| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * *
I – RELATÓRIO
S., LDA., devidamente identificada nos autos, vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, datada de 22.05.2020, promanada no âmbito da presente Ação de Contencioso Pré-Contratual por si intentada contra a C. - COMUNIDADE INTERMUNICIPAL DO (...), igualmente identificada nos autos, que julgou a presente ação totalmente improcedente e, em consequência, absolveu a Ré do pedido.
Alegando, a Recorrente formulou as seguintes conclusões: “(…)
1. Ao contrário do que sustenta a sentença recorrida, a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, de 25 de março de 2018, é cristalina ao determinar a retoma do procedimento concursal para o estrito efeito de “análise e apreciação das justificações apresentadas para o preço anormalmente baixo”, isto é, para análise das justificações que os concorrentes apresentaram com as suas propostas, nos termos do disposto no artigo 57.°, n.° 1, alínea d), do Código dos Contratos Públicos («CCP»), na redação aplicável ratione temporis ao concurso.
2. Pelo que o Júri do Concurso, ao ter pedido novos esclarecimentos justificativos dos preços anormalmente baixos, extravasou o conteúdo injuntivo da sentença que lhe cabia executar, em violação do caso julgado material.
3. De tal modo que o ato impugnado se mostra nulo, nos termos dos artigos 161.°, n.° 2, alínea i), do CPA e 158.°, n.° 2 do CPTA.
4. Ao assim não entender, a sentença recorrida faz errada interpretação dos efeitos do caso julgado que dimana da sentença do TAF Mirandela de 25 de março de 2018, integralmente confirmada por este Venerando Tribunal, incorrendo em violação termos dos artigos 161.°, n.° 2, alínea i), do CPA e 158.°, n.° 2 do CPTA.
5. A sentença recorrida diverge no alcance do disposto no artigo 71.°, n.° 3, do CCP, ora considerando que o mesmo não tem aplicação quando os concorrentes conheçam ab initio o limiar do preço anormalmente baixo, ora entendendo que o Júri do Procedimento, paradoxalmente, pode pedir esclarecimentos justamente com base no previsto no artigo 71.°, n.° 3, do CCP.
6. Esta divergência no conteúdo da sentença quanto ao alcance do artigo 71.°, n.° 3, do CCP, vem a implicar uma necessária contradição entre um dos fundamentos invocados pelo Tribunal a quo e a decisão por si proferida, pelo que a sentença é nula, nos termos do disposto no artigo 615.°, n.° 1, alínea c), do CPC, aplicável ex vi do CPTA.
7. Ainda que assim não se entenda, ter-se-ia pelo menos de considerar que a sentença é nula, também nos termos do disposto no artigo 615.°, n.° 1, alínea c), do CPC, uma vez que ocorre uma ambiguidade que a torna ininteligível.
8. A letra dos nº.s 2, 3 e 4 do artigo 71.° do CCP, não autoriza o intérprete a admitir que o mecanismo previsto no n.° 3 do artigo 71.° do CCP pode ter aplicação aos procedimentos nos quais o limiar do preço anormalmente baixo foi definido nas peças do procedimento.
9. A interpretação (uma das interpretações...) que o Tribunal a quo parece propugnar consiste numa interpretação corretiva que, sendo contra legem, atenta contra a lei interpretada e contra os critérios de interpretação da lei, designadamente com o disposto no artigo 9.°, n.° 2, do Código Civil.
10. Assim, o Tribunal a quo agiu pelo menos em error in judicando, aplicando o n.° 3 do artigo 71.° do CCP fora do seu âmbito de aplicação, devendo, como tal, a sentença recorrida ser revogada.
11. Mesmo que, porventura, se admitisse que a entidade adjudicante podia recorrer ao mecanismo previsto no n.° 3 do artigo 71.° do CCP quando o limiar do preço anormalmente abaixo seja fixado nas peças do concurso, a verdade é que os esclarecimentos pedidos ao seu abrigo somente podem visar aclarar dúvidas sobre alguns pontos ou elementos concretos e precisos da justificação de preço anormalmente abaixo, e não, como ocorreu in casu, sobre a globalidade dessas justificações.
12. Portanto, e porque o Júri do Concurso pediu esclarecimentos acerca todos ou quase todos os pontos das justificações das contrainteressadas E. e G., é patente que a proposta destas concorrentes devia, ao invés de ser alvo de pedidos de esclarecimentos, ser excluída por falta de credibilidade daquelas justificações, conforme dispõe o artigo 70.°, n.° 2, alínea e), do CCP.
13. Logo, a sentença errou ao ter considerado legítimos e válidos os esclarecimentos pedidos pelo Júri do Concurso com base no artigo 71.°, n.° 3, do CCP.
14. Finalmente, os esclarecimentos previstos no n.° 1 do artigo 72.° do CCP não podem nem completar os seus atributos, nem visar suprir omissões que determinariam a sua exclusão, destinando-se meramente a aclarar as propostas.
15. Na medida em que os esclarecimentos relativos às justificações de preço anormalmente baixo não visaram aclarar, mas sim permitir a apresentação da justificação proprio sensu, os esclarecimentos pedidos no caso vertente não encontram justificação à luz do disposto no referido n.° 1 do artigo 72.° do CCP, sendo, também por aqui, ilegais.
16. O que, na verdade, ocorreu foi que o júri, com a sua atuação, permitiu às Contrainteressadas virem não esclarecer, mas apresentar a justificação dos preços anormalmente baixos praticados, o que consubstancia uma verdadeira fraude à lei que vigorava ao tempo e que instituía, como vimos, um sistema de contraditório antecipado.
17. Ao ser convidado a aditar esclarecimentos num momento em que já teve acesso à justificação dos outros e orientado por um guião que lhe foi traçado pelo júri, o concorrente vai, naturalmente, fazer refletir nos novos esclarecimentos uma série de aspetos que, na verdade, nem sequer tivera em conta na formação do seu preço, pondo em causa a própria credibilidade da justificação, que é artificialmente construída sem qualquer relação efetiva com a formação do preço que esteve na base da proposta apresentada.
18. Resultado que, manifestamente, o legislador não desejou e resulta, repete-se, num completo desvirtuamento do sistema de contraditório antecipado instituído na versão originária do CCP, aplicável ao caso dos autos.
Termos em que deverá ser concedido provimento ao recurso e, em consequência, revogada a sentença recorrida e anulado o ato impugnado.
Como é de Direito e de Justiça (…)”.*
Notificada que foi para o efeito, a Recorrida C.C. - COMUNIDADE INTERMUNICIPAL DO (...) apresentou contra-alegações - as quais integram, a título subsidiário, um pedido de ampliação do objeto do recurso - que rematou da seguinte forma: “(…)
A. As presentes Contra-Alegações são apresentadas na sequência da notificação das Alegações de Recurso interposto pela Recorrente da Sentença proferida em 22.05.2020, que julgou a presente Ação totalmente improcedente.
B. Nestes termos, começou a Entidade Recorrida por demonstrar da improcedência do(s) vicio(s) de nulidade da Sentença recorrida assacados pela Recorrente, em fls. 9 a 11, de Recurso, na medida em que nenhuma contradição existia entre os fundamentos e a decisão relativa aos termos 42 de aplicação conjugada do disposto nos n.°s 2, 3 e 4, do artigo 71.°, do CCP, e no artigo 72.°, do CCP, e nem a fundamentação utilizada continha qualquer ambiguidade e/ou obscuridade que tornasse aquela decisão ininteligível, que fosse suscetível de a inquinar de nulidade em qualquer um dos termos da alínea c), do n.° 1, do artigo 615.°, do CPC; tratando-se, antes, de uma divergência da Recorrente entre a decisão recorrida e aquele que a mesma considerava ser o bom direito; o que sempre deveria ser formulado como erro de julgamento (como chegou a ser à cautela), e não como causa de nulidade da Sentença recorrida.
