do fabricante, não significa que não a tenha, até porque não era descrito nenhum valor de referência ou mínimo para esse parâmetro e, como tal, não havendo mínimos a respeitar, não poderá constituir um motivo de exclusão da proposta da aqui recorrente, tanto assim que, na sentença do Tribunal a quo não é fundamentado como é que se considera válido o valor apresentado pela Contra-Interessada R., de 0,157 cumpre os requisitos.
24 - Reitere-se que o material proposto pela ora interessada cumpre com todos os requisitos, sendo passível de ser certificado FIFA Quality PRO, conforme determinado pelo programa de procedimento, o que é sinónimo de respeitar e cumprir todas as características técnicas necessárias e adequadas.
(…)”.

Notificados que foram para o efeito, o Recorrido MUNICÍPIO DE (...) e a Contrainteressada R., Lda., apresentaram contra-alegações, defendendo a manutenção do decidido quanto à improcedência da presente ação.

O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.

O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior não emitiu o parecer a que alude o nº.1 do artigo 146º do C.P.T.A.

Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.

* *

II – DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, as questões essenciais a dirimir resumem-se a saber se a sentença recorrida, ao julgar improcedentes os vícios atinentes ao (i) não cumprimento, por parte da aqui contra-interessada, dos parâmetros definidos no programa de procedimento e no caderno de encargo e (ii) à indevida exclusão da aqui Recorrente [A.] do procedimento concursal [pontos 3 e 4 da fundamentação de direito], incorreu erro de julgamento de direito.
Assim sendo, estas serão as questões a apreciar e decidir.

* *

III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
O quadro fáctico [positivo e negativo e respetiva motivação] apurado na decisão recorrida foi o seguinte:
“(…)
1.
Por anúncio publicado no Diário da República, 2ª série - n.° 161, de 23 de agosto de 2019, o MUNICÍPIO DE (...) procedeu à abertura do procedimento do concurso público n.° 8997/2019, - Empreitada da “Requalificação do Campo dos (...) - Substituição do Relvado Sintético. [Cfr. anúncio constante do Processo Administrativo (PA) - incorporado na plataforma SITAF - fls. 586 a 679 da paginação eletrónica, cujo teor de dá por integralmente reproduzido].
2.
O critério de adjudicação da empreitada foi o da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade de “avaliação do preço - proposta mais baixa.” (Cfr. artigo 18.° Programa do Procedimento relativo à empreitada da obra de “Requalificação do Campo dos (...) - Substituição de Relvado Sintético, constante do PA - fls. 586 a 679 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
3.
O programa do procedimento da empreitada da obra de “Requalificação do Campo dos (...) - Substituição de Relvado Sintético - (...)”, procedimento DEP 22/2019-P, dispõe no artigo 8.° o seguinte:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(Cfr. programa de procedimento constante do PA - fls. 586 a 679 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
4.
O caderno de encargos fixou as especificações técnicas e os demais aspetos essenciais à execução do contrato, nomeadamente as que constam do código de artigo 1.2 e 1.3, que se transcreve:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(Cfr. Doc. n.º 2, junto com a contestação da Entidade Demandada - fls. 531 a 585 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
5.
Apresentaram-se a concurso as concorrentes: “C., Lda”; “S., Lda.”; “A., Lda”; “R., Lda.”; “M., S.A.”; “D., Lda.”; “G, Lda.”; “C., Lda.” e N., Lda. (Cfr. documento do concurso, constante do PA - fls. 586 a 679 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
6.
Em 30.08.2019, a Autora apresentou a sua proposta no valor de € 189.979,00. (Cfr. proposta constante do PA - fls. 680 a 794 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)
7.
A empresa “R., Lda.” apresentou todos os documentos que constituem a sua proposta, assinados pela sua representante, com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos seguintes termos:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

Cfr. Doc. n.º 1, junto com a contestação da Entidade Demandada - fls. 531 a 587 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

