Évora
| 4260/16.7T9PTM.E2 |  |
REENVIO DO PROCESSO
- Ora, se em relação a diversas entregas devidas da menor ao assistente, por parte da arguida, em obediência à regulação das responsabilidades parentais estabelecidas entre ambos, que não chegaram a concretizar-se, existe na fundamentação da matéria apurada e não apurada, bem como no exame crítico da prova, uma explicação para esse efeito, afastando-se, assim, a verificação do tipo legal de crime em causa, ou constando essa explicação, desde logo, da própria letra da matéria apurada, no que respeita aos factos dados como provados nos pontos 17, 18, 20 e 21, e aos factos dados como não provados nas alíneas c) e e) temos, efetivamente, uma contradição entre a matéria apurada e não apurada, vício que determina o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do seu objeto, a executar de acordo com o disposto no artigo 426º - A, do CPP.
No Processo Comum Singular nº 4260/16.7T9PTM, do Juízo Criminal Local de Albufeira, J2, da Comarca de Faro, por sentença de 24-04-2019, foi absolvida a arguida CIDI, id. a fls. 795, da prática, como autora material, de um crime de subtracção de menor, p. e p. pelo art. 249º, nº 1, al.c), do C. Penal, de que vinha acusada; mais, foi julgado totalmente improcedente o pedido de indemnização civil formulado por VSF, contra a arguida, com a consequente absolvição desta do mesmo.
Inconformado com o decidido, recorreu o assistente VSF, nos termos da sua motivação constante de fls. 814 a 852, concluindo nos seguintes termos:
A)- O presente recurso é interposto da douta sentença decidiu absolver a arguida da prática do crime de subtração de menor previsto e punido pelo Art. 249º n.º 1 al.c) do CP, de que vinha pronunciada, isentá-la do pagamento de custas criminais, e que julgou totalmente improcedente o pedido de indemnização civil formulado pelo assistente contra a arguida, absolvendo-a do mesmo.
B)- O Recorrente considera que a prova, quer documental, quer testemunhal, produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, impunha diferente decisão relativamente à matéria de facto dada como provada e não provada, a consequente condenação da arguida pela prática do crime de que vinha acusada, bem como a sua condenação no pedido de indemnização civil formulado, como infra se demonstrará.
C)- Realizada a audiência de discussão e julgamento, o Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos, com relevância para decisão:
1. A menor LIDIF nasceu em …. e é filha da arguida CIDI e de VSF;
2. O casal separou-se em 06.10.2014, ainda durante a gravidez da arguida, passando a fazer vidas separadas;
3. Após o seu nascimento, a menor ficou a viver com a Mãe;
4. Entre a data do nascimento da menor e Abril de 2016, a progenitor não teve qualquer contacto com aquela;
5. Por decisão datada de 16.03.2016, proferida nos autos de regulação das responsabilidades n.º…., que corre termos na Comarca de…., Instância Central — ….. — 2a Secção de Família e Menores — JI, foi fixado um regime de regulação das responsabilidades parentais referente à menor;
6. No âmbito desse processo, foi determinado, nomeadamente, que a menor ficava entregue aos cuidados da Mãe, a quem incumbiria o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente daquela;
7. O exercício das responsabilidades parentais referentes às questões de particular importância para a vida da menor têm de ser decididas por ambos os progenitores;
8. Foi fixado um regime de yisitas, nos termos do qual o Pai poderia estar com a menor em fins de semana alternados, sem pernoita, indo buscá-la a casa da Mãe pelas 10:00 horas de sábados e domingos e entregando-a nesse mesmo local pelas 18:00 horas;
9. Ficou também estabelecido que o Pai poderia estar com a menor noutros períodos, mediante prévia combinação com a progenitora, sem prejuízo das horas de descanso e actividades da mesma;
10. No âmbito do referido processo de regulação das responsabilidades parentais, em 02.06.2016, foi proferida nova decisão, alterando o regime de visitas do Pai à menor;
11. Foi aí decidido que, durante o período de 03 meses, as visitas do Pai à menor seriam reguladas do seguinte modo:
- O Pai poderia estar com a menor sempre que quisesse, nomeadamente nas suas folgas laborais, mediante prévio acordo com a Mãe, com uma antecedência de 24 horas, sem prejuízo das horas de descanso e actividades escolares, sendo que as visitas seriam acompanhadas pela Mãe ou pela Avó materna da menor;
