Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00847/20.1BELSB
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:04/23/2021
Tribunal:TAF do Porto
Relator:Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Descritores:CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL/CUMPRIMENTO DO CADERNO DE ENCARGOS/CATÁLOGOS E FICHAS TÉCNICAS - ELEMENTOS NÃO ESSENCIAIS/FALTA DE ASSINATURA ELECTRÓNICA QUALIFICADA.
- DESNECESSIDADE DESSE ELEMENTO/FALTA DE FUNDAMENTO PARA A DECLARAÇÃO DE NULIDADE OU ANULAÇÃO DA DECISÃO DE ADJUDICAÇÃO;
Recorrente:T., Lda e Outra
Recorrido 1:Centro Hospitalar (...) EPE, e Outros
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:Negar provimento ao recurso.
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Não emitiu parecer.
1
Decisão Texto Integral:
Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
T., S.A., com sede na Rua (…) e G., S.A., com sede na Rua (…), instauraram acção administrativa de contencioso pré-contratual contra o CENTRO HOSPITALAR (...) EPE, indicando como Contrainteressadas, T., S.A.; EDP COMERCIAL - COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA, S.A.; O., S.A.; T., LDA e P., LDA, impugnando a decisão de adjudicação à Contrainteressada T., S.A., proferida no âmbito do concurso público internacional n.º 14900129, destinado à execução da empreitada de “Instalações de AVAC e GT centralizada no HEM”, procedimento aprovado no âmbito do Programa Operacional de Sustentabilidade e Eficiência Energética no Uso de Recursos (POSEUR), para implementação de medidas de eficiência energética, nos hospitais do CENTRO HOSPITALAR (...) E.P.E.
Formularam os seguintes pedidos:
- que seja declarada nula ou anulada a decisão de adjudicação proferida pela Conselho de Administração da Entidade Demandada no âmbito do procedimento de concurso público internacional 14900129 destinado à execução da empreitada designada por “Instalações de AVAC e GT centralizada no HEM”;
- que seja condenada a Entidade Demandada a adjudicar a empreitada que se discute nos presentes autos às Autoras por ser a proposta economicamente mais vantajosa.
Por decisão proferida pelo TAF do Porto foi julgada improcedente a acção e absolvidas a Entidade Demandada e as Contrainteressadas dos pedidos.
Desta vem interposto recurso pelas Autoras.
Alegando, formularam as seguintes conclusões:
a Com o devido respeito, as Recorrentes não concordam com o decidido, considerando que a sentença sob recurso errou na determinação das normas jurídicas aplicáveis, padecendo de erro de julgamento por violação, entre outros, do disposto nos artigos 1º-A, 49º, 57º n.ºs 2 e 3, 62º, al) b) do n.º 2 do art.º 70º do Código da Contratação Pública e na lei n.º 96/2015 de 17 de agosto de 12.01
b A prova carreada para os autos impõe resposta diferente ao ponto 3º e o aditamento de um ponto 18º da matéria dada como assente, que por isso deve ser alterada;
c O critério de adjudicação especifica que o atributo submetido à concorrência - Preço - está relacionado com a implementação do Sistema de Gestão Técnica centralizada e Sistema de Monotorização de Energia, como facilmente se afere pela colocação da notação sintática de dois pontos que enumera os esquipamentos que devem constar daquele sistema.
d A sentença ora em crise considerou que o documento - “T. E7730 Catálogos e fichas Técnicas” - apresentado pela contrainteressada, sem a competente assinatura digital qualificada, não é causador da exclusão da sua proposta, porquanto não sendo um documento de apresentação obrigatória, nos termos do programa de procedimento e da lei, não tem interferência com qualquer atributo da proposta, relativa a aspetos de execução do contrato submetido à concorrência, pelo que a falta de assinatura digital degradou-se numa formalidade não essencial.
e A sentença deveria ter considerado com relevo para a decisão da causa, o clausulado do caderno de encargos, que estipulava as características técnicas dos equipamentos, que assumem, na empreitada em causa, a maior componente do objeto do contrato administrativo.
f O critério de adjudicação estabelecia o preço como único aspeto submetido à concorrência, mas também especificava as características técnicas dos equipamentos objeto do procedimento, melhor identificadas no clausulado técnico do Caderno de Encargos;
g O caderno de encargos, o mapa de quantidades e a memória descritiva patenteada a concurso definia um conjunto de cláusulas técnicas com as características que deviam obedecer os vários aspetos da sua execução que, apesar de não terem sido submetidos à concorrência, não serviam de referência para pontuar e ordenar as propostas apresentadas, mas vinculavam todos os concorrentes.
h O Tribunal a quo deveria ter aferido se as condições técnicas do caderno de encargo foram cumpridas, ou não, na proposta adjudicada, o que facilmente se pode apurar através do processo administrativo junto aos autos.
i A sentença a quo limitou-se a fazer uma análise formal dos documentos juntos voluntariamente pela Contrainteressada quando, da simples leitura das clausulas técnicas do caderno de encargos e mapa de quantidades, em confronto com a proposta adjudicada teria necessariamente que concluir que a proposta da Contrainteressada não cumpria o caderno de encargos patenteado a concurso;
j Os catálogos e fichas técnicas que instruíam a proposta vencedora, são documentos essenciais, por força da alteração introduzida ao caderno de encargos pela contrainteressada, pelo que integram a proposta nos termos da alínea b) do n.º 1 do art.º 57º ex vi n.º 3 do art.º 57º do CCP;
k A proposta adjudicada apresenta soluções diferentes das que foram definidas pela Entidade Recorrida nas Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos e Mapa de Quantidades, designadamente quanto aos equipamentos previstos nos artigos 1.4.2, 1.4.4, 1.10, 2.1.1, 3.6.3 e 3.6.4 do mapa de quantidades e nas páginas 80 e seguintes da memória descritiva.
l A proposta adjudicada propõe a alteração do artigo 1.4.2 do mapa de quantidade, por transformadores de isolamento de 200/5A, quando o que está definido é de 160/5ª;
m A proposta adjudicada propõe alteração do artigo 1.4.4 do mapa de quantidade, por transformadores de isolamento de 750/5A quando o que está definido é de 630/5A.
n O mapa de quantidades define no artigo 1.10 “Bastidores de gestão técnica (quadros eléctricos) constituídos por controladores do tipo DDC com protocolo de comunicação Bacnet/IP e módulos de expansão E/S, Unidade de operação local c/ (LCD de 1600x100pixels), UPS's, transformadores e protecções necessárias, montados em platines devidamente electrificadas e instaladas no interior do seu armário próprio, de acordo com as peças escritas e desenhadas”;
o Para o mesmo artigo do mapa de quantidades a proposta adjudicada propõe um equipamento da marca SAUTER ou equivalente, contudo anexam apenas a lista de pontos de cada QE;
p O mapa de quantidades define no artigo 2.1.1 “Sistema de Controlo de UTA/UTAN, incluindo equipamento de campo de acordo com as peças escritas e desenhadas, incluindo todos os acessórios de necessários ao correto funcionamento.
q A proposta adjudicada propõe fornecer para aquele artigo do mapa de quantidades, um equipamento SAUTER ou equivalente com as características do caderno de encargos, contudo no tocante às UTA/UTAM (3.1) é indicado que será fornecido UTAs da marca EVAC com Quadro de Controlo, o que de acordo com as boas regras de arte poderá gerar incompatibilidade de funcionamento;
r O mapa de quantidades define no artigo 3.6 “Vaso de expansão pressorizado, com válvula de segurança e todos os acessórios necessários para o seu perfeito funcionamento, próprio para sistemas solares, com as seguintes capacidades: 3.6.3 - 5 lts. para o Circuito de Recuperação UTAN3; 3.6.4 - 5 lts. para o Circuito de Recuperação UTAN4”
s A proposta adjudicada propõe fornecer e instalar vasos da marca REFLEX/NG 8 com capacidade de 8 litros, quando a condição técnica do caderno de encargos estabelece 5 litros;
t Atento o expendido deverá ser alterada factualidade provada, devendo considerar-se que as cláusulas técnicas do caderno de encargos, junto com o PA, foram alteradas pela proposta adjudicada, no que se refere aos artigos 1.4.2, 1.4.4, 1.10, 2.1.1, 3.6.3 e 3.6.4 do mapa de quantidades e nas páginas 80 e seguintes da memória descritiva, constituindo os catálogos e fichas técnicas documentos de vinculação da Contrainteressada à sua utilização nos aspetos de execução do contrato a que aqueles artigos respeitam.
u Deve constar dos factos provados que a proposta adjudicada alterou as condições técnicas do caderno de encargos, como resulta do processo instrutor junto aos autos;
v A proposta adjudicada procedeu a alteração do caderno de encargos, consubstanciando tal alteração termos e condições que correspondem a aspetos de execução do contrato não submetidas à concorrência e pelo qual o concorrente se vinculou na sua proposta;
w A proposta constitui um ato jurídico praticado no quadro do procedimento de formação de contratos públicos mediante o qual os concorrentes (cfr. arts 52º e 53º do CCP), manifestam a intenção de vir a celebrar o contrato objeto daquele procedimento, assumindo o compromisso jurídico de o fazerem com estrita observância daquilo que foram as exigências e condições definidas pela Entidade adjudicante nas peças do procedimento conscientes de que as peças submetidas à concorrência, se consubstanciam numa proposta negocial, numa declaração negocial vinculada que é dirigida àquela entidade para que a mesma aceite ou recuse.
x Os “catálogos e fichas técnicas” foram apresentados ao abrigo do n.º 3, do art. 57º do CCP, por serem imprescindíveis para complementar a proposta e para efeitos do disposto na parte final da alínea b) do 1 da mesma disposição legal, enquadram-se nos documentos referentes a termos e condições que os tornam documentos essenciais.