8.Conforme consulta ao ficheiro “visualizador de certificados”, da assinatura digital de “R.”, consta o nome da assinante, a menção de que é um certificado qualificado de representação, a entidade do emitente do certificado e a validade do mesmo, nos seguintes termos:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(Cfr. Doc. n.º 1, junto com a contestação da Entidade Demandada – fls. 531 a 587 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
9.
Na proposta da concorrente “R., Lda.” foi apresentado um modelo de relva sintética produzido pela “L.”, conhecido como “Profoot MasterMax 50 – Ergo PE 10”, com as seguintes características técnicas:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

Cfr. Doc. n.º 2, junto com a contestação da Contrainteressada - fls. 96 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
10.
A “R., Lda.” apresentou, juntamente com a sua proposta, o relatório do Teste Laboratorial da FIFA para o produto “Profoot MasterMax 50 – Ergo PE 10”, atestando a sua aprovação nas modalidades “FIFA QUALITY” e “FIFA QUALITY PRO”, nos seguintes termos:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

Cfr. Doc. n.º 3, junto com a contestação da Contrainteressada - fls. 97 a 119 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
11.
A “R., Lda.” apresentou, juntamente com a sua proposta, um modelo de relva sintética produzido pela “L.”, designado por “FT Profoot MasterMax 50 Ergo 10” e uma base amortecedora, “FT 5010 XC cut plus” produzida pela “T.”, com a seguinte ficha técnica:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

Cfr. Doc. n.º 4, junto com a contestação da contrainteressada - fls. 120 a 123 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
12.
A “R., Lda.” apresentou, ainda, com a sua proposta, uma declaração emitida pelo produtor da relva sintética “L.”, a qual confirma que o produto cumpre com todos os requisitos do “L. ERGO 10”, como referido no relatório do teste laboratorial da FIFA n.º 16-0388-01, onde se evidencia o seguinte:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(Cfr. Doc. n.º 5, junto com a contestação da contrainteressada - fls. 124 a 127 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
13.
No dia 11.09.2019, o Júri elaborou relatório preliminar, no âmbito do concurso público de empreitada da obra “Requalificação do Campo dos (...) – Substituição de Relvado Sintético (...)” e deliberou por unanimidade o seguinte:
“(…)
a) proceder à audiência prévia nos termos do disposto no artigo 147.º do CCP, para que os concorrentes, caso o pretendam, se pronunciem dentro de um prazo de 5 (cinco) dias úteis; b) Admitir a proposta da firma R, Lda., pelo valor de 197.935,20, ao qual acresce o IVA à taxa legal em vigor”.
(Cfr. relatório preliminar, constante do PA - fls. 586 a 679 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)
14.
No relatório preliminar referido em 13., foi feita uma análise dos documentos da proposta apresentada pela Autora, tendo aí sido assinalado que a Autora apresentou todos os documentos exigidos, nos termos do artigo 8.º do Programa de Procedimento e que a sua proposta cumpria com as características técnicas da relva e base amortecedora, com exceção dos canais para drenagem lateral, constando o seguinte:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

