| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
O EXMO. REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA interpôs recurso da sentença proferida em 30 de maio de 2016 pela MMª juiz do TAF de Viseu que julgou procedente a oposição deduzida por T… contra a execução revertida na qualidade de responsável subsidiária pelas de Entreposto de Carnes D - ..., Sociedade Unipessoal, Lda. Terminou as alegações com as seguintes conclusões:
a) Incide o presente recurso sobre a douta sentença que julgou procedente e provada a oposição em epígrafe, porquanto se considerou não provado o exercício das funções de gerência por parte da oponente;
b) Na presente oposição, alega a oponente nunca ter exercido as funções de gerência de facto, sendo estas desempenhadas apenas pelo seu pai, J...;
c) Todavia, resulta inequivocamente demonstrado, por próprio reconhecimento da oponente, a sua nomeação para gerente da sociedade devedora originária, no período de 2006.08.16 a 2010.07.27 – tendo a sua nomeação como gerente o objetivo de permitir que a sociedade pudesse emitir cheques – o que aliás, foi confirmado pelas testemunhas que a oponente apresentou nos autos, e cuja versão foi levada ao probatório da douta decisão recorrida - cfr. pontos A) e O) do probatório;
d) No caso em apreço, ficou provado que a oponente, mesmo após a sua cessação de funções como gerente de direito, assinou vários cheques para solver compromissos com os fornecedores da devedora originária, o que representa exercício típico de um ato de gerência;
e) Perante tal quadro factual não pode a Fazenda Pública concordar com a desconsideração de tais funções percorrida na sentença em mérito, pois provando-se que a oponente assinou documentos necessários ao giro comercial da sociedade, vinculando-a perante terceiros, tem-se por verificada a gerência de facto, não obstante se cogite que outros atos típicos de gerência fossem praticados por terceiras pessoas;
f) Para a oponente assinar os cheques da devedora originária é porque tinha os respetivos poderes de representação e de vinculação jurídica e cambiária de tal sociedade – o que resulta quer da factualidade dos autos, quer do próprio regime legal bancário e financeiro;
g) Exercício de poderes representativos da sociedade que não poderá ser desacreditado ou diminuído, tal como o foi na douta sentença em mérito, sob pena de se cair no paradoxo de se conceder na prática de atos de gestão, vinculativos da sociedade, por quem não era gerente de facto, com a derrogação do regime bancário subjacente e com o ludibriar de terceiros em geral, convictos da qualidade de gerente da oponente;
h) Em suma, não há gerentes parciais, ou gerentes apenas para a prática de determinados atos; ou se é efetivamente gerente e se praticam os atos próprios de quem reveste tal qualidade, tal como o fez a oponente, ou não se é gerente, nada fazendo susceptível de reconhecer a terceiros, que com a sociedade se relacionam, essa qualidade;
i) Por outro lado, e é do senso comum, que qualquer pessoa normal, minimamente informada, não desconhecerá a consequência dos atos por si praticados, no que toca ao preenchimento e assinatura de cheques, letras ou livranças e os efeitos de tais atos no que concerne ao impacto de tal atuação na esfera societária (estamos a falar de meios financeiros que se têm por triviais em qualquer atividade comercial e imprescindíveis à realização do respetivo objeto social) e ao reconhecimento da gerência de facto;
j) Admitir-se raciocínio contrário é conceder na criação de sociedades em que se nomeia um gerente para a prática de atos de representação da sociedade, vinculando-a perante terceiros, tais como a prática de assinar cheques, movimentar contas bancárias e assumir compromissos financeiros da sociedade, deixando incólume o responsável subscritor, com fundamento no não exercício das funções de gerência;
k) Assim, não se poderá concordar com o afastar da prática de assinar cheques (com as consequências de tal prática na gestão comercial e financeira da sociedade), com as funções de gerência de determinada sociedade;
l) Assim, ficou demonstrado que a oponente participou ativamente na administração da sociedade originária devedora, vinculando-a perante terceiros, em nome, no interesse e em representação dessa sociedade;
m) Em suma, entende-se que a factualidade provada impõe a conclusão de que a oponente exerceu a gerência de facto da devedora originária no período em questão, sendo, por conseguinte, responsável subsidiária pelas dívidas exequendas;
n) Não tendo a gerente logrado fazer prova de que a insuficiência económica da sociedade originária devedora não é da sua responsabilidade e havendo elementos indiciários de que na sua gerência se limitou a assinar documentos e se desinteressou dos destinos da sociedade, deve concluir-se, num juízo de normalidade, que não usou da diligência de um bonus pater familiae, e, assim, que não conseguiu ilidir a presunção de culpa que sobre ela impendia;
o) Em conclusão, é nosso entendimento que a presente oposição deve ser julgada improcedente, pelo facto de estar demonstrada a gerência de facto da ora oponente, aposto ao facto da mesma nada ter diligenciado no sentido de convencer o Tribunal de não ter culpa nem qualquer responsabilidade no facto do património da sociedade ser insuficiente para a satisfação daquelas dívidas (ónus que sobre si impendia por força do disposto na alínea b) do n.º 1 do art.º 24º da LGT).
