Évora
| 4331/17.2T9STB.E2 |  |
BEM JURÍDICO TUTELADO
CRIME DE TRATO SUCESSIVO
Não é a mera existência de declarações contraditórias entre si sobre determinado facto, desfavorável ao arguido, que impõe ao julgador o dever de julgar tal facto como não provado, designadamente por respeito ao princípio in dubio pro reo.
O que tribunal tem que fazer, nessas circunstâncias, é proceder ao exame crítico da prova, separando os elementos que lhe merecem credibilidade daqueles que não são, em seu juízo, dignos dela, formando a sua convicção probatória em função do resultado desse exame.
É evidente que as dúvidas do julgador quanto à prova produzida têm de ser racionais, de forma a ilidirem a certeza contrária (cfr. Ac. do S.T.J. de 01-07-2004, Processo nº 4P2791, in www.dgsi.pt), jamais podendo assentar na mera existência de versões contraditórias entre si ou na mera negação dos factos por parte dos arguidos.
Como se extrai do preceito normativo, o bem jurídico tutelado no crime de abuso sexual de menores é, além da liberdade e/ou autodeterminação sexual, próprio de todos os crimes sexuais, o livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual
Ao contrário do crime continuado [cuja inserção doutrinária também nasceu, entre outras razões, da dificuldade em contar o número de crimes individualmente cometidos ao longo de um certo período de tempo], nos crimes prolongados não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta [ou, em caso de eventual «diminuição da culpa pelo facto», um aumento da culpa enquanto negligência na formação da personalidade ou de perigosidade censurável»]. Na verdade, não se vê que diminuição possa existir no caso, por exemplo, do abuso sexual de criança, por atos que se sucederam no tempo, em que, pelo contrário, a gravidade da ilicitude e da culpa se acentua [ou, pelo menos, se mantém estável] à medida que os atos se repetem.
O que, eventualmente, se exigirá para existir um crime prolongado ou de trato sucessivo será como que uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir com «uma única resolução», pois que, «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua atividade sem ter de renovar o respetivo processo de motivação» (Eduardo Correia, 1968: 201 e 202, citado no “Código Penal anotado” de P. P. Albuquerque).
I - RELATÓRIO
No Processo Comum (Tribunal Coletivo) nº 4331/17.2T9STB, do Juízo Central Criminal de Setúbal (Juiz 3), e mediante pertinente acórdão, foi decidido:
“Absolver o arguido LMCV da prática de um crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, previsto e punido pelo art. 172º nº1 e art. 177º nº1 al. a), ambos do Código Penal.
Condenar o arguido LMCV pela prática, em autoria material, de um crime de “atos sexuais com adolescentes” p. e p. pelos arts. 173º, nº 2 e 177º, nº 1, al. b) do Cód. Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Condenar o arguido LMCV pela prática, em autoria material, em trato sucessivo, de um crime de “atos sexuais com adolescentes”, p. e p. pelos arts. 173º, nº 2, e 177º, nº 1, al. b), do Cód. Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão.
Em cúmulo jurídico, nos termos do art. 77º do Cód. Penal, condenam o arguido LMCV na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Condenar o arguido nas custas do processo, fixando a taxa de justiça em 4 UC.
Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil e condenar o demandado LMCV a pagar à Demandante ISGC, representada por sua mãe CMG, a quantia de 10.000,00 € (dez mil euros) euros, importância acrescida de juros legais a partir da notificação do acórdão.
Custas na proporção do decaimento”.
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Inconformados com a decisão, dela recorreram o Ministério Público e o arguido, extraindo das respetivas motivações as seguintes (transcritas) conclusões:
A) MINISTÉRIO PÚBLICO:
“1. O presente recurso visa desde logo, por violação das regras da experiência e da livre apreciação da prova, impugnar a matéria de facto ínsita nos pontos 5., 7. e 10. da factualidade dada como assente no acórdão recorrido, os quais foram incorretamente julgados, já que as declarações prestadas pela menor ISGC para memória futura e complementadas em sede de audiência de discussão e julgamento impõem decisão diversa da proferida.
2. Com efeito, no direito processual penal português, a prova é apreciada segundo as regras de experiência e a livre convicção da entidade competente, salvo quando a lei dispuser diferentemente, assim se consagrando o princípio da livre apreciação da prova, plasmado no artigo 127º do Código de Processo Penal.
3. Acresce que a verdade, objeto do processo, não é uma verdade ontológica ou científica, sendo antes uma convicção firmada em dados objetivos que, direta ou indiretamente, permitem a formulação de um juízo de facto.
4. Deste modo, são dois os princípios fundamentais que norteiam a apreciação da prova:
- O de que ela é apreciada, salvo quando a lei disponha diferentemente, segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador - principio da livre apreciação da prova -;
- O de que o tribunal, ao decidir, não tem de formular um juízo de certeza, bastando-se a lei com a convicção da ocorrência, pelo que “respeitados estes princípios pela sentença recorrida, como se extrai do contexto da prova produzida, não pode a mesma sentença deixar de ser confirmada”.
5. Importa ainda ter em consideração aquela que tem sido a orientação ultimamente sedimentada na doutrina e na jurisprudência dos Tribunais Superiores no que ao caso vertente concerne, de que a unificação de todos os crimes praticados em apenas um crime, quando o tipo legal de crime impõe a punição pela prática de cada ato sexual de relevo e sem que legalmente esteja prevista qualquer figura legal que permita agregar todos estes crimes, constitui uma punição contra a lei, desde logo por não aplicação do regime de concurso de crimes.
6. Assim, ao contrário do que se mostra plasmado no texto decisório, entendemos que as declarações prestadas pela menor para memória futura permitem apurar que os atos levados a cabo pelo arguido e descritos no ponto 10. da factualidade apurada ocorreram no Verão de 2016, seguramente após a mesma ter completado 14 anos de idade e até ao dia 07 de Novembro de 2017 (quando o arguido foi surpreendido pela mãe da menor), com uma periodicidade não apurada, frequentemente duas vezes por semana, em número não inferior a vinte vezes.
7. A nosso ver, o Tribunal não procedeu a uma correta apreciação dos meios de prova, mormente do invocado, tendo desvalorizado as regras da experiência comum, o dever de perseguir a verdade material que se impunha, olvidando o resultado do esforço efetuado e que se impunha para o apuramento do número de atos levados a cabo pelo arguido (incluindo a introdução de parâmetros quanto ao número mínimo), concluindo que a resposta avançada pela menor fora meramente “escapista”.
8. Com efeito, a prova produzida, mormente as declarações prestadas pela menor para memória futura, tomadas no dia 05/06/2018 e reproduzidas em audiência no dia 12/03/2019 (conforme consta da ata respetiva), designadamente a partir do minuto 13:20 até ao minuto 36:32 do seu depoimento, quanto ao início dos atos (Verão de 2016), ao número mínimo de vezes (talvez mais de vinte) e à frequência (pelo menos duas vezes por semana), posteriormente complementadas pelas prestadas pela mesma em sede de audiência de julgamento, no dia 14/03/2019, das 09h56 às 10h31, a partir do minuto 02:45 até ao minuto 28:00 do seu depoimento (ata respetiva), tendo a menor, nestas, começado por referir quanto à periodicidade, que foram mais de duas vezes por semana (minuto 10:43 do seu depoimento), embora não tendo a certeza, mas… (minuto 15:24), rejeitando contudo que tal frequência fosse apenas uma vez por semana, referindo que não tinha bem vezes certas durante a semana, achando que era Verão, no tempo quente (minuto 22:23), achando que já tinha feito 14 anos (minuto 24:40); e quanto ao número mínimo de vezes no total em que tais atos haviam acontecido, perante as tentativas de parametrização de 10, 20, 30, 50 vezes, a menor foi perentória e assertiva, não demonstrando a mínima dúvida ou hesitação: mais do vinte foi de certeza, com a introdução do pénis; com os dedos foi mais do que uma vez (minuto 27:55), devidamente ponderadas segundo as regras da experiência comum e criticamente analisadas, nos termos do disposto no artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal, só poderão conduzir a uma conclusão incontornável: a de que os factos levados a cabo pelo arguido, descritos no ponto 10. da factualidade dada como assente no acórdão recorrido, tiveram lugar pelo menos vinte vezes, a acrescer aos factos dados como assentes plasmados nos pontos 5. e 6. do acórdão recorrido.
9. Não obstante reconhecermos a dificuldade sentida na localização temporal do início dos factos e do efetivo número de vezes em que os mesmos ocorreram, invocar não se ter apurado, com suficiente certeza, a frequência e o número de vezes em que tais atos ocorreram e concluir, como fez o Tribunal, das declarações prestadas pela menor, mormente quanto a esse segmento, que a mesma acabou mercê das insistências havidas nesse sentido, por anuir, em face do número de vezes aventado nas perguntas feitas, poderem ser nesse número (20, ou 30, conforme o número aventado) e que a sua resposta na parte em referência foi meramente “escapista” (…) é, salvo sempre melhor opinião, olvidar a prova produzida que se conseguiu obter de forma segura, não tendo deste modo o Tribunal procedido a uma correta apreciação desse meio de prova.
10. Perante a constatação de uma pluralidade sucessiva de crimes contra a autodeterminação sexual da menor, levados a cabo durante um período superior a um ano – com início no Verão de 2016 até 7 de Novembro de 2017 – e a natural impossibilidade de se apurar o número concreto de vezes em que tais condutas foram levadas a cabo, impunha-se fazer a prova do número possível (ainda que por defeito) dos atos individuais levados a cabo, com recurso a critérios de parametrização (e não sugestões) do que sucedeu, tendo a menor avançado com os números referidos (frequentemente duas vezes por semana, sendo certo que o foram em número não inferior a vinte vezes).
11. O seu depoimento, prestado de forma livre e coerente, sem contradições no seu relato e sem se deixar influenciar pelas pretensas “sugestões”, não se tendo as suas respostas cingido a meras confirmações lacónicas ou confirmativas das questões que lhes iam sendo colocadas, ou mesmo sido genéricas ou conclusivas, pode e deve ser valorado na parte em referência, não se prefigurando qualquer aleatoriedade ou arbitrariedade na fixação dos números avançados, não resultando minimamente beliscado o direito ao exercício do contraditório por banda do arguido, já que do objeto do processo definido pela acusação deduzida, constava já uma periodicidade pelo menos semanal (pontos 7. e 10. da acusação).
12. Deste modo, deverão, em nosso entender, ser alterados os pontos 5., 7. e 10. da factualidade dada como apurada, passando a constar dos mesmos que:
5. Em data não concretamente apurada, mas situada no Verão de 2016, quando a IC tinha 14 anos de idade, o arguido LV, aproveitando uma ocasião em que a mesma estava deitada na cama do casal, aproximou-se desta e começou a acariciá-la, passando-lhe as mãos por todo o corpo.
7. A partir desta altura, o arguido LV, quando estava sozinho com a menor, passou a tocar na I, o que sucedia com periodicidade não concretamente determinada, frequentemente duas vezes por semana, sendo que noutras semanas, tal não sucedia.
10. A partir desta data, o arguido LV começou a ter relações sexuais de cópula completa com a I, sempre nos moldes acima descritos, com frequência não concretamente determinada, mas em número não inferior a vinte vezes”.
13. A factualidade a fixar nesse sentido integra a prática em concurso real de 21 (vinte e um) crimes de abuso sexual de menores dependentes, p. e p. pelo artigo 172º, nº 1, do Código Penal (ilícito base que vinha imputado ao arguido), sendo um consumado pelo arguido quando a menor já possuía 14 anos, com o toque e introdução de dois dedos no interior da vagina desta, praticado num momento temporal distinto - factos 5) e 6) - e os restantes (20) vinte, mantidos até ao dia 07 de Novembro de 2017, que deste modo se individualizam, agravados nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 177º, do Código Penal.
14. Em matéria de direito, e reponderando a posição por nós anteriormente assumida, considerando a doutrina e a jurisprudência mais qualificada - que entendem que “a confiança para educação ou assistência abrange todas as situações jurídicas ou de facto pela qual o menor entre 14 e 18 anos está confiado aos cuidados do agente do crime (pais, tutores, medidas tutelares cíveis definitivas ou provisórias de confiança a terceira pessoa, medidas de promoção e proteção de apoio junto dos pais, de um dos pais, de familiares, ou outra pessoa, ou de acolhimento familiar ou institucional, confiança a terceira pessoa com vista à adoção, bem como todos os outros casos em que de facto uma pessoa assume o papel de cuidadora do menor)” -, bem como a factualidade dada como assente - mormente a constante dos pontos 1. a 4. e 14. -, conclui-se que o arguido e a mãe da menor formavam um casal com comunhão de vida estabilizada, que perdurou cerca de oito anos, tendo terminado em novembro de 2017, estabelecendo-se entre ambos e a menor uma “família afetiva”, desempenhando o arguido a figura paternal da menor, já que era ele que cuidava da sua alimentação, saúde, educação, acompanhando o seu percurso escolar.
