| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
M., no âmbito da Ação Administrativa Comum que intentou contra o Centro Hospitalar e Universitário de (...), tendente, designadamente, ao pagamento da quantia de €90.000, a título de danos patrimoniais, a quantia de €3.959,77, a título de danos não patrimoniais, bem como ao ressarcimento dos danos patrimoniais sofridos, resultantes da sua perda de capacidade para o trabalho, em montante que se vier a apurar nos presentes autos ou em ulterior liquidação nos termos do artigo 569.º do CC, na sequência da incapacidade permanente parcial que vier a ser fixada em exame médico a realizar, tudo acrescido dos juros moratórios vincendos, desde a data da citação até efetivo e integral pagamento, inconformada com a Sentença proferida em 27.11.2019 no Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, que julgou a ação improcedente, por não provada, e em consequência, absolveu o Réu dos pedidos, veio interpor recurso jurisdicional da mesma para esta instância.
Do referido Recurso, apresentado em 31 de janeiro de 2020, ressaltam as seguintes conclusões:
“A) Discorda-se da douta sentença proferida que julgou totalmente improcedente a presente ação
B) A Recorrente considera que o facto elencado sob a alínea k) da douta sentença recorrida, foi incorretamente julgado pelo tribunal recorrido, devendo ter sido dado como provado que a 3.ª cirurgia (realizada em 20/05/2011) foi realizada por causa da lesão do nervo peronial.
C) A Recorrente não aceita o facto de se ter dado como provado que a lesão do nervo peronial comum é descrita na literatura médica como uma das possibilidades, (24%), mas já não que na prática é uma situação que raramente acontece.
D) Não aceita que não se tenha dado como provado que cursaram ao longo dos anos centenas e centenas de osteotomias sem que se tenha verificado um só caso desse tipo de lesão.
E) A Recorrente considera que o facto elencado sob o nº 25 da douta sentença recorrida, foi incorretamente julgado, pois devia mencionar que a realidade demonstra que essa lesão não é uma possibilidade relevante ou que suceda com frequência mas sim com uma probabilidade quase nula.
F) Assim o impõem as declarações prestadas pelas testemunhas R. e F., nas concretas passagens da gravação supra citadas (Testemunha R. (gravação da audiência de julgamento de 15/10/2019 com início às 14h49m57s e terminus às 15h16m39s – (03:33,33 a 03:34,33) e (03:35,38 a 03:36,09)) e Testemunha F. (gravação da audiência de julgamento de 16/10/2019 com início às 10h59m16s e terminus às 12h08m00s – (00:36,32 a 00:38,19) e (01:11,30 a 01:12,10))).
G) Não se demonstrou que a lesão do nervo peronial fosse um risco frequente ou sequer normal do tipo de cirurgia realizado.
H) Ficou provado que se a cirurgia cursasse com normalidade essa lesão não teria lugar.
I) A lesão em causa ocorreu por ato ou conduta negligente do médico ao serviço do Recorrido, que deve assumir a responsabilidade.
J) A douta sentença recorrida deu como provado que “15. Antes da cirurgia (1ª) a Autora apresentava dores à mobilização do joelho (direito) mas movimentava o seu pé direito; 16. Desde a cirurgia a Autora nunca mais se movimentou sem auxílio, tendo ficado com o pé pendente;”.
K) Foi admitido por acordo das partes, incluindo do Recorrido, que: “26. A Autora antes da sobredita intervenção não tinha tal lesão, que ocorreu no âmbito e na execução daquela”.
L) A Recorrente não padecia de tal lesão e a mesma ocorreu no âmbito e na execução da cirurgia realizada nos serviços do Recorrido em 15/06/2010.
M) A Recorrente não aceita como não provada a matéria de facto constante da alínea f) dos factos não provados e art. 19º da PI, pois deve ser dado como provado que o médico 2.º R (F.) agiu com erro e negligência e que a lesão era evitável se tivesse agido com a diligência devida.
N) O depoimento das referidas testemunhas impunha que se tivesse decidido o seguinte: A respeito da questão da lesão do nervo peronial se tratar de uma complicação associada ao procedimento (Nº 25 dos factos provados): A realidade demonstra que a lesão do nervo peronial não é uma possibilidade normal, relevante ou que suceda com frequência na osteotomia, mas sim com uma probabilidade quase.
O) A respeito da questão de facto do erro ou ato negligente do médico ao serviço do Recorrido, mencionada na alínea f) dos factos não provados e art. 19º da PI, que: O Dr. F., médico ao serviço do R, agiu com erro e negligência e a lesão era evitável se tivesse agido com a diligência devida.
P) A douta sentença recorrida incorreu em erro de julgamento da matéria de facto.
Q) O Tribunal envereda pelo entendimento de que a Recorrente estava obrigada a provar a desconformidade objetiva entre o ato prestado e as leges artis.
R) Considerando o procedimento realizado, que não é possível observar em perícia o interior da perna e pé da Recorrente e bem assim que quem elabora os relatórios da cirurgia é o médico que a realizou, a prova exigida é uma prova “diabólica”.
S) A Recorrente sofreu uma lesão, a lesão foi causada na realização de um ato médico e, atento o tipo de lesão, de um nervo, interior, é impossível para si enquanto doente conseguir demonstrar qual o ato negligente concreto que causou essa lesão.
T) A A Recorrente nunca foi advertida do risco de lesão do nervo peronial.
U) A lesão do nervo peronial comum não se pode considerar uma consequência possível da osteotomia, sendo sim uma complicação possível, mas quando algo não corre bem.
V) O Recorrido nunca deu resposta às sucessivas e diversas reclamações e pedidos de esclarecimentos que a Recorrente lhe dirigiu e que estão documentados nos autos.
W) O Parecer da Consulta Técnico Científica do Conselho Médico Legal, em resposta ao quesito 19º, conclui que o cirurgião teve “uma complicação grave nessa cirurgia”.
X) A literatura referida na resposta ao quesito 19º da perícia, e que integra o relatório junto à Contestação do R como doc. nº 1, refere-se a lesões em que apenas uma delas tinha sintomas, sendo as outras assintomáticas e todas temporárias, referindo-se apenas como possibilidade (não verificada) existir uma lesão permanente.
Y) O que afasta a consideração que é uma consequência da cirurgia que decorre com normalidade.
Z) A cirurgia da A Recorrente não decorreu com normalidade, antes tendo ocorrido uma alteração do procedimento e uma complicação grave.
AA) A Recorrente não conseguiu provar qual o concreto erro que determinou a complicação, além da alteração do procedimento a realizar, mas isso não pode funcionar contra si e servir para que se julgue a ação em seu desfavor.
BB) A Recorrente logrou provar, como lhe incumbia, a violação dos seus direitos absolutos/direito de personalidade (à integridade física e à autodeterminação dos cuidados de saúde) por parte do médico do Recorrido.
CC) A Recorrida não padecia de qualquer lesão neurológica previamente à cirurgia de 15/06/2010, resultando provado que aí existiu uma complicação grave, tendo sido realizado um procedimento diferente daquele para o qual deu o seu consentimento, impondo-se dar como provada a existência de um facto ilício, danoso, imputável ao Recorrido, sendo inquestionável o nexo de causalidade entre a cirurgia de 15/06/2010 e a lesão causada à Recorrente.
DD) Impõe a prova produzida concluir pela violação das regras da arte e dever geral de cuidado.
EE) O resultado danoso – lesão grave do nervo peronial comum − foi originado, em termos causalmente adequados, pela intervenção cirúrgica efetuada.
FF) Uma lesão grave e irreversível desse nervo não estava incluída no universo dos riscos próprios, normais e comuns da cirurgia em causa, o que justificava, por essa via, que o Tribunal considerasse provada a violação das leges artis.
GG) Ao decidir como decidiu a douta sentença recorrida onerou excessivamente a Recorrente com o ónus da prova que sobre ela neste particular fez impender.
HH) A omissão do dever de diligência ou de zelo integra o conceito de negligência ou de mera culpa, e cobre as situações em que o agente não adotou as precauções necessárias para evitar o resultado danoso (culpa consciente) ou não previu sequer, por imprevidência ou descuido, a possibilidade de o facto ilícito ocorrer (culpa inconsciente).
II) É no artigo 9.º da Lei n.º 67/2007 que se procede à definição dos parâmetros pelos quais deve ser aferido o preenchimento do pressuposto da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas consubstanciado na ilicitude.
JJ) Veja-se o decidido no Douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 21/11/2013 (Processo n.º 09361/12), disponível in www.dgsi.pt: “I. Se o resultado imediato e depois prolongado de uma cirurgia nada tem a ver com uma situação normal ou comum, há ilicitude da atuação médica.”.
KK) Veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 18/12/2015 (Processo n.º 01687/08.1BEVIS), disponível in www.dgsi.pt, onde se decidiu que: “Não tendo ocorrido outra intervenção cirúrgica entre as realizadas no Hospital Réu e a primeira realizada nos Hospitais da Universidade de Coimbra, e tendo esta sido realizada por ter havido secção do nervo mediano do canal cárpico direito, presume-se, natural ou judicialmente, que a intervenção não foi feita com o cuidado devido e que tal se deveu a culpa do hospital.”.
LL) Devem ser julgados verificados os pressupostos para a condenação do Recorrido a título de responsabilidade extracontratual. Sem prescindir:
MM) Em qualquer caso, sempre haveria lugar a indemnização à Recorrente, nos termos do art. 11º da Lei 67/2007, a título de responsabilidade pelo risco, ou ainda por falta do dever de informação/consentimento.