C. Neste sentido, demonstrou-se que não há “contradição patente” entre a afirmação de que “a obrigatoriedade de a entidade pedir esclarecimentos antes de excluir uma proposta, nos termos do n.0 3 do art. 71° do CCP, abrange apenas as situações previstas no n.° 2, mas já não quando o concorrente sabe, à partida, que o seu preço é considerado um preço anormalmente baixo, sendo então obrigado a juntar os esclarecimentos com a proposta” (fl. 105, da Sentença recorrida), e a afirmação de que “pode aqui aplicar-se ainda o art. 71.0, n.0 3, do CCP como fundamento legal de um pedido de esclarecimentos aos elementos justificativos do preço” (fl. 107, da Sentença recorrida),
D. Na medida em que, com a primeira, o douto Tribunal quis apenas significar que a “obrigatoriedade” / “exigência” / “imposição” / “necessidade” de pedido de esclarecimentos consagrada no n.° 3, do artigo 71.°, do CCP, só faz sentido na situação elencada no seu n.° 2 (quando o concorrente não conhece, à partida, qual o limiar a partir do qual o seu peço será considerado anormalmente baixo), na medida em que na situação em contrário (quando o conhece), o mesmo encontra-se obrigado a apresentar documentos justificadores desse preço anormalmente baixo sob pena de exclusão (cf. 57.°, n.° 1, alínea d), 70.°, n.° 2, alínea e), e 146.°, n.° 2, do CCP),
E. Tendo explicitado, com a segunda, que daquele entendimento não resultava qualquer impedimento genérico de/na solicitação de quaisquer esclarecimentos sobre algum ponto/elemento desse(s) documento(s) justificador(es), em virtude do “poder-dever” da Entidade Adjudicante de/na prossecução do interesse público através da contratação da proposta que melhor a serve que, no entendimento da doutrina (v.g. JOÃO AMARAL E ALMEIDA, in “Estudos da Contratação Pública - III, CEDIPRE, “As propostas de preço anormalmente baixo”, pp. 142 a 145), e da jurisprudência (v.g. Acórdão proferido pelo TCA Sul, em 23.11.2011, Processo n.° 07914/11, e Acórdão proferido por este TCA Norte, em 16.02.2018, Processo n.° 00019/17.2BEVIS), encontrava fundamento quer naquele no n.° 3, do artigo 71.°, do CCP, quer no n.° 1, do artigo 72.°, do CCP, onde se consagra a possibilidade de pedido de quaisquer esclarecimento sobre quaisquer documentos que integrem a proposta, de que é exemplo, o documento justificador do preço anormalmente baixo (cf. artigo 57.°, n.° 1, alínea d), do CCP).
F. Tal raciocínio lógico não só se mostra compreensível, fundado, e imediatamente dedutível a qualquer destinatário, como se encontra devidamente suportado por doutrina e jurisprudência invocada pela douto Tribunal a quo, em fls. 108 a 111, da Sentença recorrida, da qual também resulta evidente os fundamentos pelos quais o Pedido de Esclarecimentos efetuado pela Entidade Recorrida tanto era admissível nos termos do n.°3, do artigo 71.°, como nos termos do n.° 1, do artigo 72.°, ambos do CCP.
G. E tanto é assim, que a Recorrente não só procurou ressalvar, em fls. 9 e 10 do Recurso, a situação visada pela correta interpretação levada a cabo pelo douto Tribunal a quo - para caso de se entender que da primeira afirmação resulta que a “obrigatoriedade” consagrada no n.° 3, do artigo 71.°, do CCP, apenas faz sentido nas situações visadas pelo n.° 2 - como se preocupou em (tentar) contradizer e descredibilizar, em fls. 11 a 14, do seu Recurso, a doutrina e jurisprudência citadas pelo douto Tribunal a quo, demonstrando, assim, a compreensão do supra mencionado raciocínio lógico, na medida em que o traduz o entendimento preconizado por aquela doutrina e jurisprudência.
H. Em face de todo o exposto, deve concluir-se que a Sentença recorrida não comporta qualquer contradição, obscuridade ou ambiguidade que seja suscetível de a inquinar de nulidade em qualquer um dos termos da alínea c), do n.° 1, do artigo 615.°, do CPC, pelo que, deve o Recurso Jurisdicional ser julgado improcedente nesta matéria.
I. Por conseguinte, demonstrou-se a improcedência do erro de julgamento invocado em fls. 6, e Conclusões n.° 1 a 4, do Recurso (por relação à decisão de fls. 97 a 101, da Sentença recorrida, que julgou improcedente o vicio de nulidade por violação do caso julgado material), porquanto se demonstrou, na esteira do também entendido pelo douto Tribunal a quo, que Sentença proferida no âmbito do Processo n.° 279/17.9BEMDL, apenas e tão-só, ordenou a retoma ao procedimento na fase de reapreciação das Propostas Concurso para análise concreta e fundamentada das razões justificativas apresentadas - em virtude da admissão tout court de todas aquelas por se entender que o preço era realmente elevado para o mercado - não se tendo balizado se o Júri do Concurso tinha (ou não) o direito de solicitar Esclarecimentos relativamente àquelas, caso dúvidas surgissem no momento da sua análise.
J. Nestes termos, e atendendo ao disposto nos artigos 621.°, do CPC e 173.°, n.° 1, do CPTA , demonstrou-se que nenhuma violação do caso julgado existia, na medida em que a Entidade Recorrida havia cumprido com a execução do julgado, pois que, procedeu à análise e apreciação detalhada das notas justificativas de preço anormalmente baixo apresentadas e emitiu novos Relatórios Preliminar e Final devidamente fundamentados, expurgando, assim, o vicio de falta de fundamentação verificado de/na admissão tout court de todas as Razões Justificativas apresentadas pelos Concorrentes, pelo que, também deve o Recurso Jurisdicional ser julgado improcedente nesta matéria.
K. No mais, importa recordar que a Recorrente desistiu do Processo Executivo n.° 235/19.2BEMDL, onde se encontrava a discutir precisamente a (não e/ou errada) execução do julgado naquela Sentença, em conduta que não pode senão ser considerada como conformativa dos termos da execução levada a cabo pela Entidade Recorrida, pois que, é em sede de Execução que o Tribunal apura do cumprimento com os limites do caso julgado.
L. Por conseguinte, demonstrou-se a improcedência do erro de julgamento invocado em fls. 11 a 14, e Conclusões n.° 8 a 10, do Recurso Jurisdicional, no que diz à aplicação do n.° 3, do artigo 71.°, do CCP (alegadamente) fora do seu âmbito de aplicação (i.e., nos casos em que o limiar do preço anormalmente baixo se encontrava previamente fixado), sendo que se começou por demonstrar que do sentido literal dos n.°s 2, 3 e 4, do artigo 71.° do CCP, não resulta qualquer proibição no sentido de não autorizar o a aplicação do n.° 3, do artigo 71.°, do CCP àqueles caso em que o limiar do preço anormalmente baixo já se encontra previamente estabelecido;
M. Sendo que para tal proibição seria necessário que fosse o n° 3, do artigo 71.°, a remeter para o seu n.° 2, e não ao contrário, pois que, da aplicação dos mesmos (apenas) resulta que a Entidade Adjudicante deve fundamentar a decisão de considerar o preço apresentado na proposta como um preço anormalmente baixo e/ou suspeitas de inexequibilidade, para que nos termos do n.° 3, a mesma possa ser objeto de pedido de esclarecimentos antes de ser excluída.
N. Não resulta nem do sentido literal e nem do sentido sistemático do n.° 3, do artigo 71.°, do CPC, qualquer proibição de recurso pedido de esclarecimentos consagrado no mesmo, em caso do preço anormalmente baixo se encontrar previamente fixado; antes pelo contrário, devendo o mesmo ser interpretado à luz da jurisprudência Lombardini, i.e., no sentido de se aplicar também àqueles casos em que as justificações apresentadas tenham suscitado na Entidade Adjudicante dúvidas sobre pontos/elementos concretos da proposta, sob pena de violação n.° 1 do artigo 55.° da Diretiva n.° 2004/18.
O. Assim, deve concluir-se que: ou documentos apresentados não são demonstrativos da seriedade da proposta e nem afastam a presunção geral resultante do limiar do preço anormalmente baixo, e nesse caso a Entidade Adjudicante deve considerar-se exonerada de pedir quaisquer esclarecimentos procedendo de imediato à exclusão do Concorrente - porquanto, em bom rigor, é suscetível de traduzir uma omissão de justificação, para a qual se culmina a exclusão nos termos do artigo 70.°, n.° 2, alínea e), do CCP e artigo 146.°, n.° 2, do CCP -; ou dos documentos apresentados resultam algumas dúvidas que mantêm a seriedade da proposta e a sua possibilidade de exequibilidade após a dissipação daquelas, e então neste caso, a Entidade Adjudicante deve aplicar o n.° 3 do artigo 71.° do CCP e solicitar os esclarecimentos que considere necessários.
P. Esta interpretação não constitui uma qualquer interpretação “contra legem”, na medida em que, mais importante que a literalidade do preceito (não afetada no presente caso), é a sua própria sistematicidade e teleologia, e os princípios e objetivos que visa proteger e garantir, critérios estes que também devem ser atendidos no momento da interpretação e aplicação da norma (cf. artigo 9.°, n.° 1, do Código Civil), e, no presente caso, não se vislumbra como aquele preceito ou o artigo 70.°, n.° 2, alínea e), do CCP, possa vedar o recurso ao pedido de esclarecimentos quando do documento justificativo do preço anormalmente baixo resultem dúvidas razoáveis, que devidamente esclarecidas, comprovem a exequibilidade da proposta, que, por ser de preço mais baixo e ainda assim exequível, é a proposta que melhor cumpre o interesse publico, cuja figura do preço anormalmente baixo pretende, precisamente, acautelar.