15. Nesse contexto, cremos preenchido o tipo de crime pelo qual vinha o mesmo acusado - abuso sexual de dependentes p. e p. pelo artigo 172º, nº 1, do Código Penal, agravado nos termos do artigo 177º, nº 1, alínea b) do Código Penal (e não, alínea a) como, certamente por lapso, se fez constar na acusação) -.
16. Entendemos ainda que o acórdão recorrido é claramente violador do princípio da legalidade, por reconduzir vários atos integradores, de per si, de vários crimes contra a autodeterminação sexual a um só crime, propugnando-se pela sua condenação pela prática, em concurso real e na forma consumada, de vinte e um crimes de abuso sexual de menores dependentes, p. e p. pelo artigo 172º, nº 1, do Código Penal, agravados nos termos do seu artigo 177º, nº 1, alínea b).
17. Face à fundamentação plasmada no acórdão recorrido quanto à determinação da medida da pena e com a qual concordamos na íntegra, cremos que as penas parcelares se deverão situar próximo dos 2 anos e 6 meses e a pena única, reconduzida ao limite máximo legal de 25 anos, não deverá ser inferior a dez anos de prisão.
18. Discorda-se naturalmente do recurso à figura do crime de trato sucessivo para caracterizar a atuação do arguido nos autos, por reconduzir vários atos integradores, de per si, de vários crimes contra a autodeterminação sexual a um só crime de trato sucessivo, como se decidiu no acórdão recorrido, fazendo tábua rasa da prova produzida e da jurisprudência hoje praticamente sedimentada nos Tribunais Superiores e na doutrina, já que dúvidas inexistem quer quanto à existência de uma pluralidade sucessiva de crimes contra a autodeterminação sexual da menor praticados no período de tempo que decorreu entre o Verão de 2016 e 07 de Novembro de 2017 (factos provados 7. e 10.), quer quanto ao facto de tais atos terem sido levados a cabo em número de vezes não concretamente apurado, mas, de todo o modo, não inferior a vinte, tendo como base o depoimento prestado pela menor de forma convincente e assertiva e que ao Tribunal mereceu total credibilidade.
19. Deste modo cai pela base, a nosso ver, a conclusão extraída pelo Tribunal, porque baseada numa premissa que se revela não ser verdadeira, por não ter procedido a uma correta apreciação das declarações prestadas pela menor, já que foram praticados atos sexuais pelo arguido em momentos temporais distintos, o que necessariamente conduz à conclusão de que se está perante um concurso efetivo de crimes.
20. Como refere Helena Moniz, no aresto que vimos seguindo de perto, “unificar jurisprudencialmente várias condutas integradoras de tipos legais de crimes sexuais num único crime constitui uma clara violação do princípio da legalidade. Na verdade, ainda que as condutas criminosas estejam próximas temporalmente, ou sejam sucessivas, não podemos considerar estarmos perante um único crime. A punição de uma certa conduta a partir da reiteração, sem possibilidade de análise individual de cada ato, apenas decorre da lei, ou dito de outro modo, do tipo legal de crime. Ora, unificar diversos comportamentos individuais que têm subjacente uma resolução distinta sem que a lei tenha procedido a essa unificação constitui uma clara violação do princípio da legalidade, e, portanto, uma interpretação inconstitucional do disposto nos arts. 171.º e 172.º, ambos do CP. Em parte alguma os tipos legais de crime de abuso sexual de criança e de abuso sexual de menor dependente permitem que se possa entender apenas como um único crime a prática repetida em diversos dias (…) em momentos temporalmente distintos, e fundada em sucessivas resoluções criminosas, de diversos atos sexuais de relevo (…)”.
21. Conforme resulta da prova produzida, cada um dos atos levados a cabo pelo arguido foi levado a cabo num momento temporal distinto, quando estava sozinho com a menor, comandado por uma resolução diversa e traduzindo-se numa lesão autónoma do bem jurídico protegido, mostrando-se excluída a continuação criminosa desde logo por força do preceituado no artigo 30º, nº 3, do Código Penal, já que está em causa a violação de bens jurídicos eminentemente pessoais.
22. A nosso ver, não devia o Tribunal ter concluído pela condenação do arguido pela prática, em autoria material, em trato sucessivo, de um crime de “atos sexuais com adolescentes”, p. e p. pelos artigos 173º, nº 2, e 177º, nº 1, al. b), do Código Penal, já que tal qualificação afronta o princípio constitucional da legalidade criminal (artigo 29º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa), bem como os artigos 30º, nº 1, e 172º, ambos do Código Penal, normativos que se mostram violados por erro de interpretação, já que se está perante um concurso efetivo de crimes.
Face ao exposto, deverá o presente recurso ser considerado procedente e, em consequência, revogar-se o douto acórdão recorrido, o qual deverá ser substituído por outro, que condene o arguido nos termos mencionados, como ato de inteira e sã Justiça”.
B) ARGUIDO:
“1. O objeto do presente recurso é o douto acórdão proferido pelo Tribunal a quo que condenou o arguido, ora recorrente, pela prática, em autoria material, de um crime de atos sexuais com adolescentes, p. e p. pelos artºs. 173.º. n.º 2, e 177.º, n.º 1, al. b), do C.P., na pena de dois anos e 6 meses; pela prática, em autoria material, em trato sucessivo, de um crime de atos sexuais com adolescentes, p. e p. pelos artºs. 173.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, na pena de prisão de três anos de prisão; e, em cúmulo jurídico, e nos termos do disposto no art.º 77.º do C.P., numa pena única de 4 anos e 6 meses de prisão; o recorrente foi ainda condenado no pagamento da quantia de € 10.000,00 a título de ressarcimento de danos não patrimoniais, à ofendida.
2. Porém, antes de entrarmos na análise do recurso, cabe apreciar e decidir da questão prévia suscitada em sede de alegações, ou seja, da nulidade do acórdão.
3. O acórdão ora recorrido foi proferido após o Tribunal da Relação de Évora ter declarado nulo o primeiro acórdão proferido pelo Tribunal da primeira instância.
4. A nulidade invocada prende-se com a falta de fundamentação, por parte do Tribunal a quo, no corpo do texto do acórdão, relativamente à motivação subjacente à alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação.
5. O Tribunal de primeira instância, em cumprimento do referido acórdão, reabriu a audiência de discussão e julgamento e comunicou, justificando, a alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, nos seguintes termos:
a) “(…) Nada constava da acusação e nada se provou, quanto a tal entrega ou confiança para a educação ou assistência. Nada se apurou, em concreto, quanto ao facto de o arguido estar investido da responsabilidade de assegurar o processo educativo ou a satisfação das outras necessidades da menor, em termos gerais, comparáveis ao exercício das responsabilidades parentais”.
6. O Tribunal a quo entendeu que o crime imputado ao arguido é o do artºs. 173.º, n.º 2, do C.P., ou seja, crime de atos sexuais com adolescentes, ao invés do crime de abuso sexual de menor dependente. Este já era o entendimento do Tribunal no primeiro acórdão, pese embora não tenha incluído a motivação para tal alteração.
7. No entanto, o Tribunal a quo não se limitou a cumprir o suprimento da nulidade identificada pelo Tribunal da Relação de Évora, tendo reapreciado a prova produzida, e, nessa senda, decidiu imputar, numa primeira comunicação feita aos presentes, ao arguido a prática, em autoria material, e trato sucessivo, de dois crimes de atos sexuais com adolescentes, p. e p. pelos artºs. 173.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, al. b), do C.P. – ao invés da prática, em autoria material, em trato sucessivo, de um crime de atos sexuais com adolescentes, como tinha decidido no primeiro acórdão.
8. Ainda no decurso da referida audiência de discussão e julgamento, voltou o Tribunal a quo a proferir nova comunicação e alteração da interpretação dos factos (fls. 8 do acórdão) imputando, em definitivo, ao arguido a prática de dois crimes de atos sexuais com adolescentes, p. e p. pelos artºs. 173.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, al. b), do C.P., sendo um deles em trato sucessivo.
9. Salvo o devido respeito, não se conforma o arguido, ora recorrente, com tal decisão, porquanto o acórdão do Tribunal da Relação de Évora determinou a descida dos autos, com vista apenas ao suprimento da nulidade supra identificada.
10. O Tribunal a quo acabou por ir mais longe e fez uma reapreciação da prova, tendo imputado a prática de mais crimes ao arguido, o que gerou uma condenação distinta da primeira.
11. Salvo melhor entendimento, e em face do supra exposto, o segundo acórdão é nulo, pelo que se requer desde já a baixa dos autos para elaboração de um novo acórdão, que dê cumprimento apenas e somente ao suprimento da nulidade supra identificada.
12. Caso assim não se entenda, o que só por mero dever de cautela e de patrocínio se admite, deve o presente recurso ser apreciado.
13. Destarte, o acórdão recorrido, salvo melhor opinião, é nulo, pelo que se requer desde já a baixa dos autos para elaboração de novo acórdão, que cumpra apenas o suprimento da nulidade atrás mencionada.
14. Caso assim não se entenda, o que só por mero dever de cautela e de patrocínio se admite, entremos então na análise do recurso.
15. O presente recurso tem como objeto a matéria de facto (ínsita nos pontos 4 a 15 do acórdão) e matéria de direito, no que se refere ao agravamento da pena nos termos do disposto do 177.º, n.º 1, al. b), do C.P.
16. Salvo melhor entendimento, e apesar do Tribunal a quo dispor da faculdade de apreciar livremente a prova - embora esteja sempre vinculado à produção de prova para a busca da verdade material -, não se conforma o ora recorrente com a forma como foram julgados provados os factos ínsitos nos pontos 4 a 15 do douto acórdão, pois a prova produzida, e que sustenta tais factos, impunha uma decisão diversa, porquanto:
a. Tal convicção assentou, essencialmente, no depoimento da ofendida, prestado em sede de audiência de discussão e julgamento, uma vez que as restantes testemunhas não presenciaram os factos descritos na acusação.
b. O depoimento da ofendida foi incongruente, contraditório, tendo, em muitos momentos, cingindo-se a mera confirmação lacónica ou confirmativo das questões que lhe iam sendo colocadas.
17. Assim sendo, relativamente ao facto descrito no ponto 4, nada se apurou, em concreto, quanto ao facto de o arguido estar investido da responsabilidade de assegurar o processo educativo ou a satisfação das outras necessidades da menor, em termos gerais, comparáveis ao exercício das responsabilidades parentais.
18. Aliás, ficou provado que, durante o período de tempo que o arguido manteve a relação com a mãe da ofendida, esteve fora de Portugal, por motivos profissionais.
19. Nem ficou provado que o arguido assumisse, ainda que voluntariamente, a postura de educador/cuidador da jovem.
20. O facto descrito no ponto 4 não podia ter sido considerado provado, pois era a mãe da ofendida que garantia a sua alimentação, acompanhamento escolar e demais necessidades inerentes à educação da jovem.
21. Quanto aos factos descritos nos pontos 5 e 6 do douto acórdão e atendendo à prova produzida, temos de distinguir dois momentos:
a. Em sede de declarações para memórias futuras:
i. A jovem I afirma que a primeira vez que houve qualquer contacto por parte do arguido, foi no quarto da sua mãe e que o arguido lhe terá acariciado as “mamas e o rabinho”.
ii. A instâncias do Exmo. Senhor Juiz de instrução, que pede para a jovem concretizar onde é que o arguido lhe tocou, a mesma responde “nas mamas e rabinho” - (minuto 15:31-15:3).
iii. O Exmo. Senhor Juiz de instrução volta a questionar a Jovem I se nesse dia (primeira vez) se tinha acontecido “(…) mais alguma coisa, se é que aconteceu e quando? Nesse dia não aconteceu mais nada?” ao que a jovem respondeu: “Não” – conforme gravações registadas no período temporal do minuto 17:36 a 17:50.
iv. Contudo, e após o Exmo. Senhor Juiz de instrução voltar a insistir na questão, ao minuto 19:23, se “na primeira vez o arguido lhe tocou na vagina” a jovem responde ao minuto 19:37 “não me recordo”.
v. Pese embora a resposta perentória da jovem, ainda assim o Exmo. Senhor Juiz de instrução (minuto 20 a 21), descrevendo o que a jovem tinha dito em sede de declarações perante a polícia judiciária (confirmação de introdução dos dedos na vagina, na dita primeira vez), insiste novamente na pergunta sobre se o arguido havia ou não tocado na vagina na primeira vez, ao que esta acaba por dizer que “acha que sim” (minuto 20:32).
vi. A instâncias da Exma. Senhora Procuradora foi a jovem questionada se na primeira vez sentiu dor e se se recorda de ter sangrado (minuto 32:36) ao que a jovem responde de forma afirmativa (minuto 32:54).
vii. Em instâncias do Exmo. Senhor Juiz de instrução e no seguimento da questão colocada pela Exma. Senhora Procuradora, a jovem é questionada se teve dores só na primeira vez ou nas outras vezes também, e sobre o sangramento (minuto 32:56), ao que a jovem responde (minuto 33:00) que só sentiu dores na primeira vez.
b. Em sede de julgamento a jovem apresenta um discurso diferente e claramente contraditório com aquele que prestou em sede de declarações para memória futura. Senão vejamos:
i. Em instâncias do Exmo. Senhor Juiz Presidente do Coletivo, a jovem foi questionada sobre o que é que o arguido lhe fazia concretamente (minuto 05:32); ao que a jovem responde (minuto 06:37): “a partir de certa altura deixou de ser só apalpar e começou a fazer outras coisas”.
ii. A jovem vem reafirmar, em sede de audiência de discussão e julgamento, que nas alegadas primeiras vezes terão ocorrido apenas caricias, até porque eram por cima da roupa (minuto 04:54 a 05:01 das gravações de audiência de discussão e julgamento), contrariamente ao que tinha afirmado na Polícia Judiciária e em sede de declarações para memória futura.
iii. Pese embora, em sede de declarações para memória futura, a jovem tenha afirmado que o primeiro contacto (se é que existiu) não tinha passado de carícias nos seios e nádegas, no entanto, ainda nas suas declarações para memória futura, e após o confronto com as suas declarações prestadas perante a Polícia judiciária, a jovem acabou por afirmar que o arguido lhe tinha acariciado a vagina.
iv. Em face do supra exposto, e da contradição do depoimento da jovem, fica a dúvida sobre o que terá sucedido na realidade, pelo que os factos descritos nos pontos 5 e 6, não podiam ter sido dados como provados.