Cfr. relatório preliminar constante do PA - fls. 586 a 679 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
15.
No relatório preliminar referido em 13., foi feita uma análise dos documentos da proposta apresentada pela empresa “R. – Relvados e Equipamento Desportivo, Lda.”, tendo aí sido atestada a apresentação de todos os documentos da proposta, (exigidos nos termos do artigo 8.º do Programa do Procedimento) e o total cumprimento das características técnicas da relva e base amortecedora, nos seguintes termos:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(Cfr. relatório preliminar constante do PA - fls. 586 a 679 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.)
16.
Em 19/09/2019, a Autora apresentou reclamação ao presidente do júri do Concurso, contestando a sua exclusão do concurso público da empreitada “Requalificação do Campo dos (...) – Substituição de Relvado Sintético – Procedimento DEP 22/2019-P”. (Cfr. Doc. n.º 2, junto com a petição inicial - fls. 57 a 64 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
17.
Em 30.09.2019, foi elaborado o relatório final pelo júri do concurso público da empreitada da obra de “Requalificação do Campo dos (...) – Substituição de Relvado Sintético, (...)”, que mantendo a ponderação das propostas apresentadas e a ordenação inicial, adjudicou a empreitada à empresa “R, Lda.”, de cujo teor se extrai o seguinte:
(…)
Pelo exposto, o Júri delibera por unanimidade: 1. Nos termos do n.º 1 do artigo 148.º do CCP, manter o teor e as conclusões do Relatório Preliminar; 2. Nos termos do n.º 3 do artigo 148.º do CCP, enviar o presente relatório final juntamente com o relatório preliminar e demais documentos que compõem o processo de concurso ao órgão, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo, decidir sobre a aprovação de todas as propostas contidas no relatório final, nomeadamente para efeitos de adjudicação; 3. Propor a adjudicação da empreitada “Requalificação do Campo dos (...) – Substituição de Relvado Sintético” à empresa R., Lda., pelo valor de € 197.935,20 (cento e noventa e sete mil, novecentos e trinta e cinco euros e vinte cêntimos), a que acrescerá o IVA à taxa legal em vigor, compreendendo um prazo de execução de 30 dias, nas condições do respetivo Caderno de Encargos. (…).” (Cfr. Doc. n.º 4, junto com a PI - 65 a 67 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
18.
A Autora, em 28.10.2019, interpôs recurso hierárquico (Facto não controvertido).
19.
O Júri do Procedimento não proferiu qualquer decisão sobre o recurso hierárquico referido em 18 (Facto não controvertido.)
20.
Na Reunião de Câmara, da Câmara Municipal de (...), de 21 de outubro de 2019, foi deliberou, o seguinte:
“2.4 EMPREITADA DE “REQUALIFICAÇÃO DO CAMPO DOS LIMIANOS – SUBSTITUIÇÃO DO RELVADO SINTÉTICO” – Relatório final, Adjudicação e aprovação da Minuta do contrato. A Câmara Municipal deliberou por unanimidade aprovar todas as propostas constantes do Relatório Final, adjudicando a empreitada de “Requalificação do Campo dos (...) – Substituição do Relvado Sintético” à Empresa R., Lda., pelo valor de 197.935,20 euros (cento e noventa e sete mil novecentos e trinta e cinco euros e vinte cêntimos), mais IVA à taxa legal em vigor.
Mais deliberou por unanimidade aprovar a minuta do contrato.
Reunião de Câmara Municipal de 21 de outubro de 2019
(Cfr. Fls. 950 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
21.
Em 24.10.2019, foi a Autora foi notificada da deliberação referida em 20. (Cfr. Fls. 950 da paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
22.
A presente ação deu entrada em juízo, neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga em 25.11.2019 (Cfr. Fls. 4. da paginação eletrónica).
Factos não provados
Inexistem factos não provados, com relevância para a decisão de mérito, tendo em conta as várias soluções de direitos plausíveis.

Motivação da decisão de facto
Na determinação do elenco dos factos provados, o Tribunal teve em consideração a posição assumida pelas partes nos respetivos articulados e formou, ainda, a sua convicção no exame e análise crítica do teor dos documentos, não impugnados e informações oficiais juntos com os articulados e constantes do processo administrativo apenso, conforme o especificado nos vários pontos da factualidade dada como provada.
(…)”.