Q. No mais, tal entendimento não contraria a aplicação do regime geral do pedido de esclarecimentos consagrado no artigo 72.°, do CCP, nos termos do qual se estabelece que podem ser solicitados quaisquer esclarecimentos sobre quaisquer termos ou documentos integrantes da Proposta, sendo o(s) documento(s) justificativo(s) um exemplo desse(s) documento(s), nos termos da aliena d), do n.° 1, do artigo 57.°, do CCP,
R. Pelo que, e conforme decidido e bem pelo douto Tribunal a quo, in casu, a Entidade Recorrida não estava impedida de pedir os esclarecimentos, uma vez que tal era permitido quer nos termos do n.° 3, do artigo 71.°, quer do n.° 1, do artigo 72.°, ambos do CCP, motivo pelo qual deve ser julgada improcedente a tese da Recorrente relativamente a esta matéria.
S. Por conseguinte, demonstrou-se a improcedência do erro de julgamento invocado em fls. 14 a 16 e conclusões 11 a 13, do Recurso Jurisdicional, relativamente ao alcance da aplicação do n.° 3, do artigo 71.°, do CCP, tendo-se demonstrado que os pedidos de esclarecimento não visaram “todos pontos ou a globalidade das justificações” efetuados, em especial às Contrainteressadas E. E G., mas, apenas e tão só, a obtenção de esclarecimentos pontuais quanto à relação entre as justificações apresentadas (quando caracterizadas com recurso a conceitos indeterminados), e os descontos efetuados (quando caracterizados com a recurso a percentagens), com vista a obter-se em termos “quantitativos”, e, assim, de forma mais percetível, a “poupança” e/ou “economia de custos” derivada daquelas “justificações”, e como é que a mesma se havia refletido no cálculo dos Preços apresentados e/ou enquadrava nos exemplos do n.° 4, do artigo 71.°, do CCP.
T. Por último, e demonstrou-se a improcedência do erro de julgamento invocado em fls. 16 a 18, e as Conclusões 14 a 18, do Recurso Jurisdicional, relativamente à errada aplicação do n.° 1, do artigo 72.°, do CCP, atendendo ao n.° 2, do preceito, tendo-se demonstrado que não só os esclarecimentos não possibilitavam a “alteração” e/ou “aditamento” do que já constava das justificações apresentadas; como tal tentativa não se verificou nas Respostas apresentadas; e como a Recorrente não logrou provar tal ocorrência, bastando-se, antes, com afirmações vagas e não concretizadas de que o Júri havia permitido que os Concorrentes apresentassem novas justificações influenciados pelas justificações conhecidas dos demais concorrentes, descorando, porém, que houve concorrentes que não apresentaram Resposta ao Pedido de Esclarecimentos.
U. Fosse verdadeira a sendo verdadeira a afirmação da Recorrente de que o conhecimento dos esclarecimentos de uns influenciaria os esclarecimentos de outros; então, lógico seria, que todos os concorrentes apresentassem Resposta àquele pedido; o que não aconteceu.
V. No mais, a Recorrente deveria ter demonstrado, que os Esclarecimentos apresentados pelos demais Concorrentes, a final, i) contrariavam os elementos e informações constantes das Razões Justificativas do Preço Anormalmente Baixo apresentadas; ou ii) alteravam os elementos e informações constantes das Razões Justificativas do Preço Anormalmente Baixo apresentadas; ou iii) complementavam os elementos e informações constantes das Razões Justificativas do Preço Anormalmente Baixo apresentadas; ou iv) Supriam omissões das Razões Justificativas do Preço Anormalmente Baixo apresentadas; impugnando o Documento intitulado “Análise e apreciação das respostas ao Pedido de esclarecimentos”, Anexo ao Relatório Preliminar, onde o Júri do Concurso demonstrou, o cumprimento do disposto no artigo 72.°, n.° 2, do CCP, por parte dos concorrentes; o que também não aconteceu.
W. Em face do exposto, deve o ser julgado improcedente o Recurso Jurisdicional interposto pela Recorrente também relativamente a esta matéria, julgando-se, a final, aquele Recurso como totalmente improcedente, nos termos e segundos os fundamentos invocados nas presentes Contra-Alegações.
X. Não obstante, caso assim não se entenda, o que não se concede, sempre deve ser admitia e julgada procedente a Ampliação do Objeto do Recurso, deduzida ao abrigo do n.° 1, do artigo 636.°, do CPC, aplicável, ex vi, artigo 140.°, n.° 3, do CPTA, revogando-se, em consequência, a Sentença recorrida no que ao julgamento de improcedência das Exceções de Inimpugnabilidade do Ato e Abuso de Direito invocadas pela Entidade Recorrida diz respeito, proferindo-se Acórdão a julga-las procedentes e a absolver a Entidade Recorrida.
Y. Com efeito, demonstrou-se que não pode senão considerar-se como aceitação de ato lesivo posterior (para efeitos de aplicação do n.° 1, do artigo 56.°, do CPTA), o facto da Recorrente ter apresentado Resposta ao Pedido de Esclarecimentos ainda que o considerasse ilegal, e muito menos quando a necessidade de tal pedido derivou de dúvidas suscitas pela própria, o sempre ditaria a procedência da Exceção Dilatória de Inimpugnabilidade nos termos e segundo os fundamentos invocados na Contestação.
Z. Não obstante, a apresentação de Resposta aos esclarecimentos e a posterior instauração de Ação de Contencioso Pré-Contratual com fundamento na ilegalidade daqueles, sempre seria passível de configurar uma conduta oposta da Recorrente, em claro abuso de direito na modalidade de Venire contra factum proprium” (cf. artigo 334.°, do Código Civil), verificando-se, in casu, a procedência de tal Exceção não obstante qualquer “desconsideração genérica” efetuada pela Recorrente naquela Resposta, relativamente aos esclarecimentos que considerava ilegais.
AA. Nestes termos, caso a Recorrente considerasse que tal pedido de esclarecimentos era ilegal, não teria apresentado qualquer Resposta, tendo, antes, impugnando à mesma o Ato de Adjudicação que confirmasse o Relatório Final que determinasse (ou não) a sua exclusão por falta daquela Resposta, tudo com fundamento na ilegalidade daquele pedido, o que a mesma preferiu não fazer, assumindo, antes, uma conduta contraditória, que deve, por isso, ser censurada em função da procedência da Exceção de Abuso do Direito nos termos e segundo os fundamentos invocados na Contestação.
Termos em que,
Deve o Recurso Jurisdicional interposto pela Recorrente ser julgado absolutamente improcedente, por não provado, mantendo-se a Sentença proferida pelo Tribunal a quo, nos termos e com os fundamentos supra expostos;
Ou caso assim não se entenda, Deve ser admitida a ampliação subsidiária do objeto do recurso, revogando-se a Sentença recorrida e absolvendo-se a Entidade Recorrida, nos termos e com os fundamentos supra expostos,
Assim se fazendo a acostumada JUSTIÇA! (…)”.*
De igual modo, a contrainteressada G. , LDA apresentou contra-alegações, que concluiu da seguinte forma: “(…)
A) As presentes Contra-Alegações são apresentadas na sequência da notificação das Alegações de Recurso interposto pela Recorrente da Sentença proferida em 22.05.2020, que julgou a presente Ação totalmente improcedente.
B) As invocadas nulidades da Sentença devem ser julgadas improcedentes, porquanto, não se verifica qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão, no respeitante aos termos de aplicação conjugada do disposto nos n.°s 2, 3 e 4, do artigo 71.°, do CCP; de tal fundamentação não resulta qualquer ambiguidade que torne tal decisão ininteligível, nos termos do disposto na alínea c), do n.° 1, do artigo 615.°, do CPC, na medida em que, não só a decisão provém da fundamentação apresentada (sustentada em doutrina e jurisprudência), como também não é passível de exprimir uma plurissignificação e/ou polissemia de sentidos; sendo, antes, de fácil compreensão para qualquer destinatário, incluindo, a Recorrente, que (conforme resulta da leitura das suas alegações) soube ao certo o que efetivamente se decidiu, divergindo, apenas, no entendimento acolhido.
C) Não existe nenhuma “patente contradição” entre o entendimento de que a “obrigatoriedade” consagrada no n.° 3 do artigo 71.° do CCP só faz sentido nas situações previstas no n.° 2 do referido preceito, e já não quando o Concorrente é obrigado a juntar documento justificativo do preço anormalmente baixo sob pena de exclusão (cf. artigo 57.°, n.° 1, alínea d), e artigo 70.°, n.° 2, alínea e), e artigo 146.°, n.° 2 do CCP), e o entendimento de que, não obstante, do mesmo não resulta qualquer “impedimento genérico” de a Entidade Adjudicante solicitar, por sua iniciativa, esclarecimentos sobre as “justificações” já apresentadas, quando as mesmas lhe suscitem dúvidas mas ainda se encontram no limite da exequibilidade.