Nestes termos e nos mais de direito deve ser dado provimento ao presente recurso com a consequente revogação da douta sentença recorrida, como será de inteira JUSTIÇA!
CONTRA ALEGAÇÕES.
A Recorrida contra alegou pugnando pela defesa do julgado, sem formular conclusões.
PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste TCA emitiu esclarecido parecer concluindo pela improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida.
II QUESTÕES A APRECIAR.
O objecto do presente recurso, delimitado pelas conclusões formuladas (artigos 635º/3-4 e 639º/1-3, ambos do Código de Processo Civil, «ex vi» do artº 281º CPPT), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 608º/ 2, in fine), consiste em saber se a sentença errou no julgamento da questão ao considerar que a oponente não exerceu a gerência efetiva da sociedade devedora originária.
Colhidos os vistos dos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.
III FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
A sentença fixou os seguintes factos e respetiva motivação:
A) A sociedade “Entreposto de Carnes D - ... Lda.” está registada na Conservatória do Registo Comercial de Lamego, encontrando-se pendentes, entre outras, as seguintes inscrições:
[…]
Insc. 1 – AP.2/20060816 – CONTRATO DE SOCIEDADE E DESIGNAÇÃO DE MEMBROS (S) DE ORGÃO (S) SOCIAL (AIS)
[…]
SÓCIOS E QUOTAS:
QUOTA: 25.000,00 Euros
TITULAR: D...
[…]
QUOTA: 25.000,00 Euros
TITULAR: T…
[…]
FORMA DE OBRIGAR/ORGÃOS SOCIAIS:
Forma de obrigar: É necessária e suficiente a assinatura de qualquer uma das gerentes.
ORGÃO (S) DESIGNADO (S):
GERÊNCIA:
D…
[…]
Cargo: gerente
[…]
T…
[…]
Cargo: gerente
[…]
Insc. 2 – AP.1/20100727 12:29:45 UTC – TRANSFORMAÇÃO EM SOCIEDADE UNIPESSOAL POR QUOTAS E DESIGNAÇÃO DE MEMBRO (S) DE ORGÃO(S) SOCIAL(AIS)
[…]
SÓCIOS E QUOTAS:
QUOTA: 50.000,00 Euros
TITULAR: J...
[…]
FORMA DE OBRIGAR/ORGÃOS SOCIAIS:
Forma de obrigar: Pela intervenção do seu gerente.
Estrutura da gerência, Será exercida pelo único sócio.
Data da deliberação:01 de Julho de 2010
[…]
ORGÃO (S) DESIGNADO (S):
GERÊNCIA:
Nome/Firma: J...
[…]
Av. 1 AP. 37/20110318 20:00:21 UTC – CESSAÇÃO DE FUNÇÕES DE MEMBRO (S) DO (S) ORGÃO(S) SOCIAL (AIS) (ONLINE)
GERÊNCIA: Nome/Firma: J...
[…]
Cargo: Gerente
[…]
Causa: Renúncia
Data 2011-03-18
[…]
Insc. 3 AP 38/20110318 20:00:22 UTC DESIGNAÇÃO DE MEMBRO (S) DE ORGÃO (S) SOCIAL (AIS) (ONLINE)
ORGÃO (S) DESIGNADO (S):
GERÊNCIA:
Nome /Firma: H…
[…]
Cargo: Gerente
[…]
Data da deliberação: 2011-03-18
[…]
Av. 1 AP 2/20110512 14:30:41 UTC – CESSAÇÃO DE FUNÇÕES DE MEMBRO (S) DO (S) ORGÃO (S) SOCIAL (AIS) (ONLINE)
GERÊNCIA:
Nome Firma: H…
Cargo: Gerente
Causa: Renúncia
Data: 2011-05-03
[…]
Insc. 4 AP3/20110512 14:30:43 UTC – DESIGNAÇÃO DE MEMBRO (S) DO (S) ORGÃO (S) SOCIAL (AIS) (ONLINE)
ORGÃO(S) DESIGNADO(S)
GERÊNCIA:
Nome/Firma: J...