22. Relativamente aos factos dados como provados e descritos nos pontos 7, 8, 9 e 10, o Tribunal a quo, mais uma vez, baseou a sua convicção nas declarações da ofendida, que como já ficou demonstrado não é credível, nem prova suficiente para a condenação do arguido.
23. O Tribunal a quo não teve em consideração o teor do relatório médico realizado no dia 08/11/2017, no serviço de urgência de genecologia-obstetrícia do hospital de Santa Maria, junto aos autos.
24. O referido relatório médico, no capítulo referente ao exame objetivo, revela que a ofendida apresenta um hímen “anular, carnudo, com cerca de 0,7 mm de altura, inserido em toda a circunferência, que este tem um entalhe incompleto (50% da altura do hímen).
25. Tendo em conta a descrição do hímen da jovem, conforme relatório clínico acima identificado - não sendo este hímen complacente (que é um hímen mais elástico que o normal e tende a não romper durante o primeiro contacto íntimo) - muito se estranha que o Tribunal a quo tenha ficado convicto de que a ofendida mantinha um contacto sexual regular, incluindo relações sexuais de cópula completa.
26. Mais, e no que se refere ao facto descrito no ponto 9 – “a IC nunca tinha tido relações sexuais de qualquer natureza anteriormente, sentiu dores e sangrou” - não é aceitável que o mesmo tenha sido considerado provado, porquanto no referido relatório médico (ponto C - antecedentes pessoais) consta que a jovem confirmou a data da sua última relação sexual consentida, a qual teria ocorrido em julho de 2016, com o seu namorado.
27. Pelo que, salvo melhor entendimento, não poderia o Tribunal a quo ter dado como provado que a jovem I seria virgem antes do alegado contacto físico por parte do arguido, ora recorrente.
28. No que concerne ao facto provado no ponto 11, importa referir que:
a. Em sede de declarações prestadas perante a polícia judiciária a mãe da ofendia afirmou que: “deparou-se com a I, que estava sentada no sofá, sem calças e cuecas e com o LV, encontrando-se este no chão da sala. Este vestia apenas os boxers, que estavam um pouco em baixo. Não sabe particularizar se este tinha o pénis à vista”.
b. Posteriormente, em sede de julgamento em instâncias da Exma. Senhora Procuradora, a referida testemunha, ao descrever o que viu quando entrou na sala, afirma que: “ela estava em cuecas e com as calças do pijama para baixo, e ele com os boxers já despidos e eu disse vai para a casa de banho (…)” (aos 11 minutos, gravações de audiência de discussão e julgamento).
c. Questionada ainda pela Exma. Senhora Procuradora sobre a posição em que ambos se encontravam (minuto 11:38, gravações de audiência de discussão e julgamento) respondeu “ela estava sentada no sofá e ele de joelhos ao pé dela (minuto11:41, gravações de audiência de discussão e julgamento).
d. Por seu turno, a ofendida afirmou na audiência de discussão e julgamento que o arguido estava de boxers (minuto14:11);
e. A mãe da ofendida prestou declarações distintas quanto ao episódio que alegadamente terá ocorrido no dia 07 de novembro de 2017, o que muito se estranha pois apresenta-se como testemunha ocular.
f. Mais uma vez, o Tribunal a quo desvalorizou a contradição entre o depoimento da testemunha prestado perante a Polícia Judiciária e em sede de julgamento. Comportamento que repetiu vezes sem conta com o depoimento da ofendida.
29. Deste modo, também o facto descrito no ponto 11 não tem fundamento na prova produzida para que seja declarado provado.
30. Salvo melhor opinião, o depoimento da jovem desacompanhado de qualquer outra prova relevante que o corrobore, é, em si mesmo, insuficiente para fazer um juízo de condenação do recorrente, em especial tendo em linha de conta as contradições constantes, a incoerência e falta de precisão no discurso, bem como o teor do relatório do exame pericial.
31. Assim sendo, as declarações da jovem, com inúmeras contradições, influenciadas pelas pretensas “sugestões” e “avivamentos de memória”, salvo melhor entendimento, não gozam de credibilidade para suportar um juízo de condenação.
32. Impõe-se, pois, concluir que em face dos elementos probatórios reproduzidos em sede de julgamento, que persiste assim uma dúvida séria e insanável sobre a prática dos factos narrados pela jovem e imputados ao recorrente.
33. Em matéria de Direito, e na sequência da impugnação da matéria de facto, o tribunal a quo, ao dar como provados os factos descritos nos pontos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 e 15 do acórdão recorrido, violou o princípio da livre apreciação da prova, por violação das regras da experiência e da livre apreciação da prova, consagrado no art.º 127º do CPP.
34. Face ao depoimento contraditório e pouco claro por parte da ofendida, o Tribunal a quo, salvo melhor entendimento e com o devido respeito, e de acordo com as regras da experiência comum, não tinha elementos probatórios suficientes para formar a sua convicção (de forma objetivável) e proferir um acórdão condenatório.
35. Sem prescindir e admitindo por mera hipótese académica como provados os factos em que assentou o acórdão objeto de recurso, entende-se ainda que, o recorrente não praticou os crimes de atos sexuais com adolescentes, na forma agravada nos termos do art.º 177/1, b), do C.P.
36. Para que se verifique o agravamento do referido crime, exige-se que a educação ou assistência da menor entre 14 e 18 anos de idade tenha sido confiada ao arguido - constituindo um elemento objetivo do tipo de ilícito em questão -, o que não se provou nos autos.
37. Pelo que, sem prescindir e admitindo por mera hipótese académica, caso o arguido tivesse praticado o crime pelo qual foi condenado, impunha-se que o enquadramento jurídico dos factos fosse feito, unicamente, nos termos do art.º 173.º/2 C.P.
38. O recorrente discute ainda a efetividade da pena de prisão, entendendo que, e se tivesse que haver lugar à aplicação de uma pena de prisão, o que não se pode conceder, esta deveria ser suspensa na sua execução, uma vez que, estão preenchidos os pressupostos para aplicação da mesma. Veja-se:
a. O pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da prisão é apenas que a medida concreta da pena aplicada ao arguido não seja superior a 5 anos – o que no caso em concreto está verificado, uma vez que o recorrente foi condenado numa prisão efetiva de 3 (três anos).
b. O pressuposto material da suspensão da execução da pena de prisão é que o Tribunal conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do arguido, ou seja, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
39. Atenta a factualidade dada como provada no acórdão recorrido:
a. o recorrente é uma pessoa integrada socialmente;
b. Não foi produzida prova quanto à personalidade do recorrente, pelo que não se poderá usar dessa factualidade contra o mesmo, fazendo-se prognósticos desfavoráveis;
c. A favor do arguido, quanto à personalidade e comportamento anterior, temos, a nosso ver, a sua idade (nasceu em ….), aliada à ausência de antecedentes criminais, e ainda o facto de ter mantido uma relação amorosa anterior à que manteve com a mãe da ofendida, e onde também havia uma menor, não havendo qualquer registo de condutas por parte do arguido contra a menor, conforme declarações prestadas pelas testemunhas CC e BC reproduzidas e gravadas nos autos;
d. No que concerne ao comportamento posterior, ou seja, após novembro de 2017 não há notícia da prática de novos delitos por parte do arguido;
40. Ponderando todos estes elementos, entendemos que os mesmos são de molde a justificar como razoável um juízo de prognose positiva no sentido de que a censura do facto e a ameaça da prisão serão suficientes, in casu, para realizarem de forma adequada as finalidades da punição, pelo que o tribunal a quo deveria ter decidido pela suspensão da execução da pena aplicada.
41. No que concerne ao pedido de indemnização cível, o mesmo não tem fundamentação, salvo o devido e diferente entendimento de V. Exas., não tendo o recorrente praticado o crime em que foi condenado, deve o mesmo ser absolvido do pedido de indemnização civil.
Termos em que e nos demais de direito deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele, ser revogado o acórdão recorrido e, em consequência, ser o recorrente absolvido dos crimes de atos sexuais com adolescentes p. e p. pelos artigos 173.º/2 e 177/1, b), do C.P. em que foi condenado, bem como do respetivo pedido de indemnização civil.
Ainda, e só por um mero dever de patrocínio, caso V. Exas. assim não entendessem pela absolvição do recorrente, então ser condenado pelos crimes de atos sexuais com adolescente nos termos do art.º 173/2 do C.P., e a ser-lhe aplicado uma pena de prisão, que seja suspensa na sua execução”.
*
O Ministério Público junto do tribunal de primeira instância apresentou resposta ao recurso do arguido, pronunciando-se no sentido de, quanto a alguns aspetos da impugnação da decisão fáctica, tal recurso merecer parcial provimento.
O arguido respondeu ao recurso interposto pelo Ministério Público, concluindo que o mesmo não merece provimento.
A assistente CMG respondeu a ambos os recursos interpostos, entendendo que o recurso do Ministério Público merece provimento e que o recurso do arguido é de improceder.
Neste Tribunal da Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, no qual se pronuncia pela procedência do recurso do Ministério Público e pela improcedência do recurso do arguido.
Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2, do C. P. Penal, não foi apresentada qualquer resposta.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1 - Delimitação do objeto dos recursos.
No caso destes autos, e vistas as conclusões que os recorrentes extraem das motivações dos recursos, as questões a conhecer são as seguintes (em muito breve síntese):
1ª - Nulidade do acórdão revidendo, já que o mesmo ultrapassou o determinado por este Tribunal da Relação de Évora na decisão de anulação do anterior acórdão proferido nos autos (recurso do arguido).
2ª - Impugnação da decisão fáctica (recurso do Ministério Público e recurso do arguido).
3ª - Qualificação jurídica dos factos (recurso do Ministério Público e recurso do arguido).
4ª - Suspensão da execução da pena (única) de prisão aplicada (recurso do arguido).
2 - O acórdão recorrido.
O acórdão objeto dos recursos é do seguinte teor (quanto aos factos - provados e não provados -, e quanto à motivação da decisão fáctica):
“FACTOS PROVADOS
1. O arguido LMCV manteve uma relação análoga à dos cônjuges com CMG, que durou cerca de 8 anos e terminou no mês de novembro de 2017.
2. O casal tinha residência na Rua..., em ….
3. Com o casal residiu, desde sempre, ISGC, nascida em …. , a qual é filha de CG.
4. O arguido LV cuidou da menor, da sua alimentação, saúde e educação, acompanhou o seu percurso escolar e assumiu a posição da figura paternal da menor.
5. Em data não concretamente apurada, quando a IC tinha 14 anos de idade, o arguido LV, aproveitando uma ocasião em que a mesma estava deitada na cama do casal, aproximou-se desta e começou a acariciá-la, passando-lhe as mãos por todo o corpo.
6. O arguido LV acariciou-lhe a zona vaginal e introduziu dois dedos dentro da vagina da menor.
7. A partir desta altura, o arguido LV, quando estava sozinho com a menor, passou a tocar na I, o que sucedia com frequência não concretamente determinada, por vezes duas vezes por semana, sendo que, noutras semanas, tal não sucedia.
8. Em dia não concretamente apurado, no interior da residência já mencionada, o arguido LV introduziu o pénis ereto na vagina da menor IC, sem fazer uso de preservativo, aí friccionou o mesmo e após retirou-o para fora e ejaculou.
9. A IC nunca tinha tido relações sexuais de qualquer natureza anteriormente, sentiu dores e sangrou.
10. A partir desta data, o arguido LV começou a ter relações sexuais de cópula completa com a I, sempre nos moldes acima descritos, com frequência não concretamente determinada.
11. No dia 7 de novembro de 2017, o arguido LV, aproveitando a ocasião de ter ficado sozinho na sala com a menor, aproximou-se da mesma, que se encontrava sentada no sofá, sentou-se no chão junto a esta, e retirou-lhe as calças do pijama e as cuecas, até meio das pernas.