D) Deve improceder o invocado erro de julgamento por violação de caso julgado material, porquanto, a Sentença proferida no âmbito do Processo n.° 279/17.9BEMDL, ordenou, somente, a retoma ao procedimento na fase de reapreciação das Propostas admitidas a Concurso para análise concreta e fundamentada das razões justificativas apresentadas, em virtude da admissão tout court de todas aquelas por se entender que o preço era realmente elevado para o mercado, não se tendo balizado se o Júri do Concurso tinha (ou não) o direito de solicitar Esclarecimentos relativamente àquelas, caso dúvidas surgissem no momento da sua análise.
E) A Entidade Adjudicante cumpriu, nos termos do disposto nos artigos 621.° do CPC e n.° 1 do 173.° do CPTA, em execução do julgado, tal como lhe competia, na medida em que procedeu à análise das justificações apresentadas, e emitiu novos e fundamentados Relatórios Preliminar e Final, expurgando, assim, o vício de falta de fundamentação verificado naquela admissão tout court de todas as razões justificativas apresentadas.
F) O erro de julgamento invocado deve ser totalmente improcedente, porquanto do sentido literal dos n.°s 2, 3 e 4 do artigo 71.° do CCP, não resulta qualquer proibição de aplicar o n.° 3 do artigo 71.° do CCP aos casos em que o limiar do preço anormalmente baixo já se encontra previamente estabelecido, devendo o mesmo ser, por isso, interpretado à luz da jurisprudência Lombardini, ou seja, deve fazer-se uso do poder/dever de solicitar esclarecimentos, sempre que as justificações apresentadas tenham suscitado dúvidas razoáveis e ainda dentro do limite da exequibilidade, sobre certos pontos/elementos concretos da proposta, sob pena de violação n.° 1 do artigo 55.° da Diretiva n.° 2004/18.
G) Tal interpretação não consubstancia qualquer interpretação “contra legem”, porquanto, para além de respeitar a literalidade do preceito (do qual não resulta qualquer proibição), está de acordo com os princípios e objetivos que aquele preceito pretende proteger e garantir, critérios estes que carecem de ser atendidos no momento da interpretação e aplicação da norma, nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 9.° do Código Civil, e, que no presente caso, sempre se revelam através do elemento sistemático (por via da transposição do n.° 1 do artigo 55.° da Diretiva n.° 2004/18), e da própria configuração do regime do “preço anormalmente baixo”.
H) Se a figura do “preço anormalmente baixo” visa “afastar eventuais riscos de inexecução do contrato que uma proposta demasiadamente arrojada pudesse comportar para o interesse público a prosseguir com o contrato visado, por não ser economicamente sustentável”; se o n.° 3 do artigo 71.°, do CCP visa “evitar a exclusão de uma proposta com fundamento na apresentação de um preço anormalmente baixo sem que o concorrente tenha oportunidade de justificar demonstrar que o preço apresentado é, ainda, um preço de acordo com o mercado exequível; e se a jurisprudência comunitária interpretativa do n.° 1 do artigo 55.° da Diretiva n.° 2004/18, nos refere que à Entidade Adjudicante cabe solicitar esclarecimento quando as justificações apresentadas suscitarem dúvidas sobre pontos ou elementos concretos da proposta, de forma a evitar a arbitrariedade da entidade adjudicante e garantir uma sã concorrência entre as empresas.
I) Então, é evidente que a formulação de um pedido de esclarecimentos sobre dúvidas suscitadas nas “justificações” já apresentadas, quando razoáveis e ainda dentro do limite da exequibilidade, não é passível de contrariar a previsão conjugada dos n.°s 2, 3 e 4, do artigo 71.°, do CCP, antes pelo contrário.
J) Ainda para mais, quando tal entendimento não contraria a aplicação do regime geral do pedido de esclarecimentos consagrado no artigo 72.°, do CCP, nos termos do qual se estabelece que podem ser solicitados quaisquer esclarecimentos sobre quaisquer termos ou documentos integrantes da Proposta, porquanto, nos termos da aliena d) do n.° 1 do artigo 57.° do CCP, os documentos justificativos de preço anormalmente baixo fazem parte integrante da Proposta.
K) Bem andou o Tribunal a quo ao decidir que não só não existia qualquer impedimento para a Entidade Adjudicante solicitar os esclarecimentos em causa para efeitos de análise e apreciação das justificações já apresentadas, como tal era permitido, em especial, pelo n.° 3 do artigo 71.° do CCP, e, em geral, pelo n.° 1 do artigo 72.° CCP.
L) Deve ser julgado improcedente o erro julgamento invocado, no que se refere ao alcance dos esclarecimentos solicitados, tendo-se demonstrado que os mesmos não visaram “todos pontos ou a globalidade das justificações”, visando apenas esclarecer “quantitativamente” as justificações já apresentadas anteriormente, sendo certo que não foi dada qualquer oportunidade de alteração e/ou aditamento às “justificações” já apresentadas, o que, de resto, o Recorrido também não logrou invocar e/ou sequer demonstrar.
M) A Recorrente deveria ter impugnado o Documento intitulado “Análise e apreciação das respostas ao Pedido de esclarecimentos”, Anexo ao Relatório Preliminar, onde o Júri do Concurso justificou o cumprimento, por parte dos Concorrentes, do n.° 2 do artigo 72.° do CCP, mas não o fez, restringindo o objeto da presente Ação a uma inadmissibilidade genérica dos esclarecimentos pedidos.
N) De resto, tal convite é insuscetível de por em causa o principio da igualdade e a credibilidade das próprias justificações, porquanto, não só o convite foi efetuado a todos os Concorrentes, como houve Concorrentes que não apresentaram Resposta, da mesma forma que houve um Concorrente cuja Resposta foi excluída por não terem sido dissipadas as dúvidas relativas à sua “justificação”.
Nestes termos, e nos melhores de direito, deve o Recurso Jurisdicional interposto pela Recorrente ser julgado totalmente improcedente, nos termos e com os fundamentos expostos, mantendo-se, na íntegra, a decisão recorrida, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA! (…)”.*
O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida, tendo ainda sustentado a inexistência de qualquer nulidade da decisão recorrida.
O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior emitiu parecer no sentido de que o presente recurso jurisdicional não merece provimento.*
Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.* * II – DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, as questões essenciais a dirimir no presente recurso jurisdicional são as seguintes:
(i) Nulidade de sentença, por oposição por oposição entre fundamentos e decisão ou por conter uma ambiguidade que a torna ininteligível;
(ii) Erro de julgamento de direito, por “(…) errada interpretação dos efeitos do caso julgado que dimana da sentença do TAF Mirandela de 25 de março de 2018, integralmente confirmada por este Venerando Tribunal, incorrendo em violação termos dos artigos 161.º, n.º 2, alínea i), do CPA e 158.º, n.º 2 do CPTA (…)”;
(iii) Erro de julgamento de direito, por “(…) agir pelo menos em error in judicando, aplicando o n.º 3 do artigo 71.º do CCP fora do seu âmbito de aplicação (…)”ou, quando assim não se entenda, por considerar “(…) legítimos e válidos os esclarecimentos pedidos pelo Júri do Concurso com base no artigo 71.º, n.º 3, do CCP (…)”,
e, subsidiariamente,
(iv) Erro de julgamento quanto à decidida improcedência das exceções de inimpugnabilidade do ato e abuso de direito [ampliação do objeto do recurso].
Assim sendo, estas serão, por razões de precedência lógica, as questões a apreciar e decidir.* * III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
O quadro fáctico [positivo e negativo e respetiva motivação] apurado na decisão recorrida foi o seguinte:
“(…)
1. Em 24.01.2017, por anúncio publicado em Diário da República, II Série, n.° 17, foi lançado o concurso público pela Ré com vista à “Elaboração do cadastro de infraestruturas de AA e SAR de concelhos da C.” que tem por objecto a aquisição de serviços destinados à elaboração do cadastro das infraestruturas existentes dos sistemas em baixa de Abastecimento de Água (AA) e de Saneamento de Águas Residuais (SAR) dos concelhos de Alijó, Armamar, Freixo de Espada à Cinta, Mesão Frio, Moimenta da Beira, Murça, Penedono, Peso da Régua, Sabrosa, Santa Marta de Penaguião, São João da Pesqueira, Sernancelhe, Tabuaço, Tarouca e Torre de Moncorvo ” (cfr. ficheiro intitulado “2542829- Aviso531_2017_DR” do p.a.).
2. Do “Programa do Concurso” referente ao procedimento referido no ponto anterior consta, entre outros, o seguinte:
“(…)
Cláusula 1ª | Objeto do concurso
(…)
2. A aquisição de serviços compreende quatro lotes, sendo admitidas propostas para um ou vários lotes, com o seguinte agrupamento:
Lote 1 - Infraestruturas dos concelhos de Alijó, Murça, Torre de Moncorvo e Freixo de Espada à Cinta;
Lote 2 - Infraestruturas dos concelhos de Mesão Frio, Peso da Régua, Santa Marta de Penaguião e Sabrosa;
Lote 3 - Infraestruturas dos concelhos de Armamar, Tabuaço e São João da Pesqueira;
Lote 4 - Infraestruturas dos concelhos de Penedono, Sernancelhe, Moimenta da Beira e Tarouca.
