| 346/19.4T8FND.C1 |  |
PLANO DE INSOLVÊNCIA
REMUNERAÇÃO VARIÁVEL
PORTARIA N.º 51/2005
ANALOGIA
EQUIDADE
II) Se e enquanto não for aprovada Portaria que substitua a Portaria n.º 51/2005, de 20 de Janeiro, aquela remuneração deve ser fixada com recurso a esta última Portaria, estando vedado o recurso, para o efeito, à equidade.
Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra
“A…, L.da, já identificada nos autos, foi declarada insolvente, por sentença datada de 12 de Julho de 2019, já transitada em julgado.
No decurso dos autos, foi apresentado, admitido e aprovado em Assembleia de Credores para o efeito convocada, plano de insolvência da devedora, o qual veio a ser judicialmente homologado, cf. decisão de fl.s 757/760, igualmente, já transitada.
No seguimento do que, cf. decisão de fl.s 775/6, se declarou encerrado o processo de insolvência, nos termos e condições ali expressos.
Conforme requerimento de fl.s 784, a Administrador da Insolvência, requereu lhe fosse fixada a “remuneração variável, nos termos e para os efeitos dos n.os 2 a 5 do art.º 23.º da Lei n.º 22/2013, de 26/02, cuja fixação propõe no montante de 5.000,00 €, em função do resultado da recuperação do devedor, bem como considerando o período durante o qual exerceu as funções, o volume de trabalho e todos os actos praticados, a complexidade do processo e o próprio resultado alcançado, designadamente a homologação do Plano de Recuperação”.
Conclusos os autos ao M.mo Juiz a quo, foi proferido o despacho de fl.s 792 e v.º (aqui recorrido), que se passa a transcrever:
“Cabendo fixar a remuneração variável da Sra. Administradora da Insolvência em atenção ao disposto no artigo 23.º da Lei n.º 22/2013, de 26 de Fevereiro e na Portaria n.º 51/2005, de 20 de Janeiro), cabe aqui considerar que:
- O resultado da recuperação do devedor, definido pelo valor determinado com base no montante dos créditos a satisfazer aos credores integrados no plano (artigo 23.º n.º 3 da Lei n.º 22/2013, de 26 de Fevereiro), é de 586.079,98 Euros;
- A remuneração é achada por aplicação das taxas base e marginal nos termos previstos na tabela constante do Anexo I da Portaria n.º 51/2005, de 20 de Janeiro;
- A remuneração é, assim, de 14.550,99 Euros;
- Para efeitos de aplicação da majoração prevista no n.º 5 do artigo 23.º da Lei n.º 22/2013, de 26 de Fevereiro, cabe considerar que a percentagem de satisfação dos créditos, definida em função dos perdões de dívida previstos no plano de insolvência aprovado e homologado, é de 82,82%;
- O factor aplicável é, assim, de 1,60, de acordo com a tabela do Anexo II da Portaria n.º 51/2005, de 20 de Janeiro.
Em face do exposto, fixa-se em 23.281,58 Euros a remuneração variável da Sra. Administradora da Insolvência.
Por outro lado, atento o disposto no artigo 32.º n.º 3 do CIRE e artigo 30.º da Lei n.º 22/2013, de 26 de Fevereiro, a contrario sensu, não se verificando, in casu, uma situação de insuficiência da massa insolvente, o pagamento da remuneração variável fixada à Sra. Administradora da Insolvência corresponde a um encargo compreendido nas custas do processo e, nesse sentido, deverá ser suportado pela própria devedora.”.
Inconformada com tal decisão, dela interpôs recurso, a insolvente A…, recurso, esse, admitido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (cf. despacho de fl.s 826), apresentando as seguintes conclusões:
1ª
O tribunal recorrido por despacho fixou em 23.281,58€ a remuneração variável da Sra. Administradora da Insolvência.