III.2 - DO DIREITO

A decisão judicial recorrida julgou inverificado o invocado vício de incumprimento por parte da aqui contra-interessada, dos parâmetros definidos no programa de procedimento e no caderno de encargos, por considerar, no mais essencial, que “(…) o produto apresentado pela Contrainteressada encontra-se em conformidade com o requerido pelo caderno de encargos, estando, inclusive, certificado/aprovado nos testes laboratoriais da FIFA Quality e FIFA Quality PRO. Ou seja, os valores constantes do relatório do teste laboratorial quanto ao ERGO PE 10 são coincidentes com os da ficha técnica 5010 XC-Cut Plus encontrando-se, ainda, em conformidade com o exigido no caderno de encargos do procedimento concursal em análise (…)”.
Mais julgou não demonstrado o vício atinente à indevida exclusão da aqui Recorrente do procedimento, por entender, fundamentalmente, que a proposta da Autora, aqui Recorrente, não incluiu uma base amortecedora com canais de drenagem lateral, o que é motivo suficiente para concluir pela regularidade da sua exclusão, sendo que dúvidas houvesse quanto à indeterminação desta concreta especificação técnica, sempre a Autora poderia ter solicitado esclarecimentos no prazo legal previsto no artigo 50º do Código dos Contratos Públicos, o que não veio a suceder.
A Recorrente pugna pela revogação do assim decidido, insistindo nos vícios já impetrados ao ato impugnado em sede declarativa, e supra descritos, com base no entendimento, brevitatis causae, de que:
(i) “(…) a declaração constante do ponto 12 e a ficha técnica da base amortecedora XC-Cut 5010 Plus, constante do ponto 11 não cumprem para com o exigido no Programa de Procedimento e Caderno de Encargos, pontos 3 e 4, pelo que a proposta da contrainteressada tem de ser excluída do presente procedimento concursal, revogando-se a sentença proferida (…)” [vicio de incumprimento por parte da aqui contra-interessada, dos parâmetros definidos no programa de procedimento e no caderno de encargos];
(ii) “(…) Pelo facto de tal valor [de drenagem lateral] não vir referenciado na ficha técnica do fabricante, não significa que não a tenha, até porque não era descrito nenhum valor de referência ou mínimo para esse parâmetro e, como tal, não havendo mínimos a respeitar, não poderá constituir um motivo de exclusão da proposta da aqui recorrente (…)” [vício de indevida exclusão da Recorrente];
Vejamos, sublinhando, desde já, que, por imperativo de precedência lógica, importa apreciar primacialmente o invocado erro de julgamento de direito do segmento decisório que desatendeu o vício de indevida exclusão da Recorrente do procedimento concursal visado nos autos.
De facto, a apreciação jurisdicional do primeiro esteio argumentativo só se justifica se se entender que assiste razão à Recorrente no que concerne ao imputado erro de julgamento de direito do segmento decisório que julgou inverificado o invocado vício de indevida exclusão da aqui Recorrente do procedimento concursal visado nos autos.
Na verdade, a concluir-se pela improcedência do segundo vício invocado nos autos, soçobrará legitimidade processual [e substantiva] à Recorrente para impugnar a deliberação do Réu de adjudicação do objecto do procedimento concursal dos autos, considerando que não lhe advirá qualquer beneficio imediato e atual da anulação de tal ato, o que, como está bom de ver, prejudica e torna inútil a apreciação das demais pretensões recursivas que se prendem com o ato de adjudicação.
Dissolvida a justificação em torno da precedência lógica da apreciação da segunda questão decidenda, indagamos então do acerto ou não dos seus argumentos.
Assim, e entrando no conhecimento do segundo esteio argumentativo da Recorrente, importa que se comece por salientar que o caderno de encargos fixou as especificações técnicas e os demais aspetos essenciais à execução do contrato, nomeadamente as que constam do código de artigo 1.2 e 1.3.
Ora, é o seguinte o teor do apontado artigo 1.2:
“(...)