[…]
Cargo: Gerente
[…]
Data da deliberação: 2011-05-03
[…]
- cfr. fls. 13/15 dos autos.
B) Em 29/11/2011, o Serviço de Finanças de Lamego instaurou contra a sociedade comercial “Entreposto de Carnes D - ..., Sociedade Unipessoal por quotas, Lda.”, NIPC 5…, o processo de execução fiscal n.º 2542201101021680, para cobrança coerciva de dívidas referentes a IVA do ano de 2011, no montante de 10.181,86 €. - cfr. fls. 1 e 2 do PEF apenso aos autos.
C) Ao processo de execução fiscal identificado em B) foi apensado o processo de execução fiscal n.º 2542201101022423, instaurado em 24/12/2011, para cobrança coerciva de dívidas provenientes de IVA do ano de 2011, no montante de 34.676,96 € - cfr. informação de fls. 26 dos autos.
D) Em 29/07/2013, o Sr. Chefe do Serviço de Finanças proferiu despacho do qual consta:
[…]
- imagens omissas -
[…]
- cfr. fls. 16/18 do PEF apenso aos autos.
E) A oponente foi notificada para exercer o seu direito de audição prévia sobre o projeto de reversão a que se alude em D), pelo ofício n.º 1325, expedido por correio registado em 29/07/2013. – cfr. fls. 20 do PEF apenso aos autos.
F) A oponente não exerceu o direito de audição prévia. – cfr. fls. 21 do PEF apenso aos autos.
G) Em 03/09/2013, o Sr. Chefe do Serviço de Finanças proferiu despacho com o seguinte teor:
[…]
- imagens omissas -
- cfr. fls. 21/23 do PEF apenso aos autos.
H) A oponente foi citada, por reversão, para o processo de execução fiscal através do ofício n.º 1342, expedido por correio registado em 09/09/2013. – cfr. fls. 26 do PEF apenso aos autos.
Mais resultou provado que:
I) A oponente nasceu em 02/04/1988 - cfr. fls. 25 dos autos.
J) A irmã da oponente, D..., nasceu em 20/04/1985 - cfr. fls. 24 dos autos.
K) À data da constituição da sociedade a oponente e a sua irmã D... eram estudantes universitárias, encontrando-se a residir fora da área da sua residência familiar e da sede da sociedade. – cfr. declarações de parte da oponente e depoimento das testemunhas J... e H....
L) A outorga da escritura de constituição de sociedade pela oponente e pela sua irmã, D..., deveu-se a solicitação do seu pai, J..., que se deparava com problemas financeiros – cfr. declarações de parte da oponente e depoimento da testemunha J....
M) Em 02/04/2008, no âmbito do processo de insolvência que correu termos no Tribunal Judicial de Lamego, sob o n.º 739/07.0TBLMG, foi proferida sentença pela qual o referido J..., pai da oponente, foi declarado insolvente – cfr. fls.
16/23 dos autos.
N) A nomeação da oponente e da sua irmã D... como gerentes da sociedade teve como único propósito permitir que o seu pai pudesse continuar a exercer a atividade comercial no setor das carnes - cfr. declarações de parte da oponente e depoimento da testemunha J....
O) Quando era necessária a assinatura da oponente, o pai, J..., entregava-lhe os documentos pedindo-lhe para os assinar, o que esta fazia – cfr. declarações de parte da oponente e depoimento da testemunha J....
P) O pai da oponente solicitava-lhe que assinasse os cheques “em branco”, a fim de os preencher e dar o destino que entendesse conveniente para a atividade da sociedade - cfr. declarações de parte da oponente T… e depoimento da testemunha J….
Q) No período de 2006 a 2011, a oponente não contactou nem negociou com clientes e fornecedores, não efetuou quaisquer compras e vendas em nome da sociedade, não celebrou quaisquer contratos comerciais em representação da sociedade, não contratou trabalhadores, nem deu ordens ou instruções aos trabalhadores da sociedade e não contactou com o contabilista. – cfr. declarações de parte da oponente T… e depoimentos das testemunhas J…, L…, H… e A….
R) Era o pai da oponente quem tratava de todos os assuntos relacionados com a gestão da sociedade, designadamente contactar com os serviços tributários,
Segurança Social e demais entidades administrativas e instituições bancárias. – cfr. declarações de parte da oponente T... e depoimentos das testemunhas J..., H....
S) Quem entregava a documentação e reunia com o contabilista era sempre o pai da oponente – cfr. declarações de parte da oponente T... e depoimento das testemunhas J... e L....