12. Nessa altura o arguido LV despiu-se, ficando apenas de boxers.
13. Nesse momento a mãe da menor entrou na sala, na sequência do que o arguido saiu da mesma.
14. Ao atuar da forma descrita, o arguido LV quis e logrou satisfazer os seus instintos libidinosos, atuando por gestos e atos na pessoa da jovem I, constrangendo-a a contacto físico de natureza sexual que a mesma não queria e aproveitando-se da sua imaturidade e inexperiência sexual, do facto de ser sua enteada e de a menor nele confiar como se de um pai se tratasse, sabendo que esta tinha à data 14 anos e, desse modo, a ofendia na sua liberdade e desenvolvimento sexual.
15. O arguido LV agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente bem sabendo que a sua conduta era e é proibida por lei.
Mais se apurou que:
O arguido é o último elemento de uma fratria de 10 filhos, tendo perdido os seus pais, vítimas de doença, no início da adolescência. Ficou então entregue aos cuidados das irmãs, integrando os respetivos agregados familiares. Os progenitores constituem figuras de autoridade de referência para o arguido.
Frequentou o ensino até à 4ª classe.
Aos 14 anos de idade passou a acompanhar um dos irmãos, em atividade rural, tendo a sua primeira atividade remunerada num aviário e nas vindimas pouco tempo depois. Um pouco mais velho iniciou-se na construção civil, onde trabalhou durante muitos anos, por conta de outrem, nomeadamente um cunhado.
Aos 17 anos conheceu a sua primeira mulher, namoro que iniciou com a autorização formal dos respetivos progenitores, já que a mesma tinha 15 anos de idade. O casal passou a viver em união de facto passado um ano, ocupando uma casa da família do arguido, herdada dos pais. O casal teve dois filhos, tendo passado a viver em … aquando do nascimento do segundo. Viveram mais três anos neste contexto e separaram-se por decisão unilateral, da mulher.
O arguido refere-se a este acontecimento de forma acrítica, não reconhecendo qualquer problemática na dinâmica conjugal ou familiar que pudesse justificar a decisão da separação, remetendo apenas para desinteresse amoroso da esposa.
Procurou manter sempre uma relação de proximidade com os menores, através do cumprimento rigoroso das suas responsabilidades parentais (regime de visitas e pagamento da prestação de alimentos), o que lhe permite, na atualidade, ter uma relação presente e próxima com os mesmos.
Após um período de um a dois anos a viver sozinho, teve dois outros relacionamentos amorosos, de duração relativamente curta (cerca de 2 e 4 anos).
Trabalhava na construção civil, tendo vivido um período de dois anos no …., por motivos laborais. Mudou várias vezes de entidade patronal, sempre em função de uma melhor remuneração. Nesta fase de vida também frequentou em regime pós-laboral o Programa das “Novas Oportunidades” na Escola Básica de….., integrada no Agrupamento Vertical de Escolas de …, onde obteve equivalência ao 9º ano de escolaridade.
Vivia em …, sozinho quando conheceu a mãe da menor vítima, passando o casal a viver em união de facto, juntamente com a menor, relacionamento que durou cerca de 8 anos. Passaram a habitar numa casa junto ao agregado familiar de origem da ex-companheira, onde o arguido veio a realizar obras de melhoramento, enquadrando-se esta família num contexto sociocultural de características rurais.
A menor frequentava a escola primária e no seio familiar o arguido representava a figura masculina paterna por ausência/abandono do pai biológico.
O arguido passou por alguns períodos de trabalho irregular, com consequente instabilidade económica, levando-o a procurar outras alternativas entre os seus contactos profissionais.
O arguido tem uma imagem de pessoa cordial e sem conflitos com os outros.
À data dos factos que originaram o presente processo, o arguido coabitava com a companheira e a vítima.
Sobre a vida familiar o contexto relacional era isento de conflitos.
Depois de muitos anos a trabalhar na construção civil, com períodos de alguma instabilidade, o arguido candidatou-se à ….. onde integrou, em agosto de 2017, a carreira de …., no Setor….., onde permanece até à data presente. Aufere um vencimento de 600€, acrescido dos subsídios de turno e alimentação. A situação laboral corresponde satisfatoriamente às expetativas e necessidades do arguido, estando LV referenciado no meio laboral pela sua competência e habilidade nas tarefas que desempenha, na dedicação e respeito pelo contexto institucional, mantendo uma boa relação de trabalho com os colegas e chefias.
A ex-companheira trabalhava no …..há vários anos.
Como outras famílias da mesma zona habitacional o agregado familiar frequentava pontualmente festas de convívio social, em coletividades locais, nomeadamente no …, onde LV participava em tarefas na equipa da organização.
No meio social o arguido goza de uma imagem de pessoa alegre e disponível para ajudar, respeitadora e sem conflitos.
Após os factos em causa nos autos LV foi residir junto de uma das irmãs, …, em …., não voltando a contactar a vítima e a sua ex-companheira, e procurando manter um funcionamento normal, em torno do trabalho e das ocupações que procura desenvolver nas horas livres. Sente tendência para algum isolamento social, associada a sentimentos de vergonha (social), o que contrasta com a sua facilidade em fazer amigos e disponibilidade para conviver. Na sequência do presente processo também procurou ajuda médica, tendo realizado duas consultas de Psiquiatria, queixando-se da sua dificuldade em dormir.
De acordo com diagnóstico clínico apresente perturbação de personalidade em estado limite, com episódios psicóticos esporádicos.
Ao nível das características pessoais, salienta-se que o arguido aparenta ser um sujeito pouco diferenciado do ponto de vista intelectual, com dificuldade de elaboração sobre a realidade e extração de significados, adotando tendencialmente uma perspetiva simplista, concreta e estereotipada do quotidiano e da norma. Em situações mais complexas em que se envolve, tende a fazer uma atribuição externa da responsabilidade, distanciando-se emocionalmente das situações. No funcionamento interpessoal, é tendencialmente uma pessoa que evita conflitos, privilegiando uma boa imagem de si perante os outros e sacrificando a sua expressão individual, o que lhe gera sentimentos de frustração.
O arguido não tem antecedentes criminais.
Apurou-se ainda que:
A menor IC ficou constrangida e perturbada, em face dos atos praticados pelo arguido/demandado.
Evita a todo o custo de falar sobre o assunto até com a mãe, e demais familiares próximos.
Em consequência da conduta do arguido/demandado, a menor sentiu dores.
A menor, à época dos factos com 14 anos de idade, inserida numa família coesa, e tinha um comportamento ajustado, organizado, sendo que o arguido/demandado era considerado como um pai para a menor.
À data dos factos frequentava o 9º e início do 10º ano de escolaridade, tendo sido sempre uma aluna aplicada e com bom aproveitamento escolar.
A menor, desde então, tem sido acompanhada por uma Psicóloga.
Com os factos praticados pelo arguido a menor IC ficava sem capacidade de reação e em estado de apatia. Sentiu-se envergonhada, perturbada e triste com o sucedido, sentimentos que ainda persistem até ao dia de hoje.
A menor IC tinha o arguido/demandado como um verdadeiro pai, aquele pai que nunca teve, e no qual confiara totalmente.
A menor viu violada a confiança que houvera depositado, naquele que seria "seu pai", e do qual agora tem pavor, só de pensar que este se aproxime de si.
Desde então, vive em constante alerta, verificando quais os veículos que se aproximam, e das pessoas em seu redor.
Sente-se envergonhada, atento o contexto social em que está inserida, designadamente ser um meio residencial pequeno em que tudo se sabe e tudo se comenta.
Acentuou-se a sua tendência para o isolamento, restringindo o seu círculo de amizades.
Não obstante o acompanhamento da psicóloga, ainda tem uma baixa autoestima.
FACTOS NÃO PROVADOS
Não se provaram, com interesse para o objeto do processo e decisão da causa, todos os factos que não se compaginam com a factualidade supra descrita, designadamente que:
A partir do momento que o arguido passou a acariciar a IC, da forma dada como provado, o arguido passou a fazê-lo pelo menos uma vez por semana.
As relações sexuais de cópula completa com a IC, sempre nos moldes acima provados, ocorriam em média uma vez por semana.
Os comportamentos do arguido/demandado tiveram uma especial repercussão na vida escolar da menor, nomeadamente quanto ao aproveitamento escolar que diminuiu drasticamente, assim como no relacionamento com os seus amigos.
O arguido/demandado sabia que a menor I tinha medo de si e vergonha do que estava a acontecer, tendo-lhe expressado, por diversas vezes, esses sentimentos, no entanto o arguido /demandado manteve o seu comportamento perante a mesma.
A assistente sofreu sempre em silêncio, com medo de ficar grávida do seu padrasto.
A assistente/menor sentiu e continua a sentir dificuldades em dormir, sofre de insónias, tem pesadelos, assim como teve perda de energia, ficou sem vontade de sair de casa e ir á escola.
MOTIVAÇÃO E CONVICÇÃO DO TRIBUNAL
A motivação e a convicção do Tribunal basearam-se na análise crítica da prova, designadamente das declarações prestadas pelo arguido e das testemunhas.
O arguido prestou declarações negando a prática dos factos. Disse que os factos são totalmente falsos.
Quanto aos factos ocorridos no dia 7 de novembro disse que estava sentado na sala a ver TV e a menor também estava. A mãe da menor apareceu.
Disse que a I estava despida da cintura para baixo, mas que não havia reparado. Estava a ver TV e não se apercebeu que ela estivesse despida. Não sabe porque é que ela estava despida. A mãe apareceu, vinha maldisposta do quarto. Assustou-se.
A menor tinha vestida uma camisola.
Disse que se dava bem com a sua companheira e que não tinha problemas com a I.
Afirmou que a I tinha brincadeiras que não eram justas com a mãe e com a avó, que as apalpava nos seios. A mãe ralhava com ela e batia, mas não “resolvia” de nada. O declarante falava com a mãe por causa disso e também a censurava por tal.
Avisava-a para ela não fazer aquelas coisas em casa. Fora de casa disse que não sabia.
Afirmou que dia 8 abandonou a residência.
Disse que trabalhava na construção civil, que entrava às 08: 00 horas e chegava a casa às 19:00 horas. Tinha trabalho incerto. Só estava em casa à noite. A sua companheira tinha o mesmo horário. O declarante levava e trazia a sua companheira para e do trabalho.
Disse que só estava em casa ao fim de semana.
Reafirmou que no dia 7 a I estava sentada no sofá e que o declarante estava totalmente vestido. Tinha consigo a toalha para ir tomar banho.
Disse que a sua mulher sai do trabalho cerca das 18:00 horas. Trabalhava na jardinagem.
Disse que o declarante às vezes levava a I à escola.
Disse que os seus locais de trabalho ficavam longe, …, ….
Viveram juntos 8 anos.
A avó da I também vivia lá em casa. Disse que é uma casa antiga, uma casa corrida, só existiam cortinados a separar as divisões.
CG prestou declarações, dizendo que viveu com o arguido durante 8 anos e que quando começaram a viver juntos a I tinha 9 anos de idade.
Falou quanto à configuração física da habitação, dizendo que tem dois quartos, uma sala e casa de banho e que havia portas a separar as divisões.
Disse que quando a I tinha 12 anos o arguido foi para … trabalhar. Veio diferente, mais distante consigo.
O arguido tratava bem a I, como um pai.
A declarante trabalhava. A sua mãe residia numa casa ao lado.
Havia alturas em que o arguido ficava sozinho com a I.
A I andava nervosa.
No dia 7 de novembro viu o arguido de boxers e ela despida para baixo. A declarante tinha estado no quarto e ia preparar um chá, quando viu a I de cuecas e com as calças do pijama para baixo. Ele estava de boxers.
Ela estava sentada no sofá e ele estava de joelhos ao pé dela.
Mandou ele para a casa de banho, deitou-se na cama e a declarante ficou com a I e falou com ela.
Chamou a GNR.
A I sempre que estava com o período tinha dores.
O comportamento dela alterou-se. Antes tinha muitas amigas, agora só tem uma.
Ele controlava muito a I, os telefonemas, etc.
A I agora está muito empenhada na escola.
Ela ficou muito envergonhada. Isolava-se.
Ele falava com a declarante relativamente aos comportamentos dela e castigava-a. Ela aceitava os castigos
Não existiam conflitos.
A casa tinha portas, o resto eram cortinas. Os cortinados estavam fechados.
Ele estava de joelhos virado para ela.
Procedeu-se à audição das declarações prestadas para memória futura pela menor IC.
Atentas algumas dificuldades na audição e perceção de tais declarações determinou-se a audição presencial da menor.
IC disse que ao início o arguido a apalpava toda, apalpava as partes íntimas, designadamente os seios e a vagina. Introduziu dois dedos na vagina. Teve dores.
Depois passou a haver penetração com o pénis. Retirava o pénis antes de ejacular.