Fornecimento e aplicação de relva sintética, composta por fibra 100% monofilamentar, bicolor 100% polietileno, com altura do filamento mínima de 50mm, comi espessura igual ou superior a 360 microns a com uma densidade de 13.000 Dtex ou mais, com galga de 5/8” ou menor, e 14 pontadas no mínimo em cada 10 cm lineares. O tapete de relva deverá ser composto por mais de 105.800 filamentos/m2, e com um peso de fibra mínimo de 1250g/m2, e o peso total do tapete no mínimo de 2300/m2. Inclui o fornecimento e aplicação de cargas de enchimento de areia de sílica seca com grânulo arredondado entre 0,3-1,0 mm e de granulado de borracha SBR entre 0,5-2,5 mm, devendo os respetivos rácios respeitar as indicações do fabricante tendo em vista a obtenção de certificado FIFA QUALITYPRO, marcação de linhas de jogo com 12cm de largura no mesmo tipo de fibra em cor branca para um campo de futebol de 11, e linhas de marcação com l0 cm de largura para um campo de futebol de 9 na cor amarela com o mesmo tipo de fibras, unidas através de cola bicomponente de poliuretano sobre cinta geotêxtil de 30 cm de largura. Esta ainda previsto neste artigo a obrigatoriedade de apresentação da ficha técnica e testes por entidade devida mente credenciada do sistema de relva e base amortecedora, bem como, no final da obra, da entrega do certificado FIFA Quality PRO. Está incluído no presente artigo o assentamento da relva sintética em caixas rebaixadas das Infra estruturas tudo conforme recomendações do fabricante com colagem integral.
(…)”.
Por sua vez, é o seguinte o teor do citado ponto 1.3:
“(…)
Fornecimento e aplicação de base amortecedora de alta qualidade produzida de espuma de polietileno unida quimicamente de célula fechada, especialmente concebida para pisos desportivos com espessura igual ou superiora 10 mm e com uma densidade igual ou superiora 50kg/m3, uma absorção ao choque igual ao superior a 35% (segundo ensaios FIFA 04a) permeabilidade à água maior ou igual a 12500 mm/h (EN 12616, ou equlv.) e incluir canais para drenagem lateral. A base amortecedora devera ser fornecida em rolos com o mínimo de 2 m de largura e comprimento idêntico ao da largura do campo, estes serão unidos entre eles através de uma banda de união própria do sistema para o efeito, incluindo todos os trabalhos, materiais e equipamentos para a sua aplicação conforme Indicações do fabricante.
(…)”.
Da leitura da normação ora transcrita destaca-se a certeza inabalável, de entre outras, que os sistemas de relva e base amortecedoras propostos pelos concorrentes devem integrar a apresentação das fichas técnicas e testes realizadas por entidade devidamente credenciada, sendo que, no final da obra, ou seja, 30 dias após a adjudicação [cfr. cláusula do 10º do C.E], os concorrentes devem apresentar o certificado FIFA QUALITY PRO para o produtos propostos a concurso.
Destaca-se ainda a certeza apodítica, também de entre outras, e para o que ora nos interessa, que a base amortecedora proposta pelos concorrentes deverá ser produzida de espuma de polietileno unida quimicamente de célula fechada, especialmente concebida para pisos desportivos com espessura igual ou superiora 10 mm e com uma densidade igual ou superiora 50kg/m3, uma absorção ao choque igual ao superior a 35% [segundo ensaios FIFA 04a] permeabilidade à água maior ou igual a 12500 mm/h [EN 12616, ou equivalente] e incluir canais para drenagem lateral.
Perlustrando o probatório coligido nos autos, verifica-se que o mesmo é perentório na aquisição processual de que a Autora, aqui Recorrente, foi excluída do procedimento concursal em virtude de ter apresentado uma proposta de fornecimento de base amortecedora sem incluir canais de drenagem lateral.
Ora, a Autora, aqui Recorrente, defende que a mera circunstância do valor de drenagem lateral não vir referenciado na ficha técnica do fabricante, não significa que não a tenha, com isso, procurando afastar a evidência que a sua proposta não inclui, efectivamente, canais de drenagem lateral.
Porém, em momento algum, ademais e especialmente, da alegação recursiva, demonstra o contrário do assumido no procedimento concursal, isto é, que a base amortecedora por si proposta inclui, efectivamente, canais de drenagem lateral, o que só por si determina a sua não verificação.
Outrossim é de relevar a circunstância dos elementos postos à disposição deste Tribunal Central Administrativo Norte nada aportarem de relevante no sentido de colocar em crise o patenteado incumprimento desta concreta especificação técnica, o que também contribuiu para a posição ora assumida no que diz respeita a esta matéria.
De modo que deve ter-se como assente o incumprimento desta concreta especificação técnica, situação que tem um verdadeiro efeito de implosão em relação à alegação da Recorrente em análise.
Adicionalmente, a Recorrente defende que se trata de um parâmetro indefinido e demasiado abrangente/vago, para se supor por este parâmetro as características que poderão ter estes canais, quer a nível de dimensões, secção e capacidade de escoamento, pelo que não podia ser motivo de exclusão do procedimento concursal visado nos autos.
Mas sem razão.
Para facilidade de análise, convoquemos o teor pertinente do artigo 8º do Programa do Procedimento:
“(…)
Artigo 8º
Documentos que constituem as propostas