y Da análise substancial dos catálogos e fichas técnicas conclui-se que aqueles documentos são essenciais, pelo que a falta de assinatura qualificada consubstancia a preterição de uma formalidade essencial insuprível e que conduz inexoravelmente à exclusão da proposta;
z Ao degradar a exigência de assinatura qualificada no documento da proposta designado por “catálogos e fichas técnicas”, em formalidade não essencial, seguindo a linha de raciocínio da Recorrida, foi Tribunal a quo que violou os princípios da igualdade, transparência, imparcialidade e concorrência expressamente consagrados no do artigo 1º-A do CCP, considerando que corroborou uma decisão parcial e de favorecimento de um concorrente em detrimento dos demais, alterando as regras da concorrência e do funcionamento do mercado, além do resultado que se pretendia alcançar com a procedimento concursal ter sido desvirtuado.
aa. Conforme verte o Acórdão do TCAS, de 08/11/12, proferido no proc n.º 09245,
disponível em Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte (mj.pt)”… A teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais ou da sua irrelevância assenta no pressuposto de que as finalidades que presidem à formalidade em causa, não obstante o seu desrespeito, se apresentam satisfeitas, por o fim pela qual a mesma foi instituída se mostrar inteiramente cumprido. … Vigorando o princípio da formalidade e não se mostrando respeitadas as finalidades prescritas na lei para a sua exigência, não se pode concluir pela degradação dessa formalidade em não essencial…”
bb A preterição da formalidade essencial de aposição da assinatura qualificada nos catálogos e fichas técnicas que instruem a proposta adjudicada, não permite que tenham sido atingidos os fins, interesses ou valores específicos que a imposição legal e regulamentar da formalidade visa tutelar, pela não vinculação da Contrainteressada, às condições técnicas previsto pela entidade recorrida nos artigos 1.4.2, 1.4.4, 1.10, 2.1.1, 3.6.3 e 3.6.4 do mapa de quantidades e nas páginas 80 e seguintes da memória descritiva.
cc A proposta é composta por um conjunto de documentos de conteúdo obrigatório, que constam dos n.ºs 1 e 2 do art.º 57ºdo CCP e por um conjunto de documentos de conteúdo facultativo;
dd Conforme refere Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e outros Procedimentos de contratação Publica”, Almedina, 2016, pág. 568, “…
As propostas são processos documentais em que os interessados manifestam à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõem a fazê-lo, avançando as prestações que se propõem realizar para o efeito, as circunstâncias em que o farão e aquilo que pretendem obter da entidade adjudicante em contrapartida disso… De acordo com o art. 57º/3 do Código, os concorrentes podem instruir as nas suas propostas quaisquer outros documentos avulsos ou específicos que contenham referências ou menções que considerem necessárias para complementar os atributos respectivos, quando a definição ou descrição básica dos mesmos precise de ser clarificada, completada ou comprovada através da apresentação dos ditos documentos …”;
ee Tais documentos de “conteúdo facultativo”, apresentados ao abrigo do art.º 57º/3 do CCP, integram a proposta e, como tal, têm de cumprir todo o formalismo estabelecido na lei quanto à sua assinatura;
ff A Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto estabelece, no art.º 54º/1, que: “Os documentos submetidos na plataforma eletrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos termos dos nºs 2 a 6…”, além do próprio programa de procedimento fazer igual exigência.
gg Neste sentido verte o Acórdão do TCAS proferido no processo 278717.0BECTB, em
28/06/2018, Relator Pedro Marchão Marques, disponível https://blook.pt/caselaw/PT/TCAS/544296/, “… Carecem de ser assinados electronicamente, conjuntamente com a proposta, os documentos que a constituem, através de certificados de assinatura electrónica qualificada, utilizados aquando da submissão na plataforma electrónica, com recurso às aplicações informáticas disponibilizadas, garantindo essa assinatura as três funções a ela associadas: de identificação, de finalização e de inalterabilidade… A falta de assinatura legalmente exigida implica necessariamente a exclusão da proposta (art. 146.º, nº 2, al. l), do CCP) e a consequente anulação do contrato celebrado com fundamento na invalidade do acto de adjudicação… … tem de concluir-se que a contrainteressada não cumpriu as exigências legais quanto ao modo de apresentação da sua proposta. Está provado que não assinou de modo individualizado os documentos que a constituem, ou seja, os documentos por si elaborados ou preenchidos a que se refere o art.º 57.º do CCP. A consequência da violação dessa exigência é a exclusão da proposta, nos termos da al. l) do n.º 2 do art.º 146.º do CCP. Com efeito, o n.º 4 do art.º 62.º do CCP remeteu a matéria de apresentação e recepção das propostas para a disciplina a estabelecer em diploma próprio que ao tempo se encontrava no Dec. Lei n.º 143-A/2008 e na Portaria 701-G/2008, de que acima se puseram em evidência as disposições pertinentes (regime actualmente estabelecido pela Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, maxime pelo art.º 54.º).
hh A Jurisprudência é unânime em considerar que a falta de assinatura eletrónica qualificada é uma formalidade essencial e insuprível quando se trata de documento da proposta, como é o caso dos presentes autos;
ii A aposição de assinatura eletrónica qualificada deve ser feita em cada um dos documentos, antes do seu carregamento na plataforma (art. 68.º, nº 4, da Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto), pelo que a sua inobservância conduz à exclusão da proposta, nos termos do n.º 2, do art.º 146º alínea l) e o) e alínea f) do n.º 2 do art.º 70º do Código da Contratação Pública;
jj Ao não decidir assim, a sentença, violou, os artigos 1º-A, 49º, 57º n.ºs 2 e 3, 62º, al) b) do n.º 2 do art.º 70º do Código da Contratação Pública e a lei n.º 96/2015 de 17 de Agosto, pelo que deve ser revogada.
NESTES TERMOS, E NOS MAIS QUE SUPRIRÃO, DEVE SER DADO INTEIRO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO E, EM CONSEQUÊNCIA, SER REVOGADA A SENTENÇA RECORRIDA, DEVENDO SER DECLARADA NULA OU ANULADA A DECISÃO DE ADJUDICAÇÃO PROFERIDA PELA CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA ENTIDADE DEMANDADA NO ÂMBITO DO PROCEDIMENTO DE CONCURSO PÚBLICO INTERNACIONAL 14900129 DESTINADO À EXECUÇÃO DA EMPREITADA DESIGNADA POR “INSTALAÇÕES DE AVAC E GT CENTRALIZADA NO HEM“, A FAVOR DA CONTRAINTERESSADA T. SA, BBEM COMO A CONDENAÇÃO DA ENTIDADE DEMANDADA A PROCEDER À ADJUDICAÇÃO DA EMPREITADA QUE SE DISCUTE NOS PRESENTES AUTOS ÀS AA., ASSIM SE FAZENDO
JUSTIÇA!
O Recorrido CENTRO HOSPITALAR (...), E.P.E., (CHLO) juntou contra-alegações, concluindo:
1. A questão essencial colocada nos presentes autos é a seguinte: a falta de assinatura de um documento não exigido nas peças do procedimento nem na lei, e que nem a lei nem as peças preveem que a sua omissão conduza à exclusão, deve conduzir à exclusão da proposta? A resposta é necessariamente negativa, como bem decidiu a Sentença recorrida, na linha sustentada pela jurisprudência e doutrina;
2. A Sentença recorrida julgou improcedente a pretensa falta de fundamento do ato impugnado alegado pelas Autoras, ora Recorrentes, e as mesmas não colocam essa decisão em causa no seu recurso, pelo que se conformaram com a referida decisão;
3. O recurso tem apenas como objeto a parte da Sentença recorrida que também julgou improcedente a pretensa exclusão da proposta da Contrainteressada por as fichas técnicas e catálogos apresentados não estarem assinados com assinatura digital qualificada;
4. As Recorrentes trazem para o recurso uma construção argumentativa incorreta, salvo o devido respeito, e que facilmente se desmorona por si própria, de acordo com a qual aceitam que tais documentos apenas foram apresentados nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 57.º do CCP, mas que ao mesmo tempo, e por isso, também o eram pela alínea b) do n.º 1 e do n.º 2 do mesmo artigo 57.º, pretendendo forçar o enquadramento dos documentos em normas onde claramente não se enquadram, apenas com o intuito de os conduzir a uma norma cuja violação levaria à exclusão;
5. Para tanto, as Recorrentes ficcionam uma essencialidade única de tais documentos improcedente, que passa (i) umas vezes da argumentação constante das alegações de recurso por aparentemente classificar essa documentação como essencial para efeitos de avaliação da proposta, ou seja, que terá que ver com aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos e (ii) por, noutras vezes, aparentemente classificar essa mesma documentação como relativa a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos (quando pretendem alegar agora em sede de recurso, de forma totalmente extemporânea, uma pretensa violação de requisitos mínimos previstos no Caderno de Encargos), bem sintomático da incongruência da sua argumentação;
6. Ao contrário do que as Recorrentes pretendem, a Sentença recorrida não incorreu em erro de julgamento e não pode ser aditado ao ponto 3 o que pretendem porque o único facto relevante para a decisão da causa que se retira do artigo 17.º do Programa de Procedimento é que o critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa onde o único aspeto submetido à concorrência era o preço global, o que as próprias Recorrentes admitiram no artigo 4.º da sua Petição Inicial, onde também apenas citaram essa parte dessa norma procedimental, estando o seu recurso da matéria de facto em clara contradição com o que alegaram em primeira instância;
7. Ao contrário do que as Recorrentes pretendem, a Sentença recorrida não incorreu em erro de julgamento e não pode ser aditado um ponto 18 que diga que a proposta da Contrainteressada violava aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, porque se trata de um pretenso facto que, para além de improcedente, as Recorrentes nunca alegaram, muito menos provaram (nem houve contraditório ou produção de prova a esse respeito, consequentemente) nos presentes autos;
8. As próprias Recorrentes não conseguem, na sua argumentação, obviar a realidade incontornável de que, tratando-se de documentos apresentados nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 57.º do CCP – e as próprias admitem sê-lo – não é sequer causa de exclusão a sua não apresentação, quer por força do CCP, quer por força do Programa de Procedimento;
9. A tentativa das Recorrentes de, pelo menos aparentemente, tentar considerar que tais documentos, por terem sido apresentados nos termos do n.º 3 do artigo 57.º do CCP, também o seriam consequentemente pela alínea b) do n.º 1 e do n.º 2 do mesmo artigo é, salvo o devido respeito, incorreto e uma tentativa de forçar ilegalmente uma causa de exclusão não aplicável a estes casos, que viola não só o disposto nessas normas mas também nos n.ºs 2 dos artigos 70.º e 146.º do CCP, por pretender que dos mesmos se retire uma exclusão que não preveem, para além dos princípios da proporcionalidade e da segurança jurídica;
10. Tem plena aplicação aos presentes autos o que, a este propósito, nos diz PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ: «... os vícios formais de que padeça um desses documentos facultativos não devem originar a exclusão da proposta. É razoável concluir que, se a falta de um documento não origina a exclusão da proposta (precisamente porque a entidade adjudicante nunca o exigiu), tão-pouco a sua apresentação em desconformidade com as formalidades previstas nas peças do procedimento deve conduzir a tal exclusão.