(…)
Cláusula 7ª | Proposta
(…)
2. Na proposta o concorrente deverá indicar o preço total, por lote a que concorre, conforme modelo Anexo II.
3. Todos os preços deverão ser expressos em euros, por extenso e em algarismos, e não indicarão o IVA, devendo o concorrente indicar a respetiva taxa legal aplicável deste imposto. Em caso de divergência prevalece o preço indicado por extenso.
4. Os preços totais apresentados terão um máximo de 2 casas decimais.
(…)
Cláusula 8ª | Documentos que constituem a proposta
A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
(…)
f. Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento.
(…)
Cláusula 13ª | Preço anormalmente baixo
1. Para efeitos do disposto na alínea d) do n.° 1 do artigo 57.° do CCP, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja inferior a 65% do preço base.
2. Para o cálculo do valor anormalmente baixo serão considerados arredondamentos à segunda casa decimal. (cfr. ficheiro intitulado “2542776-ProgConc” do p.a.).
3. Do “Caderno de Encargos” referente ao procedimento referido nos pontos anteriores, que ora se dá por integralmente reproduzido, consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
Cláusula 11ª | Preço contratual
1. Pela prestação dos serviços objeto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente Caderno de Encargos, a C. deverá pagar ao fornecedor o preço constante da proposta adjudicada.
2. O preço referido no número anterior inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída à C., nomeadamente os relativos a despesas de alojamento, alimentação e deslocação de meios humanos, despesas de aquisição, transporte, armazenamento e manutenção de meios materiais bem como quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças.
3. O valor total da proposta adjudicada não poderá ser superior ao valor base, que é:
a. Para o lote 1: 567 216 € (quinhentos e sessenta e sete mil, duzentos e dezasseis euros), acrescidos do valor do IVA à taxa legal em vigor;
b. Para o lote 2: 539 647 € (quinhentos e trinta e nove mil, seiscentos e quarenta e sete euros), acrescidos do valor do IVA à taxa legal em vigor;
c. Para o lote 3: 496 616 € (quatrocentos e noventa e seis mil, seiscentos e dezasseis euros), acrescidos do valor do IVA à taxa legal em vigor;
d. Para o lote 4: 571 521 € (quinhentos e setenta e um mil, quinhentos e vinte e um euros), acrescidos do valor do IVA à taxa legal em vigor. (...)” (cfr. ficheiro intitulado “2542821-CadEnc” do p.a.);
4. No âmbito de ação de contencioso pré-contratual intentada pela aqui Autora, que correu termos neste tribunal sob o n.º 279/17.9BEMDL, foi proferida sentença com o seguinte teor parcial:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)” (cfr. sentença constante do proc. n.º 279/17.9BEMDL, a fls. 526 e ss SITAF)
5. Em 12.07.2018, no âmbito do processo referido no ponto anterior, foi proferido Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte com o seguinte teor parcial:
“(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)” (cfr. acórdão constante do proc. n.º 279/17.9BEMDL, a fls. 795 e ss SITAF).
6. Em 07.01.2019, o júri do procedimento em causa nos autos elaborou um relatório com o seguinte teor parcial:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
7. A Autora e as Contrainteressadas apresentaram esclarecimentos, na sequência do relatório referido no ponto anterior (cfr. ficheiros intitulados “[EF]_Resposta EF C.14.01.2019”,“[G.]_RespEsclarecimentos_ass”e“[S.]_Resposta_Esclarecimentos_signed”, todos constantes do p.a.).
8. Do documento apresentado pela Autora com os esclarecimentos referidos no ponto anterior, consta, entre outros, uma secção “I – Considerações preliminares”, em que se conclui da seguinte forma, no ponto 39:
“Desta forma, deverá o júri do procedimento desconsiderar os esclarecimentos destes concorrentes, assim como os daqueles de igual natureza, por consubstanciarem um melhoramento ou complementação da sua nota justificativa de preço e dos fundamentos para ela carreados, além de, naturalmente, dever igualmente desconsiderar todos os elementos aduzidos ex novo, ainda que os concorrentes venham a proceder a tais melhoramentos ou complementações na sequência das questões solicitadas pelo próprio júri.” (cfr. ficheiro intitulado “[S.]_Resposta_Esclarecimentos_signed” constante do p.a.).
9. Em 02.10.2019, o júri do procedimento emitiu um relatório intitulado “Relatório Preliminar 2 de Análise e Avaliação das Propostas do Concurso público para Elaboração de Cadastro de Infraestruturas de AA e SAR de Concelhos da C.”, com o seguinte teor parcial:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
10. Em 02.10.2019, o júri do procedimento emitiu um relatório intitulado “Relatório Final 2 de análise das propostas do concurso público para Elaboração de Cadastro de Infraestruturas de AA e SAR de Concelhos da C.”, que veio a ser aprovado por despacho de adjudicação de 04.11.2019, com o seguinte teor parcial:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)” (cfr. ficheiro intitulado “CPI1701_RelFinalV2” do p.a. e impressão de notificação junta como doc. 1 da p.i.).*
Nada mais foi provado com interesse para a decisão em causa, atenta a causa de pedir.*
Motivação da matéria de facto
A factualidade constante dos pontos 1 a 10 do elenco de factos provados resultou documentalmente provada, tendo a decisão da matéria de facto sido efetuada com base nos documentos do p.a. indicados em tal elenco, à frente de cada facto.
(…)”.* III.2 - DO DIREITO* I- Da nulidade imputada à decisão judicial recorrida, por oposição entre os fundamentos e a decisão ou por conter uma ambiguidade que a torna ininteligível* A Recorrente começa por arguir a nulidade da sentença recorrida, com fundamento na alínea c) do artigo 615º do CPC ex vi artigo 1º do CPTA.
Sustenta, para tanto, brevitatis causae, que a “(…) A sentença recorrida diverge no alcance do disposto no artigo 71.°, n.° 3, do CCP, ora considerando que o mesmo não tem aplicação quando os concorrentes conheçam ab initio o limiar do preço anormalmente baixo, ora entendendo que o Júri do Procedimento, paradoxalmente, pode pedir esclarecimentos justamente com base no previsto no artigo 71.°, n.° 3, do CCP. (…) Esta divergência no conteúdo da sentença quanto ao alcance do artigo 71.°, n.° 3, do CCP, vem a implicar uma necessária contradição entre um dos fundamentos invocados pelo Tribunal a quo e a decisão por si proferida, pelo que a sentença é nula, nos termos do disposto no artigo 615.°, n.° 1, alínea c), do CPC, aplicável ex vi do CPTA. (…) Ainda que assim não se entenda, ter-se-ia pelo menos de considerar que a sentença é nula, também nos termos do disposto no artigo 615.°, n.° 1, alínea c), do CPC, uma vez que ocorre uma ambiguidade que a torna ininteligível (…)”.
Quid iuris?
Dimana do referido artigo 615º que os casos de nulidade das decisões judiciais são os aí previstos e enumerados taxativamente.
Da análise desse preceito, verifica-se que existem causas de nulidade formais, v. g., a contemplada na alínea a) do seu n.º 1, e, ainda, outras causas de índole material, atinentes ao conteúdo da própria decisão, concretizadas nas alíneas b) a e) do mesmo n.º 1.
Dispõe tal n.º 1, no segmento que ora nos interessa, que “É nula a sentença quando (…) c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível; (...)”.
Ora, esclarece-se no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06.09.2011, tirado no processo n.º 0371/11, que a “(…) nulidade de sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão não ocorre quando as contradições se verificam entre fundamentos de uma mesma decisão (…)”.
Na verdade, tal nulidade “(…) verifica-se quando há um vício real na lógico-jurídica que presidiu à sua construção, de tal modo que os fundamentos invocados apontam logicamente num determinado sentido, e a decisão tomada vai noutro sentido, oposto, ou pelo menos diverso (…)” [vide o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30.10.2014, proferido no processo n.º 01608/13].
Por outro lado, passou ainda a ser considerado fundamento de nulidade da decisão judicial nos termos desta alínea a ambiguidade ou obscuridade da decisão que tornem ininteligível.
A obscuridade traduz-se numa dificuldade de perceção do sentido da expressão ou da frase: a sentença é obscura quando contém algum passo cujo sentido seja ininteligível, isto é, não se sabe o que o julgador quis dizer [cf. entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 20 de janeiro de 2015, proferido no processo n.º 2996/12.0TBFIG.C1, acessível em www.dgsi.pt].