12. Ante a situação de conflito entre os progenitores, no âmbito do referido processo de regulação das responsabilidades parentais, foi especificado, por despacho datado de 05.04.2017, que a entrega da menor ao Pai ocorreria na porta de entrada do condomínio onde reside a Mãe, competindo a esta acompanhar a criança até esse local e ao Pai ir aí recolhê-la, devendo ser entregue também neste local aquando do regresso à residência da progenitora;
13. No dia 02.04.2016 0 progenitor da menor deslocou-se à morada da arguida para recolher a menor, e esta não lhe foi entregue em virtude de a Mãe entender que o regime de regulação das responsabilidades parentais fixado em 16.03.2016 ainda não se encontrava em vigor;
14. No dia 17.04.2016 0 progenitor da menor deslocou-se à morada da arguida para recolher a menor;
15. Nesse dia, a arguida não entregou a menor ao arguido, em virtude de a criança se encontrar com febre, consequência da administração de quatro vacinas;
16. O arguido foi convidado pela arguida a entrar na residência para visitar a menor, mas recusou fazê-lo;
17. No dia 12.03.2017 0 progenitor da menor deslocou-se à porta do condomínio onde reside a arguida para aí recolher a menor;
18. A arguida recusou entregar a menor à porta do condomínio;
19. O assistente recusou-se a recolher a menor à porta da casa da residência da arguida, ainda que com o acompanhamento de militares da GNR que foram chamados por este ao local;
20. No dia 19.03.2017 0 progenitor da menor deslocou-se à porta do condomínio onde reside a arguida para aí recolher a menor;
21. A arguida recusou entregar a menor à porta do condomínio;
22. O assistente recusou-se a recolher a menor à porta da casa da residência da arguida, ainda que com o acompanhamento de militares da GNR que foram chamados por este ao local;
23. Nessas datas os militares da GNR deslocaram-se à residência da arguida a pedido do progenitor da menor, tomando conta da ocorrência;
24. Nos dias 12.03.2017 e 19.03.2017 os militares da GNR ofereceram os seus serviços ao Pai da menor para o acompanharem à residência da arguida, para aí recolher a criança, tendo o mesmo recusado fazê-lo;
25. Nesses dias o progenitor não conviveu com a menor;
Apurou-se, ainda, que:
26. A arguida exerce a profissão de formadora de francês, auferindo o salário mínimo nacional;
27. Vive em casa própria, com os seus Pais e a filha;
28. Não possui antecedentes averbado ao certificado de registo criminal.
D)- Realizada a audiência de discussão e julgamento, o Tribunal a quo considerou que não se provaram os seguintes factos, com interesse para a decisão da causa:
a. A decisão proferida no processo de regulação das responsabilidades parentais em 02.06.2016 fosse motivada por constantes incumprimentos;
b. O regime de regulação das responsabilidades parentais fixado não fosse cumprido pela progenitora até à data da apresentação da queixa que deu origem aos presentes autos, em 25.10.2016;
c. A arguida, por diversas ocasiões, recusasse a entrega da menor ao progenitor;
d. As alterações ao regime das responsabilidades parentais não foram devidamente cumpridas pela arguida que, por várias ocasiões, recusou a entrega da menor ao progenitor;
e. A progenitora recusasse a entrega da menor ao progenitor nos dias 02.04.2016, 17.04.2016, 12.03.2017 e 19.03.2017, apesar de este se ter deslocado à morada daquela;
f. Nesses dias o progenitor desconhecesse onde a menor se encontrava;
g. A arguida agisse com intenção de impedir o progenitor de conviver com a filha, de forma repetida e reiterada, sem qualquer justificação para o efeito, visando incumprir o regime estabelecido para a convivência da menor com o seu progenitor;
h. A arguida não cumprisse o que estava fixado no âmbito da regulação das responsabilidades parentais, recusando a entrega ou o acolhimento da menor pelo progenitor, de forma reiterada e injustificada;
i. A arguida agisse de forma livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;
j. O comportamento da arguida provocasse no assistente um estado depressivo, ansiedade e choro sistemáticos;
k. E lhe provocasse insónias e dificuldade em dormir e descansar;
l. O assistente sinta falta da filha e se sinta magoado.