Sendo assim, caso a entidade adjudicante verifique que um documento apresentado ao abrigo do n.º 3 do artigo 57.º padece de um vício que impede a sua apreciação, deve apenas desconsiderar esse documento sem, contudo, prejudicar a apreciação dos documentos correctamente apresentados.» (em Direito da Contratação Pública, Vol. II, Almedina, 2020, pg. 113);
11. Também tem plena aplicação aos presentes autos o entendimento do Tribunal Central Administrativo Sul, no seu Acórdão de 18.11.2010, proferido no processo n.º 06724/10:
«...5. O que a sentença recorrida disse quanto aos documentos em língua estrangeira, é que no caso dos autos tais documentos são eram exigidos, antes foram documentos facultativos e adicionais, que de acordo com a fundamentação, não foram relevados na apreciação da proposta. Esta solução parece-me razoável. Se um dos concorrentes apresentou documentos para além dos exigidos para a apreciação dos atributos da proposta em língua não admissível, tais documentos, porque pela sua natureza não podem nunca relevar para efeitos da avaliação da proposta, não devem justificar a exclusão dessa proposta. O que releva são os documentos caracterizadores dos atributos da proposta ou os documentos referentes a termos ou condições não sujeitas a concorrência, exigidos pelo procedimento. Se há documentos adicionais que não fazem parte destes dois grupos, eles não podem ser relevados. Não podendo ser relevados, é irrelevante se eles cumprem ou não as normas do concurso.»; pelo que,
12. Bem andou o Júri do procedimento, ao desconsiderar a apresentação dos catálogos e fichas técnicas apresentados pela T. e, consequentemente, desconsiderar qualquer vício formal dos mesmos, como bem andou a Sentença recorrida, ao concluir que “[n]o caso dos autos, a apresentação dos catálogos e fichas técnicas não é exigida pelo programa do procedimento, nem sequer pelo CCP, nem no seu artigo 57º, nem sequer no artigo 361º (relativo ao plano de trabalhos).” (cfr. página 25 da Sentença recorrida); acresce que,
13. Mesmo que assim não se entendesse, o que não se concede e por mera cautela de patrocínio se equaciona, e na hipotética circunstância, como pretendem as Recorrentes, de a falta de assinatura dos catálogos apresentados facultativamente dever ser considerada, estaríamos evidentemente perante um incumprimento de uma formalidade não substancial, porque relativa ao modo de apresentação da proposta (rectius, um vício formal) e não à sua substância, pelo que sempre seria suprível ao abrigo do n.º 3 do artigo 72.º do CCP;
14. Teria, nessa hipotética situação, plena aplicação o entendimento constante do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.09.2019 (disponível em www.dgsi.pt), proferido no Processo n.º 0829/18.3BEAVR, segundo o qual:
III - A falta de apresentação de “DEUCP” (que apesar de obrigatória não era exigida no programa do concurso) não conduz à imediata exclusão do candidato, apenas implicando o convite ao suprimento de preterição de formalidades não essencial previsto no art. 72° n° 3 do CCP (redação do DL 111-8/2017, de 1/1/2018.” (cfr. sumário do Acórdão) porquanto se este é o entendimento a seguir quando há uma total omissão de apresentação do DEUCP nos casos em que a sua apresentação era obrigatória (estivesse ou não prevista tal obrigatoriedade no Programa de Procedimento, como bem anota o Acórdão) – a saber, a não determinação da exclusão automática da proposta, mas apenas se, convidado a suprir tal omissão nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 72.º do CCP, o concorrente o não fizer no prazo concedido para tal –, por maioria de razão se teria que considerar que tal entendimento também deveria ser o seguido para um caso menos grave, como o de documentos que nem sequer era obrigatórios (legal ou procedimentalmente);
15. São manifestamente improcedentes as críticas tecidas pelas Recorrentes à Sentença recorrida, tratando-se de uma argumentação que se revela, salvo o devido respeito, no mínimo forçada, com o intuito de tentar dar a volta agora, já em fase de recurso, a uma situação que é incontornável: a da improcedência da ação que intentou, dos presentes autos.

Nestes termos, o presente recurso deve ser julgado totalmente improcedente, com as legais consequências.
O MP, notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO

Na sentença foi fixada a seguinte factualidade:
1. Por Deliberação do Conselho de Administração do CENTRO HOSPITALAR (...) EPE, de 26.06.2019, foi determinada a abertura do procedimento de Concurso Público Internacional n.º 14900129, tendente à celebração de um contrato de empreitada de obras públicas para “instalações de AVAC e GT Centralizada no HEM” - cf. anúncio constante das Fls 1 e 2 do Processo Administrativo - fls. 113 do processo eletrónico.
2. O procedimento anteriormente referido foi publicitado no Diário da República, II Série, 23.07.2019, através do Anúncio de procedimento n.º 7773/2019 - cf. fls. 3 do processo administrativo – fls. 113 do processo eletrónico;
3. O critério de adjudicação da empreitada foi o da proposta economicamente mais vantajosa, apenas sendo avaliado o preço global proposto – cf. artigo 17.º Programa do Procedimento, constante do Processo administrativo a fls. 44 e 45 – fls 113 dos autos eletrónicos;
4. O programa do procedimento “instalações de AVAC e GT Centralizada no HEM”, dispõe no artigo 9º n.º 5, o seguinte: “… Todos e cada um dos documentos submetidos na Plataformas Eletrónica devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos termos do disposto nos nºs 2 a 6 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, e com aposição de selos temporais, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 55.º desse mesmo diploma…” – cf. programa de procedimento constante do PA a fls. 42 e 43 fls 113 dos autos eletrónicos;
5. O programa do procedimento “instalações de AVAC e GT Centralizada no HEM”, dispõe no artigo 10º o seguinte:
«ARTIGO 10.º
DOCUMENTOS QUE CONSTITUEM AS PROPOSTAS
1. As propostas devem ser instruídas pelos seguintes elementos, sob pena de exclusão:
a) Documento Europeu Único de Contratação Pública, aprovado pelo Regulamento de Execução (EU) 2016/7 da Comissão, de 5 de janeiro de 2016, a obter na área específica do Portal da Comissão Europeia, no endereço eletrónico https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter?lang=pt;
b) Documento contendo o preço global a pagar pela Entidade Adjudicante, sem IVA, devendo o mesmo incluir todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída à Entidade Adjudicante pelo Caderno de Encargos;
c) Documento contendo lista de preços unitários de todas as espécies de trabalhos previstas no projeto de execução;
d) Documento contendo lista preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos certificados de empreiteiro de obras públicas, ou nas declarações emitidas pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P., nos termos do n.º 4 do artigo 60.º do CCP e da Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro;
e) Documento contendo o plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP;
f) Documento comprovativo da presença na visita às instalações, na data marcada pelo CHLO;
g) Declaração com a identificação completa do concorrente ou de todos os membros do agrupamento, com os seguintes elementos: (I) endereço, (II) telefone, (III) telefax e ou de correio eletrónico, (IV) número de identificação de pessoa coletiva e (V) nomes dos titulares dos corpos gerentes e de outras pessoas com poderes para obrigar o concorrente, bem como, se for o caso, a (VI) indicação da entidade designada para representar o agrupamento;
h) Certidão permanente atualizada do concorrente ou de todos os membros do agrupamento, ou respetivos códigos de acesso online, da qual deverá resultar que quem assina a proposta tem poderes de vinculação do concorrente ou que conferiu esses poderes a um procurador, caso em que deve ser igualmente junto o respetivo instrumento de representação (procuração).»
- cf. programa de procedimento constante do PA a fls. 42 e 43 – fls 113 dos autos eletrónicos;
6. Apresentaram-se a concurso as concorrentes: T. , S.A. (“T.”); T., Lda.; T., S.A. e G., S.A., bem como P., Lda. – cf. documento de fls 96 do processo administrativo – fls. 113 e 334 dos autos eletrónicos;
7. A Contra-interessada T. apresentou o documento “T. E7730 Catálogos e Fichas Técnicas” – cf. fls. 403 a 420 e 440 a 486 do processo administrativo – fls. 334 e 559 dos autos eletrónicos;.
8. No dia 28 de outubro de 2019, o Júri elaborou relatório preliminar, no âmbito do concurso público de empreitada da obra “instalações de AVAC e GT Centralizada no HEM”, e deliberou por unanimidade o seguinte:
O júri procedeu à análise das propostas admitidas, que forma colocadas na plataforma, dentro do prazo estipulado, e que se anexam ao presente documento. Para tal elaborou o Mapa de análise de propostas, que se anexa ao presente documento.