NN) A Recorrente não foi submetida ao procedimento que lhe havia sido proposto em 31/10/2008 “Osteotomia em cunha da tíbia direito e Perónio” (cfr. Proposta de Intervenção Cirúrgica Programada nº 718921, junta à PI como doc. nº 2) – facto nº 2 dos Factos provados, e para o qual deu o seu expresso consentimento.
OO) Mas sim a um procedimento cirúrgico e com uma abordagem cirúrgica completamente diferentes, que foi uma “Osteotomia de Valgização da tíbia direita em 10 graus, com aplicação de fixadores”, segundo a técnica de Marquet – cfr. art. 9º da Contestação do R e facto nº 5 dos Factos Provados.
PP) Em 31/10/2008, a Recorrente deu o seu consentimento para a realização do procedimento (cirurgia) “Osteotomia em Cunha da Tíbia Direito e Perónio”, proposto pelo 2º Réu, e não foi isso esse procedimento que foi realizado.
QQ) Este facto foi colocado à consideração do Tribunal, ainda que apenas em sede de produção de prova testemunhal e alegações, pois ocorreu aqui uma violação clara e expressa do dever de informação.
RR) Isso faz cair por terra a tese de que a Recorrida teria sido alertada para os riscos dessa cirurgia (a qual nunca lhe foi proposta).
SS) Resulta inequivocamente dos documentos nºs 2 e 3 da PI (que também integram o processo clínico remetido aos autos pelo Recorrido), que o Dr. F. propôs e iniciou a cirurgia da Recorrente tendo em vista um determinado diagnóstico e procedimento e depois levou a cabo um outro procedimento distinto, até com outro diagnóstico distinto.
TT) O diagnóstico que está na Proposta de Intervenção Cirúrgica (doc. 2) e na parte inicial do Relato Operatório (doc. 3) é: “Osteoartrose Localizada Primária na Perna” e o diagnóstico que consta depois na segunda parte do Relato Operatório (doc. 3) é “Gonartrose à direita”. Acresce que:
UU) O Procedimento que está identificado na Proposta de Intervenção Cirúrgica (doc. 2) e na parte inicial do Relato Operatório (doc. 3) é: “Osteotomia em cunha da tíbia e Perónio” e a descrição da intervenção que consta depois na segunda parte do Relato Operatório (doc. 3) e que foi assumida pelo R na Contestação foi “Osteotomia de Valgização da tíbia direita em 10 graus, com aplicação de fixadores”.
VV) A cirurgia não correu como previsto e, embora a Recorrente não consiga demonstrar inequivocamente qual o aspeto ou passo concreto que motivou a lesão, logrou provar que ocorreu uma circunstância anormal e que por causa disso ocorreu a lesão do nervo peronial comum.
WW) Falhou, de qualquer forma, o necessário e imprescindível consentimento informado, que resulta numa conduta ilícita do R Recorrido.
XX) A Douta Sentença recorrida entendeu que se tratavam de novas causas de pedir que não podiam ser atendidas por violação dos princípios do dispositivo e do contraditório e que, além disso, não foram alegados factos consubstanciadores de tais “ilegalidades” ou omissões.
YY) Salvo o devido respeito, mal andou o Tribunal a quo, pois os factos concretos relacionados com os procedimentos propostos e realizados estavam alegados na PI, sobre os quais o R exerceu o seu contraditório, e resultam expressamente dos documentos juntos aos autos, incluindo do PA, tendo sido objeto também de prova testemunhal.
ZZ) Tendo em vista a realização da justiça, o Tribunal deveria ter procedido à convolação da responsabilidade civil extracontratual do Recorrido por facto ilícito em responsabilidade pelo risco.
AAA) Veja-se a este respeito o Douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 23/01/2019 (Processo n.º 01350/09.6BELSB 0389/18), disponível in www.dgsi.pt: “III – Embora a ação de indemnização tenha sido intentada com base na prática de facto ilícito, é admissível a convolação para a responsabilidade pelo risco quando a situação também se enquadra nesta, dado que se está perante uma mera operação de qualificação jurídica dos factos materiais da causa que, nos termos do art.º 5.º, n.º 3, do C. P. Civil, o juiz pode livremente efetuar.
IV – Assim, subsistindo um outro fundamento jurídico suscetível de determinar a condenação no pedido, tem o tribunal recorrido que apreciar a pretensão indemnizatória da A. com base na responsabilidade pelo risco.”.
BBB) Justifica-se a convolação da responsabilidade civil extracontratual do Recorrido por facto ilícito em responsabilidade pelo risco na medida em que o Tribunal não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, nos termos do artigo 5.º, n.º 3 do CPC.
CCC) O Tribunal recorrido não estava vinculado à qualificação jurídica adotada na petição inicial, podendo livremente alterá-la mediante a subsunção dos factos numa figura jurídica diversa daquela que foi inicialmente considerada.
DDD) Nada obstava a que o Tribunal, perante a improcedência da responsabilidade extracontratual, averiguasse se se verificavam, com base nos factos apurados, os pressupostos da responsabilidade pelo risco e, em caso positivo, condenar no pedido.
EEE) A convolação da responsabilidade por facto ilícito em responsabilidade pelo risco pode ainda ocorrer na decisão do presente recurso, sem que isso represente qualquer ofensa ao princípio da estabilidade da instância, previsto no artigo 260.º do CPC.
Nestes termos e nos melhores de direito, que Vossas Excelências doutamente suprirão, deverá ser dado provimento ao presente recurso, sendo em consequência revogada a Douta Sentença recorrida, condenando-se o Recorrido.
Assim decidindo, farão Vossas Excelências, como sempre, JUSTIÇA.
Não foram apresentadas contra-alegações de Recurso por parte do Centro Hospitalar e Universitário de (...).
O presente Recurso foi admitido por Despacho de 23 de junho de 2020.
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 22 de julho de 2020, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar se, tal como invocado, foi incorretamente julgado pelo tribunal recorrido.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo considerou a seguinte factualidade como provada e não provada, a qual aqui se reproduz.
“1. A Autora é seguida em consulta externa de Medicina II, desde 2000, nas instalações da 1.º Ré, com disgnósticos de artrite psoriática, gastrite atrófica, hérnias discais e patologia osteoarticular degenerativa (cf. Relatório Clínico junto à P.I. como doc. n.º 1);
2. Em 31/10/2008, a Autora deu o seu consentimento para a realização do procedimento (cirurgia) “Osteotomia em Cunha da Tíbia Direito e Perónio”, proposto pelo 2-º Réu (cf. Proposta de Intervenção Cirúrgica Programa, junta à PI como doc. n.º 2);
3. No dia 17/05/2010, em consulta externa no Serviço de ortopedia B e C, está descrito no Diário Clínico o seguinte:
Pé – a fazer INFLIXIMAB
Refere ter feito entorse pé …(?) Janeiro
2010 – canadiana + pé elástico. Foi Vista SU-HUC – Rx – ø.
Pé Dto – mantém queixa retropé2 com edema –
Ex. clínico – pé direito – alargamento (?)
(?) em TT.; rigidez S/A
Relaxamento(?)/(?)
Dor S/A
HU dto redutível
→Faço proposta – artrodese S/A + (?)
→Diz que ñ(?) está (?)