E)- A prática do crime em causa ocorre com a recusa, repetida e injustificada, de entrega de menor, o que ocorreu no caso concreto.
F)- Nos termos do regime de visitas fixado, o Recorrente tinha direito a:
- no período entre 16.03.2016 e 01.06.2016, tinha direito a ficar com a menor em fins de semana alternados, sem pernoita, indo buscá-la a casa da mãe aos sábados e aos domingos pelas 10h00, entregando-a nesse local no próprio dia pelas 18h e, noutros períodos mediante acordo com a mãe; - Matéria de facto provada sob os pontos 5, 6, 7, 8, 9
- no período entre 02.06.2016 e 02.09.2016, fixado para adaptação, tinha direito a estar com a menor sempre que quisesse, designadamente nas suas folgas laborais, mediante acordo prévio com a mãe, com uma antecedência de 24h, sendo as visitas acompanhadas pela mãe ou avó da menor;
- no período entre 30.11.2016 e 31.12.2016, tinha direito a passar todos os domingos com a menor, com recolha e entrega no …. e, nos dias 25.12.2016 e 31.12.2016 com entrega e recolha na casa da mãe;
- sendo que por despacho de 05.04.2017, proferido em virtude da situação de conflito entre Recorrente e Recorrida, a menor passou a ter que ser entregue ao pai, pela mãe, na porta do condomínio desta, o mesmo se aplicando a quando do regresso da menor. – Matéria de facto provada sob os pontos 10, 11 e 12 e, autos de regulação e alteração da regulação das responsabilidades parentais constantes dos autos.
Tais factos estão ainda provados documentalmente – Certidão de fls. 242 a 248 constante dos autos
G)- A concreta prova, documental e testemunhal, supra identificada e, que aqui se dá por reproduzida para os devidos efeitos legais, demonstra a recusa repetida e injustificada, por parte da Recorrida, na entrega da menor ao Recorrente, pelo que o Recorrente considera que os pontos 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21. 22 e 23 dos Factos Provados estão incorrectamente julgados e, que tais concretos meios de prova impõem que tenham a redação que infra se indica:
- Ponto 15 dos Factos Provados:
• a matéria de facto dada como provada sob o ponto 15 está incorrectamente julgada, pois não foi produzida qualquer prova de que a menor, nesse dia, e momento estivesse com febre, e inexiste qualquer justificação para a recusa da Recorrida entregar a menor ao Recorrente no dia 17.04.2016., sendo certo que o facto de a menor estar com febre, no que não se concede por não se ter provado, e se refere por hipótese de raciocínio, não era fundamento para recusar a sua entrega, na media em que o pai, tal como a mãe, cuidaria da menor;
• apenas se provou que à menor haviam sido administradas quatro vacinas, no dia 13.04.2016, ou seja quatro dias antes, conforme consta do respectivo Boletim de Vacinas – fls. 432 e 433 – e que a menor tomara ben-u-ron;
• nesse sentido também as declarações prestadas pelo militar da GNR MG na audiência de discussão e julgamento de dia 27.03.2019, gravado no sistema Habilus Média Studio entre as 10h05 e as 10h16m, cujas passagens relevantes estão supra identificadas, o qual referiu que a mãe alegou que a criança estava doente com febre por terem sido ministradas anteriormente e, na quele dia estava doente com febre por isso, sendo que afirmou também que não viram a menor, pelo que não puderam comprovar se estava ou não com febre; foi apenas o que a mãe declarou na altura;
• nesse sentido as declarações de MF, prestadas na audiência de discussão e julgamento de dia 26.02.2019, gravadas no sistema Habilus Media Studio entre as 16h20 e 17h, supra identificadas, que confirmou que ninguém viu a menos e, foi apenas a mãe a declara que tinha febre;
• nesse sentido ainda as declarações de VF, prestadas na audiência de 26.02.2019 gravadas entre 16h03 e 15h54, supra identificadas, que confirmou que não foi possível verificar se, de facto, a menor estava com febre;
- A matéria de facto constante do ponto 15 dos Factos Provados está incorrectamente julgada e, deve ter a seguinte redação:
“ Nesse dia, a arguida recusou entregar a menor ao arguido.”