T) Quem contactava com os clientes e os fornecedores da sociedade devedora originária era o pai da oponente – cfr. declarações de parte da oponente T... e depoimentos das testemunhas J..., H... e A....
U) As decisões relativas à sociedade devedora originária eram tomadas pelo pai da oponente. – cfr. declarações de parte da oponente T... e depoimentos das testemunhas J..., L..., H... e A....
V) Da declaração emitida em 29/01/2015, pelo Instituto Superior de Ciências da Saúde Norte, consta:
Para os devidos e legais efeitos e por nos ter sido solicitado, declaramos que a aluna T..., portadora do bilhete de identidade n.º 1…, esteve matriculada no 1.º ano do Curso de Saúde Ambiental e Biotoxicologia, no ano letivo 2006/2007, no Instituto Superior de Ciências da Saúde – Norte – cfr. fls. 72 dos autos.
W) Da certidão emitida pela Universidade da Beira Interior, em 29/01/2015, consta, para além do mais, o seguinte:
[…]
Certifica em face dos respectivos registos arquivados nesta Universidade que
T...
Filho (a) de J... e de C…, natural de Cambres – Lamego, ingressou nesta Universidade no ano letivo dois mil e oito/dois mil e nove, no 1.º ciclo de estudos conducente ao grau de Licenciado em Bioquímica.
Mais se certifica que no ano letivo dois mil e nove/dois mil e dez, ingressou nesta Universidade no ciclo de estudos integrado conducente ao grau de Mestre em Ciências Farmacêuticas através do regime de mudança de curso e esteve inscrita no ano letivo dois mil e dez/dois mil e onze a dois mil e treze/dois mil e catorze no referido curso.
[…] – cfr. fls. 71 verso dos autos.
Factos não provados
Com relevo para a decisão da causa não se provaram quaisquer outros factos.
Motivação da matéria de facto
A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto provada teve por base a análise crítica dos documentos e informações constantes dos autos, os quais não foram impugnados, corroborados pelas declarações de parte e depoimentos das testemunhas, tudo conforme se encontra especificado em cada um dos pontos do probatório.
Com efeito, não obstante a qualidade de parte, as declarações prestadas pela oponente revelaram-se consistentes e coerentes, merecedoras de credibilidade.
Referiu a oponente que ao tempo da constituição da sociedade tinha 18 anos de idade, tendo a sua irmã, D..., 21 anos, e que ambas se encontravam a estudar na Universidade e a residir fora da área da residência familiar e da sede da sociedade devedora originária. Esclareceu que outorgaram a escritura de constituição da sociedade devedora originária a pedido do seu pai, que naquele período enfrentava problemas financeiros que viriam a determinar a sua insolvência, permitindo-lhe, assim, continuar a exercer a sua atividade comercial no setor das carnes.
Mais declarou que nunca tiveram qualquer participação ativa na gestão da empresa, a qual era efetivamente exercida pelo seu pai que contratava os trabalhadores, dava-lhes ordens ou instruções, contactava e negociava com os clientes e fornecedores, tratava dos assuntos relacionados com a contabilidade e efetuava os pagamentos e recebimentos.
Explicou ainda que quando vinham a casa passar o fim de semana, assinavam os cheques em nome da sociedade [vários de cada vez], por determinação do pai de ambas, para depois este os preencher e dar-lhes o destino que entendesse.
De igual modo, apesar de a testemunha J..., ser pai da oponente, a verdade é que o seu depoimento revelou-se concretizado, incisivo e coerente, descrevendo, pormenorizadamente e sem inconsistências, a forma como em concreto e diariamente era ele que exercia, de facto, a gestão da sociedade “Entreposto de Carnes D - ..., Lda.”, e como a oponente e a sua irmã, encontrando-se a estudar e a trabalhar fora da área da sua residência familiar e da sede da sociedade, se encontravam “desligadas” da empresa, o que é corroborado pelos elementos documentais juntos dos autos, nomeadamente as declarações emitidas pelas instituições universitárias.
Esclareceu que a oponente e a sua irmã apenas acederam a intervir na constituição de sociedade e a figurar como gerentes [nominais] para que o pai pudesse continuar a exercer a sua atividade, uma vez que se deparava com graves problemas financeiros.
Revelou, ainda, sem que o Tribunal denotasse falhas no depoimento, que as oponente e a sua irmã D..., limitavam-se a assinar os cheques em nome da sociedade, a seu pedido, para depois os preencher e dar-lhes o destino que entendesse.