Com base do n.º 5 do artigo 9º do Programa do Procedimento – Prazo e entrega da proposta, decide o júri excluir a proposta da empresa T. , S.A. por ter apresentado o DEUCP, documento exigido na constituição da proposta conforma alínea a) do n.º 1 do artigo 10º do Programa do Procedimento – Documentos que constituem as propostas, sem recurso a assinatura eletrónica qualificada.
(…)
13) Ordenação das propostas
Assim, em resultado do critério de adjudicação fixado – o da proposta economicamente mais vantajosa prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 74º do CCP, referido em 7), o júri submete à consideração do órgão competente para contratar, o mapa de ordenação de concorrentes não excluídos:
- Cf. relatório preliminar, constante do processo administrativo a fls. 513 a 515 - fls. 559 do processo eletrónico;

9. Em 25 de novembro de 2019 o Júri do concurso enviou mensagem na plataforma eletrónica do procedimento, dirigida à T. com o assunto: “esclarecimentos e suprimentos de propostas e candidaturas” na qual “convida o concorrente a suprir a falta de aposição de assinatura eletrónica qualificada no DEUCP, no prazo de 5 dias (cfr. previsto no n.º 3 do artigo 72º do CCP”.
10. Em 26 de novembro de 2019 a T. envia mensagem na plataforma eletrónica do procedimento dirigida ao Júri do concurso com o assunto: “T. Resposta a Esclarecimentos e suprimentos de propostas e candidaturas” com o seguinte teor:
Segue em anexo o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) do concorrente T. , S.A., referente ao Procedimento 14900129 – Empreitada de obras públicas relativa a Instalações de AVAC e GT Centralizada no HEM”, devidamente assinado com o recurso a assinatura eletrónica qualificada”.
- cf. fls. 510 a 533 do processo administrativo – fls. 559 dos autos eletrónicos;
11. No dia 26 de novembro de 2019 o júri do procedimento procedeu ao envio através da plataforma eletrónica para todos os concorrentes de mensagem com o assunto: “T. Resposta a Esclarecimentos e suprimento de proposta e candidaturas”, com o seguinte teor:
Notifica-se todos os concorrentes de que relativamente ao procedimento supra, o concorrente T. foi convidado a suprir a falta de assinatura eletrónica no DEUCP (cfr. previsto no n.º 3 do artigo 72º do CCP), tendo-o feito no prazo designado”.
- cf. fls . 534 do processo administrativo – fls. 559 dos autos eletrónicos;
12. Em 26 de novembro de 2019, o júri do procedimento aprovou o 1º Relatório Final, nos seguintes termos:
«(…) em sede de audiência ao teor e conclusões do relatório preliminar, foi apresentada uma (única) pronúncia, por parte do concorrente T. , S.A..
Em suma, a concorrente alega que a falta de apresentação do DEUCP assinado com assinatura digital qualificada se deveu a um mero lapso e que, em qualquer caso, será omissão suprível através de convite nos termos do n.º 3 do artigo 72º do CCP.
(…)
…é o entendimento a seguir quando há uma total omissão de apresentação do DEUCP nos casos em que a sua apresentação era obrigatória (estivesse ou não prevista tal obrigatoriedade no Programa de Procedimento, como bem anota o Acórdão), ou seja, de que não determina a exclusão automática da proposta, mas apenas se, convidado a suprir tal omissão nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 72.º do CCP, o concorrente o não fizer no prazo concedido para tal, por maioria de razão se terá que considerar que tal entendimento também deve ser o seguido para um caso menos grave, como o do presente procedimento, em que o documento foi apresentado com a proposta, apenas não o tendo sido assinado com assinatura digital qualificada. Com efeito, neste último caso, a ausência dessa assinatura equivalerá à não apresentação do documento exigido, nos termos exigidos, pela concorrente, não se afastando da situação analisada pelo Acórdão supra citado.
Face ao exposto, o Júri notificou a concorrente, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 72º do CCP, para suprir a omissão em causa, tendo a concorrente apresentado o documento em causa nesse prazo, assinado com a assinatura digital qualificada, pelo que não deverá ser excluída a sua proposta.
Termos em que se altera o teor e conclusões do relatório preliminar, admitindo-se a proposta apresentada pela concorrente T. , S.A. de onde resulta a seguinte proposta de ordenação final:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

- cf. fls. 536 a 542 do processo administrativo – fls. 559 dos autos eletrónicos;
13. As Autoras pronunciaram-se em sede de audiência prévia nos seguintes termos:
“(…) O Júri do procedimento fez uma incorreta análise e apreciação da proposta apresentada pelo concorrente, agora ordenado em primeiro lugar, senão vejamos:
O concorrente ordenado em primeiro lugar instruiu a proposta com diversos documentos denominados por “Catálogos”, sendo apresentados numa pasta comprimida designada como “T. E7730 Catálogos e Fichas Técnicas”. Sucede, porém, que os documentos que compõem a aludida pasta não se mostram apresentados na forma exigida pela Entidade Adjudicante, ou seja, não cumprem os requisitos exigidos pelo programa de procedimento.
O programa do procedimento no seu artigo 10º, n.º 2, define expressamente que: “… 2. A apresentação dos documentos constitutivos da proposta obedece, nomeadamente, ao disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 57.º do CCP e na Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto….”
Tendo em conta o normativo procedimental, verifica-se que o concorrente não cumpriu com o que ele estatuía, na medida em que a pasta comprimida “T. E7730 Catálogos e Fichas Técnicas” não contém aposição de assinatura eletrónica, pelo que só uma ilação é possível retirar - os documentos que acompanham a proposta não se mostram assinados, devendo, em consequência a proposta ser excluída.
Por seu turno, o artigo 54º, nº 5 da Lei 96/2015, de 17 de agosto refere que: “Nos documentos eletrónicos cujo conteúdo não seja suscetível de representação como declaração escrita, incluindo os que exijam processamento informático para serem convertidos em representação como declaração escrita, designadamente, processos de compressão, descompressão, agregação e desagregação, a aposição de uma assinatura eletrónica qualificada deve ocorrer em cada um dos documentos eletrónicos que os constituem, assegurando-lhes dessa forma a força probatória de documento particular assinado, nos termos do artigo 376.º do Código Civil e do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 88/2009, de 9 de abril, sob pena de causa de exclusão da proposta nos termos do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos.”
A lei n.º 96/2015, de 17 de agosto impõem, nos seus artigos 57º, 64º e 68º, que todos os documentos apresentados, independentemente do formato do ficheiro, sejam assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica, sob pena de exclusão da proposta.
O mesmo se verificava na revogada Portaria n.º 701-G/2008, de 29 julho, que dispunha que “Todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada”.
Logo, decorre das disposições legais citadas a necessidade de todos os documentos serem assinados eletronicamente, pelo que tendo utilizado o legislador o termo “documento” e não “ficheiro”, tem como consequência a necessidade de todos os documentos que constam de um ficheiro zipado serem obrigatoriamente assinados.
O artigo 146.º, n.º 2, alínea l), do CCP refere que, “[…] o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: […] l) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º”.
Assim não tendo o concorrente ordenado em 1º lugar – T. , S.A. – assinado TODOS os documentos que compõem a proposta, deveria o Júri do procedimento propor a sua exclusão.
(…)
Desta forma, o concorrente elencado em 1º lugar ao não cumprir o disposto nas disposições legais citadas violou do nº 5 do artigo 54º da Lei 96/2015 de 17 de Agosto, o que determina, nos termos da alínea l) do n.º 1, do art.º 146º do CCP a exclusão da proposta, o que aqui expressamente se requer.
(…)
NESTE TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO E, ATENTO O QUE EXPENDIDO FICA, DEVE SER EXCLUÍDA A PROPOSTA DO CONCORRENTE ORDENADO EM 1º LUGAR PARA EFEITOS DE ADJUDICAÇÃO – T. , S.A E, EM CONSEQUÊNCIA, CLASSIFICAR-SE A PROPOSTA DA RECLAMANTE NO LUGAR QUE LHE É DEVIDO, OU SEJA, 1º LUGAR, PROSSEGUINDO O PROCEDIMENTO CONCURSAL OS DEMAIS TRÂMITES LEGAIS, REPONDO-SE, DESTE MODO, A LEGALIDADE”.
- cf. fls 543 a 549 do processo administrativo junto aos autos – fls. 559 do processo eletrónico;

14. Em 6 de março de 2019, o júri do procedimento aprovou o 2º Relatório Final, com o seguinte teor:
«(…) em sede de audiência ao teor e conclusões do relatório preliminar, foi apresentada uma (única) pronúncia, por parte do concorrente T. , S.A.
Em suma, a concorrente alega que a falta de apresentação do DEUCP assinado com assinatura digital qualificada se deveu a um mero lapso e que, em qualquer caso, será omissão suprível através de convite nos termos do n.º 3 do artigo 72º do CCP.
(…)
…é o entendimento a seguir quando há uma total omissão de apresentação do DEUCP nos casos em que a sua apresentação era obrigatória (estivesse ou não prevista tal obrigatoriedade no Programa de Procedimento, como bem anota o Acórdão), ou seja, de que não determina a exclusão automática da proposta, mas apenas se, convidado a suprir tal omissão nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 72.º do CCP, o concorrente o não fizer no prazo concedido para tal, por maioria de razão se terá que considerar que tal entendimento também deve ser o seguido para um caso menos grave, como o do presente procedimento, em que o documento foi apresentado com a proposta, apenas não o tendo sido assinado com assinatura digital qualificada. Com efeito, neste último caso, a ausência dessa assinatura equivalerá à não apresentação do documento exigido, nos termos exigidos, pela concorrente, não se afastando da situação analisada pelo Acórdão supra citado.
Face ao exposto, o Júri notificou a concorrente, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 72º do CCP, para suprir a omissão em causa, tendo a concorrente apresentado o documento em causa nesse prazo, assinado com a assinatura digital qualificada, pelo que não deverá ser excluída a sua proposta.