- Ponto 16 dos Factos Provados:
• resulta provada a razão pela qual o mesmos se recusava a entrar na casa daquela- em virtude da relação de conflito com a Recorrida e, em especial em virtude das ameaças contra si proferidas pelo pai da Recorrida -, pelo que a sua recusa em entrar na casa da Recorrida é legitima e, não pode ser vista como justificação para a recusa da entrega da menor por parte da Recorrida, nem a causa de não ter convivido com a menor nesse dia;
• a Recorrida tinha perfeito conhecimento de que o Recorrente se recusaria a entrar em sua casa sozinho, pelos motivos supra, e ainda assim, recusou-se injustificadamente entregar-lhe a menor, e ainda lhe fez tal proposta, com a clara e perversa intenção de fazer crer que era aquele que não pretendia conviver com a menor;
• nesse sentido, os Auto de Ocorrência de 17.04.2016 constantes a fls. dos autos e, bem assim as declarações prestadas em audiência de discussão e julgamento do dia 26.02.2019 e 13.03.2019 gravadas no sistema Habilus Media Studio, do militar PQ – declarações gravadas entre 10h53 e 11h03, do militar EH- declarações gravadas entre 11h06 e 11h15, do militar GC – declarações gravadas entre 11h17 e 11h28, de VF, assistente, supra identificadas.
- A matéria de facto provada sob o ponto 16 encontra-se incorrectamente julgada, e deve ter a seguinte redação:
” O arguido foi convidado pela arguida a entrar na residência para visitar a menor, recusando-se entrega-la, sabendo que este se recusaria a fazê-lo atenta o receio em virtude das ameaças que lhe foram dirigidas anteriormente pelo pai daquela.”
Ponto 17, 19, 20 e 22 dos Factos Provados
• Os factos em causa ocorreram numa altura em que estava em vigor o regime de vistas fixado em 16.03.2016, segundo o qual ficou acordado que o pai poderia estar com a menor em fins-de-semana alternados, sem pernoita, indo buscá-la a casa da mãe aos sábados e aos domingos pelas 10h00 e, entregá-la nesse mesmo local no próprio dia às 18h, conforme consta dos autos;
• não ficou fixado que o Recorrente tinha que ir à porta da casa da Recorrida, muito menos que tinha que entrar na casa da Recorrida, nem que não podia receber a menor na porta do condomínio;
• provou-se que a Recorrida reside num condomínio privado, pelo que é perfeitamente aceitável que “ir a casa da mãe” seja entendido como a dirigir-se à porta do condomínio e, aí receber a sua filha;
• provou-se que foi fixado que o Recorrente ia busca e levar a menor a casa da mãe, e que foi o que sempre fez, designadamente no dia 12.03.2017 e, no dia 19.03.2017, e uma vez mais a Recorrida recusou-se, injustificadamente, a entregar a menor ao pai;
• recusar-se a ir à porta do condomínio de sua casa não é motivo justificativo para recusar entregar a menor ao pai; o pai não querer ir à porta de entrada de sua casa também não é motivo para recusar entregar-lhe a menor; tal consubstancia novas recusas injustificadas, por parte da Recorrida, que tinha a obrigação legal de entregar a menor ao pai, indo este busca-la a sua casa, o que fez, sendo certo que nada o obrigava a ir à porta da entrada da casa da Recorrida, nem a aí entrar, pelo que se provou que inexistia qualquer justificação legal para a Recorrida recusar entregar a menor ao Recorrente na porta do condomínio, sendo perfeitamente legal que este quisesse receber a sua filha na porta do condomínio;