De facto, como doutrinava J. Alberto dos Reis com plena atualidade a “… sentença é obscura quando contém algum passo cujo sentido seja ininteligível: é ambígua quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes. Num caso não se sabe o que o juiz quis dizer; no outro hesita-se entre dois sentidos diferentes e porventura opostos. É evidente que em última análise, a ambiguidade é uma forma especial de obscuridade. Se determinado passo da sentença é suscetível de duas interpretações diversas, não se sabe ao certo, qual o pensamento do juiz ...” [in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V., págs. 151 e 152].
A decisão só é, assim, obscura quando contém algum passo cujo sentido seja ininteligível e ambíguo, quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes e/ou sentidos porventura opostos.
Ou seja, a nulidade só poderá ser atendida no caso de se tratar de vício que prejudique a compreensão da decisão judicial [despacho/sentença/acórdão] e de se apontar concretamente a obscuridade ou ambiguidade cuja nulidade se pretende ver declarada.
Sopesando os aspetos de natureza jurisprudencial e doutrinal que se vêm de salientar, afigura-se que, in casu, não ocorrem as nulidades suscitadas.
Por um lado, a Recorrente nem sequer alega que existe contradição entre os fundamentos e a decisão; tendo sustentado, ao invés, que existe uma contradição entre os próprios fundamentos da decisão, o que não configura uma circunstância enquadrável na sobredita alínea c), cujo teor não deixa margem para dúvidas quanto aos segmentos da decisão que terão de ser [alegadamente] contraditórios entre si para que subsista essa mesma nulidade – os fundamentos da decisão e a própria decisão.
Por outro lado, mesmo se se entender que foi alegada a contradição entre os fundamentos da decisão recorrida e o segmento decisório dessa mesma decisão recorrida, a mesma não se verifica, dado que a respetiva conclusão decisória está logicamente encadeada com a respetiva motivação fáctico-jurídica desenvolvida por este tribunal.
De facto, a fundamentação aponta no sentido da inexistência de vícios da decisão impugnada, e a decisão segue esse mesmo caminho.
Por outra banda, escrutinado o teor da fundamentação de direito da sentença recorrida, não se descortina a existência de qualquer obscuridade ou ambiguidade no discurso que a Mma Juíza a quo ali expendeu, o qual é perfeitamente inteligível.
De facto, é perfeitamente percetível que o Tribunal entendeu que “(…) a obrigatoriedade de a entidade pedir esclarecimentos antes de excluir uma proposta, nos termos do n.° 3 do art. 71.° do CCP, abrange apenas as situações previstas no n.° 2, mas já não quando o concorrente sabe, à partida, que o seu preço é considerado um preço anormalmente baixo, sendo então obrigado a juntar os esclarecimentos com a proposta (…)” não impede a “(…) entidade adjudicante solicitar todos e quaisquer esclarecimentos quanto às justificações de preço, quando estas tenham sido apresentadas pelos concorrentes com as suas propostas (…)”.
Este segmento decisório, tal como foi externado, não impossibilita, portanto, o destinatário da sentença de saber ao certo o que efectivamente se decidiu, ou quis decidir.
Saber se saber se o Tribunal a quo decidiu com acerto, ou se pelo contrário fez incorreta interpretação e/ou aplicação da lei, são questões que já não contendem com a nulidade da sentença, mas sim com o erro de julgamento - este, traduzindo uma apreciação da questão em desconformidade com a lei [Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, ob. cit., p. 686, sublinham que não se inclui entre as nulidades da sentença o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável, o erro na construção do silogismo judiciário].
Em suma, inexistem as apontadas nulidades.* II - Do imputado erro de julgamento de direito, por “(…) errada interpretação dos efeitos do caso julgado que dimana da sentença do TAF Mirandela de 25 de março de 2018, integralmente confirmada por este Venerando Tribunal, incorrendo em violação termos dos artigos 161.º, n.º 2, alínea i), do CPA e 158.º, n.º 2 do CPTA (…)”* A questão decidenda que ora importa dissolver traduz-se em determinar se Tribunal a quo incorreu em julgamento de direito ao julgar inverificado o vício de violação de caso julgado suscitado pela Recorrente no libelo inicial.
Vejamos, convocando, desde já, a fundamentação de direito que, neste particular conspecto, ficou vertida na decisão judicial recorrida:
”(…)
Do invocado vício de violação de caso julgado material:
Invoca a Autora que o ato de adjudicação em crise padece de um vício de nulidade, por violação de caso julgado material, na medida em que a sentença proferida no âmbito do processo judicial que correu termos sob o n.° 279/17.9BEMDL determinou a retoma do procedimento para análise e apreciação das justificações já apresentadas para o preço anormalmente baixo.
Desde já se diga que improcede totalmente tal vício.
Quanto ao alcance do caso julgado material, diz o art. 621.° do CPC, aplicável ex vi art. 1.° do CPTA, que “A sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga.”
Ora, conforme decorre do probatório, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela determinou a anulação do ato de adjudicação que havia sido previamente exarado pela Ré, ordenando a retoma do procedimento pré-contratual em causa (cfr. ponto 4 do probatório).
Da fundamentação da sentença consta que deve ser “ordenada a retoma do procedimento concursal para que, nele, o Júri, tendo por base o preço base fixado na cláusula 11a do Caderno de Encargos para os lotes 2, 3 e 4 e o critério de preço anormalmente baixo estabelecido na cláusula 13a do Programa do Concurso, proceda à análise e apreciação das justificações apresentadas para o preço anormalmente baixo referente aos lotes 2, 3 e 4, no sentido de aferir se são ou não justificadoras do valor apresentado, em face dos critérios legalmente previstos no art.° 71°, n.° 4 do CCP e a título meramente exemplificativo nas diversas alíneas deste preceito” (cfr. ponto 4 do probatório).
Tal decisão veio a ser confirmada por Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, o qual determinou “que seja retomado o procedimento tal como o tribunal “a quo” definiu” (cfr. ponto 5 do probatório).
Ora, em sede de execução de sentença de anulação de atos administrativos, a Administração é livre de proceder ao reexercício das suas competências, desde que não reincida nas ilegalidades censuradas pela decisão judicial exequenda.
Conforme doutamente refere o Tribunal Central Administrativo Norte, na senda da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, “A execução do julgado cumpre-se com o expurgo da violação detetada, isto é, com a prolação de novo ato (renovador), mas sem o vício que caracterizava o anterior (renovado) - Vide Ac. do STA de 14/03/2000, Rec. no 43 680; de 22/01/2003, Rec. no 141/02-3; de 21/05/2003, Rec. n° 1601/02-11.
(...)
Trata-se na realidade de uma situação tipicamente subsumível ao primeiro segmento do artigo 173°/1 CPTA, onde se acautela a possibilidade de, em execução da sentença, a Administração poder “praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado”.
Situação que a jurisprudência do STA vem reconhecendo sem qualquer hesitação, como por exemplo no acórdão de 18-11-2009, Rec. 0581/09, 2a subsecção do CA, onde se decidiu (cfr. sumário) que:
«No âmbito do processo de execução do julgado anulatório de um ato administrativo, a autoridade administrativa deverá reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, atendendo à situação de facto e de direito que existia no momento em que deveria ter atuado, sem prejuízo de poder praticar um ato de conteúdo idêntico, desde que observe os limites do caso julgado.»
Ou no acórdão de 30-09-2010, Rec. 01388A/03, da 1aSubsecção do CA:
«A eficácia do caso julgado anulatório encontra-se circunscrita ao vício ou vícios que ditaram a anulação contenciosa do ato, nada obstando, nos casos em que o ato é renovável, a que a Administração emita novo ato com idêntico conteúdo decisório, mas liberto dos referidos vícios, fazendo para o efeito retroagir o procedimento à fase em que se verificou a ilegalidade, praticando novo ato, agora expurgado da ilegalidade cometida pelo anterior (art° 173°, n° 1 do CPA).» (...)” (cfr. Ac. do TCAN de 19.12.2014, proc. n.° 00994/07.5BECBR-A, in www.dgsi.pt.
Assim, ao contrário do que pretende a Autora, não é pelo facto de o Tribunal ter determinado que a Ré proceda à análise das justificações “apresentadas” que esta ficará impedida de solicitar quaisquer esclarecimentos adicionais, no âmbito dessa análise.
De facto, na decisão judicial que ordenou a retoma do procedimento com vista à análise das justificações apresentadas, o tribunal limitou-se a ordenar que a análise das justificações de preço apresentadas pelas Contrainteressadas fosse feita pela Ré, considerando a existência de um erro grosseiro na análise que então havia sido efetuada pelo júri (cfr. ponto 4 do probatório).