Disse que tudo aconteceu várias vezes. Houve muitas insistências com a declarante no sentido da quantificação do número de vezes em que ocorreram os atos praticados pelo arguido. Revelou sempre muita incerteza em tal quantificação. Afirmou que foram várias vezes, perante as insistências veio a dizer mais de duas vezes por semana, mas não tem a certeza. Perante novas insistências de quantificação do número de atos praticados e perante as sugestões de 20, 30 vezes a declarante veio a dizer mais que 20 vezes. Disse que com os dedos foi mais que uma vez.
Foi notória, na postura assumida por IC, a forma como se mantinha de olhos baixos, a forma como o seu corpo quase se fechava quase que em “concha”, e o modo como se mostrou difícil a resposta às perguntas que lhe foram feitas, muito especialmente, no que concerne às insistências para concretização do número de vezes em que os atos em apreço teriam ocorrido.
A mesma sempre começou por dizer que não sabia, acabando mercê das insistências havidas nesse sentido, por anuir, em face do número de vezes aventado nas perguntas feitas, poderem ser nesse número (20 ou 30, conforme o número aventado).
Foi notório que a resposta dada nesse segmento, foi meramente “escapista”, pois que notório resultou também, que a mesma (compreensivelmente, tendo em conta a sensibilidade do mesmo), não tinha vontade de falar sobre o assunto objeto dos autos.
Quanto aos factos ocorridos no dia 7 disse que o arguido lhe tinha tirado as cuecas e as calças e que a declarante estava deitada no sofá e que o arguido estava sentado no chão de boxers.
Disse que o arguido "fazia isto" normalmente quando as pessoas estavam a dormir e que tanto era na sala como no quarto.
Foi questionada, com insistência, quanto à idade que tinha quando os atos do arguido foram praticados, dizendo que tinha 14 anos de idade.
Disse que a 1ª vez ocorreu quando já tinha passado a sua festa de aniversário.
A 1ª vez que houve introdução do pénis sangrou e chorou e o arguido viu.
A declarante ficava paralisada, não tinha reação.
A sua mãe trabalhava das 9:00 às 18:00 horas. A declarante saía da escola às 17:00 horas.
O arguido trabalhava.
Às vezes ficavam sozinhos.
Pensa que já tinha terminado o 9º ano.
Normalmente ia e vinha da escola de autocarro. Às vezes ele ia levá-la.
Disse que o arguido a controlava, que lhe telefonava.
O meio em que reside é um meio pequeno.
Disse que desde pequena que ia para a cama da sua mãe.
A 1ª vez que o arguido praticou os factos foi na cama da sua mãe.
Prestou declarações quanto à configuração física da residência.
SC prestou depoimento, dizendo ser explicadora da IC desde o 8º ano e que numa ocasião soube da situação por parte da mãe da I que lhe disse que esta não iria à explicação por causa do sucedido.
Afirmou que a I é sossegada, aplicada, preocupada com o desempenho escolar.
Caracterizou a I como "muito mimosa", cumprimenta todos, mostra muita carência. Disse que as primeiras notas do 10º ano foram piores, mas depois recuperou.
Disse que a menor tinha vergonha para com os colegas, revelava algum constrangimento. Revelava-se apática e triste.
CV disse que conhece a I desde o 8º ano e que soube da situação em 2018, soube através de colegas, a I não falou.
Disse que a I é uma aluna mediana, esforçada, preocupada. Gosta de trabalhar.
Disse que ela é calada, triste e que o meio em que reside é um meio pequeno.
TC, prima da I e sobrinha da assistente, afirmou que soube dos factos através de um telefonema da avó e que foi lá a casa. A I chorava.
A I fecha-se. Não fala sobre o assunto. Ficou muito mais fechada do que era. Fica mais irritada. Está diferente. Ela sempre teve poucas amizades, mas agora só tem uma ou duas.
Disse que o meio onde ela reside é um meio pequeno e que se falou e comentou.
A I não queria sair de casa. Sente-se revoltado. Sente receio dele quando vê o carro dele.
Era pouco comunicativa, mas agora isola-se.
MAV, disse que criou o arguido. Afirmou que a I foi sempre uma criança muito "coiso". Disse que ela a apalpava e que a depoente ralhava com ela. Apalpava-lhe a cabeça, puxava-lhe os cabelos.
Não sabe o que acontecia lé em casa.
FV, filho do arguido, disse que ia lá a casa 2 a 3 vezes por semana. Disse que a I era como uma filha para o seu pai.
Nunca notou qualquer afastamento dela. Ela tinha muita energia, queria estar sempre sentada em volta das pessoas. Falava bem com toda a gente.
CC, disse que viveu 4 anos com o arguido e que viviam consigo as suas filhas menores de 3 e 6 anos de idade. O arguido era como um pai, nunca houve qualquer problema.
BC, filho da anterior testemunha, disse que nunca teve qualquer receio do arguido, que o mesmo nunca teve qualquer mau comportamento. Era como um pai. Boa pessoa. Viveram 3 a 4 anos.
MER, irmã do arguido, afirmou que tinha pouco relacionamento, mas que nunca se apercebeu de nada, que ela andava sempre a controlá-lo. Ele fugia dela.
Como flui do supra narrado o arguido negou a prática dos factos.
O Tribunal não acreditou na versão dos factos apresentada pelo arguido.
O depoimento prestado em audiência de julgamento pela vítima, IC, revelou-se suficientemente elucidativo acerca dos factos.
Na realidade, em face do mesmo, o Tribunal não ficou com quaisquer dúvidas quanto aos factos que se deixaram como consignados como provados.
A imediação realizada permitiu ao Tribunal constatar a credibilidade das declarações prestadas, já patente nas declarações prestadas para memória futura, pese embora as dificuldades de audição por via da gravação muito baixa das mesmas.
Como se refere no Ac. da Relação de Évora de 15.03.2011, Sr. Desembargador Fernando Ribeiro Cardoso, nas “situações de abuso sexual de crianças, por força das circunstâncias, a prova é particularmente difícil, na medida em que escasseia a prova direta, e regra geral só têm conhecimento da maioria dos factos o arguido e a vítima. Por vezes até a prova pericial é realizada tardiamente quando já não existem vestígios dos abusos.
Daí que assuma especial relevância o depoimento da vítima, desde que, como é evidente, o mesmo seja credível e esteja em sintonia com as regras da experiência comum, baseada nos conhecimentos que sobre a matéria vem sendo transmitida pelas investigações psicológicas, pois só nesse caso é suscetível de formar a convicção do julgador.
Por sistema, quer-se sempre atacar o depoimento da própria vítima, e, por isso, anda-se em busca de discrepâncias, de pouco rigor, de inverdades…
É da experiência comum que quanto mais vezes uma testemunha fala sobre o mesmo facto, mais dele se afasta (na sua realidade objetiva), pela reelaboração mental do mesmo que, consciente ou inconscientemente, vai fazendo.
(…)
É normal a vítima revelar grandes inibições e dificuldades em relatar os factos, quer pelo esforço que, certamente, fez ao longo do tempo para arredar da memória os abusos de que foi vítima, quer pelas reações emocionais que sua memória lhe provocava, quer pelo prejuízo que dos mesmos resulta para a sua autoimagem.
(…)
Como se afirma no estudo que constitui a tese de Mestrado em Ciências Forenses da Dr.ª Lígia Alexandra da Silva Carvalho, [A valoração do testemunho da criança vítima de abuso sexual intrafamiliar no contexto da avaliação forense] “o abuso sexual das crianças encerra complexas dinâmicas que remetem ao silêncio as crianças que dele são vítimas. A não revelação do abuso traduz-se, não raras vezes, em situações abusivas repetidas e mais alargadas no tempo, sendo que, paralelamente, protela a intervenção (Goodman-Brown, Edekstein, Goodman, Jones e Gordon, 2003). Assim, importa perceber quais são as dinâmicas inerentes ao abuso sexual, para compreender as razões que silenciam as crianças.
“O silêncio da criança vítima de abuso sexual resulta, segundo Furniss (1993), de um conjunto de dinâmicas inerentes ao abuso, que este autor designa de síndroma do segredo. Este síndroma envolve aspetos relacionados com a interação da criança consigo mesma, com o abusador e com o meio em que se encontra inserida. Nesta dinâmica, que enclausura as crianças no silêncio, estão implicados fatores internos e fatores externos à própria situação abusiva (Furniss, 1993; Manita 2003; Machado 2003; Alberto 2004).
Relativamente aos fatores externos, salienta-se a) a falta de evidências médicas que fundamentem o abuso, b) o insucesso de tentativas anteriores de revelação, c) as ameaças, estratégias de manipulação e violência utilizadas pelo abusador e, d) o medo que as crianças sentem em relação às consequências que podem resultar da revelação, para si próprias, para as suas famílias e para o abusador (sobretudo quando se trata de abuso intrafamiliar) – Manita, 2003; Machado 2003; Alberto, 2004.
Para além destes fatores, fazem parte da situação abusiva dinâmicas internas, sobretudo em situações de abuso continuado e intrafamiliar. A este respeito destacam-se três dinâmicas que reforçam o segredo (…): a) a ocorrência de abusos em contextos com poucos estímulos sensoriais (e.g. a ausência de terceiros, ambientes com pouca luz e sem se verificar contacto ocular); b) a “transformação do abusador noutra pessoa”, resultante da modificação do seu comportamento atual aquando da situação abusiva, quer no que diz respeito ao tom de voz e aos padrões de linguagem, quer no que concerne à linguagem não-verbal (gestos e expressão facial); e c) a introdução de “rituais de entrada e de saída” da situação abusiva (frases, ordens, comportamentos e atitudes estereotipadas), que ao delimitar espacial e temporalmente o abuso alimentam nas crianças a sensação de que o que vivem naquele contexto é distinto da sua experiência comum de vida e, por isso, potencialmente irreal.
Estas dinâmicas levam, muitas vezes, as crianças a experimentar estados alterados de consciência e/ou processos dissociativos, psicológicos e corporais, como as únicas formas de lidar com o sofrimento intenso provocado por uma situação de abuso que não compreendem e não são capazes de integrar (Manita, 2003; Machado 2003)”.
Reafirmando o supra exposto da imediação realizada, não vislumbramos a existência de qualquer fator que retirasse credibilidade às declarações prestadas.
Antes pelo contrário.
O Tribunal deu como provado que as relações sexuais com a vítima se iniciaram quando a menor tinha 14 anos de idade. Foi instada diversas vezes e por diversos meios a situar o início dos atos praticados pelo arguido vindo a reiterar que tal aconteceu quando já tinha 14 anos de idade.
Quanto à frequência das relações mantidas pelo arguido com a vítima, pese embora as insistências realizadas para apurar tal frequência, assim como o número de vezes em que os atos ocorreram, o Tribunal não apurou, com suficiente certeza, tal frequência e número de atos.
IC revelou sempre muita incerteza em tal quantificação, afirmou que foram várias vezes. Perante as insistências das perguntas veio a dizer mais de duas vezes por semana, mas não tem a certeza. Perante novas insistências de quantificação do número de atos praticados e perante as sugestões de 20, 30 vezes a declarante veio a dizer mais que 20 vezes. Disse que com os dedos foi mais que uma vez.
Perante estas declarações seria aleatório, mesmo arbitrário, apontar para um número determinado, sabendo-se que a aleatoriedade tem que estar excluída quando se trata de fixar factos que têm consequências penais graves na definição da pena a aplicar ao arguido.
Neste plano exige-se um grau de certeza que permita fixar os factos, o que, no caso, não sucedeu.
Por isso se deu como provado que os factos ocorreram “com frequência não concretamente determinada, por vezes duas vezes por semana” e como não provado que “ocorriam em média uma vez por semana”.
Aliás, tão pouco se conseguiu precisar uma concreta data início ou outra qualquer data concreta em que os atos foram praticados pelo arguido.
Não se olvidam as dificuldades da investigação criminal neste tipo de crime, tendo em consideração todos os fatores envolventes, designadamente as derivadas da idade das vítimas.
Mas tais dificuldades não podem conduzir a um menosprezo pela precisão e pela certeza na verificação dos factos, uma vez que tal tem reflexos no enquadramento jurídico dos mesmos e na subsequente determinação da medida da pena.
Entretanto, a reponderação dos factos provados permite identificar, com grau de certeza, dois momentos distintos:
O primeiro, constante dos pontos 5 a 7:
“5. Em data não concretamente apurada, quando a IC tinha 14 anos de idade, o arguido LV, aproveitando uma ocasião em que a mesma estava deitada na cama do casal, aproximou-se desta e começou a acariciá-la, passando-lhe as mãos por todo o corpo.
6. O arguido LV acariciou-lhe a zona vaginal e introduziu dois dedos dentro da vagina da menor.
7. A partir desta altura, o arguido LV, quando estava sozinho com a menor, passou a tocar na I, o que sucedia com frequência não concretamente determinada, por vezes duas vezes por semana, sendo que noutras semanas, tal não sucedia”.
E o segundo, constante do ponto 8:
“8. Em dia não concretamente apurado, no interior da residência já mencionada, o arguido LV introduziu o pénis ereto na vagina da menor IC, sem fazer uso de preservativo, aí friccionou o mesmo e após retirou-o para fora e ejaculou”.