2ª
A srª A.I em nada contribuiu para aprovação do plano, pois no seu parecer ao plano de insolvência que deu entrada em 09/07/2020 a mesma fez constar o seguinte, “…a signatária reitera o vertido no relatório a que alude ao art.º 155.º do CIRE., sendo do entendimento que a eventual recuperação/viabilização da Devedora, através de um Plano de recuperação/Insolvência, nos pressupostos em que foi apresentado, não será a que melhor acautela os credores.”
3ª
A devedora teve de contratar um economista estranho ao processo para apreciar, estudar, elaborar um plano de insolvência.
Sendo este economista quem efectuou as adendas ao mesmo em conformidade com as pretensões dos credores e das negociações ocorridas.
Pelo que, o resultado obtido na recuperação da insolvente/devedora não se deve ao trabalho da srª A.I.
4ª
Dispõe o art.23º nº 2 da Lei n.º 22/2013, de 26 de Fevereiro:
“2 - Os administradores judiciais referidos no número anterior auferem ainda uma remuneração variável em função do resultado da recuperação do devedor ou da liquidação da massa insolvente, cujo valor é o fixado na portaria referida no número anterior.”
5ª
Decorre da análise deste preceito legal que o A.I. receberá uma remuneração variável do resultado da recuperação do devedor, contudo terá de contribuir activamente para tal efeito com o seu trabalho e apoio.
Ora no caso em apreço a srª A.I. pelo contrário pretendia encerrar e liquidar a empresa, pelo que nenhuma remuneração variável lhe pode ser concedida.
6ª
O tribunal “a quo” aplicou para efeitos de fixação da remuneração da A.I. a portaria nº 51/2005 de 20 de Janeiro.
7ª
A Lei nº22/2013 entrou em vigor a 23 de março de 2013, sem que até hoje tenha sido publicada a portaria que haveria de prever as tabelas para o respetivo cálculo da remuneração variável e a que se referem os n.ºs 1 e 2 do artigo 23.º
8ª
A portaria nº 51/2005, de 20 de Janeiro foi pensada para o processo de insolvência e consiste num coeficiente a incidir sobre o valor da liquidação da massa insolvente.
Pelo que, não se pode aplicar ao processo de insolvência que finde por aprovação do plano de insolvência.
As tabelas da portaria n.º 51/2005 não podem ser aplicadas nos mesmos termos aos diferentes administradores, atendendo a que a equiparação não é total nem poderia ser, atentas a diferença de funções exercidas e que no caso concreto se limitaram pela srª AI a dar um parecer desfavorável ao plano de insolvência. (cfr. Ac RC de 02/06/2020 proc. nº 3797/19.0T8CBR-A.C1 in www.trc.pt; Ac.RG proc. nº3764/17.9T8VNF.G1 de 15/03/2018 in www.dgsi.pt; AcRc de 13/11/2018 proc. nº5337/16.4T8VIS-B.C1 in www.dgsi.pt)
9ª
Assim, enquanto não for publicada a tabela específica destinada a determinar o montante da remuneração variável a atribuir ao administrador insolvência, a mesma deverá ser fixada em função do resultado da recuperação, e com recurso à equidade, ponderando-se nomeadamente as funções desempenhadas pelo administrador judicial provisório e a forma como as exerceu - incluindo a complexidade do processo, o número e a natureza dos créditos reclamados e impugnados, o montante dos créditos a satisfazer, e o prazo durante o qual exerceu funções (art. 23º, nº 2, nº 3 e nº 6 do E.A.J.).
10ª
No caso dos autos a srª A.I. nada fez para a recuperação da devedora, pelo que nenhuma remuneração variável lhe deve ser fixada.
Nestes termos requer a V.Exªs. se dignem considerar procedente e provado o presente recurso, e em consequência revogarem o douto despacho recorrido.
Mais requer a V.Exªs se dignem declarar que nenhuma remuneração variável deve ser fixada à Srª A.I.
Contra-alegando, a recorrida pugna pela manutenção da decisão em análise, com o fundamento em que a peticionada remuneração lhe é devida, nos termos do artigo 23.º do Estatuto do Administrador Judicial Provisório e que não é da sua competência a elaboração do plano de recuperação e quando o elaboram é fixada remuneração específica.