• a GNR foi chamada pelo Recorrente ao local, em virtude da recusa da Recorrida em entregar a menor, com o intuito de que esta cumprisse a sua obrigação e, não para que o acompanhassem à entrada da residência desta, na qual não entrava como supra já alegado, o que era do perfeito conhecimento da Recorrida que, com a sua conduta dificultava significativamente a entrega da menor, como forma de injustificadamente ter um pretexto para não a entregar e, assim alegar que foi o Recorrente que não quis receber a menor;
• nesse sentido, a prova documental junta aos autos – Acordo e alterações à regulamentação a responsabilidades parentais – e, a prova testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento do dia, gravada no sistema Habilus Média Studio: militar PQ – declarações gravadas na audiência de julgamento de 13.03.2019 entre 10h53 e 11h03, militar EH- declarações prestadas na audiência de discussão e julgamento de 13.03.2019, gravadas entre 11h06 e 11h15, militar GC – declarações prestadas na audiência de julgamento de 13.03.2019 gravadas entre 11h17 e 11h28,
Pelo que,
- O ponto 17 dos Factos Provados encontra-se incorrectamente julgado e, deve ter a seguinte redacção:
“ No dia 12.03.2017 o progenitor deslocou-se a casa da arguida, que reside num condomínio, tendo aguardado junto à respectiva entrada para receber a menor;”
- O ponto 19 dos Factos Provados encontra-se incorrectamente julgado, e deve ter a seguinte redação:
“ O assistente não se encontrava obrigado a recolher a menor à porta da residência da arguida, ainda que com o acompanhamento de militares da GR que foram chamados por este ao local, para que a arguida lhe entregasse a menor.”
- O ponto 20 dos Factos Provados encontra-se incorrectamente julgado e, deve ter a seguinte redacção:
“ No dia 19.03.2017 o progenitor deslocou-se a casa da arguida, que reside num condomínio, tendo aguardado junto à respectiva entrada para receber a menor;”
- O ponto 22 dos Factos Provados encontra-se incorrectamente julgado, e deve ter a seguinte redação:
“ O assistente não se encontrava obrigado a recolher a menor à porta da residência da arguida, ainda que com o acompanhamento de militares da GR que foram chamados por este ao local, para que a arguida lhe entregasse a menor.”
Ponto 23 dos Factos Provados
• a prova documental – Autos de Ocorrência de fls.dos autos - e testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento do dia 13.03.2019, supra já referida e, que aqui se dá por reproduzida por razões de economia processual e, para os devidos efeitos legais, gravada no sistema Habilus Media Studio, demonstra, sem margem para dúvidas, que os militares das GNR foram chamados pelo Recorrente em virtude da recusa da Recorrida em entregar a menor e, com o objectivo de a mesma cumprir a sua obrigação, o que não lograram;
Pelo que
- O ponto 23 da dos Facto Provados encontra-se incorrectamente julgado e, deve ter a seguinte redacção:
“Nessas datas os militares da GNR que foram chamados ao local a pedido do progenitor da menor, em virtude da recusa da arguida em entregar o menor, tomaram conta das ocorrências.”
Pontos 18 e 21 dos Factos Provados
• atentos os concretos meios de prova documental e testemunhal supra indicados, que aqui se dão pro reproduzidos por razões de economia processual, e para os devidos efeitos legais e, bem assim os infra indicados, considera o Recorrente que os pontos 18 e 21 dos Factos provados estão incorrectamente julgados, e que tais meios de prova impõem que a sua redação seja a seguinte:
Ponto 18 – “ A arguida recusou entregar a menor ao arguido.”
Ponto 21- “A arguida recusou entregar a menor ao arguido.”