A proposta será constituída pelos seguintes documentos:
1. Declaração do concorrente, sob compromisso de honra, de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao Código dos Contratos Públicos, do qual faz parte integrante. Esta declaração (apresentada em Anexa II deste programa) deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar,
2. As propostas devem ainda ser instruídas com os seguintes documentos:
a) Proposta de preço, elaborada em conformidade com o modelo do Anexo I (corresponde ao anexo I deste programa);
b) Lista de preços unitários de todas as espécies de trabalha previstes no projeto de execução, acompanhado com um mapa resumo. A lista de preços unitários deverá também ser preenchida obrigatoriamente na plataforma eletrónica “VortalGov”;
c) Programa de trabalhos, incluindo plano de trabalhos, plano de mão-de-obra e plano de equipamento em conformidade com o nº 1 do artigo 361? do CCP. O nível de discriminação a apresentar é o que consta da liste de quantidades de trabalhos;
d) Plano de pagamentos e cronograma financeiro, com indicação das percentagens sobre o valor global da obra, congruente com o Programa de Trabalhos, sendo a unidade de tempo a adotar o mês;
e) Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra, de onde resulte justificação clara do Programa de Trabalhos apresentado, com relevo para as atividades que constituem os prazos parcelares vinculativos, bem como das tarefas que se apresentam no caminho crítico do planeamento;
f) Documento a que se refere o nº4 do artigo 60º do CCP (Declaração do concorrente que mencione os trabalhos a efectuar em cada uma das subcategorias e o respetivo valor);
g) Documentação que justifique o preço anormalmente baixo apresentado, quando aplicável;
h) Ficha técnica e testes por entidade devidamente assinada e carimbada pelo fabricante do sistema de relva e base amortecedora.
3. Os documentos previstos nos números anteriores obedecem ao disposto nos n.°s 3 a 5 do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos
(…)”.
De igual modo, chamemos à colação o disposto n artigo 70.º n.º 2 do C.C.P. sob a epígrafe “Análise das propostas” o seguinte:
“(…)
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos do disposto na alínea b) e c) do nº 1 do artigo 57º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º;
(…)”.
Com reporte para a alínea a) do artigo 70.º n.º 2, refere-se no artigo 57.º n.º 1, b) e c) , que, entre outros documentos mencionados neste preceito, a proposta é constituída pelos “(…) documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar (…) ” e, bem assim, pelos “(…) documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule (…)”.
Fixado o quadro legal e regulamentar, e antes do mais, importa atentar no conceito legal de atributo da proposta expressamente plasmado no artigo 56.º, n.º 2, do CCP, no qual se estabelece o seguinte: “(…) para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos (…) ” e sua distinção dos termos e condições das propostas que correspondem aos elementos ou características das mesmas incidentes sobre aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência.
Os atributos da proposta são assim “(…) as prestações (com as suas características e circunstâncias) aí oferecidas ou pedidas à entidade adjudicante em relação aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, logo, com correspondência necessária no ou nos fatores de adjudicação, e de acordo com os quais, em caso de adjudicação, o concorrente fica obrigado a contratar (…) ” [Vd. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2010, pág. 929].
Diferentes dos “atributos” serão os “termos e condições” das propostas que correspondem aos elementos ou características das mesmas incidentes sobre aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência e que, por isso, não relevam para a sua avaliação e adjudicação.
Na verdade, “(…) o atributo é algo adjudicatoriamente relevante e o termo ou condição é adjudicatoriamente irrelevante e sabemos também que, apesar disso, ambos versam, sobre aspetos tidos por relevantes para os interesses ou objetivos prosseguidos pela entidade adjudicante com o contrato em causa […] só há um critério para o efeito: se esse aspeto encontrar tradução, de acordo com a fórmula aprovada, num qualquer fator ou subfator do critério de adjudicação, se ele portanto fizer parte dos elementos ou características da proposta em função dos quais a entidade adjudicante irá decidir a respetiva pontuação e a adjudicação do contrato, é porque se trata necessariamente de um aspeto submetido à concorrência, logo, de um atributo. Se não for assim, a proposição será a inversa, é dizer, tratar-se-á de um aspeto não submetido à concorrência, logo, um termo ou condição (…)” [cfr. autores e obra citada, p. 584].