- cf. Doc. n.º 2 junto à Contestação, e processo clínico da Autora;
4. A fim de ser submetida àquela cirurgia a Autora foi internada nos serviços do 1º Réu em 14.06.2010 – cf. Doc. nº 4 junto à p.i.;
5. Em 15/06/2010 foi a Autora submetida à intervenção cirúrgica de “Osteotomia de Valgização da tíbia dtª 10 graus fixadores”, realizada pelo Réu F., como 1º Cirurgião e Ajudante 1 J., com o procedimento de “ osteotonomia em cunha, tíbia e peróneo” (cf. Relato Operatório junto à PI como doc. n.º 3);
6. Durante o ato cirúrgico foi utilizado um intensificador de imagem, para ver melhor o local de intervenção - cf. Doc. 3 junto à p.i.;
7. Cirurgia esta que visava adiar a aplicação de uma prótese no joelho direito, a manutenção da mobilidade articular e melhoria do seu estado de saúde –
8. Após a cirurgia foi detetado na Autora a existência de pé pendente – acordo e doc. 5 junto à p.i.;
9. Observada em 20.06.2010, pelo médico de cirurgia vascular Dr. L. verificou a “Edema da perna e pé direito sem tensão” – cfr. fls. 2 do doc. 5 junto à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
10. Em 02.07.2010 realizou um Eletromiograma (EMG) - acordo,
11. Para manter a estabilidade do pé da Autora foi colocada uma ortótese chamada “tala anti-equino, em 23-06-2010 – cf. Doc. doc. 4 e 5 juntos à p.i.;
12. Ainda durante o internamento após esta cirurgia, a Autora foi referenciada pelo Dr. F. para ser seguida pelo Dr. A., em consulta externa, para acompanhar a evolução do seu pé pendente, por ter a especialidade no que respeita aos nervos periféricos.;
13. No dia 12/07/2010 a Autora teve “alta” hospitalar, constando do respetivo relatório como orientação de terapia a prosseguir o seguinte: “Mobilização ativa do joelho. Marcha com canadianas e tala anti-equino por lesão do nervo peronial comum. (…).” (cf. Relatório de Alta junto à PI como doc. n.º 4);
14. Após a alta continuou com muitas dores e sem conseguir movimentar o pé direito – declarações de parte e marido;
15. Antes da cirurgia (1ª) a Autora apresentava dores à mobilização do joelho (direito) mas movimentava o seu pé direito;
16. Desde a cirurgia a Autora nunca mais se movimentou sem auxílio, tendo ficado com o pé pendente;
17. A Autora deslocou-se várias vezes ao serviço de urgência do Réu (antes e depois da 1º cirurgia), com dores severas nos membros inferiores – cfr. doc. 6 junto à p.i, e processo clínico;
18. Em 30/08/2010, o Dr. A. pede novo eletromiograma (EMG) para confirmação do diagnóstico, já que o EMG anterior (descrito em 10) não foi conclusivo (aparentemente grave) – cfr. doc. 5 junto à p.i;
19. Em 02/10/2010 dá entrada, no Gabinete do Utente do 1.º Réu, a exposição da Autora, que se transcreve: “1 – Esteve internada nos HUC, Ortopedia A- 1.º andar, de 14/06/2010 a 12/07/2010, onde foi submetida a uma cirurgia ao joelho direito, (…). 2 – Após a referida cirurgia, constatou que ficou afetada no pé direito, passando a não poder caminhar sem o auxílio de muletas, o que não acontecia anteriormente. Procurou saber junto do médico assistente a causa de a intervenção ao joelho lhe ter paralisado o pé, que antes funcionava bem, mas, a resposta nunca foi clara, remetendo apenas para o facto de que teria de fazer uma recuperação, mas só após fazer exame “electromiograma”, que não podia ser marcado de imediato. 4 –Dada a sua situação de incapacidade para fazer vida normal, que surgiu após a intervenção cirúrgica, venho solicitar que o exame “electromiograma”, seja marcado e ocorra de imediato e retomado o tratamento no Hospital, com vista à sua recuperação. 5 – Sem querer entrar, para já, na questão de ser a cirurgia ao joelho a causa da paralisação do pé, e da inerente assunção de responsabilidades, parece de elementar justiça que seja dada prioridade aos exames e tratamentos para que sejam minimizados os efeitos graves daí resultantes.” (cf. doc. n.º 7, fls.4, junto com a PI);
20. O exame indicado em 18. veio a realizar-se em 19/11/2010 tendo sido diagnosticado, “Lesão do Nervo CPE direito”, ou seja, “Lesão do Nervo Peronial Comum, a nível do joelho, sensório-motora, grave” (cf. doc. n.º 7, fls. 3 e 4, junto com a PI);
21. Perante a confirmação da lesão do nervo peroneal comum sensório motora grave, o Dr. A. aconselha a realização da 2ª cirurgia, como consta da Proposta de Intervenção Cirúrgica Programada nº 1345504, na lista para “realização de cirurgia de descompressões de nervo ou gânglio ou secção de aderências NCOP” , que a Autora deu o seu consentimento – acordo e doc. 8 junto à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
22. Tendo-lhe sido atribuído o nível de “Prioritário”, com justificação em “lesão nervosa com 5 meses de evolução “ cfr. mesmo documento;
23. Que se realizou em 16/12/2010, pelo Dr. A., para exploração do nervo periférico. Verificação de necrose muscular e nervosa na região da osteotomia peroneo. Excisão de tecidos necrosados. Sem possibilidade de reconstrução” – tudo cfr. processo clínico junto – e doc. 9 junto à p.i.;
24. A Autora veio a ter alta em 18.12.2010, e indicação, entre outras “deambula com apoio de canadianas nos primeiros dias – cfr. doc. 10 junto à p.i,
25. A lesão referida em 13 é descrita na literatura médica como uma das possibilidades, (24%) – cfr. relatório conselho fls. 994 a 996 e doc. 1 junto à contestação do CHUC
26. A Autora antes da sobredita intervenção não tinha tal lesão, que ocorreu no âmbito e na execução daquela (consenso das partes) – relatório pericial fls. 907,
27. A referida lesão não pode ser definitiva e completamente eliminada – vide resposta perita a fls. 907;
28. A Autora realizou mais três cirurgias, em 16/12/2010, 20/05/2011 e 17/05/2013 (cf. relatos operatórios juntos à PI como docs. n.ºs 9, fls.1 a 3, 16, fls. 1 a 3, 25, fls. 1 a 3);
29. A Autora apresentou nova reclamação em 28.01.2011- cfr. doc. 11 (fls. 1 a 3 ) junto á p.i.; 30. A comissão ad hoc, nomeada para avaliar a Demandante na sequência de uma reclamação apresentada por si em 28/01/2011, cujo relatório junto como doc. 1 à Contestação, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e de que se destaca:
“ (…) A lesão do nervo ciático poplíteo externo é uma das complicações conhecidas e profusamente divulgadas inerentes à intervenção cirúrgica a que a doente foi submetida. As referências bibliográficas, que em seguida, se expõem, extraídas de um livro de Ortopedia e do PUB MED, motor de busca relativo para consulta dos saberes em cirurgia reconstrutiva ortopédica assim o revelam …”
31. Por ofício do 1º Réu de 12.04.2011, junto como doc. 11 , fls. 5 da p.i., a qual consistiu no seguinte:
“Em resposta á reclamação apresentada por Vossa Exª somos a informar que, por despacho do Exmo Sr. Presidente da Administração foi decidido fazer reavaliação da proposta de intervenção cirúrgica (pé direito), de Vossa Excelência para compensação de lesões acuais e posterior reavaliação para apuramento de responsabilidades. Oportunamente será informada das conclusões da referida avaliação”
32. A Autora foi observada em consulta externa – onde o médico constatou que a Autora:
“Continua com dores no pé. Não faz extensão do pé e dedos. Sem recuperação nervosa e muscular. Mantém queixas no pé direito (…) peço consulta de pé Artrodese?” – cfr. doc. 12 junto à p.i e processo clínico;
33. A marcação da consulta da especialidade foi feita com menção de “urgente” – cfr. doc. 13 junto á p.i.,
34. Realizada a consulta no dia 21.02.2011, conforme consta de doc. 12 junto à pi., , o mesmo médico Dr. C. elaborou no mesmo dia proposta de intervenção cirúrgica programada nº 1449901, de prioridade clínica “normal” do qual se destaca:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
“Justificação: Artropatia psoriásica + HTA + Dislipidémia + depressão
35. A cirurgia realizada no dia 20/05/2011, teve vários objetivos, entre eles o de fixar o tornozelo a impedir o pé pendente;
36. Na cirurgia do dia 20/05/2011, para além do procedimento cirúrgico artrodese S/A, foi feito na demandante “pé pendente + artrodese T/A, Artrodese significa “fixação cirúrgica da articulação”. artropatia psoriásica no pé direito, tendo sido realizado demandante “artrodese T/A, tenotomia flexores+manipulação IFP – Bota engessada – cfr. Doc n.º 17 junto pela demandante na PI.