Termos em que se altera o teor e conclusões do relatório preliminar, admitindo-se a proposta apresentada pela concorrente T. , S.A. de onde resulta a seguinte proposta de ordenação final:
Face à alteração de ordenação das propostas face à constante do relatório anterior procedeu-se a nova audiência prévia, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 148º do CCP.
Em sede de audiência prévia ao teor e conclusões do 1º relatório final a concorrente T. apresentou a seguinte pronúncia:
(…)
“5. Considera o júri que os documentos invocados na pronúncia não se tratam de documentos técnicos que devessem constar do plano de trabalhos (sendo que não se integram em qualquer outra das alíneas do artigo 10º do PP). Nesse caso, considera tratar-se de documentação entregue ao abrigo do n.º 3 do artigo 57º do CCP, como um dos documentos que os concorrentes entregam por sua livre iniciativa, e que não foram pedidos pela entidade adjudicante, e que assim não constitui causa de exclusão da proposta.
Deste modo, considera o júri não proceder a causa de exclusão invocada pela concorrente T., S.A..
Mantém-se a proposta de decisão constante do 1º relatório final, de adjudicação da proposta do concorrente T. , S.A.”
- cf. fls 550 a 561 do processo administrativo junto aos autos – fls. 559 do processo eletrónico;
15. Em 1 de abril de 2020, o Conselho de Administração do Réu deliberou adjudicar a proposta da T. apresentada no procedimento de Concurso Público Internacional n.º 14900129, pelo valor de € 736.305,16 (cfr. fls. 562 a 555 do processo administrativo junto aos autos – fls. 556 dos autos eletrónicos).
16. Em 3 de abril de 2020 foi comunicada às Autoras, através do portal eletrónico a notificação de decisão de adjudicação, a favor da T..
- cf. fls 556 do processo administrativo junto aos autos – fls. 556 dos autos eletrónicos;
17. Em 23 de abril de 2020 foi assinado o respetivo contrato de empreitada entre o Réu e a contrainteressada T..
- cf. fls. 624 a 645 do processo administrativo junto aos autos eletrónicos.
DE DIREITO
Está posta em causa a sentença que acolheu a leitura do Réu e que, na parte que ora releva, ostenta este discurso fundamentador:
As Autoras impugnam o acto de adjudicação do procedimento de Concurso Público Internacional n.º 14900129, tendente à celebração de um contrato de empreitada de obras públicas para “instalações de AVAC e GT Centralizada no HEM”, à proposta apresentada pela contrainteressada. Para esse efeito, apontam as seguintes irregularidades e/ou insuficiências à proposta da contrainteressada: - falta de assinatura eletrónica do documento “T. E7730 Catálogos e Fichas Técnicas”; - falta de fundamentação, por omissão de pronúncia acerca do direito de audiência exercido pelas Autoras.
Cumpre apreciar e decidir.
Da anulabilidade da deliberação de adjudicação, em virtude da falta de assinatura eletrónica do documento “T. E7730 Catálogos e Fichas Técnicas”, previamente à sua submissão na plataforma digital.
Vejamos.
Nos termos do disposto no artigo 56.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos (CCP), a proposta é a declaração da vontade de contratar nos termos e condições constantes do caderno de encargos e inclui documentos relativos aos atributos da proposta, isto é, ao modo como o concorrente se dispõe a contratar os aspetos submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
Convocando o quadro normativo pertinente para a apreciação da questão, deriva do artigo 62.º do CCP que os “(…) documentos que constituem a proposta são apresentados directamente em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, através de meio de transmissão escrita e electrónica (…)” (n.º 1).
A Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto regula a disponibilização e a utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública e transpõe o artigo 29.º da Diretiva 2014/23/UE, o artigo 22.º e o anexo IV da Diretiva 2014/24/UE e o artigo 40.º e o anexo V da Diretiva 2014/25/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, revogando o Decreto-Lei n.º 143-A/2008, de 25 de julho.
Por seu turno, dispõe o Artigo 54.º n.º 1, 2 e 5 da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto, que regula a disponibilização e a actualização das plataformas electrónicas de contratação pública, o seguinte:
1 - Os documentos submetidos na plataforma electrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura electrónica qualificada, nos termos dos n.os 2 a 6.
2 - Os documentos elaborados ou preenchidos pelas entidades adjudicantes ou pelos operadores económicos devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura electrónica próprios ou dos seus representantes legais.
3 - Os documentos eletrónicos emitidos por entidades terceiras competentes para a sua emissão, designadamente, certidões, certificados ou atestados, devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica das entidades competentes ou dos seus titulares, não carecendo de nova assinatura por parte das entidades adjudicantes ou do operador económico que os submetem.
4 - Os documentos que sejam cópias eletrónicas de documentos físicos originais emitidos por entidades terceiras, podem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica da entidade adjudicante ou do operador económico que o submete, atestando a sua conformidade com o documento original.
5 - Nos documentos electrónicos cujo conteúdo não seja susceptível de representação como declaração escrita, incluindo os que exijam processamento informático para serem convertidos em representação como declaração escrita, designadamente, processos de compressão, descompressão, agregação e desagregação, a aposição de uma assinatura electrónica qualificada deve ocorrer em cada um dos documentos electrónicos que os constituem, assegurando-lhes dessa forma a força probatória de documento particular assinado, nos termos do artigo 376.º do Código Civil e do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 88/2009, de 9 de Abril, sob pena de causa de exclusão da proposta nos termos do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos.”.
Do confronto das disposições legais supra referidas, resulta que devem ser assinados eletronicamente todos e cada um dos documentos que constituem a proposta, pois que a apresentação da proposta, e dos documentos que a instruem, é efectuada numa plataforma electrónica e, como tal, os documentos deverão ser carregados na respectiva plataforma, já devidamente assinados, sendo que o momento da submissão da proposta e respectivos documentos se efectiva com a assinatura electrónica da proposta por utilizador autorizado e identificado, que corresponde à identificação do utilizador da plataforma a que se refere o Artigo 57.º n.º 1 da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto - Nesse sentido vejam-se os Acórdãos do TCAN de 25/11/2011, p. 02389/10.4BELSB, de 22/06/2011, p. 00770/10.8BECBR e de 00102/11.8BEPRT.
Do exposto, resulta claro que terá que ser aposta assinatura eletrónica qualificada em todos os documentos que constituem a proposta de um concorrente.
Porém, a montante dessa exigência, teremos que nos questionar: será que os catálogos e fichas técnicas constituem documentos obrigatórios da proposta do concorrente?
Analisando o artigo 10º do Programa do Concurso, os documentos obrigatórios são: i. Documento Europeu Único de Contratação Pública; ii. documento contendo o preço global a pagar pela Entidade Adjudicante; iii. Lista de preços unitários de todas as espécies de trabalhos previstas no projeto de execução; iv. Lista de preços parciais dos trabalhos que o concorrente se propunha a executar; v. Plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP; vi. Documento comprovativo da presença na visita às instalações; vii. Declaração com a identificação completa do concorrente ou de todos os membros do agrupamento; viii. Certidão permanente atualizada do concorrente ou de todos os membros do agrupamento, ou respetivos códigos de acesso online, bem como, se aplicável, o respetivo instrumento de representação (procuração).
Como já se referiu, resulta do n.º1 do artigo 56.º do CCP que “ A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo”.
Ora, o CCP refere que integram a proposta os documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência, contenham os atributos da proposta (alínea b) do n.º 1 do artigo 57º do CCP).
E, o nº 2 do mesmo preceito clarifica que constitui atributo da proposta, “qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos”.
Segundo o Professor Licínio Lopes, in Estudos da Contratação Pública-II, CEDIPRE, “Alguns Aspectos do Contrato de Empreitadas de Obras Publicas no Código dos Contratos Públicos”, pág. 381/382 é “necessário ter sempre presente a distinção entre atributos da proposta e termos e condições das propostas; só os atributos das propostas constituem aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos”.
Por sua vez Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concurso e outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, pág.570, referem que a proposta não representa uma declaração unitária tratando-se antes “de um complexo de declarações heterogéneas respondendo às diversas solicitações ou exigências postas pela lei ou pela entidade adjudicante quanto aos aspectos e questões considerados procedimentalmente relevantes para aferir das vantagens que cada proposta lhe trará... um processo documental em que, além da manifestação da pretensão (“modelada”) de celebrar o contrato objecto do procedimento e da aceitação do conteúdo do caderno de encargos, o concorrente há-de incluir, basicamente, os documentos- qualquer que seja a forma…- nos quais exprime os atributos e características das prestações que se propõe realizar e ou receber…”.
E quanto ao que são atributos da proposta, afirmam os mesmos autores, a fls. 584 da ob. cit. “que são as prestações ou tarefas concretamente definidas (pela sua espécie, qualidade e quantidades ou por quaisquer outros elementos ou características) que, em relação aos aspectos de execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (artigo 56.º/2) e aí valorizados como factores de avaliação das propostas (artigo 75.º/1), os concorrentes se propõem fazer à entidade adjudicante e/ou obter dela em troca da celebração do contrato. Os atributos configuram, por isso, na expressão mais elementar ou simples do conceito, a proposta propriamente apresentada pelo concorrente, aquilo que a singulariza das demais e que traduz o modo concreto como determinado concorrente respondeu ao apelo da entidade adjudicante: só há portanto atributo aí onde haja um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos”.
De acordo com o disposto no artigo 70.º, n.º1 do CCP “as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições”.
A este respeito Mário Esteves de Oliveira e Rodrigues Esteves de Oliveira, in ob. citada, pág.920 afirmam que “O legislador disse aí, parece-nos, menos do que devia, pois que a análise das propostas incide não apenas sobre os seus atributos, termos e condições, mas sobre o que elas revelam e contêm, ou seja, também sobre o modo como se terão preenchido os requisitos (subjectivos e objectivos) de acesso das mesmas ao processo. A análise das propostas corresponde assim a uma tarefa do júri que tem em vista o exame não apenas do respectivo conteúdo mas igualmente das formalidades e requisitos da sua apresentação…versando sobre a respectiva legalidade, em função do seu confronto com as exigências procedimentais, de forma ou de fundo para ver se há nelas …alguma falta ou deficiência que justifique a sua exclusão do respectivo procedimento”.