A reponderação radica na clara individualização de dois momentos distintos, os quais se assumem como marcos perfeitamente definidos da atuação do arguido.
Baseou-se ainda o Tribunal no assento de nascimento de fls. 11, na informação clínica de fls. 28 a 32, no auto de apreensão de fls. 88, assim como no relatório social de fls. 286 e no C.R.C. de fls. 284.
Em face de toda a prova produzida o Tribunal ficou convicto da factualidade dada como assente, não se revelando credível a negação dos factos por parte do arguido”.
3 - Apreciação do mérito dos recursos.
a) Da nulidade do acórdão recorrido.
O arguido invoca a nulidade do acórdão revidendo, uma vez que, no mesmo, o tribunal de primeira instância ultrapassou o determinado por este Tribunal da Relação de Évora na decisão de anulação do anterior acórdão proferido nos autos.
Em breve resumo, entende o arguido que o referido acórdão deste Tribunal da Relação de Évora determinou a descida dos autos, com vista apenas ao suprimento de uma nulidade bem identificada, não tendo determinado a reapreciação da prova, nem uma nova análise do número de crimes praticados, nem, muito menos, a determinação da medida concreta da pena.
Cumpre decidir.
Ao invés do que alega o recorrente, o acórdão proferido nestes autos por este Tribunal da Relação de Évora determinou a descida dos autos ao tribunal de primeira instância não apenas para ser suprida uma nulidade bem definida, mas também para, aí, se proceder às alterações e/ou aos acrescentos que tal tribunal entendesse adequadas com vista ao suprimento da nulidade em causa, realizando, para o efeito, as diligências processuais que reputasse como necessárias.
A essa luz, era legítimo ao tribunal de primeira instância proceder à alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, como o fez, e reponderar não apenas essa questão como também tratar de quaisquer outras questões com ela relacionadas, mesmo que procedesse à condenação do arguido em termos diferentes dos anteriormente decididos.
Ou seja, a nulidade cujo suprimento foi ordenado por este Tribunal das Relação permitia (e até implicava) uma eventual reapreciação da prova, uma nova análise do número de crimes praticados, e, consequentemente, uma nova determinação da medida concreta da pena aplicada.
Contudo, compulsados os autos, e ao contrário do que alega o recorrente, verifica-se que, nas sessões da audiência de discussão e julgamento de 02-03-2020 e de 05-03-2020, posteriores à baixa do processo ao tribunal de primeira instância, não foi produzida qualquer prova, tendo apenas tal tribunal proferido dois despachos, nos quais comunicou aos sujeitos processuais alterações não substanciais dos factos descritos na acusação, bem como comunicou a alteração da qualificação jurídica dos factos.
Face ao exposto, e manifestamente, verifica-se que o tribunal recorrido não exorbitou o âmbito do que lhe foi determinado por este Tribunal da Relação no anterior acórdão aqui proferido.
Assim, e em conclusão, o acórdão revidendo não enferma da nulidade que vem de analisar-se e que lhe é assacada pelo arguido, improcedendo esta primeira vertente do recurso do arguido.
b) Da impugnação da decisão fáctica.
Quer o arguido quer o Ministério Público, nos respetivos recursos, impugnam a matéria de facto dada como provada e como não provada no acórdão sub judice.
Cabe decidir.
A bem dizer, toda a decisão fáctica proferida pelo tribunal de primeira instância, nos aspetos relevantes, se baseia nas declarações prestadas pela menor IC (a vítima dos crimes em apreço nestes autos), quer nas declarações que prestou para memória futura (em 05-06-2018) - e que foram reproduzidas na audiência de discussão e julgamento que ocorreu em 12-03-2019 -, quer nas declarações que prestou, presencialmente, na sessão da audiência de discussão e julgamento que teve lugar em 14-03-2019.
Há que, como é óbvio, ponderar essas declarações da vítima, vistas na sua globalidade complexiva.
Por outro lado, há ainda que salientar que não está afastada a possibilidade de nos socorrermos do princípio da livre convicção na apreciação/valoração da prova em causa.
À luz dos anteriores considerandos, perante o que vem alegado nos recursos (quer do arguido, quer do Ministério Público), e após ponderação integral das declarações da menor IC, concluímos que a nossa convicção acerca dos factos sob julgamento não diverge daquela que o tribunal a quo alcançou e exprimiu no acórdão recorrido.
Também este tribunal ad quem, que está privado da imediação (importante para captar pormenores de expressão, de olhar, de maneira de estar, e outros, que ajudam a credibilizar ou não as declarações da menor IC), procedendo à audição das declarações da menor em causa, fica seguro da consistência e da correção da decisão fáctica tomada em primeira instância.
A posição do tribunal recorrido, que teve contato direto e integral com a vítima, aquando da prestação de declarações pela mesma, é, pois, inteiramente consentânea com a prova produzida, com o devido respeito pela posição do Ministério Público, no respetivo recurso, e pela posição do arguido, que, no seu recurso, pura e simplesmente, pretende desqualificar e descredibilizar totalmente as declarações da menor IC, de modo absolutamente inaceitável e desrespeitando as regras de apreciação da prova, pugnando o arguido por uma absolvição (quer da parte criminal do processo, quer da indemnização civil arbitrada nos autos) totalmente indevida, porquanto completamente ao arrepio da prova.
Quanto às alegações do arguido em toda esta vertente, e com o devido respeito, as mesmas assentam em equívocos que, sumariamente, se deixam assinalados:
1º - Em primeiro lugar, e ao contrário do que parece entender-se na motivação do recurso do arguido, nada obsta a que a convicção do tribunal se forme apenas com base nas declarações da ofendida/vítima, desde que o seu relato, atentas as circunstâncias e o modo como é prestado, mereça credibilidade ao tribunal.
Com efeito, e in casu, a ofendida descreveu os factos dados como provados de forma impressiva e totalmente convincente, e, além disso, contextualizando e pormenorizando sempre tais factos.
A essa luz, tais factos podiam (e deviam) ser dados como provados.
2º - Em segundo lugar, as declarações da ofendida, como qualquer meio de prova oral, estão sujeitas ao princípio da livre convicção, consagrado no artigo 127º do C. P. Penal, princípio que, manifestamente, não foi violado pelo tribunal recorrido.
Ou seja, e no caso destes autos: acreditar o tribunal (quer este tribunal ad quem, quer o tribunal a quo) na versão, naquilo que é essencial, da ofendida, é uma questão de convicção e entronca no princípio da livre apreciação da prova, princípio este que não foi minimamente beliscado com a decisão fáctica proferida em primeira instância
3º - Em terceiro lugar, analisadas as declarações da ofendida, verificamos, sem dificuldade, que as mesmas não são contraditórias, nem são, menos ainda, falsas.
É certo, como profusamente salienta o arguido na motivação do seu recurso, que, em determinados aspetos (não essenciais, a nosso ver), as declarações da ofendida não são sempre coincidentes, quando confrontados os vários momentos em que foram prestadas no processo.
Contudo, essa circunstância não pode ser confundida com ausência de valor probatório das declarações da ofendida, ou até com falsidade de tais declarações, como o arguido/recorrente alega.
Ou seja, não nos impressiona desfavoravelmente, tal como não impressionou o tribunal a quo, a não coincidência total entre a narrativa feita pela ofendida em sede de declarações para memória futura e nas declarações que prestou na audiência de discussão e julgamento.
Com efeito, e é até do senso comum (decorre das elementares regras da experiência comum), quando duas pessoas contam o mesmo facto, nunca o fazem exatamente da mesma maneira. Ora, a mesma coisa acontece, de certa forma, quando a mesma pessoa narra a mesma factualidade, em ocasiões diferentes, sobretudo existindo entre essas diferentes ocasiões significativa dilação temporal.
Mais: em nosso entender seria de desconfiar da sinceridade das declarações da ofendida caso tudo “batesse certo” (isto é, se todas as concretas circunstâncias narradas pela ofendida fossem sempre repetidas, repetitivas e exatamente as mesmas).
Aí sim, nessa situação, em que tudo era “certo” e coincidente, estaríamos, muito provavelmente, perante uma “montagem” ou uma mera intelectualização de uma versão preconcebida, forjada pela ofendida com vista a prejudicar o arguido, urdindo a ofendida uma imputação falsa de factos ao arguido, com o objetivo último de obter a condenação criminal do mesmo.
4º - Em quarto lugar, e ao contrário do que parece entender-se na motivação do recurso do arguido, não é a mera existência de declarações contraditórias entre si sobre determinado facto, desfavorável ao arguido, que impõe ao julgador o dever de julgar tal facto como não provado, designadamente por respeito ao princípio in dubio pro reo.
O que tribunal tem que fazer, nessas circunstâncias, é proceder ao exame crítico da prova, separando os elementos que lhe merecem credibilidade daqueles que não são, em seu juízo, dignos dela, formando a sua convicção probatória em função do resultado desse exame.
Foi o que fez o tribunal recorrido, de forma exaustiva e apreensível.
5º - Por último, o tribunal a quo, ao considerar que a prova é suficiente, nos termos em que o fez, não violou o princípio in dubio pro reo.
O princípio in dubio pro reo (um dos princípios básicos do processo penal) significa, em síntese, que, para conduzir à condenação, a prova deve ser plena, sendo imprescindível que o tribunal tenha formado convicção acerca da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável, isto é, a formação da convicção é um processo que “só se completará quando o tribunal, por uma via racionalizável ao menos a posteriori, tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse” (Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, 1981, Vol. I, pág. 205).
Quando o tribunal não forma convicção, a dúvida determina inelutavelmente a absolvição, de harmonia com o princípio in dubio pro reo, o qual consubstancia princípio de direito probatório decorrente daqueloutro princípio, mais amplo, da presunção de inocência (constitucionalmente consagrado no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa).
Com efeito, dispõe a C.R.P. (no nº 2 do seu artigo 32º) que “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa”, preceito que se identifica genericamente com as formulações do princípio da presunção de inocência constantes, além do mais, do artigo 11º, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, e do artigo 6º, nº 2, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos).
Assim, “o princípio da presunção de inocência surge articulado com o tradicional princípio in dubio pro reo. Além de ser uma garantia subjetiva, o princípio é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver a certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa” (Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3ª ed., pág. 203).
Este princípio tem aplicação na apreciação da prova, impondo que, em caso de dúvida insuperável e razoável sobre a valoração da prova, se decida sempre a matéria de facto no sentido que mais favorecer o arguido.
É evidente que as dúvidas do julgador quanto à prova produzida têm de ser racionais, de forma a ilidirem a certeza contrária (cfr. Ac. do S.T.J. de 01-07-2004, Processo nº 4P2791, in www.dgsi.pt), jamais podendo assentar na mera existência de versões contraditórias entre si ou na mera negação dos factos por parte dos arguidos.
No caso em apreço nestes autos, e apesar das considerações do arguido/recorrente na motivação do seu recurso, o tribunal a quo não ficou com qualquer dúvida quanto à prática pelo arguido/recorrente da totalidade dos factos que foram dados como provados no acórdão recorrido, bem como também este tribunal de recurso, perante a prova produzida, com nenhuma dúvida fica relativamente à prática dos factos em causa por parte do arguido.
Dito de outro modo: a fundamentação da decisão de facto constante do acórdão revidendo não evidencia a existência de qualquer dúvida que tenha sido solucionada em desfavor do arguido, e, por outro lado, face à prova produzida em audiência de discussão e julgamento, resulta, também para nós, a certeza da prática pelo arguido da totalidade dos factos atinentes aos crimes pelos quais vem condenado.
Por isso, não existindo dúvidas no espírito do julgador, afastada está, obviamente, a possibilidade de aplicação do princípio in dubio pro reo.
Perante o que fica dito, são de improceder ambas as impugnações da matéria de facto (quer a do Ministério Público, quer a do arguido), confirmando-se, nesta instância recursória, a factualidade dada como assente em primeira instância.
Assim, e em todo este segmento, os recursos (do Ministério Público e do arguido) não merecem provimento, considerando-se definitivamente assente a factualidade tida como provada e como não provada no acórdão recorrido.
c) Da qualificação jurídica dos factos.
Em ambos os recursos (o do Ministério Público e o do arguido) se discorda da qualificação jurídica dos factos feita no acórdão sub judice.
Por conseguinte, e perante a factualidade dada como provada nesse acórdão (e acima por nós inteiramente confirmada) - e não perante a factualidade que ambos os recorrentes pretendiam que fosse dada como assente -, cumpre determinar se a qualificação jurídica dos factos constante de tal acórdão está ou não correta.
A propósito da qualificação jurídica dos factos, deixou-se consignado no acórdão revidendo:
“Crime de atos sexuais com adolescente
Dispõe o artigo 173º do Cód. Penal, subordinado à epígrafe “Atos sexuais com adolescentes” que:
“1 - Quem, sendo maior, praticar ato sexual de relevo com menor entre 14 e 16 anos, ou levar a que ele seja praticado por este com outrem, abusando da sua inexperiência, é punido com pena de prisão até 2 anos.