Não obstante a Portaria a que se refere o artigo 23.º do Estatuto nunca ter sido publicada, deve aplicar-se a Portaria 51/2005, de 20/01, designadamente porque se trata de um processo de insolvência e não de PER, caso em que, existem decisões judiciais que não a aplicam, mas sendo a mesma aqui aplicável porque se trata de processo de insolvência, tal como estipula o artigo 23.º, n.os 2 e 3 do Estatuto.
Dispensados os vistos legais, há que decidir.
Tendo em linha de conta que nos termos do preceituado nos artigos 635, n.º 4 e 639, n.º 1, ambos do CPC, as conclusões da alegação de recurso delimitam os poderes de cognição deste Tribunal e considerando a natureza jurídica da matéria versada, a questão a decidir é a de saber se a Sr.ª Administradora da Insolvência tem direito a receber a remuneração variável que lhe foi atribuída e quantificada na decisão recorrida e, na afirmativa, se a mesma é calculada de acordo com a Portaria n.º 51/2005, de 20 de Janeiro.
Os factos a ter em consideração são os que constam do relatório que antecede.
Se a Sr.ª Administradora da Insolvência tem direito a receber a remuneração variável que lhe foi atribuída e quantificada na decisão recorrida e, na afirmativa, se a mesma é calculada de acordo com a Portaria n.º 51/2005, de 20 de Janeiro.
Como resulta do relatório que antecede e da alegação da recorrente, esta insurge-se contra a decisão recorrida, a qual, no seu entender, não devia ter fixado qualquer remuneração variável à Administradora da Insolvência, com o fundamento em que a AI em nada contribuiu para a aprovação do plano e teve de contratar um economista para o elaborar; bem como que não se pode aplicar a Portaria n.º 51/2005:
“porque a mesma foi pensada para o processo de insolvência e consiste num coeficiente a incidir sobre o valor da liquidação da massa insolvente.
Pelo que, não se pode aplicar ao processo de insolvência que finde por aprovação do plano de insolvência”.
Em consequência do que defende, até ser aprovada a portaria a que se alude na parte final do n.º 1 do artigo 23.º, da Lei 22/2013, de 26/2, que a remuneração do administrador deve ser calculada com base na equidade e como a recorrida “nada fez para a recuperação da devedora”, não lhe deve ser fixada nenhuma remuneração variável.
Conforme disposto no artigo 60.º, n.º 1, do CIRE, o administrador da insolvência nomeado pelo juiz tem direito à remuneração prevista no seu estatuto (supra citada Lei 22/2013, alterada, no que aqui releva, pelo DL n.º 52/19, de 17 de Abril).
Dispondo esta Lei, no seu artigo 23.º, n.º 1, que o administrador da insolvência em processo de insolvência tem direito a ser remunerado pelos actos praticados, de acordo com o montante estabelecido em portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças, da justiça e da economia.
Acrescentando-se no seu n.º 2 que o administrador da insolvência aufere ainda uma remuneração variável em função do resultado da recuperação do devedor ou da liquidação da massa insolvente, cujo valor é o fixado na portaria referida no seu n.º 1.
Especificando-se no n.º 3 que, no caso de ser aprovado um plano de recuperação, se considera resultado da recuperação o valor determinado com base no montante dos créditos a satisfazer aos credores integrados no plano, conforme previsto na referida portaria.
A que há a acrescentar o valor correspondente à majoração prevista no seu n.º 5.
E, conforme consta do seu n.º 6, só no caso de a remuneração a fixar exceder o montante de 50.000,00 € é que o juiz pode determinar que a remuneração devida para além desse montante seja inferior à resultante da aplicação dos critérios legais.
O mesmo é dizer que até ao montante de 50.000,00 €, o juiz terá de ter em conta os critérios legais referidos neste preceito, sem os alterar, por, até tal montante. serem “de aplicação necessária” – neste sentido, Carvalho Fernandes e João Labareda, CIRE Anotado, 3.ª Edição, pág. 349, nota 6, da anotação ao artigo 60.º do CIRE.