No caso dos autos, a apresentação dos catálogos e fichas técnicas não é exigida pelo programa do procedimento, nem sequer pelo CCP, nem no seu artigo 57º, nem sequer no artigo 361º (relativo ao plano de trabalhos).
Ora, concluímos que os documentos apresentados pela T. são documentos não exigidos pelo programa do concurso, os quais foram apresentados ao abrigo do artigo 57º n.º 3 do CCP.
De acordo com o artigo 146.º, n.º 2, al. d) do CCP, o júri deve apenas propor a exclusão das propostas “Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º1 do artigo 57.º”.
Ora na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º refere-se como documentos da proposta aqueles documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar.
Por outro lado, no artigo 146.º, n.º 2, alínea o) prevê-se expressamente que o júri deve propor a exclusão da proposta “Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º”.
Por seu turno, o artigo 70.º, n.º 2, manda excluir as propostas:
a) que não apresentem algum dos atributos relativos aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos;
(…)
Ora, interpretando este preceito legal, não vemos de que forma, tendo em conta os elementos histórico, sistemático, teleológico e a unidade do sistema jurídico, a não assinatura digital dos referidos “catálogos e fichas técnicas” possa contender com a avaliação da proposta, pelo que não podem levar à exclusão da mesma.
É que se trata de documentos particulares elaborado pela T., não constituindo esses documentos qualquer atributo das propostas, nem sequer contribuindo para uma avaliação destas.
Como refere PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ: “(…) os vícios formais de que padeça um desses documentos facultativos não devem originar a exclusão da proposta. É razoável concluir que, se a falta de um documento não origina a exclusão da proposta (precisamente porque a entidade adjudicante nunca o exigiu), tão-pouco a sua apresentação em desconformidade com as formalidades previstas nas peças do procedimento deve conduzir a tal exclusão. Sendo assim, caso a entidade adjudicante verifique que um documento apresentado ao abrigo do n.º 3 do artigo 57.º padece de um vício que impede a sua apreciação, deve apenas desconsiderar esse documento sem, contudo, prejudicar a apreciação dos documentos corretamente apresentados.” (in Direito da Contratação Pública, Vol. II, Almedina, 2020, pg. 113).
Tendo sido apresentados documentos para além dos exigidos para a apreciação dos atributos da proposta, tais documentos, pela sua natureza não podem nunca relevar para efeitos da avaliação da proposta, pelo que não podem justificar a exclusão dessa proposta.
Pelo que, pese embora tenha sido preterida essa formalidade legal, verificado que seja encontrar-se assegurada a finalidade visada pelo referido preceito legal, ainda assim tal proposta deve manter-se a fim de ser avaliada.
O que releva são os documentos caracterizadores dos atributos da proposta ou os documentos referentes a termos ou condições não sujeitas a concorrência, exigidos pelo procedimento. Se há documentos adicionais que não fazem parte destes dois grupos, eles não podem ser relevados. Não podendo ser relevados, é irrelevante se eles cumprem ou não as normas do concurso.
Na verdade, as consequências da ilegalidade verificada pela não assinatura eletrónica de um “catálogo e fichas técnicas” não podem ser a da exclusão da proposta, já que os objetivos prosseguidos no programa de procedimento não deixaram de ser realizados, uma vez que o júri do concurso, independentemente da assinatura eletrónica do referido documento conseguiu analisar todos os elementos que constituem atributos da proposta submetidos à concorrência e suscetíveis de levar à exclusão da proposta.
O que não será o caso dos autos em que está em causa um documento que não interfere com qualquer atributo da proposta relativo a aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência.
Estamos assim perante uma formalidade não essencial que, por isso não conduz à exclusão da proposta nos termos do artigo 57.º, n.º2 do Código de Contratos Públicos.
Rodrigo Esteves de Oliveira, in Estudos da Contratação Pública, I, pág. 110 refere que: “Um outro mecanismo destinado a atenuar o desvalor normalmente associado à inobservância de uma formalidade consiste na denominada teoria das formalidades (não) essenciais. Há muito adoptado pela jurisprudência e doutrina, inclusive em matéria de contratação pública, a referida teoria diz-nos que uma formalidade essencial (cuja preterição conduz em princípio à invalidade do acto) se degrada em não essencial (em mera irregularidade, portanto, sem afectar a validade do acto), quando, num determinado caso, a sua omissão não tenha impedido a consecução dos objectivos ou valores jurídicos que ela se destinava a servir, realizados por outra via”.
Na situação em causa, a falta de assinatura não pôs em causa a vinculação do concorrente a qualquer conteúdo da sua proposta, e dessa forma não impediu, em função dos critérios de avaliação das propostas, a análise comparativa das mesmas, não se repercutindo negativamente na boa execução do contrato.
A falta de assinatura do referido documento “T. E7730 Catálogos e Fichas Técnicas” não pôs em causa as finalidades do artigo 7º nº1 do DL 290-D/99 já que o cumprimento da formalidade da assinatura eletrónica visa assegurar que os documentos são da autoria do signatário, que a eles se quis vincular e que o conteúdo dos mesmos não foi alterado após a assinatura.
Em suma, não está em causa qualquer documento relativo a aspeto «submetido à concorrência» que irá ser objeto de avaliação para efeitos de escolha da melhor proposta, ou seja, os documentos “T. E7730 Catálogos e Fichas Técnicas” não são documentos que contenham os atributos da proposta, pelo que, a falta de assinatura digital do mesmo se degradou em formalidade não essencial.
Assim sendo, a assinatura dos documentos em apreço não é uma formalidade essencial, seja quanto ao tipo, seja quanto à sua aposição nos documentos de forma individualizada.
Razão pela qual a sua preterição conduz não invalidade da proposta, nos termos dos artigos 57º n.º 1 alínea b) e n.º 3, Artigo 70º n.º 2 alínea a) à contrário e artigo 72º n.º 2 do CCP, pelo que improcede o peticionado pelas Autoras.
x
Da violação dos deveres de fundamentação e de ponderação em sede de relatório final elaborado pelo júri.
(….)
Pelo exposto, conclui-se pela não verificação do vício de violação dos deveres de fundamentação e de ponderação.
*
Aqui chegados, porque a apreciação do pedido de condenação da Entidade Demandada a adjudicar a empreitada que se discute nos presentes autos às Autoras presumia que a pretensão invalidante do acto de adjudicação fosse fundada, é forçoso concluir pela total improcedência desse pedido.

X
Constitui entendimento unívoco da doutrina e obteve consagração legal o de que o objecto do recurso jurisdicional se encontra delimitado pelas conclusões extraídas da motivação, por parte do recorrente, não podendo o tribunal ad quem conhecer de matéria que nelas não tiver sido versada, com ressalva óbvia, dos casos que imponham o seu conhecimento oficioso.
Assim, vejamos:
As Autoras, ora Recorrentes, intentaram a ação dos presentes autos visando que:
i) Fosse declarado nulo e/ou anulado o ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada T. praticado pelo Conselho de Administração do CHLO, no âmbito do Concurso Público Internacional n.º 14900129, tendente à celebração de um contrato de empreitada de obras públicas para “instalações de AVAC e GT Centralizada no HEM”;
ii) O CHLO fosse condenado a adjudicar a sua proposta.
Por forma a suportar a sua pretensão, alegaram na Petição Inicial, sumariamente, que:
i) O 2.º Relatório Final padecia de falta de fundamentação;
ii) A proposta apresentada pela Contrainteressada T. deveria ter sido excluída, o que justificaram através de um só argumento: os documentos da proposta da Contrainteressada, referentes a catálogos e fichas técnicas, apresentados ao abrigo do artigo 57.º, n.º 3, do CCP, não contêm a aposição de assinatura eletrónica qualificada, pelo que a proposta deveria ter sido excluída ao abrigo do artigo 9.º, n.º 5 do Programa de Procedimento e artigo 54.º, n.º 1 e 68.º, n.º 4, ambos da Lei 96/2015, de 17 de agosto.
O aresto recorrido, já se viu, julgou improcedente a ação.
Nesta sede de recurso as Autoras deixaram cair o invocado vício de falta de fundamentação do ato impugnado; aceitaram, pois, a decisão quanto a esse segmento.
Mas vêm insistir que a proposta da Contrainteressada devia ter sido excluída por aqueles documentos (fichas técnicas e catálogos) não estarem assinados.
Cremos, à semelhança do entendimento do Tribunal a quo, que sem suporte.
Do erro de julgamento de Facto -
As Recorrentes vêm questionar a matéria de facto, concluindo que “b. A prova carreada para os autos impõe resposta diferente ao ponto 3º e o aditamento de um ponto 18º da matéria dada como assente, que por isso deve ser alterada;”.
Ora, basta comparar o que as Recorrentes alegaram em primeira instância, quer na P.I., quer nas alegações finais, com as suas alegações de recurso, para se concluir que, quanto à matéria de facto, pretendem basicamente transformar o seu recurso numa nova ação.
Com efeito, requerem que seja:
“aditado um ponto 18 aos factos provados, com a seguinte resposta: 18º - As condições técnicas do caderno de encargos, do mapa de quantidades e memória descritiva não foram integralmente cumpridas na proposta adjudicada”.
Trata-se, porém, de aditamento totalmente inadmissível, por se tratar de matéria complemente estranha aos presentes autos.
Com efeito, em parte alguma da Petição Inicial foi alegado tal facto pelas Autoras, muito menos dada oportunidade para o respetivo contraditório ou para a sua produção de prova.
As Recorrentes tiveram oportunidade de alegar o que entendessem na sua Petição Inicial e de o concluir nas suas alegações finais apresentadas em primeira instância, e foi só isso que foi analisado e decidido pela sentença e era só isso que o tinha de ser.