37. A Autora para realizar a cirurgia precedente foi internada no dia 19.05.2011 tendo sido dada alta em 23.05.2011 – cfr. relatório de Alta doc. 17 junto á p.i.,
38. Aquando do internamento a Autora entre outras queixas, queixava-se do pé pendente e do conflito com a tala anti-equino – cfr. doc. 18 junto à p.i.;
39. A Autora continuou com queixas e ser seguida nas Consultas Externas, como consta dos Diários Clínicos de 07.11.2011 e de 03.04.2012 – cfr. doc. 23 e 24 juntos à p.i.;
40. Em 30.04.2012, o Médico examinador na Consulta Externa, Dr. C., subscreveu a Proposta de Intervenção Cirúrgica Programada – junto como doc. 24 à p.i.;
41. Da proposta precedente (a fls. 77 dos autos) destaca-se:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
Justificação “psoríase HTA”
42. A Autora apresentou reclamação em 07.01.2013 e em 04.02.2013, para que o Réu tivesse mais atenção e urgência no seu caso - cfr. doc. 19 e 20 juntos á pi., cujo teor se dá por integralmente reproduzido,
43. A cirurgia proposta nos pontos 40 e 41, veio a realizar-se em 17.05.2013, pelos cirurgiões J., Dr. J., Dr. C. – cfr. Relatório junto como doc. nº 25;
44. A Autora para realizar a cirurgia precedente foi internada no dia 16.05.2013 tendo sido dada alta em 18.05.2013 – cfr. relatório de Alta doc.26 17 junto á p.i.,
45. A cirurgia do dia 17/05/2013 (4ª) foi para o tratamento de um popularmente chamado joanete (hallux valgo) no pé direito, nada tendo a ver com a lesão do nervo peroneal – cfr. ponto 41 e esclarecimentos da perita a fls. 959,
46. A cirurgia do dia 11/01/2014 (5ª), foi para a colocação da prótese no joelho –
47. Para o efeito deu entrada em 10.01.2014, na Fundação de (...) – que integrava o Sistema de Gestão de Inscritos para Cirurgia do SNS) – onde esteve internada e a receber tratamentos de Medicina Física e de Reabilitação) até ao dia 20.01.2014 – cfr doc. 29, 30 juntos à p.i.;
48. Teve alta clínica em 10.03.2014 – cfr. doc. 29 junto à p.i.;
49. Desde a intervenção realizada em Junho de 2010 que a Autora caminha com o uso de 2 canadianas – relatório perita, fls. 908,
50. Que têm repercussão ao nível da marcha, da coluna – vide relatório pericial, fls. 905, 906, 907, 959
51. A Autora passou a despender maior esforços e tempo para a sua locomoção o que lhe causa dores - vide relatório pericial fls. 907, 908
52. Devendo manter, como tem vindo a ser seguida, na consulta da dor – vide relatório pericial a fls. 908, e esclarecimentos a fls. 959,
53. A autora ficou preocupada, ansiosa e inquieta quando percebeu que no decurso da 1ª cirurgia ficou uma lesão no nervo peroneal que não tinha antes,
54. A Autora triste e revoltada com o descrito em 49, 50, 51 –
55. O seu marido visitou a Autora todos os dias durante os internamentos
56. A Autora após a 1ª intervenção dependia do seu marido para a ajudar a deitar, levantar e vestir, que ainda hoje acontece, por vezes – vide relatório pericial
57. Após a 1ª cirurgia foi-lhe prescrita a realização de 30 sessões de fisioterapia – cfr. doc. 32 junto à p.i.;
58. Após a 1ª cirurgia a Autora não consegue realizar as tarefas que normalmente fazia da sua vida doméstica e quotidiana, como varrer, aspirar a casa, ir ás compras -
59. As cicatrizes ao nível do membro inferior direito determinam uma desfiguração fixável no grau 3 em 7 – cfr. relatório perita a fls.906 e 923,
60. A Autora é uma pessoa é uma pessoa ansiosa, deprimida, com as limitações que padece –
61. A Autora era uma pessoa bem disposta, alegre, frequentava as festas da localidade, gostava de dançar e ia de férias com os amigos,
62. O que deixou de ser / fazer desde a lesão ocorrida em 15.06.2010
63. A lesão no nervo peroneal causou à Autora uma Incapacidade Permanente Parcial, de 25% na sua capacidade de ganho (vide relatório pericial, fls. 907, 908, Parecer Peritos)
64. O marido é quem leva a Autora às consultas médicas, ao Hospital como no Centro de Saúde, fisioterapia, porque depois da 1ª cirurgia não mais andou de transportes públicos;
65. A distância entre a casa da Autora em São (...) e (…) é de cerca de 50 km (ida e volta 100 km) – consulta Google maps;
66. A Autora teve de recorrer à farmácia para adquirir objetos necessários à sua recuperação e locomoção como seja ligaduras €1,20 (doc. 39), tala anti equino €52,00 (doc. 41), sapatos ortopédicos €85,00 (doc. 42); canadianas €10,40 x 3 + 23,00 (doc. 45, 48, 53),
67. Em 23/01/2015 dá entrada neste tribunal a presente ação (cf. n.º de registo 149161, do SITAF), o teor de cuja P.I. aqui se dá como reproduzido.
Factos não provados /motivação
a. Que a Autora não tivesse dores no pé antes da cirurgia – vide resposta perita a fls. 903 dos autos,
b. Que o uso de canadianas agrava as doenças que já padece - – vide resposta perita a fls. 904-905,
c. Que com o agravamento da sua saúde por força da lesão do nervo peroneal corra o risco de ficar numa cadeira de rodas ou tenha de permanecer definitivamente com dores – vide resposta da perita a fls. 904/905,
d. Que a Autora teve crises de pânico e de ansiedade, que nada mais lhe resta do que esperar pela morte – vide relatório pericial;
e. Que a depressão e tristeza da Autora seja fruto apenas da lesão do nervo peroneal (art.ºs 133º e 134º da p.i.);
(doc. 3 junto na Contestação já faz menção de depressão em 2008, onde refere debilidade emocional, alteração do sono (fls. 140), fls. 380 refere “doente com artrite psoriática a fazer inflimod?? Tem quadro ansioso depressivo, com debilidade emocional , fls. 387 em 10.11.2009, tratamento anti depressivos,
f. Que o 2º (F.) Réu tivesse agido com erro sendo a lesão evitável se tivesse agido com diligência – vide resposta do Conselho Científico (fls. 995 e 996 dos autos); (19º da p.i.)
g. Que o lapso de tempo entre a 1ª e 2ª cirurgia tivesse agravado a lesão da 1º intervenção (vide mesmo relatório, fls. 995 (artigos 46º a 48º da p.i.)
h. Que esteve impedida de se mexer, nunca menos de um mês, após as 4 primeiras cirurgias, e teve que se deslocar diariamente ao Centro de Saúde de Tábua para fazer o penso (art. 108º da p.i.)
i. Que a Autora possuía uma saúde boa e raramente adoecia, com uma única exceção do problema de saúde que originou a sua 1ª cirurgia de 15.06.2010 – 128º da p.i.,
Fichas médicas relatos frequentes de idas ao hospital e tratamento de infliximad para artrite psoríase – fls. 273, desde 2007. 274 a 286, 300 a 309, 319, relatório médico fls. 326 onde refere dores em ambos os membros inferiores (2009), fls. 330, fls. 355 a 364 , a fls. 367 relatório refere patologias que perturbam o sono e atividade diária, fls. 371, 374, 381, entre outros, onde são referidas as queixas da Autora, nos joelhos, ancas , ombros, etc..
j. Que (apenas) desde a 1ª cirurgia a Autora tem de recorrer com frequência a tratamentos medicamentoso, com o objetivo de minoração das dores e lesões de que foi vítima (vide fundamentação anterior);
k. Que as 3º, 4º e 5º cirurgias foram realizadas por causa da lesão no nervo periodional – vide relatório perita fls. 959,
l. Que os dedos em garra sejam consequência da lesão do nervo peroneal;
m. Que as joelheiras elásticas (doc. 50 a 51 juntos à p.i.), derivassem da lesão do nervo peroneal, mencionando pós operatório de prótese do joelho direito)
IV – Do Direito
Apreciemos agora o suscitado.
A Autora, aqui Recorrente, interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida no TAF de Coimbra em 27 de novembro de 2019, que decidiu julgar improcedente a Ação, na qual se havia peticionado, designadamente, a condenação do Centro Hospitalar e Universitário de (...), a atribuir-lhe uma indemnização de €90.000, a título de danos patrimoniais, e de €3.959,77, a título de danos não patrimoniais, bem como ao ressarcimento dos danos patrimoniais por esta sofridos resultantes da sua perda de capacidade para o trabalho, na sequência da incapacidade permanente parcial que vier a ser fixada em exame médico a realizar, tudo acrescido dos juros moratórios vincendos, desde a data da citação até efetivo e integral pagamento.
Está na presente Ação predominantemente em causa verificar se se mostrou cumprida a leges artis, enquanto conjunto de regras científicas e técnicas e princípios profissionais que, no caso, o médico tem a obrigação de conhecer e utilizar tendo em conta o estado da ciência e o estado concreto do doente. Trata-se pois de um critério valorativo de um ato clínico praticado por um clinico ao serviço do referido Hospital.
Acrescidamente vem suscitado que se terá verificado errada fixação da matéria de facto, quer no que concerne aos factos dados como provados, quer no que respeita aos factos não provados, suscitando-se ainda a questão de não ter sido devidamente apreciada a requerida convolação da Ação por Responsabilidade por facto ilícito em responsabilidade pelo Risco
No que ao direito concerne, discorreu-se em 1ª instância, designadamente e no que aqui releva, o seguinte:
“(...) 2. Da responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito
O direito que a Autora pretende fazer valer através da presente ação situa-se no domínio da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas por atos de gestão pública que é regida atualmente pela Lei Nº 67/2007, de 31 de Dezembro.
Assim, para a efetivação da responsabilidade civil, terão de estar preenchidos os respetivos requisitos cumulativos: o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo causal.
Neste sentido, o Acórdão do STA, de 02/12/2009, Proc. 0763/09, Relator: PIRES ESTEVES:
II - Os requisitos da responsabilidade civil extracontratual da Administração pela prática de ato ilícito são idênticos aos do regime da responsabilidade civil extracontratual prevista na lei civil: o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante, o prejuízo ou dano, e o nexo de causalidade entre este e o facto.
Vejamos.
O primeiro requisito que deve estar preenchido para que se gere responsabilidade civil é a existência de um comportamento, que se pode traduzir numa ação ou omissão, que comporte a ilicitude da atuação da Entidade Pública, através dos seus operadores.
E o ónus de tal prova cabe à Autora, como foi decidido em recente Acórdão do TCA Norte, de 03.05.2019, no rec. 741/05.BECBR, acessível in www.dgsi.pt:
“…
Dito isto, para que o Réu Hospital fosse responsabilizado havia que se verificar e provar a existência cumulativa dos seguintes requisitos: ter sido praticado ao abrigo da sua alçada, um facto voluntário, ilícito, e culposo por parte de algum dos seus agentes (in casu, dos médicos em questão), havendo danos resultantes dessa mesma conduta (o que só se afere por meio de um nexo de causalidade adequada).