As declarações prestadas pela oponente e este depoimento foram, posteriormente, confirmados pelos depoimentos das testemunhas H…, L... e A....
A testemunha L..., técnico oficial de contas da sociedade devedora originária, referiu nunca ter reunido ou contactado com a oponente ou com a sua irmã D..., assegurando que todos os assuntos eram tratados pelo pai, incluindo o pagamento dos honorários pelos serviços prestados.
A testemunha H..., ao tempo dos factos funcionário da “Entreposto de Carnes D - ..., Lda”, afirmou que era J..., e não a oponente ou a sua irmã, que geria a sociedade, dando ordens e instruções, efetuando pagamentos, contactando com fornecedores e clientes.
Por sua vez, a testemunha A..., comerciante de carnes, cliente da “Entreposto de Carnes D - ..., Lda”, declarou não conhecer e nunca ter contactado com a oponente e a sua irmã D…, assegurando que sempre negociou diretamente com o pai.
Os depoimentos destas testemunhas mostraram-se, igualmente, claros, sustentados e coincidentes entre si, tendo, por isso, sido positivamente valorados na formação da convicção do Tribunal.
IV FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
Foi revertida contra a OPONENTE, na qualidade de responsável subsidiária, a execução fiscal instaurada contra “D - ...”.
A OPONENTE opôs-se alegando, no essencial, nunca ter exercido a gerência da sociedade devedora originária apenas acedeu em permitir que seu pai constituísse a sociedade indicando-a como sócia (bem como a outra irmã), sendo ao tempo ambas estudantes, para que ele pudesse continuar a sua atividade.
O Exmo. Representante da Fazenda Pública contestou por impugnação dizendo, em síntese, que a OPONENTE foi nomeada gerente da devedora originária desde a sua constituição até à sua transformação em sociedade unipessoal por quotas em 1/7/2010. Desde 11/8/2006 figura como Membro de Órgão Estatutário da empresa “D - ...” na base de dados do Instituto de Segurança Social, IP.
Além disso, na qualidade de gerente da sociedade assinou vários cheques.
Efectuado o julgamento, a MMª juiz proferiu sentença na qual julgou procedente a oposição, louvando-se, entre outros, no acórdão n.º 01337/08.6BEVIS, de 10/03/2006 deste TCA:
« Por outro lado, como lapidarmente se refere no recente acórdão do TCAN de 10/03/2016, processo n.º 01337/08.6BEVIS, versando sobre situação similar à dos presentes autos, “A utilização das palavras e expressões «exerçam, ainda que somente de facto, funções» e «período de exercício do seu cargo», demonstram que para a responsabilização (subsidiária) das pessoas aí indicadas a lei exige mais do que a mera titularidade de um cargo, ou nomeação em AG. Não basta a outorga de poderes «nominais» de gerência, exige-se precisamente o exercício dessas funções, o exercício efectivo dos poderes que recebe, e não apenas a aparência do seu exercício. O gerente «responsável» (no sentido de responsabilizável) é aquele que tem poder efectivo, real, decisório para vincular a sociedade e determinar as opções que esta tem de realizar no decurso da sua existência.
O mero «gerente de direito», gerente nominal, não está nessas condições. A lei não define exatamente em que é que se traduzem os poderes de gerência. Mas como realça o ac. do TCAS n.º 05392/12 de 08-05-2012 em face do preceituado nos artºs.259 e 260, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros, tal como aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social.
3. O gerente/administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação.
Do ponto de vista «externo» os actos praticados por um gerente «efectivo» são em tudo idênticos aos praticados por outro que o não é - sendo-o apenas nominalmente.
Por isso, ocorre alguma dificuldade prática na distinção entre o «exercício efectivo» da gerência e os mesmos actos de gerência praticados por quem, afinal, não dispõe de poder efectivo na sociedade.
Esta distinção não pode deixar de ser feita, porque como referimos, a responsabilização subsidiária pressupõe o poder de controlar e determinar a vontade social, definindo o seu rumo e estratégia e tudo o que se relaciona com a sua estabilidade, progresso ou sobrevivência, exteriorizando as suas opções, incluindo as de pagar, ou não pagar, as dívidas tributárias.
A efetivação desta responsabilidade justifica-se pela ligação que é possível estabelecer entre o exercício de cargos diretivos e o incumprimento das obrigações tributárias em causa, fundando-se na relação de administração que é mantida, no período em crise, entre o responsável subsidiário e o devedor principal. A exigência de um nexo de causalidade entre o comportamento do responsável subsidiário e o dano para o credor tributário pressupõe um exercício efetivo e de facto dessas funções de administração ou gestão, em nome e no interesse da sociedade, cujo desempenho, aliás, basta para fazer acionar a responsabilidade do administrador ou gestor de facto, independentemente da titularidade jurídica e formal do respetivo cargo.