Não houve, portanto, qualquer erro de julgamento por parte da sentença recorrida quanto à matéria de facto dada como prova e relevante para a decisão do pleito.
Era às Recorrentes que pertencia o ónus de alegar, em primeira instância, tudo o que considerassem ser fundamento de impugnação do ato impugnado, pelo que não podem agora, em sede de recurso, pretender invocar matéria nova e que implique impugnação e produção de prova sobre a mesma, em segunda instância, sendo que não se trata de matéria cujo conhecimento decorresse de um qualquer facto superveniente, nem o mesmo é sequer alegado.
Deste modo, toda a parte do recurso onde as Recorrentes invocam pretensas desconformidades da proposta adjudicada da Contrainteressada com o Caderno de Encargos é inadmissível nesta sede (recursiva), o que, desde já, se declara.
Como é sabido, os recursos jurisdicionais visam decisões judiciais, e devem, assim, consubstanciar pedidos de revisão da sua legalidade, com base em erros ou vícios das mesmas, erros ou vícios estes que devem afrontar, dizendo do que discordam e porque discordam (artigos 676º nº 1 e 684º nº 3 CPC; a propósito, Ac. STA/Pleno de 03.04.2001, Rº 39531; Ac. STA de 09.05.2001, Rº 47228; Ac. STA de 14.12.2005, Rº 0550/05; Ac. STA/Pleno de 16.02.2012, Rº 0304/09) - Ac. deste TCAN de 08.06.2012, Rº 00599/11.6BECBR.
Na verdade, os recursos jurisdicionais visam modificar as decisões recorridas e daí que o seu objecto sejam os vícios e os erros de julgamento que o recorrente lhes atribua.
Daí que se torne imprescindível que o recorrente na sua alegação de recurso desenvolva um ataque pertinente e eficaz aos elementos do silogismo judiciário em que se apoiou a decisão recorrida.
Dito de outro modo, os recursos são específicos meios de impugnação de decisões judiciais, que visam modificar as decisões recorridas, e não criar decisões sobre matéria nova. Por isso, e em princípio, não se pode neles tratar de questões que não tenham sido apreciadas pela decisão impugnada, salvo questões novas de conhecimento oficioso e não decididas com trânsito em julgado - v. Acs. do STA de 26.09.2012, Rº 0708/12; de 13.11.2013, Rº 01460/13; de 03.11.2016, Rº 01407/15, entre tantos outros.

Os recursos jurisdicionais visam a reapreciação de decisões de tribunais de grau hierárquico inferior, tendo em vista a sua alteração ou anulação por erro de facto ou de direito das mesmas, não sendo admissível no recurso o conhecimento de questões que não foram colocadas nem apreciadas na decisão recorrida e que não são de conhecimento oficioso - Acórdão do STA de 26.09.2012, Rº 0708/12. Por isso, e em princípio, não se pode neles tratar de questões que não tenham sido apreciadas pela decisão impugnada, salvo questões novas de conhecimento oficioso e não decididas com trânsito em julgado.

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Assim, rejeita-se o pedido de que seja “aditado um ponto 18 aos factos provados” nos termos em que pedem.
Por outro lado, as Recorrentes também alegam que se “impõe resposta diferente ao ponto 3º” da matéria de facto dada como provada pela sentença recorrida.
Revisitando esse ponto 3, temos que a sentença considerou o seguinte:
“3. O critério de adjudicação da empreitada foi o da proposta economicamente mais vantajosa, apenas sendo avaliado o preço global proposto - cf. artigo 17.º Programa do Procedimento, constante do Processo administrativo a fls. 44 e 45 - fls. 113 dos autos eletrónicos;”.
A alteração que as Recorrentes pretendem a este ponto é “sempre deveria ser incluído todo o conteúdo do artigo 17º do programa de procedimento de fls., porque com referência ao critério de adjudicação são quantificados os equipamentos a instalar e feita uma breve descrição das especificações técnicas e das compatibilidades com eventuais integrações de outros sistemas no futuro.”.
Ora, como contrapõe o Recorrido, a sentença fez, e bem, a separação “do trigo e do joio”.
Com efeito, o critério de adjudicação, facto aí a relatar como provado, era apenas um: o “da proposta economicamente mais vantajosa, apenas sendo avaliado o preço global proposto”.
Todos os aspetos da execução do contrato (submetidos - o preço - e não submetidos - os demais - à concorrência), sem exceção, e não apenas aqueles aspetos (não submetidos à concorrência) que as Recorrentes, agora, em sede de recurso, pretendem aditar - a saber, os indicados nos dois últimos parágrafos do artigo 17.º do Programa do Procedimento, seguidamente ao enunciado do critério de adjudicação -, teriam que ser levados em conta para o cálculo do preço global que pretendiam propor.
É que, uma vez que se tratava, precisamente, do preço global, todos os aspetos da execução do contrato contribuem e devem ser considerados para a formação do preço, como é natural, e não apenas os que as Recorrentes pretendem aditar ao que foi dado como provado e relevante.
Aliás, basta consultar a Petição Inicial, para se ver que as próprias também consideraram que o relevante era exatamente o mesmo que a sentença recorrida deu como provado no ponto 3 em causa, como se cita (cfr. artigo 4.º da Petição Inicial):

[imagem que aqui se dá por reproduzida]


É claramente contraditório, portanto, as Autoras virem agora, no seu recurso, alegar um pretenso erro de julgamento do aresto recorrido porque “sempre deveria ser incluído todo o conteúdo do artigo 17º do programa de procedimento de fls., porque com referência ao critério de adjudicação são quantificados os equipamentos a instalar e feita uma breve descrição das especificações técnicas e das compatibilidades com eventuais integrações de outros sistemas no futuro.”, sendo claramente sintomático da improcedência do seu argumento.
As próprias Recorrentes demonstraram, portanto, que a parte que agora alegam que devia ter sido dada como provada por muito relevante para a decisão da causa, na verdade não o é. Sendo que as Recorrentes apenas o pretendem com o intuito de construir, já em sede de recurso, uma argumentação que tenta contornar o facto simples de que o único atributo das propostas era, apenas, o preço global.
O Júri não tinha, portanto, que tomar em conta absolutamente mais nenhum dado para efeitos de avaliação das propostas para além do preço global proposto. Qualquer desvio por parte do Júri noutro sentido, designadamente naquele que as Recorrentes pretendem, seria claramente violador do artigo 17.º do Programa de Procedimento, que definiu claramente que apenas o preço global, e nada mais, era avaliado (se dúvidas houvesse, aí é ainda por cima dito expressamente que tal fator constituía 100% do que era avaliado).
Aquilo que as Recorrentes tentam fazer neste recurso é tentar dar a entender que o que era avaliado seria o custo do ciclo de vida, e não o preço.
Ora, para tanto seria necessário que (i) as peças do procedimento o previssem, o que não ocorre, e que (ii) as peças do procedimento previssem a fórmula de cálculo de tal custo, o que também não ocorre (remete-se aqui para o disposto nos nºs 7 a 10 do artigo 75.º do CCP).
Invocar, agora, a relevância de outros fatores para além do mero preço global apresentado é, portanto, algo que não pode ser aceite, já que violador do artigo 17.º do Programa de Procedimento.
Do erro de julgamento de Direito -
Como referido, as Recorrentes já não invocam no seu recurso a pretensa falta de fundamentação do ato impugnado que invocaram em primeira instância, pelo que se conformaram com o que a este propósito foi decidido pela sentença recorrida, de improcedência da sua argumentação.
O recurso centra-se apenas, no que a sentença decidiu quanto à suposta causa de exclusão da proposta da Contrainteressada por falta de assinatura de fichas técnicas e catálogos.
Sem razão, porém.
Vejamos,
Os documentos que, alegadamente, não se encontram assinados pela Contrainteressada T., são exclusivamente, como avançado no artigo 30.º da Petição Inicial, catálogos e fichas técnicas.
Conforme se constata do previsto no artigo 10.º do Programa do Procedimento, e que foi dado como provado na sentença (ponto 5 da matéria de facto tida por assente), eram (obrigatoriamente) exigidos, com a proposta, apenas os seguintes documentos:
i. Documento Europeu Único de Contratação Pública;
ii. Documento contendo o preço global a pagar pelo CHLO;
iii. Lista de preços unitários de todas as espécies de trabalhos previstas no projeto de execução;
iv. Lista de preços parciais dos trabalhos que o concorrente se propunha a executar;
v. Plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP;
vi. Documento comprovativo da presença na visita às instalações;
vii. Declaração com a identificação completa do concorrente ou de todos os membros do agrupamento;
i. Certidão permanente atualizada do concorrente ou de todos os membros do agrupamento, ou respetivos códigos de acesso online, bem como, se aplicável, o respetivo instrumento de representação (procuração).
Ou seja: os catálogos e fichas técnicas (apresentadas pela Contrainteressada T.) não eram documentos exigidos com a proposta pelo Programa do Procedimento.
Tão pouco se tratam de documentos exigidos obrigatoriamente pelo CCP, por não serem reconduzíveis a nenhuma das seguintes disposições normativas, o que é percetível através da leitura das mesmas:
i. Declaração do anexo I ao CCP ou DEUCP, este último no caso de procedimento com publicidade internacional, como é a situação dos autos (cfr. artigo 57.º, n.º 1, alínea a) ou artigo 57.º n.º 6 do CCP, consoante o caso);
ii. Documentos que contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar (cfr. artigo 57.º, n.º 1, alínea b) do CCP);
iii. Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições relativas a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule (cfr. artigo 57.º, n.º 1, alínea c) do CCP);
iv. Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução (cfr. artigo 57.º, n.º 2, alínea a) do CCP);
v. Plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução (cfr. artigo 57.º, n.º 2, alínea b) do CCP, sendo que o artigo 361.º do CCP não exige a apresentação de quaisquer catálogos ou fichas técnicas).