E o médico demandado apenas podia ser responsabilizado caso tivesse agido voluntariamente, no exercício das suas funções, perpetrando atos ilícitos (no que se afere como contrários às leges artis) com dolo (isto é, com intenção de, com a sua conduta, provocar danos na pessoa da Recorrente), e caso dessa conduta resultassem danos na esfera do paciente. A natureza desta relação “entidade pública prestadora de cuidados de saúde-utente” não deve ser entendida como contratual, como quer fazer crer a Recorrente ao pugnar pela inversão do ónus da prova - vide, ainda que noutro contexto, o Acórdão do STA de 16/01/2014, Proc. 0445/13: I-A responsabilidade civil decorrente de factos ilícitos imputados a um Hospital integrado no Serviço Nacional de Saúde não tem natureza contratual, sendo-lhe aplicável o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes públicos. Enquanto cidadãos, quem acorre ao SNS sabe que tem um direito constitucionalmente consagrado de ser atendido e atribuído um médico, cuja vinculação ao Estado se faz na qualidade de seu agente. O utente não escolhe o médico que o irá operar ou diagnosticar. A entidade hospitalar escolherá um, de acordo com a formação, competências e horário de banco, de entre os seus profissionais. De igual modo, o utente não presta uma obrigação pecuniária diretamente ao médico, mas ao Estado, através da entidade hospitalar de saúde pública que a acolhe. Assim, a prestação do ato médico em tais circunstâncias deve, apenas, remeter para as disposições do direito civil que lhe são subsidiariamente aplicáveis, não se incluindo nas mesmas a inversão do ónus da prova dos requisitos de responsabilidade civil, nem tampouco a caracterização do ato como uma obrigação de resultado pelo simples facto de se tratar de médicos especialistas (no caso, em Ortopedia). Assim, tinham de ser tiradas as devidas ilações em termos de ónus da prova, de forma concordante com tal regime. Regime que é muito claro, ao remeter para o artigo 4º/1 a aferição da culpa dos titulares dos órgãos ou agentes à luz do artigo 487º do Código Civil, que estatui que o ónus de provar tais requisitos cumulativos conformadores de responsabilidade civil extracontratual por danos deve ser feito pelo lesado desses mesmos danos, isto é, pela ora Recorrente. É certo que a Apelante lançou mão do Acórdão do STJ de 29/10/2015, Proc. nº 2198/05.2TBFIG.C1.S1 para fundamentar uma tese de mitigação do ónus da prova, em prol de uma repartição (ou mesmo, inversão) do mesmo. Contudo, este acórdão negou a revista a um recurso que promovia que tal ónus da prova não devia cair sobre o lesado, mas sim recair sobre o médico trabalhador num Hospital do Estado, pois é ele quem está em melhores condições para o fazer. Foi negada tal pretensão, além do mais, com a seguinte argumentação: “(…) 21.ª - Na relação médico/doente enquadrada no âmbito de uma prestação de cuidados de saúde em estabelecimento público, a atividade médica não pode deixar de ser entendida como uma obrigação de meios e não de resultados; 22.ª - É indubitável o enquadramento da responsabilidade pela prestação de cuidados de saúde em estabelecimentos públicos no domínio da responsabilidade extracontratual por factos ilícitos, incumbindo ao lesado o ónus de alegar e provar os factos integradores os pressupostos dessa responsabilidade, sobejamente firmada quer doutrinal quer jurisprudencialmente;
23.ª - No que tange à destrinça entre a obrigação de meios e a obrigação de resultado, cremos que tal se encontra igualmente firmado a nível jurisprudencial. 24.ª - Não vislumbramos que a admissão do recurso excecional interposto pelo Recorrente se torne necessária para uma melhor aplicação do direito.”
Atentos os factos alegados importa, desde logo, saber se a atuação dos entes públicos em causa nos autos, infringiu normas legais e regulamentares, princípios gerais aplicáveis ou regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração, e se a sua conduta é merecedora de um juízo normativo de censura ético-jurídica.
Para isso há que atentar no disposto no artigo 9º da citada Lei, segundo o qual “consideram-se ilícitas as ações ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objetivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos” E de acordo com o disposto no nº 1 do artigo 4º do mesmo diploma, de acordo com o qual a culpa dos titulares ou agentes é apreciada nos termos do artigo 487º do Código Civil, ou seja, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (vide artigo 10º nº 1 e 2)
As leis da arte, ou leges artis, quando não escritas, são métodos e procedimentos, comprovados pela ciência médica, que dão corpo a standards contextualizados de atuação, aplicáveis aos diferentes casos clínicos, por serem considerados pela comunidade científica, como os mais adequados e eficazes.
Como elucida o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 13/03/2012, Proc. 0477/11, disponível in, www.dgsi.pt/jsta as leges artis “...são regras a seguir pelo corpo médico no exercício da medicina. Umas são normas escritas, contidas em lei do Estado (Vide, por ex.o, o art. 13º do DL nº 282/77, de 5/07 (Estatuto do Médico)) e/ou em instrumentos de autorregulação (vejam-se as prescrições do Código Deontológico da Ordem dos Médicos e as que estão vertidas em guias de boas práticas ou protocolos de atuação). Outras, na sua maioria, são regras não escritas, são métodos e procedimentos, comprovados pela ciência médica, que dão corpo a standards contextualizados de atuação, aplicáveis aos diferentes casos clínicos, por serem considerados pela comunidade científica, como os mais adequados e eficazes. (Cfr., a propósito, Sónia Fidalgo, “Responsabilidade Penal Por Negligência No Exercício da Medicina Em Equipa”, p. 74 e segs.)”.
No caso em apreço veio a Autora invocar que teria havido erro médico (artigos 18º, 19º e 20º da p.i.), sem que o tenha precisado.
Em todo o caso, o que importa apurar, é se efetivamente os profissionais médicos que realizaram a operação cirúrgica em 15.06.2010 (1ª cirurgia), se agiram de acordo com as denominadas “leges artis” ou se, pelo contrário omitiram qualquer atuação que era devida, e se, podiam e deviam, de acordo com os conhecimentos da ciência médica, ter evitado a lesão no nervo peroneal, que levou a Autora a ficar com o pé pendente.
Quando se invoca o cumprimento defeituoso é necessário provar a desconformidade objetiva entre o ato prestado e as leges artis
A Autora alegou erro médico, por parte do cirurgião, porquanto se tivesse atuado de forma diligente e em conformidade com as legis artis, a Autora não teria sofrido a lesão do nervo peroneal e ficado com o pé pendente, com todas as consequências e danos daí advenientes.
Ora, tal prova não foi efetuada como consta dos factos não provados (alínea f),
Tendo sido antes demonstrado que aquela lesão está descrita como um dos possíveis “incidentes” neste tipo de intervenções cirúrgicas, osteotomia (vide factos 13 e 25 do probatório).
Como ficou também demonstrado que o cirurgião foi cuidadoso na intervenção cirúrgica (vide ponto 6 do probatório).
Ficando ainda demonstrado que a Autora já padecia de várias doenças evolutivas, como a artrite psoriática que lhe causavam fenómenos dolorosos, obrigando a ser medicada – vide pontos 1, 3, 7, 15, 17, e não prova dos factos a. e i.
Ou seja, o Tribunal atento o conjunto da prova produzida ao longo do processo e em sede de audiência de discussão de julgamento, não dispõe de elementos probatórios que confirmem a realização de quaisquer atos médicos ou omissões com base em erro ou imprudentes que tivessem levado ao infeliz desfecho para a Autora (lesão irreversível do nervo peroneal).
Por conseguinte, teria a Autora de alegar e provar, para este efeito, que a intervenção dos agentes do Réu realizou de forma deficiente ou errada os atos médicos e de diagnóstico, perante os elementos disponíveis e os conhecimentos científicos, e por tal ter acontecido se produziu o dano, ou seja, que este se não verificaria se outro fosse o ato médico efetivamente praticado – Ac. STJ de 16-06-2009 - Revista n.º 287/09.3YFLSB - 6.ª Secção – o que não aconteceu.
Não tem, pois o Tribunal elementos de facto que permitem aferir em relação ao requisito ilicitude (previsto no artigo 9.º do Regime acima referido) da ação médica, traduzida no erro médico ou atuação de forma inadequada durante a intervenção cirúrgica descrita em 5 do probatório, que a sequência dos acontecimentos fizessem prever e pudessem ser evitados em conformidade com a legis artis.
Pois que como se foi decidido no Acórdão do STA, de 16/01/2014, Proc. 0445/13, in www.dgsi.pt
“Como se disse no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 20-4-2004, proferido no processo 0982/03: “(…) A lei não se basta com a produção causalmente adequada da ofensa dos direitos de terceiros ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses (art.3º do DL 48 051, de 1967.11.21). Exige a infração de regras técnicas e/ou do dever geral de cuidado, como dimensão ineliminável de um comportamento ilícito, significando que a ilicitude não está centrada exclusivamente no resultado danoso - ilicitude de resultado – e que, igualmente, está sempre na dependência do desvalor de um determinado comportamento – ilicitude de conduta (vide, neste sentido, na doutrina GOMES CANOTILHO, RLJ, Ano 125º, p. 84, MARCELO REBELO DE SOUSA, “ Responsabilidade dos Estabelecimentos Públicos de Saúde: Culpa do Agente ou Culpa da Organização? “, in “Direito da Saúde e Bioética”, ed, AAFDL, 1996, p. 172 e MARGARIDA CORTEZ, “Responsabilidade Civil da Administração por Atos Administrativos Ilegais e Concurso de Omissão Culposa do Lesado”, pp. 50/53 e na jurisprudência deste Supremo Tribunal, por exemplo, o acórdão de 1998.03.17 – recº nº 42 505). Posto isto, podemos concluir que na responsabilidade civil extracontratual, por ato cirúrgico ilícito, o desvalor da ação do agente - a violação das leges artis ou do dever geral de cuidado – é um dos pressupostos constitutivos da obrigação de indemnizar. (…)”.