Em lado algum da decisão o tribunal se pronunciou quanto à admissibilidade da apresentação de quaisquer eventuais esclarecimentos sobre as referidas justificações, no desenrolar do procedimento administrativo, tendo o Tribunal inclusivamente reconhecido que “o Tribunal, ordenando a retoma do procedimento, não pode imiscuir-se na análise daquelas justificações, tarefa que cabe à Administração e que apenas está sujeita ao controlo de legalidade externa, ao erro grosseiro ou manifesto e/ou ao desrespeito pelos princípios gerais que enformam o procedimento em questão e a atividade administrativa em geral” (cfr. ponto 4 do probatório).
O facto de o tribunal ter ordenado a análise e apreciação das justificações que já haviam sido apresentadas não obsta a que a Administração, num momento posterior, aquando de tal análise, solicite esclarecimentos adicionais, porquanto o Tribunal não balizou - na medida em que tal não constituía objeto do processo -, o comportamento da Administração neste aspeto particular.
Naturalmente que, caso a solicitação de esclarecimentos se revele ilegal, conforme adiante se analisará, tal circunstância inquinará o ato de adjudicação de um novo vício. Contudo, tal vício não se confunde com o vício de violação de caso julgado material.
Donde a atuação da Ré, ao solicitar esclarecimentos sobre as justificações dos preços apresentados (cfr. pontos 6 e 7 do probatório), não pôs em causa a decisão judicial previamente emitida, porque não desrespeitou os limites ditados pelo caso julgado, nos termos conjugados do art. 621.° do CPC e do art. 173.°, n.° 1, do CPTA.
Improcede, pois, totalmente o invocado vício de nulidade, por violação de caso julgado material.
“(…)”.
Espraiada a fundamentação vertida na decisão judicial recorrida, e escrutinada a factualidade coligida no probatório, adiante-se, desde já, que o assim considerado e decidido não merece o menor reparo, encontrando-se certeiramente justificado.
De facto, estipula-se na lei processual administrativa que as decisões dos tribunais administrativos são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as das autoridades administrativas [artigo 158º nº1 do CPTA], que os prazos dentro dos quais se impõe à administração a execução das sentenças proferidas pelos tribunais administrativos correm [em princípio] a partir do respetivo trânsito em julgado [artigo 160º nº1 do CPTA], que o cumprimento do dever de executar é [em princípio] da responsabilidade do órgão que tenha praticado o ato anulado [artigo 174º nº1 do CPTA], e que salvo ocorrência de causa legítima de inexecução, esse dever de executar deverá ser integralmente cumprido no prazo de três meses [artigo 175º nº1 do CPTA].
Mais se estipula que só constituem causas legitimas de inexecução a impossibilidade absoluta e o grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença [artigo 163º nº1 do CPTA] e que esta execução do julgado poderá [conforme os casos] consistir na prática de novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado [artigo 173º nº1, primeira parte, do CPTA], ou no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado [artigo 173º nº1, segunda parte, do CPTA].
Cientes destes considerandos de enquadramento, e revertendo, agora, ao caso sujeito, cabe notar que se mostra provado que, por sentença promanada no proc. n.º 279/17.9BEMDL, superiormente confirmada, foi a referida ação administrativa julgada procedente, tendo, em consequência, sido anulado o “ (…) o ato de adjudicação praticado em 26/07/2017 pela R. «Comunidade Intermunicipal do Douro» na parte referente aos lotes 2, 3 e 4 e, em consequência, [determinado] a retoma do procedimento concursal para que, nele, o Júri, tendo por base o preço base fixado na clausula 11º do Caderno de Encargos para os lotes 2, 3 e 4 e o critério de preço anormalmente baixo estabelecido na cláusula 13º do Programa de Concurso, proceda à analise e apreciação das justificação apresentadas para o preço anormalmente baixo referente aos lotes 2, 3, e 4, no sentido de aferir se são ou não justificadoras dos valores apresentados, em face dos critérios legalmente apresentados (…)” [cfr. pontos 4 e 5 do probatório coligido nos autos].
Cabe ainda notar que se mostra provado que, na sequência de tal, e visando a cumprimento do julgado, o júri concursal reuniu no dia 07.01.2019, tendo deliberado, com vista a aferir se as justificações apresentadas pelos concorrentes eram ou não admissíveis em face dos critérios legalmente definidos no n. ° 4, do artigo 71.°, do CCP, dirigir a todos os Concorrentes pedidos de esclarecimentos nos termos e com o alcance melhor explicitados no ponto 6 do probatório coligido nos autos.
Mais cabe notar que resulta demonstrado que, na sequência da prestação de tais esclarecimentos, o júri do procedimento emitiu um relatório intitulado “Relatório Preliminar de Análise e Avaliação das Propostas do Concurso público para Elaboração de Cadastro de Infraestruturas de AA e SAR de Concelhos da C.” [cfr. ponto 9) do probatório];
Derradeiramente, impera salientar que se mostra provado que, após o exercício do direito de audiência prévia, em 02.10.2019, o júri concursal elaborou um relatório intitulado “Relatório Final de análise das propostas do concurso público para Elaboração de Cadastro de Infraestruturas de AA e SAR de Concelhos da C.”, no qual deliberou manter as propostas de decisão de admissão e exclusão nos exatos termos que resultam do Relatório Preliminar, e adjudicar o procedimento concursal aos seguintes concorrentes, por lote: Lote 1: Concorrente 18 - E., S.A., pela quantia de 368 686,60 €, a que acresce o IVA, no montante de 84 797,92 €, totalizando o valor de 453 484,52 €; Lote 2: Concorrente 18 - E., S.A., pela quantia de 350 754,10 €, a que acresce o IVA, no montante de 80 673,44 €, totalizando o valor de 431 427,54 €; Lote 3: Concorrente 5 - G., Consultoria e Topografia, Lda., pela quantia de 312 698,00 €, a que acresce o IVA, no montante de 71 920,54 €, totalizando o valor de 384 618,54 €; e Lote 4: Concorrente 5 - G., Consultoria e Topografia, Lda., pela quantia de 359 837,50 €, a que acresce o IVA, no montante de 82 762,63 €, totalizando o valor de 442 600,13 €.
Ora, do circunstancialismo fáctico ora evidenciado destaca-se a “certeza férrea” que a Ré, aqui Recorrida, retomou o procedimento concursal na fase procedimental imposta pelo Tribunal com o propósito de deliberar sobre a viabilidade [ou não] das justificações apresentadas pelo concorrente em matéria de preço anormalmente baixo em face dos critérios legalmente previstos, na sequência do que desenvolveu a cadeia de atos procedimentais supra descritos que desembocaram na prolação do ato impugnado nos autos.
O que serve para concluir que a Ré, aqui recorrida, deu, efectivamente, cumprimento ao determinado no dispositivo fixado na sentença promanada no processo no proc. n.º 279/17.9BEMDL.
De facto, o “ponto de partida e de saída” era a análise das justificações apresentadas pelos concorrentes em matéria de “preço anormalmente baixo” referente aos lotes 2, 3, e 4 em face dos critérios legalmente apresentados, com o consequente prosseguimento dos ulteriores termos procedimentais.
E isso, claramente, foi feito.
O facto de o júri concursal ter solicitado esclarecimentos adicionais em matéria de “preço anormalmente baixo” em nada colide com o instituto de caso julgado, que apenas impõe o respeito pela decisão judicial nos precisos limites fixados no seu dispositivo.
Efetivamente, é inequívoco que o dispositivo da sentença não condicionou o comportamento da Administração a adotar neste aspeto particular.
Diga-se, aliás, que nem podia, pois, como se verá pormenorizadamente de seguida, inexiste qualquer obstáculo legal à atividade procedimental desenvolvida pelo júri concursal aquando da retoma do procedimento concursal em matéria de solicitação de esclarecimento adicionais no que concerne à justificações apresentadas em matéria de preço anormalmente podia.
Concludentemente, nenhum erro de julgamento de direito se divisa na sentença recorrida quanto à inverificação do vício atinente à violação do caso de julgado.*
II - Do imputado erro de julgamento de direito, por “(…) agir pelo menos em error in judicando, aplicando o n.º 3 do artigo 71.º do CCP fora do seu âmbito de aplicação (…)”ou, quando assim não se entenda, por considerar “(…) legítimos e válidos os esclarecimentos pedidos pelo Júri do Concurso com base no artigo 71.º, n.º 3, do CCP (…)”;
Estas questões estão veiculadas nas conclusões 8) e seguintes do recurso do Recorrente supra transcritas, substanciando-se nas alegações de “(…) A letra dos nºs. 2, 3 e 4 do artigo 71.º do CCP, não autoriza o intérprete a admitir que o mecanismo previsto no n.º 3 do artigo 71.º do CCP pode ter aplicação aos procedimentos nos quais o limiar do preço anormalmente baixo foi definido nas peças do procedimento. (…)”, ou, quando assim não se entenda, que “(…) a sentença errou ao ter considerado legítimos e válidos os esclarecimentos pedidos pelo Júri do Concurso com base no artigo 71.º, n.º 3, do CCP (…)”.