No caso, e como se referiu supra, a proposta apresentada pela Autora, aqui Recorrente, incumpre com o estabelecido nas peças do procedimento, pois omite uma das exigências contidas no ponto 1.3 das Especificações Técnicas do CE do concurso, ou seja, a base de amortecimento proposta omite a inclusão de canais de drenagem lateral.
Ora, decorre do art. 146.º, n.º 2, al. do CCP que o júri, no relatório preliminar, deve propor a exclusão das propostas que “(…) d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º; e) Que não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º; (…) o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º (…)”.
A referência a um dever jurídico de, no relatório preliminar, propor a exclusão das propostas demonstra claramente que os requisitos exigidos têm de estar cumpridos aquando da elaboração do relatório preliminar e que, detetada a falta, o júri fica vinculado a propor e o órgão adjudicante a decretar, tal exclusão, não existindo, assim, neste âmbito, qualquer margem de livre apreciação por parte desses órgãos [cf. Ac. do STA de 14/02/2013 – Proc.º 1257/12].
Assim sendo, considerando que a proposta apresentada pela Autora, aqui Recorrente, não satisfaz a exigência imposta por peça do procedimento concursal [caderno de encargos] relativa a termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência, mostra-se violada tal diploma regulamentar no particular aspeto de exigência da inclusão de canais de drenagem laterais, o que consubstancia motivo de exclusão da sua proposta por força da aplicação do disposto no art. 70º nº. 2 al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), ambos do CCP.
De facto, constitui “(…) fundamento da exclusão da proposta não só a indicação de termos e condições que violem aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência como também a omissão desses termos ou condições (…)” [cfr. aresto do STA tirado no processo nº. n.º 0876/16, datado de 29.09.2016, consultável em www.dgsi.pt].
Refira-se que não assiste razão à Recorrente quando advoga que se trata de um “(…) parâmetro indefinido e demasiado abrangente/vago, para se supor por este parâmetro as características que poderão ter estes canais, quer a nível de dimensões, secção e capacidade de escoamento (…)”.
Na verdade, a especificação técnica contida no ponto 1.3 em torno da necessidade de apresentação de proposta de base amortecedora com a inclusão de canais de drenagem laterais apresenta-se como uma exigência altamente objetiva e sem margem para erros interpretativos segundo o critério do homem médio colocado na situação concreta dos candidatos.
Por outra banda, não vindo exigida nenhuma característica física destes canais em termos de dimensões, secção ou capacidade de escoamento, eram os candidatos livres de propor este produto com as características físicas que entendessem oportunas sem que daí lhe adviessem quaisquer consequências procedimentais nefastas.
Mas se dúvidas houvesse quanto às eventuais características físicas pretendidas destes canais de drenagem, sempre podiam os concorrentes lançar mão da faculdade contida no artigo 50º do CCP, solicitando os esclarecimentos tidos por pertinentes no domínio em análise.
No caso concreto, não se deteta no tecido fáctico apurado nos autos a aquisição processual de que a Autora tenha solicitado quaisquer esclarecimentos sobre as especificações técnicas, mormente sobre os canais de drenagem laterais, no prazo legal previsto no artigo 50º do CCP.
De modo que, se a Recorrente optou por não o fazer naquele momento procedimental, sibi imputet, não podendo vir agora invocar dúvidas interpretativas em torno da exigência de inclusão de canais de drenagem laterais.
Concludentemente, nenhum erro de julgamento de direito se divisa na sentença recorrida quanto à inverificação do vício atinente à indevida exclusão da Autora, aqui Recorrente, do procedimento concursal dos autos.
O que determina, pelas razões já conhecidas, a prejudicialidade no conhecimento das demais questões objeto de recurso.
Mercê de tudo o quanto ficou exposto, deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e mantida a decisão judicial recorrida.

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IV – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, e, em consequência, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelo Recorrido.
Registe e Notifique-se.

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Porto, 18 de setembro de 2020

Ricardo de Oliveira e Sousa
João Beato
Helena Ribeiro