Para aferir a ilicitude deve o julgador, em suma, tomar como referência os concretos factos dados como provados e a partir deles averiguar (como se disse no mesmo acórdão) se os mesmos têm “poder persuasivo bastante” para num “juízo corrente de probabilidade” firmar o convencimento de que o resultado danoso “(…) foi antecedido de gestos clínicos e/ou cirúrgicos dos serviços da Ré praticados com desrespeito das regras de ordem técnica e /ou do dever geral de cuidado.”
Não foi também demonstrado qualquer ato médico ou omissão que fossem imputados diretamente a quaisquer dos médicos do Réu que coadjuvaram ou seguiram a Autora noutras intervenções.
Tendo antes sido demonstrado que o Réu, Hospital, tentou “minimizar” a lesão, passando a Autora a ser acompanhada pelos especialistas nas áreas “pé” e “nervo peroneal”, foram efetuados exames, como resulta do probatório (pontos 9, 10, 11, 12, 18, 20, 21, 22, 23, 31, 32, 33, 35, 36,
Pelo que, não ficou demonstrado que tenham sido no caso em concreto e perante o juízo e a avaliação e evolução clínica da ora Autora, e perante a lesão irreversível do nervo peroneal, que tivessem sido violadas as regras de ordem técnica e o dever geral de cuidado, encontrando-se os mesmos justificados nas legis artis, conforme acima referido.
E, por isso, não se verifica preenchido um dos requisitos para responsabilizar o Réu pelos alegados danos peticionados, a ilicitude da conduta ou da omissão de algum médico ou da equipa médica.
Considerando que os requisitos da responsabilidade civil extracontratual são cumulativos e, por isso, a falta de preenchimento de um determina que não haja dever de indemnizar, fica prejudicado o conhecimento da culpa, da existência de danos e do nexo de causalidade.
Neste sentido, o Acórdão do TCAS, de 10/03/2016, Proc. 11901/15, in www.dgsi.pt :
ii) As ações de responsabilidade civil emergente da prática de facto ilícito, estruturam-se com base numa causa de pedir complexa, sendo vários os requisitos exigidos pela lei substantiva para que se verifique a obrigação de indemnizar, pelo que a inverificação de um deles implica a irrelevância da eventual ocorrência dos restantes.
Em sede de alegações veio a Autora alegar que sempre haveria lugar a indemnização à Autora, nos termos do art. 11º da Lei 67/2007, responsabilidade pelo risco, ou ainda por falta do dever de informação / consentimento da Autora.
Tratam-se de novas causas de pedir que não podem ser atendidas por violação dos princípios do dispositivo e do contraditório. Além de que não foram alegados factos consubstanciadores de tais “ilegalidades” ou omissões.
E, por isso, a presente ação improcede, por não provada.
Analisemos então o suscitado no Recurso:
Alteração dos Factos dados como provados e não provados
As alegações feitas a este respeito, mostram-se particularmente insipientes, mal se compreendendo com que base se poderão consubstanciar as alterações propostas, atenta a conclusividade do suscitado.
Efetivamente, entende a Recorrente que a matéria de facto carecerá de ser alterada, indicando alterações que a serem admitidas, permitiriam, na sua perspetiva, fazer infletir o sentido da decisão proferida.
Refira-se desde logo e em abstrato, como entre muitos outros, o sumariado no Acórdão deste TCAN nº 01952/15.1BEPRT, de 17-04-2020 no qual se refere que “O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1.ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto.
Com efeito, em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida.
Pretendendo a recorrente que o tribunal ad quem procedesse à alteração da decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto, sempre teria de indicar, além dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, quais os meios de prova que impunham decisão divergente da adotada.”
Efetivamente, o tribunal a quo socorreu-se, como lhe competia, do princípio da livre apreciação da prova produzida, para dar como assente a materialidade controvertida, em conformidade com o estatuído nos artigos 392.º e 396.º do Código Civil e 607°, n.º 5, do Código de Processo Civil.
Ao referido acresce que, por força dos princípios da oralidade e da imediação, o julgador do tribunal recorrido dispõe de uma posição privilegiada para aquilatar da seriedade, credibilidade e fidedignidade dos depoimentos, juízo que o tribunal ad quem pode e deve sindicar, apenas quando ocorra manifesto erro na sua apreciação, que contamine e inquine a decisão final.
Importa pois reafirmar que o que mais releva é a convicção firmada pelo tribunal a quo, após a apreciação e ponderação do conjunto da prova produzida, designadamente testemunhal, e não simplesmente o teor de uma qualquer declaração isolada de testemunha, através da descontextualização de afirmações prestadas.
Reafirma-se pois que se não vislumbra, relativamente ao segmento recursivo em análise, que se verifique qualquer erro de julgamento, muito menos que seja patente, ostensivo ou manifesto, suscetível de, só por si, comprometer a decisão proferida.
Em qualquer caso, não é sequer patente que as alterações propostas pela Recorrente tivessem a virtualidade de alterar o sentido da decisão proferida, ao que acresce que os elementos de prova que sustentam o entendimento da Recorrente se mostram frágeis, desgarrados e insuficientes.
Acresce que, não se mostrando provado que estivessem preenchidos integralmente os pressupostos determinantes da imputação de Responsabilidade Civil por facto ilícito ao Centro Hospitalar, as alterações propostas não permitiriam, ainda assim, imputar essa responsabilidade à Entidade Recorrida.
Por outro lado, e como se afirmou já, o recurso da matéria de facto não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre os pontos de facto que o recorrente considere incorretamente julgados, na base da avaliação das provas que, na indicação dos recorrentes, impusessem decisão diversa da recorrida.
Já o STA, em Acórdão de 14/04/2010, proferido no Processo n.º 0751/07, sumariou o seguinte:
"I - A garantia de duplo grau de jurisdição em matéria de facto (art. 712º C.P. Civil) deve harmonizar-se com o princípio da livre apreciação da prova (art. 655°/1 do C.P. Civil).
II - O Tribunal, em sede de julgamento, deve considerar toda a prova produzida pelas partes (artº 515º do CPC), mas tal não impede que venha a julgar segundo a sua "prudente convicção acerca de cada facto", nada obstando a que o tribunal coletivo, caso o considere acertado, dê mais relevância ao depoimento de umas testemunhas em detrimento do depoimento contraditório de outras testemunhas ou seja aos depoimentos que considere terem sido decisivos para formar a sua convicção.
III - Assim sendo, o facto de uma ou outra testemunha apresentarem depoimentos contraditórios não é motivo justificativo para, só por si, suportar uma eventual alteração da matéria de facto em sede de recurso jurisdicional ou para dar mais crédito ao depoimento de uma ou outra testemunha em detrimento das restantes, tanto mais que a gravação da prova, pela sua própria natureza, não pode reproduzir todas as circunstâncias em que um determinado depoimento da testemunha se processou.
IV - Em sede de recurso jurisdicional, o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida".
Como igualmente se sumariou no Acórdão deste TCAN, em 17/04/2015, no Processo n.º 01995/07.9BEPRT, "1- Na reapreciação da matéria de facto o tribunal de recurso deve limitar-se ao controlo e eventual censura dos casos mais flagrantes de erro na apreciação efetuada pelo tribunal de 1.ª instância, como sejam aqueles em que o teor de algum ou alguns dos depoimentos prestados no tribunal "a quo" lhe foram indevidamente indiferentes, ou, de outro modo, eram de todo em todo inidóneos ou ineficientes para suportar a decisão a que se chegou ou impunham outra decisão.
2- De contrário, a decisão proferida pelo tribunal de 1.ª instância deve ser mantida, uma vez que aquele tribunal tem fatores de ponderação relevantes que o tribunal ad quem não possui, dos quais destacamos a imediação".
Alude-se finalmente, ainda a este respeito, ao acórdão deste TCAN, de 11/02/2011, proferido no Processo n.º 00218/08.8BEBRG, onde se sumariou que "1. O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1.ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto.
2. Assim, se, na concreta fundamentação das respostas aos quesitos, o Juiz (...) justificou individualmente as respostas dadas, fazendo mesmo referência, quer a pontos concretos e decisivos dos diversos depoimentos, quer a comportamentos específicos das testemunhas, aquando da respetiva inquirição, que justificam a opção por uns em detrimentos de outros, assim justificando plena e convincentemente a formação da sua convicção, não pode o Tribunal de recurso alterar as respostas dadas".
É esta exatamente a presente situação, uma vez que o tribunal de 1ª instância fez questão, e bem, de individualizar densificadamente o contributo de cada testemunha na fixação da matéria de facto, provada e não provada.
O entendimento da Recorrente de acordo com o qual “A douta sentença recorrida incorreu em erro de julgamento da matéria de facto”, mostra-se insipiente, pois que, como já afirmado, as alterações propostas, mesmo a serem admitidas, não teriam a virtualidade de alterar o sentido dado à decisão proferida ou a proferir, pois que, ainda assim, se não mostrariam preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil por ato ilícito.
É manifesto que a situação verificada constituiu um lamentável infortúnio que terá penalizado fortemente a aqui Recorrente, só que nada demonstra que, quer o Centro Hospitalar, quer o clinico mais diretamente envolvido nas controvertidas cirurgias realizadas, tenham incumprido a leges artis ou violado qualquer princípio ou regra que devessem ter adotado ou a que estivessem profissionalmente vinculados, determinantes de uma atuação, por ação ou omissão, qualificável como ilícita.