2 - Se o ato sexual de relevo consistir em cópula, coito oral, coito anal ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos, o agente é punido com pena de prisão até 3 anos.
3 - A tentativa é punível”.
Como se extrai do preceito normativo, o bem jurídico tutelado no crime de abuso sexual de menores é, além da liberdade e/ou autodeterminação sexual, próprio de todos os crimes sexuais, o livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual, como se encontra defendido no Comentário Conimbricense ao Código Penal (pág. ª 442 e 541), em anotação de Jorge de Figueiredo Dias. No fundo, continua o Ilustre Catedrático, trata-se simplesmente de estender ao campo da ilicitude comportamentos que só se tornam relevantes criminalmente atendendo à idade da vítima, e não ao comportamento em si mesmo considerado.
Acompanhando agora a ideia a este propósito expressa por Ana Rita Alfaiate, em estudo dedicado ao tema (A Relevância Penal da Sexualidade dos Menores, Coimbra Editora, 2009, pág. ª 86), “é possível identificar uma vertente negativa, estática, defensiva, amiúde único móbil audível da tutela penal, e que se traduz no direito de cada sujeito a não suportar de outrem qualquer tipo de intromissão ao nível da realização da sua sexualidade, por meio de atos para os quais não tenha manifestado concordância. Mas a liberdade sexual encerra também uma outra vertente – positiva, dinâmica – traduzida na possibilidade de, livremente e de forma autêntica, cada um dispor do seu corpo, optando por si no domínio da sexualidade.”.
O elemento subjetivo específico deste tipo ilícito é o dolo, nas suas três modalidades, mas tendo o mesmo que verificar-se relativamente a todos os elementos objetivos do tipo.
Para que o tipo esteja preenchido, é essencial delimitar e circunscrever o que deva entender-se por ato sexual de relevo, dado que o eventual comportamento ou ação criminosa do agente não pode ser inserido em nenhum dos conceitos minimamente objetivos e presentes no n.º 2, do artigo 171.º, do Código Penal.
Ora, o conceito de ato sexual de relevo tem variado ao longo do tempo, sendo tal facto visível no rumo jurisprudencial seguido a este respeito, bem como no rumo legislativo, tendo-se procedido a uma “migração” dos tipos de conotação e relevância sexual do capítulo dos crimes contra valores e interesses da vida em sociedade (Código Penal de 1982) para os crimes contra as pessoas, e mais especificamente contra a liberdade e autodeterminação sexual (Código Penal de 1995). Não se trata, na verdade, de uma mera alteração sistemática, mas sim de uma moderna conceção do direito penal, como tutela subsidiária de bens jurídicos, assinalando-se, como aponta Figueiredo Dias, a “falta de legitimação da intervenção penal para tutela da moral ou de uma qualquer moral”. É, então, à luz desta evolução histórica que o conceito de ato sexual de relevo tem de ser absorvido e sopesado pelo intérprete e pelo julgador.
Neste sentido, diz-se em acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de julho de 2005, in www.dgsi.pt, com o processo n.º 05P2442 (no qual se traça com muito interesse toda a perspetiva jurídica, mas também psicológica e sociológica sobre este conceito):
“(…) «O ato sexual de relevo é, assim, todo o comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes) que ofende, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas», sendo certo, assim, que «a relevância ou irrelevância de um ato sexual só lhe pode ser atribuída pelo sentir geral da comunidade”, a qual «considerará relevante ou irrelevante um determinado ato sexual consoante ofenda com gravidades ou não, o sentimento de vergonha e timidez (relacionado com o instinto sexual) da generalidade das pessoas» (…) Para justificar a expressão "de relevo" terá a conduta de assumir gravidade, intensidade objetiva e concretizar intuitos e desígnios sexuais visivelmente atentatórios da autodeterminação sexual; de todo o modo, será perante o caso concreto de que se trate que o "relevo" tem de recortar-se. Em sede de abuso sexual de crianças, o "relevo" como que está imanente a qualquer atuação libidinosa por mais simples que ela seja ou pareça ser; o tipo penal do art.º 172, do Código Penal nos vários cambiantes nele previstos (designadamente no do seu n.º 1) traduz isso mesmo, tanto mais que nele se visa a proteção de pessoas que presumível ou manifestamente não dispõem do discernimento necessário para, no que ao sexo respeita, se exprimirem ou se comportarem com liberdade, com presciência ou com autenticidade (…)”.
Por outras palavras, buscando agora abrigo nas lições de Figueiredo Dias, retiradas do Comentário Conimbricense, a páginas 449, pode dizer-se que “ao exigir que o ato sexual seja de relevo a lei impõe ao intérprete que afaste da tipicidade não apenas os atos insignificantes ou bagatelares, mas que investigue do seu relevo na perspetiva do bem jurídico protegido (função positiva); é dizer-se, que determine – ainda aqui de um ponto de vista objetivo – se o ato representa um entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima”.
Apreciada e subsumida a factualidade apurada ao direito aplicável, resulta que o arguido praticou e quis praticar, de forma dolosa, atos sexuais com a menor, sendo tais atos sexuais qualificados de relevo nos termos do art. 173º, nº 2 do Cód. Penal.
Estabelece o artigo 177.º do Cód. Penal, subordinado à epígrafe “Agravação” que:
1 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima:
a) For ascendente, descendente, adotante, adotado, parente ou afim até ao segundo grau do agente; ou
b) Se encontrar numa relação familiar, de coabitação, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação.
Resultou provado que a se verificava a situação de coabitação a que se alude na al. b).
Demonstrada a tipicidade, a ilicitude da conduta, assim como a sua culpa, conclui-se que o arguido cometeu, em autoria material, e na forma consumada, o crime de ato sexual com adolescente, previsto e punido pelos artigos 173.º, n.º 1 e 177º, nº 1, al. b) do Código Penal.
Crime de trato sucessivo
A questão que se coloca é se o arguido cometeu um só crime ou vários e, tendo cometido vários, quantos crimes cometeu e se deve ser condenado pela prática de cada um dos crimes.
Resulta perfeitamente apurado que a atividade do arguido se repetiu por diversas vezes, se prolongou no tempo, não tendo, entretanto, resultado apurado a sua individualização e quantificação.
Conforme se deixou exposto na motivação de facto, apesar das insistências realizadas perante a menor no sentido de a mesma quantificar a frequência e número de vezes em que foram praticados os atos do arguido, o Tribunal não ficou com uma convicção segura sobre tais matérias.
Sem dúvida que foram vários os atos praticados, mas apesar dos esforços desenvolvidos não se logrou quantificar os mesmos.
IC revelou sempre muita incerteza em tal quantificação. Afirmou que foram várias vezes. Perante as insistências das perguntas veio a dizer mais de duas vezes por semana, mas não tem a certeza. Perante novas insistências de quantificação do número de atos praticados e perante as sugestões de 20, 30 vezes a declarante veio a dizer mais que 20 vezes. Com os dedos foi mais que uma vez.
A menor não foi categórica ao responder a tais perguntas, ficando-se com a convicção que tendo respondido mais de 20 vezes, também o poderia ter feito dizendo, por exemplo, mais de 30 vezes ou de 10.
Perante estas declarações seria aleatório, se não mesmo arbitrário, apontar para um número determinado, sabendo-se que a aleatoriedade tem que estar excluída quando se trata de fixar factos que têm consequências penais graves na definição da pena a aplicar ao arguido.
Neste plano exige-se um grau de certeza que permita fixar os factos, o que, no caso, não sucedeu.
Aliás, tão pouco se conseguiu precisar uma concreta data início ou outra qualquer data concreta em que os atos foram praticados pelo arguido.
Não se olvidam as dificuldades da investigação criminal neste tipo de crime, tendo em consideração todos os fatores envolventes, designadamente os derivados da idade das vítimas.
Mas tais dificuldades não podem conduzir a um menosprezo pela precisão e pela certeza na verificação dos factos, uma vez que tal tem reflexos no enquadramento jurídico dos mesmos e na subsequente determinação da medida da pena.
Nestas circunstâncias o Ac. da Rel. de Évora de 05.07.2016 proferido no processo nº 255/13.0 TELSB do Juiz 1 da Instância Central de Setúbal considerou- que: “na verdade os potenciais mais de 6200 crimes não se mostram individualizados, devidamente concretizados, de modo a que possa saber-se relativamente a cada um deles que tipo de factos concretos estão em causa e o que se censura ao arguido, sendo constitucionalmente inadmissível por violador do contraditório e do respetivo direito de defesa do arguido qualquer tentativa de imputação de concurso efetivo de crimes efetuada de forma simplesmente genérica e conclusiva, sem a exigível e devida concretização crime a crime”.
Aliás, tal como a jurisprudência dos Tribunais superiores tem apontado amiúde, máxime no tocante a situações de tráfico de estupefacientes ou de violência doméstica.
Assim, por exemplo:
Ac. STJ de 6-11-2008, pr. 08P2804, reI. Rodrigues da Costa, in www.dgsLpt: "uma imputação de factos tem de ser precisa e não genérica, concreta e não conclusiva, recortando com nitidez os factos que são relevantes para caracterizarem o comportamento contraordenacional, incluindo as circunstâncias de tempo e de lugar".
Como se refere no Ac. do STJ de 29.11.2012 (in internet, no sítio www.dgsi.pt), “a doutrina e a jurisprudência têm resolvido este problema, de contagem do número de crimes, que de outro modo seria quase insolúvel, falando em crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime - apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime - tanto mais grave [no quadro da sua moldura penal] quanto mais repetido.
Ao contrário do crime continuado [cuja inserção doutrinária também nasceu, entre outras razões, da dificuldade em contar o número de crimes individualmente cometidos ao longo de um certo período de tempo], nos crimes prolongados não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta [ou, em caso de eventual «diminuição da culpa pelo facto», um aumento da culpa enquanto negligência na formação da personalidade ou de perigosidade censurável»]. Na verdade, não se vê que diminuição possa existir no caso, por exemplo, do abuso sexual de criança, por atos que se sucederam no tempo, em que, pelo contrário, a gravidade da ilicitude e da culpa se acentua [ou, pelo menos, se mantém estável] à medida que os atos se repetem.
O que, eventualmente, se exigirá para existir um crime prolongado ou de trato sucessivo será como que uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir com «uma única resolução», pois que, «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua atividade sem ter de renovar o respetivo processo de motivação» (Eduardo Correia, 1968: 201 e 202, citado no “Código Penal anotado” de P. P. Albuquerque).
Para além disso, deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma.”
No mesmo sentido se pronunciou o Ac. do STJ de 12.06 2013 (in internet, no sítio www.dgsi.pt) ao considerar que “a solução do crime de trato sucessivo serve também hipóteses de pluralidade de crimes, mas cuja prática conforma uma “atividade”, prolongada no tempo, e em que se torna tarefa muito difícil, se não arbitrária, definir o concreto número de atos parcelares que a integram.
No entanto, diferentemente do que é requerido para a afirmação da figura do crime continuado, não se verifica uma situação exterior que diminua sensivelmente a culpa do agente.”
Também o Ac. do STJ de 23-01-2008 (in internet, no sítio www.dgsi.pt) se pronunciou no mesmo sentido.
No mesmo sentido e citando diversa jurisprudência decidiu o acórdão da Relação de Évora de 16.03.2017, in internet, no endereço www.dgsi.pt, consignando-se no sumário que “configura a prática de um crime de trato sucessivo a existência de um único dolo a abranger todas as condutas sucessivamente praticadas e essa unidade de resolução, a par da homogeneidade das condutas e da sua proximidade temporal.”
Não olvidando a existência de jurisprudência não concordante com este entendimento (caso do Ac. do STJ de 22.04.2015 (in internet, no sítio www.dgsi.pt)), sufragamos a posição assumida nos acórdãos citados e, consequentemente, entendemos que o arguido incorreu na prática do crime, em trato sucessivo.
Na doutrina, não concordando com a figura dogmática do trato sucessivo, cabe referir o artigo “Crime de trato sucessivo” da Srª Juíza Conselheira Helena Moniz na Revista Julgar de Abril de 2018.
Mas, mesmo assim, não deixa de considerar, a fls. 25, que: “deverá sempre tentar apurar-se, tanto quanto possível, quantos atos foram efetivamente realizados. De outra forma, dispensando a investigação de determinar (o mais possível) o número de atos singulares que foram praticados, abrindo mão do necessário rigor na investigação, impede-se a valoração jurídico penal de cada facto relevante praticado pelo arguido.
Porém, se da matéria de facto provada resultar, por exemplo, que a violação ou o abuso/prática sexual de relevo ocorreu por diversas vezes e em número concretamente não apurado, então deverá o agente, em atenção ao princípio in dubio pro reo, ser apenas punido por um crime” (sublinhado nosso).
Entretanto, a reponderação dos factos provados permitiu identificar, com grau de certeza, dois momentos distintos:
O primeiro, constante dos pontos 5 a 7:
“5. Em data não concretamente apurada, quando a IC tinha 14 anos de idade, o arguido LV, aproveitando uma ocasião em que a mesma estava deitada na cama do casal, aproximou-se desta e começou a acariciá-la, passando-lhe as mãos por todo o corpo.