Por outro lado, é correcto, como alega a recorrente que ainda não foi publicada a portaria a que se alude na parte final do n.º 1 do citado artigo 23.º, razão pela qual, tal como se fez na decisão recorrida, se aplicou a Portaria n.º 51/2005, de 20 de Janeiro, que foi publicada na sequência da Lei n.º 32/2004, de 22 de Julho, que aprovou o anterior estatuto do administrador da insolvência, que foi revogada pela citada Lei 22/2013.
Em face da não publicação da portaria referida na parte final do n.º 1, do artigo 23.º, desta Lei, tem vindo a discutir-se se a Portaria n.º 51/2005, é aplicável a processos de PER e PEAP (do que são exemplo os Arestos citados pela recorrente e pela recorrida, os quais, foram, todos, proferidos em PER, pelo que aqui não são convocáveis, dado que in casu estamos perante um processo de insolvência).
Volvendo ao caso em apreço, como vimos, a recorrente defende que não deve ser fixada remuneração variável à AI, com o fundamento em não ter sido esta a elaborar o plano de insolvência, mas sim um economista para tal contratado.
Salvo o devido respeito, tal não obsta a que seja atribuída e fixada à AI remuneração variável, uma vez que não é da competência desta a elaboração de tal plano, não obstante, nos termos do disposto no artigo 156.º, n.º 3 do CIRE, a assembleia de credores lhe poder cometer tal tarefa, caso em que, cf. artigo 26.º da Lei 22/2013, será fixada remuneração específica paral tal acto, o que, por isso, nada contende com a remuneração a fixar nos termos do seu artigo 23.º
No que respeita à inaplicabilidade da Portaria 51/2005, por a mesma se aplicar apenas aos casos em que se procedeu à liquidação da massa insolvente e não aos casos em que a insolvência finde por aprovação do plano de insolvência, tal argumento, salvo o devido respeito, não tem qualquer justificação, dado que no n.º 3 do artigo 23.º da Lei 22/2013, se prevê, expressa e claramente, a sua aplicação ao processo de insolvência em que seja aprovado um plano de recuperação.
Por último, no que concerne à falta de publicação da portaria a que se alude na parte final do n.º 1 do artigo 23.º da Lei 22/2013, tal circunstancialismo em nada afasta a aplicabilidade aos processos de insolvência da Portaria 51/2005, dada a analogia da previsão desta Lei com a anterior – a Lei 32/2004, de 22 de Julho, na sequência da qual foi publicada esta Portaria – em conformidade com o disposto no artigo 10.º, n.º 1, do Código Civil.
Efectivamente, não havendo portaria que fixe o valor da remuneração variável em função do resultado da recuperação do devedor, estamos em face de um caso omisso, a regular pela analogia. O caso análogo é o previsto na Portaria n.º 51/2005, de 20 de Janeiro, em que se prevê a liquidação da massa insolvente.
Apesar de se reconhecer que não há uma identidade total entre as duas situações, a verdade é que em ambas se tem em conta, no essencial, o grau de satisfação dos credores. Daí que, no caso de haver plano de insolvência, o valor da 2.ª prestação esteja dependente do cumprimento do plano (n.ºs 3 e 4 do artigo 29.º do Estatuto do administrador).
Até porque, com o devido respeito pelas decisões que recorrem a critérios de equidade e, assim, também querido pela recorrente, para resolver a questão da falta de publicação de nova portaria, não se pode recorrer a critérios de equidade para fixar a remuneração a atribuir aos administradores judiciais em processos de insolvência, revitalização (PER) ou para acordo de pagamento (PEAP), pela simples razão de que o legislador fixou a regra/comando legal, segundo o qual, “Os tribunais só podem resolver segundo a equidade” – sublinhado nosso – nos apertados limites expressos no artigo 4.º do Código Civil.
Ora, na situação em apreço (e nas semelhantes) não há disposição legal que tal permita, nem acordo ou convenção das partes para que o litígio seja julgado segundo as regras da equidade, do que resulta estar vedado o recurso ao julgamento desta questão com base na equidade.