Em face de tudo quanto se expendeu, não se vislumbram pois quaisquer razões que pudessem justificar a alteração da matéria de facto dada como provada.
DOS ERROS DE JULGAMENTO DA MATÉRIA DE DIREITO
Refere-se ainda no Recurso que a “Recorrida não padecia de qualquer lesão neurológica previamente à cirurgia de 15/06/2010, resultando provado que aí existiu uma complicação grave, tendo sido realizado um procedimento diferente daquele para o qual deu o seu consentimento, impondo-se dar como provada a existência de um facto ilícito, danoso, imputável ao Recorrido, sendo inquestionável o nexo de causalidade entre a cirurgia de 15/06/2010 e a lesão causada à Recorrente.
Mais se refere no Recurso que “Tendo em vista a realização da justiça, o Tribunal deveria ter procedido à convolação da responsabilidade civil extracontratual do Recorrido por facto ilícito em responsabilidade pelo risco.”
Vejamos
Como se afirmou no acórdão do STA 09.05.2012, tirado do processo nº 093/12, “É sempre difícil e delicado considerar se a realização de determinado ato ou tratamento de natureza médica foi o mais correto e adequado às circunstâncias ou se, pelo contrário, na realização dessa atividade houve violação das regras de ordem técnica (as leges artis) e/ou das regras de cuidado e prudência comum que deviam ter sido observadas, pois não sendo o exercício da medicina uma ciência exata em que o diagnóstico e o tratamento que lhe corresponde tenham de ser um único, é forçoso concluir que um mau resultado não prova, sem mais, um mau diagnóstico e/ou um mau tratamento.
(...)
E, por ser assim, não é fácil definir quando é que no exercício dessa atividade - onde intervêm as mais variadas condicionantes e onde se colocam (ou podem colocar) inúmeras dúvidas e incertezas - foi cometido um erro e, mais difícil ainda, afirmar que esse erro resultou da falta de cuidado, da falta dos conhecimentos técnicos exigíveis – as designadas leges artis
(...)
Tanto mais quanto é certo que o médico, quer no diagnóstico quer no tratamento, não pode prever todas as hipóteses nem antecipar todos os riscos pelo que é errado pensar que as leges artes e as demais regras só estão cumpridas quando a sua ação é coroada de êxito. Daí que só se lhe possa exigir que represente os riscos prováveis ou os que, comummente, se produzem e, “de entre os demais possíveis, os que, por não serem extraordinários ou fortuitos, possam ainda caber nas expectativas de um avaliador prudente”
(...)
Nesta conformidade, o erro médico capaz de desencadear os mecanismos indemnizatórios terá de ser aferido não em função do (mau) resultado obtido mas em função do juízo que se faça sobre a forma como o profissional agiu e desse juízo resultar a conclusão de que houve uma culposa violação das regras que ele devia respeitar e de que se ela não se tivesse verificado, os danos cuja reparação se peticiona não teriam sido existido. Ou seja, a apontada responsabilidade pressupõe a formulação de um juízo de reprovação que parte da existência de um comportamento padrão que o agente podia e devia observar e de que ele não foi observado e que foi esse desvio que provocou os danos que se impõe ressarcir.
Estando-se em presença de uma Ação fundada na responsabilidade civil extracontratual por ato ilícito, é manifesto que essa responsabilidade sempre decorreria de atos de gestão pública, assentando assim nos pressupostos da responsabilidade civil, o que significa que a sua verificação sempre dependeria da prática de um ato (ou da sua omissão), da ilicitude deste, da culpa do agente, do dano e do nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Em concreto, não se tendo concluído que quer o Centro Hospitalar quer os clínicos que intervieram nas diversas cirurgias, não terão usado do cuidado, da ponderação, dos meios e dos conhecimentos técnicos e científicos que lhe eram exigíveis, não se pode pois deixar de considerar que os mesmos cumpriram o seu dever, não lhes sendo assim imputável qualquer responsabilidade civil extracontratual a título de ilicitude e/ou culpa.
É pois incontornável que da prova produzida em sede de julgamento, testemunhal, documental e esclarecimentos periciais, nada demonstra que a conduta adotada pelos profissionais de saúde do Centro Hospitalar tenha deixado de se mostrar adequada à Leges Artis vigente.
De sublinhar que a observância da leges artis consiste na obediência às regras teóricas e práticas de profilaxia, diagnóstico e tratamento, aplicáveis no caso concreto, em função das características do doente e dos recursos disponíveis pelo médico.
O conceito de leges artis é, no entanto, um conceito que deverá ser entendido dinamicamente, sempre em atualização, acompanhando o progresso científico.
Em face do que precede, é pois manifesto que não ficou demonstrado que tenham sido violadas as regras de ordem técnica e o dever geral de cuidado, encontrando-se os mesmos justificados nas leges artis vigentes.
Assim, e tal como decidido em 1ª instância, não se mostra preenchido um dos requisitos para responsabilizar o Réu pelos alegados danos peticionados, a ilicitude da conduta da equipa clinica, quer por ação, quer por omissão.
Sendo que os requisitos da responsabilidade civil extracontratual por atos ilícitos são cumulativos, a falta de preenchimento de um pressuposto determina, só por si, que não haja dever de indemnização.
Da Responsabilidade pelo Risco
Em sede de alegações veio ainda a Recorrente alegar que sempre haveria lugar a indemnização, nos termos do art. 11º da Lei 67/2007, a titulo de responsabilidade pelo risco, ou ainda por falta do dever de informação/consentimento da Autora.
Refere o referido normativo:
“1 - O Estado e as demais pessoas coletivas de direito público respondem pelos danos decorrentes de atividades, coisas ou serviços administrativos especialmente perigosos, salvo quando, nos termos gerais, se prove que houve força maior ou concorrência de culpa do lesado, podendo o tribunal, neste último caso, tendo em conta todas as circunstâncias, reduzir ou excluir a indemnização.
(...)”
Relativamente às atividades perigosas, referem Pires de Lima a Antunes Varela, em anotação ao n.º 2 do artigo 493.º, do Código Civil, que “Não se diz, no n.º 2, o que deve entender-se por uma atividade perigosa. Apenas se admite, genericamente, que a perigosidade derive da própria natureza da atividade, como a navegação marítima e aérea, o fabrico de explosivos, o comércio de substâncias ou materiais inflamáveis (cfr. o acórdão do STJ, de 24 de Março de 1977, no BMJ, n.º 265, págs. 233 e segs.), ou da natureza dos meios utilizados (tratamentos médicos com raios-X, ondas curtas, etc.). É matéria, pois, a apreciar, em cada caso, segundo as circunstâncias (vide Vaz Serra, Responsabilidade pelos danos causados por coisas ou atividades, n.º 3; cfr. também o acórdão do STA, de 29 de Junho de 1972, sumariado no BMJ, n.º 220, pág. 197, onde se entendeu ser atividade perigosa a abertura de uma vala na rua de uma cidade).” [in «Código Civil Anotado», Volume I, 4.ª edição, pág. 495; o realce consta do original].
Por outro lado, refere Antunes Varela que “(...) quanto aos danos causados no exercício de atividades perigosas (fabrico de explosivos, tratamento com rádio, transporte de combustíveis, navegação marítima ou aérea, etc.), o lesante só poderá exonerar-se de responsabilidade, provando que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias para os evitar. (...) O carácter perigoso da atividade (causadora dos danos) pode resultar, como no texto legal (art. 504.º, 2) se explicita, ou da própria natureza da atividade (fabrico de explosivos, confeção de peças pirotécnicas, navegação aérea, etc.) ou da natureza dos meios utilizados (tratamento médico com ondas curtas ou com raios-X, corte de papel com guilhotina mecânica, tratamento dentário com broca, transporte de combustíveis, etc.).” [cfr. «Das Obrigações em Geral», vol. I, 10.ª Edição, págs. 594 e 595].
Como refere Pessoa Jorge, “A periculosidade pode ser fundamento da obrigação de indemnizar fundada no risco, mas só excecionalmente, quando a lei o estabelece (v. por ex., art. 502.º do Cód. Civ. e segs.); fora desses casos, quanto a prejuízos resultantes de «atividades perigosas por sua natureza ou pela natureza dos meios utilizados», segue-se a regra de a responsabilidade se basear na culpa, embora a lei presuma esta, impondo ao agente que demonstre ter empregado todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos, ou seja, por outras palavras, ter atuado com a devida diligência (art. 493.º, 2, do Cód. Civ.). (...)” [vide «Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil», pág. 88].
Igualmente o STA se pronunciou face a esta questão, designadamente e por todos, em Acórdão de 25/02/2010, no Procº n.º 01250/09, onde se afirmou que “(...) uma atividade só pode qualificar-se como perigosa quando o perigo acompanhar o seu bom exercício – mesmo que se saiba que o perigo não se converterá em dano enquanto a conduta for boa. Portanto, atividade perigosa é aquela que merece o qualificativo enquanto tudo corre bem, e não a que somente o recebe quando as coisas correm mal e os danos acontecem – pois a perigosidade há de estar no processo, e não no resultado. Não fora assim, toda a atividade suscetível de causar prejuízos seria sempre perigosa, o que constituiria uma conclusão absurda por alargar demasiadamente o conceito em análise, desajustando-o dos limitados fins que o legislador teve em vista ao concebê-lo.”