Como distinguir então o mero gerente nominal do gerente efectivo? Cremos que o traço distintivo marcante reside no poder subjacente à realização dos actos. O gerente nominal, ou «meramente de direito», pratica actos aparentes de gerência, mas fá-lo desacompanhado dos inerentes poderes, normalmente a «mando» de alguém que na organização societária se resguarda de «assinar» e comprometer-se, mas que ainda assim detém o poder efectivo de controlar os destinos da sociedade incluindo os de «mandar assinar» documentos da sociedade, como gerente, alguém que, de facto, o não é.
Estas situações ocorrem na maior parte das vezes num contexto em que de um lado está o «gerente efectivo», regra geral o detentor do capital e do poder que lhe subjaz, que oculta essa qualidade (normalmente por dificuldades de financiamento junto da banca devido a antecedentes de incumprimento, ou por restrição do uso de cheques, etc.
Do outro lado, está (quase sempre) um sujeito numa relação de dependência (filho, empregado, cônjuge) ou de favor, que por isso aceita «assinar», ou «dar o nome».
Quando assim procede, quando «assina» ou «dá o nome», não o faz no uso de qualquer critério de oportunidade ou prossecução de interesse estatutário, mas sim para satisfazer um interesse pessoal alheio ao qual está vinculado ou subordinado por razões «não estatutárias».
Neste cenário, o mero gerente de direito pratica actos formais de gerência; porém, fá-lo na dependência do gerente efectivo que lhe determina a «oportunidade», o «que», o «como» e o «quando» fazer. A sua função «esgota-se» nas assinaturas e não «pode» (porque não tem o poder) ir para além disso.
Precisamente porque lhe falta a densidade substantiva do cargo.
Ou, como bem salientou o Exmo. PGA no seu douto parecer, nestes casos, «…estamos perante a actuação dos chamados “homens de palha”, que emprestam o nome com o fim de esconder o verdadeiro interessado». Um «testa de ferro» do verdadeiro sócio gerente, como doutrinou o ac. do TCAS n.º 01954/07, de 2/12/2008 em sumário transcrito pelo Exmo. Procurador Geral Adjunto.
O «gerente efectivo», por seu turno, não pratica (normalmente) actos formais de gerência mas conserva e exerce o respectivo poder, nele se incluindo, obviamente, o poder/autoridade que exerce sobre o designado «gerente de direito».
É este «poder» o pressuposto sempre presente de qualquer acto prático ou exercício de gerência. A «gerência» é, assim, antes do mais, a investidura num poder (poderes de gerência, como expressamente consta dos art.ºs 253º/1 e 260º/1 do CSC).
É também à existência desse poder que a LGT se refere quando responsabiliza subsidiariamente os gerentes (administradores e directores ou outras pessoas) que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas ou entes fiscalmente equiparados (art.º 24º/1 LGT).
As funções e o poder de as exercer são a face da mesma moeda.
Como por força das circunstâncias, esse poder que nem sempre é claro, deve ser inferido através dos actos realizados pelo sujeito. Isso implica verificar e analisar os actos praticados, e o modo como são levados a cabo, para que o intérprete esteja em condições de concluir se o poder de gerência está na titularidade do autor dos actos, ou não.
Por isso, quando em matéria fiscal se discute a divergência entre a chamada gerência de direito e a gerência de facto, (casos de responsabilidade subsidiária, art.ºs 23º, e 24º LGT) o que se pretende indagar através dos actos praticados não é outra coisa se não uma forma de percorrer o caminho do acto manifestado (ou actos) até à fonte (poder), e assim decidir se este residia, ou não, na titularidade de quem praticou aqueles. Ou se, pelo contrário, estava na «posse» de outrem que, por variadas razões, se não expôs (não praticou actos formais de gerência).
E aqui surge o problema do ónus da prova.”
Revertendo ao caso em apreço, da fundamentação vertida no despacho de reversão resulta que a Administração Tributária cumpriu o seu ónus probatório, alegando factos que traduzem o exercício efetivo da gerência por parte da oponente, nomeadamente a assinatura de cheques em nome da sociedade devedora originária.
Note-se que, reportando-se as dívidas revertidas a IVA do ano de 2011, não está em causa a gerência de direito, qualidade que a oponente deixou de ter em 01/07/2010 [cfr. alínea A) do probatório], mas apenas o exercício de facto do cargo.