Em suma e em conclusão, falecem todas razões/argumentos expendidos pela recorrente com vista à revogação da decisão recorrida, a qual, assim, é de manter.
Pelo que, improcede o recurso.
Nestes termos se decide:
Julgar improcedente o presente recurso de apelação, em função do que se mantém a decisão recorrida.
Custas, a cargo da apelante.
Coimbra, 13 de Abril de 2021.
Arlindo Oliveira (Relator)
Emídio Francisco Santos (1.ª adjunto)
Declaração de voto da 2.ª Adjunta
Discordo da decisão proferida pelas razões que passo a enunciar.
Não há dúvida, face ao art. 23.º, n.º 2, do actual Estatuto do Administrador da Insolvência – Lei n.º 22/2013 de 26/02 -, que o administrador tem direito a uma remuneração variável em função do resultado da recuperação.
Sucede que a portaria aí prevista – que fixaria os critérios para fixação dessa remuneração – não foi publicada e penso não poder ser aplicada a portaria anterior (51/2005) porque esta não estabelece qualquer critério que possa ser adaptado e aplicado à situação dos autos (em que foi homologado um plano de insolvência).
Importa notar que o anterior Estatuto do Administrador não previa qualquer remuneração variável em função do resultado da recuperação do devedor e, em caso de plano de insolvência, apenas previa (art. 23.º) – nos mesmos termos em que actualmente prevê o art. 26.º - que o administrador fosse remunerado pela elaboração do plano de insolvência caso a assembleia o tivesse encarregado de o fazer, caso em que cabia à assembleia fixar a respectiva remuneração. Por isso mesmo, a Portaria 51/2005 não estabelecia qualquer critério de fixação da remuneração em função da recuperação do devedor; o único factor que considerava (tendo em conta o que se dispunha no Estatuto então vigente) prendia-se com o resultado da liquidação.
O critério estabelecido na citada Portaria – que apenas toma em consideração o resultado da liquidação – é, portanto, totalmente inadequado à fixação da remuneração devida ao administrador nas situações em que não existe liquidação e é aprovado e homologado um plano de insolvência.
Assim e sendo certo que, actualmente e perante o novo Estatuto, tal remuneração (variável) é efectivamente devida nessas situações (em função do resultado da recuperação), penso que ela terá que ser fixada com recurso à equidade e tendo em conta as circunstâncias previstas no nº 2 do art. 23º da Lei nº 22/2013.
Importa ainda notar que, conforme resulta da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 107/XII – que veio a dar origem ao actual Estatuto do Administrador Judicial (aprovado pela Lei n.º 22/2013) –, a fixação da remuneração variável em função do resultado da recuperação visou estimular e incentivar os administradores a promoverem, na medida do que lhes seja possível, a referida recuperação; está em causa, portanto, um prémio ou incentivo remuneratório pelos esforços desenvolvidos pelo administrador no sentido de alcançar o melhor resultado possível ao nível da recuperação do devedor e tal significa que a efectiva participação
do administrador na elaboração e/ou aprovação do plano de insolvência, bem como o empenho e esforço que tenha evidenciado com vista à obtenção desse resultado são elementos com relevância na fixação da respectiva remuneração.
No caso, não foi a administradora que apresentou o plano; não foi ela que o elaborou; nada fez para que ele fosse aprovado e nem sequer lhe deu parecer favorável, sendo certo que sempre entendeu – quer no relatório inicial, quer no parecer que deu aquando da apresentação do plano pela devedora – que a recuperação não era a solução que melhor acautelava os credores.
Nessas circunstâncias, entendo que a remuneração variável devida à Sr.ª Administradora – a fixar, como referiu, com recurso à equidade e tendo em conta as circunstâncias enunciadas – não deveria ser fixada em valor superior a 5.000,00€, valor que corresponde, aliás, ao valor que foi pedido e sugerido pela Sr.ª Administradora e que ela própria entendeu ser justo para a remuneração dos seus serviços.
(Maria Catarina Gonçalves)