6. O arguido LV acariciou-lhe a zona vaginal e introduziu dois dedos dentro da vagina da menor.
7. A partir desta altura, o arguido LV, quando estava sozinho com a menor, passou a tocar na I, o que sucedia com frequência não concretamente determinada, por vezes duas vezes por semana, sendo que noutras semanas, tal não sucedia.”
E o segundo, o constante do ponto 8
“8. Em dia não concretamente apurado, no interior da residência já mencionada, o arguido LV introduziu o pénis ereto na vagina da menor IC, sem fazer uso de preservativo, aí friccionou o mesmo e após retirou-o para fora e ejaculou”.
A reponderação radica na clara individualização de dois momentos distintos, os quais se assumem como marcos perfeitamente definidos da atuação do arguido.
Considerando-se que relativamente à primeira situação assinalada - em data não concretamente apurada, quando a IC tinha 14 anos de idade, o arguido LV, aproveitando uma ocasião em que a mesma estava deitada na cama do casal, aproximou-se desta e começou a acariciá-la, passando-lhe as mãos por todo o corpo.
O arguido LV acariciou-lhe a zona vaginal e introduziu dois dedos dentro da vagina da menor – nada mais se tendo apurado quanto à repetição desse tipo de atos, entendemos que o arguido incorreu na prática de um crime de “atos sexuais com adolescentes” p. e p. pelos art.s 173º, nº 2 e 177º, nº 1, al. b) do Cód. Penal.
Já quanto à segunda situação, em face do já afirmado, consideramos que o arguido incorreu na prática, em trato sucessivo, de um crime de “atos sexuais com adolescentes” p. e p. pelos art.s 173º, nº 2 e 177º, nº 1, al. b) do Cód. Penal”.
Com o devido respeito pelo invocado em ambos os recursos interpostos, e também com o devido respeito pela posição expressa pelo Exmº Procurador-Geral Adjunto no seu “parecer”, subscrevemos o enquadramento jurídico dos factos levado a cabo em primeira instância e que acabámos de transcrever.
No seu recurso, o Ministério Público entende que os factos dados como provados devem subsumir-se ao crime de abuso sexual de menores dependentes, p. e p. pelo artigo 172º, nº 1, do Código Penal, agravado nos termos do disposto no artigo 177º, nº 1, al. b), do mesmo diploma legal, porquanto a menor em causa estava confiada ao arguido para educação e assistência.
Ora, a nosso ver, a circunstância de IC coabitar com o arguido, sendo filha da “companheira” deste, e de, nessa estrita medida, ele dela “cuidar” (participar, de uma forma ou de outra, no respetivo sustento, e comparticipar, de um modo ou de outro, na respetiva educação - como que assumindo, no desempenho desses papéis, uma posição da “figura paternal” da menor -), não quer significar, para efeitos do preenchimento do tipo legal de crime previsto no artigo 172º do Código Penal, que a menor “lhe tenha sido confiada para educação ou assistência”.
Com efeito, nenhum elemento nos permite afirmar, como não permitiu ao tribunal recorrido, que a menor tenha sido “confiada” ao arguido para “educação ou assistência”.
Esse elemento objetivo do referido tipo legal de crime (abuso sexual de menores dependentes) exige, em nosso entender, que o arguido esteja investido, inquestionavelmente, da responsabilidade de assegurar o processo educativo e a satisfação das necessidades da menor, de modo comparável ao exercício das responsabilidades parentais (ainda que não formalmente, ou juridicamente, ou mediante prévia decisão de um qualquer tribunal).
A esta luz, e no caso concreto destes autos, nenhum elemento (apreensível, objetivo e claro) nos permite afirmar, sem margem para dúvida, que ao arguido incumbiam tais “responsabilidades”, isto é, que a menor lhe estivesse “confiada” para “educação ou assistência”.
Assim sendo, e conforme bem decidido em primeira instância, o crime praticado pelo arguido é o de atos sexuais com adolescentes, p. e p. pelos artigos 173º, nº 2, e 177º, nº 1, al. b), ambos do Código Penal.
A esta nossa conclusão não obsta a circunstância de a menor em causa estar, pontualmente, ao cuidado do arguido, ou a circunstância de a menor olhar para o arguido como sendo a sua “figura parental”, ou ainda a perspetiva subjetiva da mãe da menor, perspetiva segundo a qual a menor estava confiada ao arguido “para educação ou assistência”.
Em suma: entendemos que a “confiança” para “educação ou assistência” (a que alude o artigo 172º, nº 1, do Código Penal) tem de ser reportada a elementos objetivos e objetiváveis, elementos esses correspondentes a um exercício efetivo e biunívoco de uma relação de referência mútua (entre a menor e o agente do crime - ainda que, obviamente, sem a necessidade de uma “entrega formal”, ratificada judicialmente, da menor ao arguido -) e elementos esses que, a nosso ver, não foram dados como provados pelo tribunal recorrido.
Face ao que vem de dizer-se, e com o devido respeito por diferente opinião, a incriminação, in casu, não pode fazer-se por reporte ao crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, p. e p. pelos artigos 172º, nº 1 e 177º, nº 1, al. b), ambos do Código Penal, mas, isso sim, como entendeu o tribunal recorrido, por referência ao crime de atos sexuais com adolescentes agravado, p. e p. pelos 173º, nº 1, e 177º, nº 1, al. b), do mesmo diploma legal.
Por conseguinte, e nesta matéria, o recurso do Ministério Público não merece provimento.
Por sua vez, o arguido alega que os crimes de atos sexuais com adolescentes, pelos quais vem condenado, não o são na forma agravada - nos termos do disposto no artigo 177º, nº 1, al. b), do Código Penal -, porquanto, no entendimento do arguido, a agravação do referido crime exige que a educação ou assistência da menor tivesse sido confiada ao arguido.
Ora, e com o devido respeito, nesta sua alegação o arguido incorre em manifesto lapso, não lendo a totalidade do preceituado no referido artigo 177º, nº 1, al. b), do Código Penal, uma vez que para a agravação do crime em questão, como decorre linearmente desse preceito legal, basta a existência de uma relação “de coabitação” entre a vítima e o agente do crime, “coabitação” essa que, in casu, se verificou.
Assim, e ao contrário do invocado pelo arguido no seu recurso, o enquadramento jurídico dos factos não pode ser feito, unicamente, nos termos do estabelecido no artigo 173º, nº 2, do Código Penal, ocorrendo a agravação prevista no artigo 177º, nº 1, al. b), do mesmo compêndio normativo.
Posto tudo o que precede, ambos os recursos são de improceder em toda esta vertente, sendo de manter o enquadramento jurídico dos factos feito no acórdão revidendo.
d) Da suspensão da execução da pena.
Em nenhum dos recursos é questionada, diretamente, a determinação da medida concreta das penas (quer das penas parcelares, quer da pena única) levada a cabo pelo tribunal de primeira instância.
O arguido discute, isso sim, a efetividade da pena (única) de prisão aplicada - 4 anos e 6 meses de prisão -, pugnando pela suspensão da execução de tal pena.
Há que decidir.
Dispõe o artigo 50º, nº 1, do Código Penal que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Como é sabido, não são considerações de culpa que interferem na decisão que agora nos ocupa, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto em análise, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligadas à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas.
A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes, e não qualquer correção ou melhora das conceções daquele sobre a vida e o mundo. É em suma, como se exprime Zift, uma questão de «legalidade» e não de «moralidade» que aqui está em causa. Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência» (cfr. Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2011, págs. 343 e 344).
Como bem esclarece este ilustre professor (ob. citada, pág. 344), “apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime (...). Estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise”.
Por outro lado, é conveniente esclarecer que o que está em causa no instituto da suspensão da execução da pena não é qualquer «certeza», mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser conseguida. O tribunal deve correr risco “prudencial” (fundado e calculado) sobre a manutenção do agente em liberdade. Existindo, porém, razões sérias para pôr em causa a capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada (cfr. ainda o Prof. Figueiredo Dias, ob. citada, págs. 344 e 345).
No referido juízo de prognose, há que ter em conta a personalidade do arguido, as suas condições de vida, a conduta anterior e posterior ao facto punível e as circunstâncias deste mesmo facto.
No caso concreto, ficaram provados no acórdão recorrido, com relevo para a questão que agora nos ocupa, os seguintes factos:
“Ao nível das características pessoais, salienta-se que o arguido aparenta ser um sujeito pouco diferenciado do ponto de vista intelectual, com dificuldade de elaboração sobre a realidade e extração de significados, adotando tendencialmente uma perspetiva simplista, concreta e estereotipada do quotidiano e da norma. Em situações mais complexas em que se envolve, tende a fazer uma atribuição externa da responsabilidade, distanciando-se emocionalmente das situações. No funcionamento interpessoal, é tendencialmente uma pessoa que evita conflitos, privilegiando uma boa imagem de si perante os outros e sacrificando a sua expressão individual, o que lhe gera sentimentos de frustração”.
Os factos praticados pelo arguido, e dados como provados, prolongaram-se ao longo de assinalável período de tempo.
O arguido não assumiu a prática dos factos, o que significa que não interiorizou, pelo menos em toda a sua extensão, o desvalor dos mesmos.
Os factos delitivos em apreço são graves e geram grande e justificado alarme na comunidade.
Perante todos estes dados, entende-se que os sentimentos de confiança e segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais não ficam suficientemente salvaguardados com a condenação do arguido numa pena de quatro anos e seis meses de prisão suspensa na sua execução.
Com efeito, é grande o grau de violência envolvido na prática dos factos - violência psicológica, clara, efetiva e intensa -.
Aliás, são factos da mesma natureza dos destes autos que são usados pelo cidadão comum como barómetro do nível de sã convivência na sociedade em que todos vivemos.
E são as reações das instituições jurídico-penais a factos como os destes autos, na sua eficácia, tempestividade e rigor, que testam o grau de confiança dos cidadãos nessas mesmas instituições e na validade das normas.
Com a conduta do arguido foi alterada toda a vida de uma menor de tenra idade, vítima dos factos.
O grau de ilicitude dos atos praticados pelo arguido é muito elevado.
O dolo do arguido reveste a modalidade de dolo direto e muito intenso (prolongando-se no tempo e em crescendo).
O arguido, e repete-se o já acima aflorado, não confessou os factos. Ou seja, no presente caso o arguido não admitiu a prática dos factos criminosos constantes da acusação e pelos quais foi condenado, e, como tal, também não demonstrou arrependimento, o que permite concluir que não interiorizou o desvalor das suas condutas, reconhecimento este muito relevante para a formulação do acima aludido juízo de prognose favorável, quer na vertente da prevenção especial, quer da prevenção geral. Conforme bem se refere no Ac. do S.T.J. de 27-04-2006 (proferido no âmbito do Proc. 06P794, disponível in www.dgsi.pt), “se há um reconhecimento do desvalor do ato, está mais aberta a via para uma esperada conformação do agente com o padrão imposto pelas normas jurídicas e concomitantemente para o abrandamento das exigências comunitárias relativamente à defesa da ordem jurídica e da necessidade da pena.”
Tudo o que fica exposto é, portanto, de molde a não justificar como razoável um juízo de prognose positiva no sentido de que a censura do facto e a ameaça da prisão serão suficientes para realizarem de forma adequada as finalidades da punição.
À suspensão da execução da pena de prisão, no caso destes autos, opõem-se critérios ou fins de prevenção especial e bem assim fins de prevenção geral (onde militam os sentimentos de confiança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais).
Da matéria de facto dada como assente não é possível extrair um juízo de prognose positiva relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição.
Como bem se salienta no acórdão recorrido, a propósito desta questão, “o arguido não revelou qualquer postura de censura dos factos que legitime a construção de uma expectativa minimamente fundada de que interiorizou o sentido da proibição, e que, por isso, a ameaça da pena seja suficiente para satisfazer as finalidades preventivas especiais da pena. Nada permite ao Tribunal acreditar que a ameaça da pena de prisão cumpra as finalidades que a lei estipula. De igual modo se entende que, perante o quadro exposto, as exigências de prevenção geral e de expectativa da comunidade são elevadas”.
Entende-se, pois, não ser de suspender a execução da pena de prisão aplicada.
Por conseguinte, é de improceder, também nesta última vertente, o recurso do arguido.
Perante tudo o que se deixou dito, os recursos (quer o do Ministério Público, quer o do arguido) não merecem provimento, sendo de manter a decisão da primeira instância.
III - DECISÃO.
Nos termos expostos, decide-se negar provimento aos recursos interpostos, confirmando-se em toda a sua plenitude o acórdão que deles é objeto.
Custas pelo arguido/recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UCs.
Sem custas o recurso interposto pelo Ministério Público, por estar isento do respetivo pagamento.
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Texto processado e integralmente revisto pelo relator.
Évora, 20 de outubro de 2020
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(João Manuel Monteiro Amaro)
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(Laura Goulart Maurício)