Todavia, a oponente logrou fazer prova de que não exercia, de facto, a gerência da sociedade devedora originária e que o gerente efetivo era o seu pai, J..., este gerente de direito e de facto [cfr. despacho de reversão].
Com efeito, da factualidade vertida no probatório resulta que quem exercia de facto aquela gerência, praticando atos próprios e típicos inerentes a essa função nos anos aqui em causa era o pai da oponente, pois que, desde sempre assumiu o comando da “Entreposto de Carnes D - ..., Lda.”, tratando de todos os assuntos relacionados com a gestão administrativa, financeira e contabilística da sociedade.
Provou-se, ainda, que a oponente e a sua irmã D... outorgaram a escritura pública de constituição de sociedade, a solicitação do seu pai, tendo a sua nomeação como gerentes como único objetivo permitir-lhe continuar a exercer a sua atividade comercial, face às dificuldades financeiras com que se deparava e que culminaram com a sua insolvência.
Mais resultou provado que a oponente e a sua irmã, à data da constituição da sociedade devedora originária tinham 18 e 21 anos, respetivamente, encontrando-se a estudar na Universidade fora da área da sua residência familiar e da sede da sociedade.
Provou-se, igualmente, que a oponente assinava os cheques “em branco”, em nome da sociedade, para depois o seu pai os preencher e dar-lhes o destino que entendesse.
Assim sendo, a factualidade provada nos autos aponta no sentido de que a oponente se encontrava “desligada” da sociedade e que, aproveitando o ascendente motivado pela reverência filial, quem assumia o comando da empresa era o seu pai J.... Na prática, todas as decisões eram tomadas pelo progenitor, em exclusivo.
Ou seja, apesar de ter assinado documentos em nome da sociedade devedora originária, nomeadamente cheques, a oponente não o fez por sua iniciativa, mas sim acolhendo a determinação do seu pai, em quem residiam efetivamente os poderes de gerência.
Pelo exposto, a presente oposição procede por ilegitimidade da oponente, ficando, assim, prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas [cfr. artigo 608.º, n.º 2 do CPC, aplicável ex vi artigo 2.º alínea e) do CPPT]».
O Exmo. Representante da Fazenda Pública discorda do decidido. Entende que a lei não exige que os gerentes, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem atos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto (n.º 38 das alegações). E acrescenta que
«e) Perante tal quadro factual não pode a Fazenda Pública concordar com a desconsideração de tais funções percorrida na sentença em mérito, pois provando-se que a oponente assinou documentos necessários ao giro comercial da sociedade, vinculando-a perante terceiros, tem-se por verificada a gerência de facto, não obstante se cogite que outros atos típicos de gerência fossem praticados por terceiras pessoas;
f) Para a oponente assinar os cheques da devedora originária é porque tinha os respetivos poderes de representação e de vinculação jurídica e cambiária de tal sociedade – o que resulta quer da factualidade dos autos, quer do próprio regime legal bancário e financeiro;
g) Exercício de poderes representativos da sociedade que não poderá ser desacreditado ou diminuído, tal como o foi na douta sentença em mérito, sob pena de se cair no paradoxo de se conceder na prática de atos de gestão, vinculativos da sociedade, por quem não era gerente de facto, com a derrogação do regime bancário subjacente e com o ludibriar de terceiros em geral, convictos da qualidade de gerente da oponente».
Embora o RECORRENTE tenha anunciado que a sentença errou no julgamento da matéria de facto, não ensaiou sequer cumprir os diversos requisitos para impugnação da matéria de facto como exige o art. 640º do nCPC. Nestas condições, o recurso, nesta parte, deverá ser imediatamente rejeitado.
No que respeita ao erro em matéria de direito, e tendo em conta todo o acervo probatório fixado entendemos, sdr por diferente opinião, que a sentença decidiu acertadamente com respaldo nos fundamentos que invocou constantes do acórdão deste TCA decidido aliás, por este mesmo colectivo de juízes.
Com efeito, ao contrário do que defende o ERFP, para a responsabilização subsidiária dos gerentes não se exige apenas que eles pratiquem actos vinculativos da sociedade. A lei não diz isso nem nunca disse. O que a lei exige é que os gerentes exerçam as funções de administração ou gestão - ainda que somente de facto - da sociedade (art. 24º/1 LGT).
Se não exercerem funções de administração ou de gestão, significa que não têm a gerência efectiva da sociedade (são gerentes meramente nominais ou de direito). E neste caso, não está nas suas mãos controlar a actividade da sociedade, contactar fornecedores, decidir a quem e o que pagar, contratar ou despedir empregados, e de um modo geral delinear o rumo societário.