Esta foi também a posição das ora Recorrentes, conforme se retira especificamente dos artigos 21.º e 30.º da Petição Inicial, na parte em que referiram que os catálogos e fichas técnicas (únicos documentos em causa nos presentes autos) são “documentos apresentados por livre iniciativa da aqui 1.ª contrainteressada”.
Nestes termos, os catálogos e fichas técnicas são documentos entregues pela Contrainteressada T., por sua livre iniciativa, ao abrigo do artigo 57.º, n.º 3, do CCP, na medida em que, repete-se, não são exigidos pelas peças do procedimento ou pela lei.
Quer isto significar que se a Contrainteressada T. não os tivesse apresentado, não seria excluída; assim como não podem os restantes concorrentes ser prejudicados por não terem procedido à apresentação de catálogos, ou a T. beneficiada, por ter sido a única concorrente a apresentá-los, o que desde logo contraria a própria teoria das Recorrentes de que tais documentos seriam essenciais de tal forma que a sua não apresentação teria de levar à exclusão.
Assim, se no caso dos autos, a não apresentação de catálogos e fichas técnicas pelos concorrentes nunca pode conduzir à exclusão das propostas, pois não é um documento exigido pelo CHLO, por maioria de razão, a apresentação de catálogos e fichas técnicas não conformes com as formalidades previstas nas peças do procedimento (desde logo, no artigo 9.º, n.º 5 do PP) para os documentos obrigatórios, não pode também conduzir à exclusão da proposta.
No mesmo sentido, Pedro Fernández Sánchez: “... os vícios formais de que padeça um desses documentos facultativos não devem originar a exclusão da proposta. É razoável concluir que, se a falta de um documento não origina a exclusão da proposta (precisamente porque a entidade adjudicante nunca o exigiu), tão-pouco a sua apresentação em desconformidade com as formalidades previstas nas peças do procedimento deve conduzir a tal exclusão.
Sendo assim, caso a entidade adjudicante verifique que um documento apresentado ao abrigo do n.º 3 do artigo 57.º padece de um vício que impede a sua apreciação, deve apenas desconsiderar esse documento sem, contudo, prejudicar a apreciação dos documentos correctamente apresentados.” (em Direito da Contratação Pública, Vol. II, Almedina, 2020, pág. 113, aliás citado na sentença).
Ou seja, se esta concorrente apresentou documentos para além dos exigidos para a apreciação dos atributos da proposta, tais documentos, porque pela sua natureza não podem nunca relevar para efeitos da avaliação da proposta, não devem justificar a exclusão dessa proposta.
O que releva são os documentos caracterizadores dos atributos da proposta ou os documentos referentes a termos ou condições não sujeitas a concorrência, exigidos pelo procedimento. Se há documentos adicionais que não fazem parte destes dois grupos, eles não podem ser relevados. Não podendo ser relevados, é irrelevante se eles cumprem ou não as normas do concurso - advoga, e bem, o Recorrido.
Pelo que, bem andou o Júri do procedimento ao desconsiderar a apresentação dos catálogos e fichas técnicas apresentados pela T. e, consequentemente, desconsiderar qualquer vício formal dos mesmos.
E bem andou a sentença recorrida, ao concluir que “[n]o caso dos autos, a apresentação dos catálogos e fichas técnicas não é exigida pelo programa do procedimento, nem sequer pelo CCP, nem no seu artigo 57º, nem sequer no artigo 361º (relativo ao plano de trabalhos).”.
Mas, mesmo que assim não fosse entendido, sempre se estaria perante um incumprimento de uma formalidade não substancial, porque relativa ao modo de apresentação da proposta (rectius, um vício formal) e não à sua substância.
Quer isto significar que tal irregularidade, a existir, seria suprível ao abrigo do artigo 72.º/3 do CCP.
Aliás, o mecanismo previsto na referida disposição tem por propósito, precisamente, “a recuperação da possibilidade de sanar a preterição de formalidades não essenciais pelas propostas apresentadas, evitando exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público” (cfr. o Preâmbulo do DL 111-B/2017, de 1 de agosto).
Com efeito, a hipotética irregularidade em causa (a ausência de assinatura dos documentos facultativos apresentados, isto é, catálogos e fichas técnicas) apenas representaria uma irregularidade formal não essencial suprível nos termos do apontado n.º 3 do artigo 72.º, pois que se trata de uma irregularidade que não afeta a concorrência e a igualdade de tratamento (parte final do preceito), nomeadamente i) por não afetar a proposta na sua substância e ii) por não influenciar a avaliação e comparabilidade da proposta da Contrainteressada T. com as demais propostas.
Como invocado nas contra-alegações, tratar-se-ia - em tal cenário hipotético - de uma sanação que não melhoraria a competitividade da proposta da Contrainteressada T., pois tratar-se-ia, a final, de apresentar documentos assinados, não exigidos pela lei ou pelo Programa do Procedimento, que em nada acrescentam ao teor dos documentos obrigatórios apresentados com a proposta.
Por outras palavras, a sanação de tal hipotética irregularidade passaria pela “apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta” (pois que catálogos e fichas técnicas atestam, por definição, algo pré-existente à apresentação da proposta, que não é suscetível de ser alterada pelo simples facto de serem apresentados assinados...), o que constitui, precisamente, um dos exemplos expressamente constantes no enunciado normativo do n.º 3 do artigo 72.º do CCP.
Aliás, apelando ao princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 1.º-A do CCP, outra não poderia ser a solução no contexto do concurso público dos presentes autos - v. o Acórdão do STA, de 11/9/2019, proferido no proc. 0829/18.3BEAVR, segundo o qual - sumário -:
“III - A falta de apresentação de “DEUCP” (que apesar de obrigatória não era exigida no programa do concurso) não conduz à imediata exclusão do candidato, apenas implicando o convite ao suprimento de preterição de formalidades não essencial previsto no art. 72° n° 3 do CCP (redação do DL 111-8/2017, de 1/1/2018.”.
Ora, se este é o entendimento a seguir quando há uma total omissão de apresentação do DEUCP nos casos em que a sua apresentação era obrigatória (estivesse ou não prevista tal obrigatoriedade no Programa de Procedimento) - a saber, a não determinação da exclusão automática da proposta, mas apenas se, convidado a suprir tal omissão nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 72.º do CCP, o concorrente o não fizer no prazo concedido para tal -, por maioria de razão se terá que considerar que tal entendimento também deve ser o seguido para um caso menos grave, como o caso da proposta da Contrainteressada T., em que foi apresentado o DEUCP, apenas não tendo sido assinado com assinatura digital qualificada.
Com efeito, se a falta de assinatura digital qualificada num documento de apresentação obrigatória como o DEUCP, é passível de suprimento nos termos do artigo 72.º, n.º 3 do CCP, sempre teria que se considerar que a proposta da Contrainteressada T. não poderia ser imediatamente excluída pela falta de assinatura eletrónica qualificada num documento de apresentação facultativa, pois tal omissão poderia sempre ser suprida através do mesmo mecanismo.
Em suma:
-Como referido pelo CHLO em primeira instância, a questão essencial colocada nos presentes autos é a seguinte: a falta de assinatura de um documento não exigido nas peças do procedimento nem na lei deve conduzir à exclusão da proposta?
-A resposta negativa do Tribunal a quo foi acertada;
-As Recorrentes vêm agora apresentar uma construção argumentativa diferente da apresentada em primeira instância, mas igualmente improcedente, como já se deu nota;
-As Recorrentes admitem expressamente que tais documentos apenas foram apresentados para efeitos do n.º 3 do artigo 57.º do CCP, o que é admitir implicitamente que não eram obrigatórios, quer legal, quer procedimentalmente;
-E tratando-se de documentos apresentados nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 57.º do CCP, não há sequer causa de exclusão pela sua não apresentação, quer por força do CCP (cfr. artigos 70.º, n.º 2 e 146.º, n.º 2), quer por força do Programa de Procedimento;
-A tese - agora apresentada (de forma inovatória, portanto) - no sentido de que se os documentos foram apresentados nos termos dessa norma, então, consequentemente, também têm que ser considerados apresentados nos termos da alínea b) do n.º 1 e do n.º 2 do mesmo artigo, para assim já conseguirem fazer uma ligação a uma norma legal que preveja uma causa de exclusão, não é de subscrever;
-Com efeito, trata-se de uma argumentação forçada, desde logo porque se baseia numa interpretação claramente contrária a essas mesmas normas, quer porque estas não preveem qualquer causa de exclusão nestes casos, quer porque pretende criar uma causa de exclusão que não se encontra legalmente tipificada;
-Quisesse o legislador que fosse motivo de exclusão de uma proposta a não apresentação de documentos nos termos do n.º 3 do artigo 57.º do CCP e tê-lo-ia previsto de modo explícito;
-Excluir uma proposta nos termos pretendidos pelas Recorrentes seria, no mínimo, violador i) do princípio da proporcionalidade, ii) do princípio da tipicidade legal das causas de exclusão de propostas (cfr. nºs 2 dos artigos 70.º e 146.º do CCP) e iii) do princípio da segurança jurídica;
-O Júri não tinha, portanto, que tomar em conta absolutamente mais nenhum dado para efeitos de avaliação das propostas para além do preço global proposto. Qualquer desvio por parte do Júri noutro sentido, designadamente naquele que as Recorrentes aventam, seria claramente violador do artigo 17.º do Programa de Procedimento, que definiu que apenas o preço global, (e nada mais), era avaliado (se dúvidas houvesse, aí é expressamente dito que tal fator constituía 100% do que era avaliado);
-Trazer para os presentes autos a relevância de outros fatores para além do (mero) preço global apresentado é, por isso, algo, que não pode ser aceite, já que, reitera-se, frontalmente violador do artigo 17.º do Programa de Procedimento.
Improcedem, pois, as conclusões da alegação.

DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pelas Recorrentes.
Notifique e DN.
Porto, 23/04/2021
Fernanda Brandão
Hélder Vieira
Helena Canelas