Vejamos.
Expostas as considerações pertinentes relativamente ao erro de julgamento de direito em análise, nos termos em que os mesmos se encontram desenhadas nas conclusões de recurso, vemos nelas a necessidade de responder às seguintes questões:
Em primeiro lugar, determinar se assistia [ou não] ao júri do concurso a faculdade de solicitar esclarecimentos adicionais às justificações originariamente apresentadas pelos concorrentes em matéria de preço anormalmente baixo.
Em caso afirmativo, e em segundo lugar, apurar se os pedidos de esclarecimentos formulados pelo júri concursal aquando da retoma do procedimento de contratação visado nos autos consubstanciam [ou não] verdadeiros “novos pedidos de esclarecimentos” em matéria de preço anormalmente baixo.
Vejamos detalhadamente cada destes pontos.
Sobre o primeiro ponto, importa que se comece por sublinhar os ensinamentos de João Amaral e Almeida, em “As propostas de preço anormalmente baixo - Estudos de Contratação Pública”, III-CEDIPRE, Coimbra Editora/2010, págs. 139-140, 143-145:
“(…)
O contraditório que é imposto pelas diretivas comunitárias é, a nosso ver, um contraditório dirigido, no sentido de que os concorrentes cujas propostas são qualificadas como de preço anormalmente baixo têm de se justificar perante imputações, sejam elas genéricas ou concretas, que lhes são dirigidas no sentido da suspeita de falta de seriedade ou congruência do preço proposto em relação à proposta contratual em causa.
Esse contraditório tanto é dirigido, no sentido assinalado, nos casos em que o concorrente propõe um preço que já sabe ser anormalmente baixo (como sucede “quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento”, na sintética expressão da parte final da alínea d) do nº 1 do artº 57º do CCP), como nos casos em que só é confrontado com essa qualificação no seguimento de uma decisão discricionária da entidade adjudicante proferida nos termos do nº 2 do artº 71º do CCP.
(…) quando as justificações apresentadas ao abrigo da alínea d) do nº 1 do artº 57º do CCP não são consideradas pela entidade adjudicante como demonstrativas da seriedade ou congruência do preço anormalmente baixo que foi proposto, é preciso distinguir claramente duas situações.
A primeira é a de os documentos apresentados não serem demonstrativos da seriedade ou congruência da proposta porque nem sequer afastam a presunção geral resultante do limiar de anomalia previamente fixado. Ou seja, tendo em conta que há uma conexão direta entre o preço concretamente proposto e a sua anomalia, as justificações devem procurar demonstrar que o preço, apesar de anormalmente baixo, é um preço de mercado. (…)
(...) se as justificações apresentadas … podem, por si só, ser idóneas a demonstrar que tal proposta é séria e congruente, permitindo, assim, à entidade adjudicante dispensar o contraditório sucessivo, não é menos verdade que o mesmo se deve passar então quando as justificações apresentadas revelam também, mas ao contrário, a manifesta, absoluta e incontroversa carência de credibilidade … são completamente claudicantes no objectivo de quebrar aquela efetiva presunção de que o preço proposto, por ser igual ou inferior ao limiar de anomalia previamente fixado, configura uma proposta não séria e incongruente.
A segunda situação é a de as justificações apresentadas terem criado na entidade adjudicante dúvidas sobre pontos ou elementos concretos e precisos da proposta. (…) Essas dúvidas sobre pontos ou elementos concretos e precisos da proposta, porque apontam no sentido da sua exclusão, implicam, pois, justificações adicionais ou complementares, destinadas a afastá-las e a revelar ou manter a seriedade e a congruência da proposta. [destaque nosso].
Assim, enquanto que na primeira situação a entidade adjudicante se deve considerar exonerada da obrigação de interpelar o concorrente fundando a imediata exclusão da proposta no disposto na parte final da alínea e) do nº 2 do artº 70º do CCP, na segunda situação deve aplicar o nº 3 do artº 71º do CCP e solicitar ao concorrente que apresente justificações relativas “aos elementos constitutivos da proposta” que considere relevantes para esse efeito. (…)
(…) o que acaba de afirmar-se não pode excluir, naturalmente, a possibilidade de recurso ao disposto no nº 1 do artº 72º do CCP em todos os casos em que as justificações apresentadas ainda necessitem, elas próprias, de esclarecimentos, isto é, de que sejam aclarados alguns pontos obscuros ou contraditórios contidos nas próprias justificações. (…)
(...) Por isso, sob pena de violação da diretiva comunitária (cfr. nº 1 do artº 55º da Diretiva nº 2004/18), o artº 71º do CCP deve ser interpretado à luz da jurisprudência Lombardini, [Acórdão do TJCE de 27.11.2001, processo C-285/99 e C-286/99 - Lombardini/Mantovani] no sentido de o seu nº 3 se aplicar também, nos dois casos previstos no nº 1, quando as justificações anteriormente apresentadas tenham criado na entidade adjudicante dúvidas sobre pontos ou elementos concretos e precisos da proposta [destaque nosso].
Mas assim sendo, impõe-se também que seja convocada a aplicação da segunda parte do nº 2 do artº 71º do CCP, isto é, que a entidade adjudicante fundamente essa decisão de solicitar novos “esclarecimentos justificativos”, pois só assim é que ocorre um verdadeiro contraditório, como o prevê, tanto aquele nº 3 do artº 71º do CCP, como o próprio nº 1 do artigo 55º da Diretiva nº 2004/18.
(…)”
E aceitando-se esta linha doutrinal, temos, desde logo, que a formulação de um “verdadeiro pedido de novos esclarecimentos” sobre dúvidas suscitadas nas “justificações” já apresentadas, quando razoáveis e ainda dentro do limite da exequibilidade, cai na reserva, quer do nº. 3 do artigo 71.º do CCP, quer do n.º 1 do artigo 72.º do CCP, como o próprio nº 1 do artigo 55º da Diretiva nº 2004/18, sendo, por isso, admissível nos procedimentos contratuais em curso.
Por conseguinte, falece a tese invocada pela Autora do domínio da impossibilidade da aplicação do mecanismo previsto no n.º 3 do artigo 71.º do CCP aos procedimentos nos quais o limiar do preço anormalmente baixo foi definido nas peças do procedimento.
Resta-nos, pois, a questão de saber se os pedidos de esclarecimentos formulados pelo júri concursal aquando da retoma do procedimento de contratação visado nos autos consubstanciam [ou não] verdadeiros “novos pedidos de esclarecimentos” em matéria de preço anormalmente baixo.
A resposta é, manifestamente, desfavorável às pretensões da Recorrente.
Na verdade, escrutinado o probatório, temos que dimana do mesmo exaustivamente que, na sequência da retoma do procedimento concursal imposto pela decisão judicial promanada no processo nº. 279/17.9BEMDL, se suscitaram, desde logo, dúvidas ao júri concursal quando às propostas apresentadas pelos concorrentes em matéria de “preço anormalmente baixo”, o que se desembocou na formulação de pedidos de esclarecimentos adicionais.
E visto o teor desses pedidos de esclarecimentos, resulta cristalino que os mesmos não “atingiram” todos os pontos das justificações já apresentadas, mas apenas o enquadramento relacionado com as certas razões apresentadas e os descontos oferecidos pelos concorrentes, que o júri concursal entendeu ser de melhor densificar, por se mostraram suportadas em larga escala, no mais essencial, por expressões genéricas e vagas e ausência do respetivo suporte documental.
Certo é que, contrariamente ao sustentado pela Recorrente, não foi facultado aos concorrentes a possibilidade de “alteração” e/ou “aditamento” do que já constava das justificações já apresentadas, mas antes foi autorizado que estes pudessem esclarecer, querendo, certas dúvidas relativas a pontos ou elementos concretos e precisos das suas propostas em matéria de justificação de preço anormalmente baixo.
Como tal, entende-se que a atuação do júri concursal assim descrita não constitui qualquer fraude à lei, integrando-se antes na previsão, quer do nº. 3 do artigo 71.º do CCP, quer do n.º 1 do artigo 72.º do CCP, como o próprio nº 1 do artigo 55º da Diretiva nº 2004/18.
O que serve para concluir que o julgamento realizado pelo Tribunal em quo mostra-se inteiramente bem realizado, nada havendo a objetar neste capítulo.
Mercê de tudo o quanto ficou exposto, deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e mantida a decisão judicial recorrida.
Ao que se provirá no dispositivo, o que determina, atenta a relação de subsidiariedade que o caracteriza, a prejudicialidade do conhecimento do[s] erro[s] de julgamento de direito invocado[s] a título de ampliação do objeto do recurso formulada nos autos [artigo 608º nº.2 do CPC].* * IV – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, e, em consequência, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelo Recorrido.
Registe e Notifique-se. * * Porto, 18 de setembro de 2020
Ricardo de Oliveira e Sousa
João Beato
Helena Ribeiro |