Assim, não podem ser responsabilizados subsidiariamente pelas dívidas fiscais da devedora originária precisamente porque não existe qualquer nexo de causalidade entre estas e a ação do gerente «meramente de direito».
Mas sabendo-se que «os gerentes devem praticar os actos que forem necessários ou convenientes para a realização do objecto social» (artigo 259° do CSC), a prova da gerência de facto implica geralmente a apresentação de documentos ou de testemunhas que atestem que o visado praticava, em nome da sociedade, actos que possam ser considerados como de gestão da mesma, como será o caso de vincular a sociedade com a assinatura de cheques.
No caso dos autos, é precisamente a assinatura de cheques que revela a gerência por parte da Oponente. A AT demonstrou a prática desses actos e isso evidencia de forma razoavelmente clara indícios de gerência efetiva da sociedade.
Todavia, esta logrou provar que não obstante ter assinado cheques como gerente da devedora originária ainda assim não exerceu a gerência efectiva da sociedade, uma vez que se limitou a assinar em branco os cheques a pedido o pai o qual, por sua vez, lhes dava o destino que entendia e que a OPONENTE não controlava.
Assim como também não controlava o que quer que fosse em relação à sociedade devedora originária, dela se mantendo «desligada».
Por conseguinte, os actos em causa ocultam uma realidade substancialmente diferente daquela que denunciam.
Se a esposa, o empregado, o filho, é nomeado gerente apenas para que o marido, empregador, pai possa exercer a actividade (são estas as situações mais vulgares conhecidas dos tribunais), limitando-se a assinar os documentos que o marido, empregador, pai lhe diz para assinar e não tem qualquer controlo sobre os destinos da sociedade, ou seja, não compra, não vende, não contrata, nada sabe sobre o assunto e se tudo é decidido pelo marido, empregador, pai quem é que exerce de facto funções de administração ou gestão na sociedade?
É a esposa/empregado/filho que apenas «cedem» a assinatura e o nome mas nada decidem sobre a vida societária, ou o marido/empregador/pai que, sem ceder o nome, traça o rumo e decide toda a vida societária?
Quem exerce, efetivamente, os poderes de gerência a que aludem os artigos 253º/1 e 260º/1 do CSC?
O mero gerente de direito quando pratica os actos formais de gerência, como assinar cheques, por exemplo, não visa prosseguir os fins societários, que podem ser-lhe completamente alheios, mas apenas cumprir uma determinação de outrem que por razões de favor ou reverência aceita levar a cabo. Presta-se a figurar como “testa de ferro” dos verdadeiros gerentes da sociedade com o fim de lhes possibilitar constitui-la e exercer a respectiva actividade Ac. do TCAS n.º 01954/07 de 02-12-2008 Relator: LUCAS MARTINS
Sumário: 1) Da nomeação, para gerente (gerente de direito) de uma sociedade, resulta a presunção natural ou judicial, baseada em regras da vida, da experiência e da lógica, de que o mesmo exercerá as correspondentes funções, por ser natural que quem é nomeado, para um cargo, o exerça.
2) O gerente que produziu prova testemunhal, através dos depoimentos prestados, perante o Mmº Juiz “ a quo” , de que apenas figurou como “ testa de ferro”, dos verdadeiros sócios e gerentes, logra ilidir tal presunção.
. Mas não tem o exercício efectivo da gerência da sociedade. Não tem qualquer «poder» de decisão em relação aos negócios (em sentido amplo) do ente societário.
A prova produzida nestes autos revela claramente esta «figuração». A OPONENTE assinou cheques - o que constitui sem dúvida actos de gerência «prima facie»– mas demonstrou que o fez por solicitação de seu pai tendo como único objectivo permitir-lhe continuar a exercer a sua actividade comercial. Assinava cheques em branco em nome da sociedade (que o pai depois preenchia e dava o destino que entendia), e que durante esse período encontrava-se matriculada na universidade, nunca intervindo de algum modo na vida e gestão da devedora originária.
Assim, concluímos, que não obstante a prática de tais actos o oponente não exerceu quaisquer funções de gerência efectiva da devedora originária no período abrangido pelo despacho de reversão.
A sentença andou bem e não nos merece qualquer censura.
V DECISÃO.
Termos em que acordam, em conferência, os juízes da secção de contencioso Tributário deste TCAN em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela AT.
Porto, 10 de novembro de 2016.
Ass. Mário Rebelo
Ass. Cristina Travassos Bento
Ass. Paula Maria Dias de Moura Teixeira
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