No âmbito do direito civil a responsabilidade pelo risco reveste pois natureza excecional. Na verdade, de acordo com o disposto no artigo 483º, nº 2, CC só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos expressamente especificados na lei.
Constitui entendimento corrente na doutrina e na jurisprudência que a responsabilidade pelo risco exige a verificação de todos os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos, à exceção da ilicitude e da culpa, ou seja, para que se afirme a responsabilidade pelo risco basta a ocorrência de um facto naturalístico (lícito ou ilícito) e de um nexo de causalidade entre o facto e o dano (cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Almedina, vol. I, 10º edição, pg. 636; Almeida e Costa, Direito das Obrigações, Almedina, 11ª edição, 612; acórdão do STJ, de 2006.10.10, Silva Salazar, www.dgsi.pt.jstj, proc. 06 A 2764, da Relação do Porto, de 2008.09.30, Pinto dos Santos, www.dgsi.pt.jtrp, proc. 0825401).
Previamente à análise dos pressupostos da responsabilidade pelo risco importa determinar se, tendo a ação sido intentada com fundamento em facto ilícito e culposo do Centro Hospitalar alegadamente causador dos danos sofridos pela Recorrente, o tribunal pode, não se provando a ilicitude, decidir com base no risco, sem incorrer em excesso de pronúncia, atendendo a que a causa de pedir não pode ser livremente alterada (artigos 268º e 272º CPC), e que o juiz está, em princípio, vinculado aos factos alegados pelas partes (artigos 660º, 664º e 668º CPC).
A doutrina e jurisprudência têm respondido afirmativamente a esta questão, com grande pragmatismo.
Nas palavras de Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Almedina, vol. I, 10ª edição, pgs. 695 e ss., «A causa de pedir, nas ações de indemnização, não consistirá na culpa do agente (mesmo tratando-se de responsabilidade fundada na prática de factos ilícitos), mas também não se limita ao dano sofrido pelo autor.
Como facto jurídico donde procede o pedido (artº 498, nº 4, do Cód. Proc. Civ.), a causa de pedir neste tipo de ação especial abrange todos os pressupostos da ação de indemnizar.
Quando, porém, o autor pede em juízo a condenação do agente na reparação do dano, num dos domínios em que vigora a responsabilidade objetiva, mesmo que invoque a culpa do demandado, ele quer presuntivamente (a menos que haja qualquer declaração em contrário) que o mesmo efeito seja judicialmente decretado à sombra da responsabilidade pelo risco, no caso de a culpa se não provar. Interpretar à letra, rigidamente, a invocação feita pelo autor, obrigando-o a interpor nova ação para obter o mesmo efeito fundamental com base na mesma ocorrência, seria uma violência que não cabe no espírito da lei processual vigente, fortemente impregnada pelo princípio básico da economia processual.
Consequentemente, se o autor invocar a culpa do agente na ação destinada a obter a reparação do dano, num caso em que excecionalmente vigore o princípio da responsabilidade objetiva, mesmo que não se faça prova da culpa do demandado, o tribunal pode averiguar se o pedido procede à sombra da responsabilidade pelo risco, salvo se dos autos resultar que a vítima só pretende a reparação se houver culpa do réu.».
Na doutrina refira-se ainda Ribeiro de Faria, Direito das Obrigações, Almedina, vol. II, pg. 96 e ss., com indicações doutrinárias e jurisprudenciais.
Este entendimento tem sido sufragado por diversos acórdãos, de que se destacam os acórdãos do STJ, de 2007.10.04, Santos Bernardino, www.dgsi.pt.jstj, proc. 07B1710, e da Relação de Lisboa, de 205.12.15, Pereira Rodrigues, www.dgsi.pt.jtrl, proc. 11744/2005.
Tome-se ainda em consideração o que escreve Carlos Alberto Fernandes Cadilhe, in CJA, n.º57, pág.20, segundo o qual: «Não é, pois, a circunstância de o autor, no decurso da ação, passar a invocar a responsabilidade pelo risco, em alternativa à responsabilidade por facto ilícito, que pode impedir, em regra, o tribunal de apreciar esse outro fundamento do pedido, visto que se trata, no essencial, de qualificar os factos alegados, que o autor começou por caracterizar como geradores de ilicitude, como sendo ou não suscetíveis de integrarem o conceito de atividade excecionalmente perigosa. E o certo é que o tribunal pode ter de fazer a mesma operação de qualificação jurídica, mesmo que o autor não tenha alterado o fundamento jurídico (…) dado que, ainda no quadro de uma responsabilidade delitual, pode ser necessário averiguar se a atividade causadora do dano é ou não uma atividade que, pela sua natureza ou pela natureza dos meios utilizados, determina uma presunção de culpa».
Porém, importa verificar se os factos articulados na petição inicial, são, eles próprios, compatíveis com a aplicação de um regime jurídico diverso daquele que o autor invocou nos articulados ou que a decisão judicial veio a adotar, caso em que poderá verificar-se uma convolação da responsabilidade civil pelo risco.
Como escreve o citado autor, pág.21 «A convolação apenas pressupõe uma nova subsunção jurídica dos factos tal como foram alegados pelo autor na petição e, por natureza, não implica qualquer modificação da causa de pedir, mas a mera alteração da qualificação jurídica dos factos materiais da causa. Como bem se sabe, e resulta do disposto no art. 664.º do CPC, o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, pelo que a qualificação jurídica adotada na petição não vincula o tribunal, que poderá livremente alterá-la mediante a subsunção dos factos numa figura jurídica diversa daquela que foi inicialmente considerada. Isso porque a causa de pedir não é o facto jurídico abstrato tal como o autor o configura, mas os factos concretos que o autor pretende atingir.
Deste modo, desde que se atenha aos factos articulados pelas partes, em respeito pelo princípio do dispositivo, tal como se encontra caracterizado nos arts. 264.º e 664.º do CPC, nada impede que o juiz integre a matéria de facto no âmbito da responsabilidade pelo risco, ainda que a ação tenha sido proposta na base da responsabilidade delitual.
(…) O ponto é que os factos apurados permitam um enquadramento jurídico distinto daquele que foi realizado pelas instâncias, e que esse enquadramento justifique a procedência da ação por aplicação de um outro fundamento para o pedido».
E tal convolação pode ocorrer em sede de recurso jurisdicional.
Como resulta do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 23/01/2019, tirado no Procº n.º 01350/09.6BELSB 0389/18, “(...) Embora a ação de indemnização tenha sido intentada com base na prática de facto ilícito, é admissível a convolação para a responsabilidade pelo risco quando a situação também se enquadra nesta, dado que se está perante uma mera operação de qualificação jurídica dos factos materiais da causa que, nos termos do art.º 5.º, n.º 3, do C. P. Civil, o juiz pode livremente efetuar.
Assim, subsistindo um outro fundamento jurídico suscetível de determinar a condenação no pedido, tem o tribunal recorrido que apreciar a pretensão indemnizatória da A. com base na responsabilidade pelo risco”.
De acordo com a doutrina que segue a posição de Carlos Cadilha, Carlos Alberto Fernandes, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, Anotado, Coimbra Editora, 2.ª Edição, 2011), justifica-se a convolação da responsabilidade civil extracontratual do R Recorrido por facto ilícito em responsabilidade pelo risco na medida em que o Tribunal não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, nos termos do artigo 5.º, n.º 3 do CPC.
Assim, o tribunal recorrido não estava vinculado à qualificação jurídica adotada na petição inicial, podendo livremente alterá-la mediante a subsunção dos factos numa figura jurídica diversa daquela que foi inicialmente considerada. Nesses termos, nada obstava, antes de impunha, que a Sentença proferida no Tribunal a quo, perante a inconcludência probatória relativamente a um dos requisitos da obrigação de indemnizar assente em responsabilidade extracontratual, e perante o pedido expresso da aqui Autora para que o Tribunal aplicasse o regime da Responsabilidade pelo Risco, pedido que como se viu se mostra admissível, sempre aquele tribunal teria de verificar a aplicabilidade de tal regime à situação em apreciação, à luz dos factos apurados.
Efetivamente o Tribunal a quo, refugiou-se numa afirmação de natureza conclusiva e evasiva, ao referir singelamente que a requerida convolação constituía “causas de pedir que não podem ser atendidas por violação dos princípios do dispositivo e do contraditório. Além de que não foram alegados factos consubstanciadores de tais “ilegalidades” ou omissões.
Assim e uma vez que a este Tribunal tem natureza de tribunal de Recurso, ao qual está vedada uma primeira análise e decisão relativamente a questões inadvertidamente não analisadas em 1ª Instância, sempre terão os presentes Autos de baixar à 1ª instância a fim de que possa ser analisada, ponderada e decidida a suscitada verificação no caso concreto de Responsabilidade pelo Risco.
Aliás, é o próprio STA quem afirmou no seu Acórdão nº 1350/09.6BELSB, de 23/01/2019 que "(...) IV – Assim, subsistindo um outro fundamento jurídico suscetível de determinar a condenação no pedido, tem o tribunal recorrido que apreciar a pretensão indemnizatória da A. com base na responsabilidade pelo risco”, sendo exatamente isso que aqui se decidirá.
V – Decisão
Acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, conceder provimento ao Recurso, mais se determinando a baixa dos autos ao Tribunal de 1ª instância para análise da suscitada aplicação do regime da Responsabilidade pelo Risco.
Sem Custas, pelo facto do Recorrido não ter apresentado Contra-alegações de Recurso
Porto, 18 de setembro de 2020
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