Nesse sentido,
- depoimento do militar RB, prestado na audiência de julgamento de 13.03.2019, gravadas entre 11h29 e 11h38, do militar TC, prestado na audiência de julgamento de 13.03.2019, gravadas entre 11h43 e 11h58, do militar LC – declarações prestadas na audiência de julgamento de 13.03.2019, gravadas entre 12h01 e 12h12, do militar RF – declarações prestadas na audiência de julgamento de 13.03.2019, gravadas entre 12h24 e 12h33, do militar MG – declarações prestada na audiência de julgamento de 27.03.2019, gravadas entre 10h05 e 10h16 , de MF, com declarações prestadas na audiência de julgamento de 26.02.2019 entre 16h20 e 17h, supra identificados.
Ponto 24 dos Factos Provados
• face aos concretos meios de prova documental e testemunhal supra indicados, que aqui se dão pro reproduzidos para os devidos efeitos legais, considera o Recorrente que o ponto 24 dos Factos provados está incorrectamente julgado, e que tais meios de prova impõem que a sua redação seja a seguinte:
“ Nos dias 12.03.2017 e 19.03.2017 os militares da GNR ofereceram os seus serviços ao Pai da menor para o acompanharem à residência da arguida, para aí reconher a criança, tendo o mesmos recusado fazê-lo por entender que poderia traumatizar a menor, além de que não resolvia o problema.”
Nesse sentido também,
- as declarações do assistente prestadas na audiência de julgamento de 26.02.2019 gravadas no sistema Habilus Média Sutdio entre 15h18 e 15h54, que referiu claramente que não aceitou ir na presença da GNR pois se ele era um estranho para a filha também os militares o eram e, além disso estavam fardados, o qeu a podia traumatizar.
E de, MF- declarações prestadas na audiência de julgamento de 26.02.2019 entre 16h20 e 17h, supra identificadas.
H)- Foi produzida prova de recusa repetida e injustificada, por parte da Recorrida, na entrega da menor ao Recorrente, como supra se alegou e demonstrou, pelo que o Recorrente considera que todos os factos julgados não provados sob a alínea b), c), d), e), g), h), i), j), k), l)deviam ter sido julgados provados, porque assim o impõem os meios de prova documental e testemunhal produzida, dando-se aqui por reproduzidos os depoimentos supra indicados, por razões de economia processual e, para os devidos legais e, ainda atenta a prova testemunhal infra:
- VF, assistente: declarações prestadas na audiência de julgamento de 26.02.2019 gravadas no sistema Habilus Média Sutdio entre 15h18 e 15h54, MF: declarações prestadas na audiência de julgamento de 26.02.2019 gravadas no sistema Habilus Média Sutdio entre 16h20 e 17h, MF - declarações prestadas na audiência de julgamento de 27.03.2019 gravadas no sistema Habilus Média Sutdio entre 10h27 e 10h56, militar EH- declarações prestadas na audiência de discussão e julgamento de 13.03.2019, gravadas entre 11h06 e 11h15, militar RG- declarações prestadas na audiência de discussão e julgamento de 27.03.2019, gravadas entre 10h17 e 10h26, cujas passagens dos respectivos depoimentos se encontram supra identificadas, e aqui se dão pro reproduzias para os devidos efeitos legais.
I)- A concreta prova documental existente nos autos e os depoimentos, supra indicados, impõe que seja considerado provado que:
b)- O regime de regulação das responsabilidades parentais fixado não foi cumprido pela progenitora até à data da apresentação da queixa que deu origem aos presentes autos, em 25.10.2016;
c)- A arguida, por diversas ocasiões, recusou a entrega da menor ao progenitor.
d)- As alterações ao regime das responsabilidades parentais não foram devidamente cumpridas pela arguida que, por várias ocasiões, recusou a entrega da menor ao progenitor;
e)- A progenitora recusou a entrega da menor ao progenitor nos dias 02.04.2016, 17.04.2016, 12.03.2017 e 19.03.2017, apesar de este se ter deslocado à morada daquela.
g)- A arguida agiu com intenção de impedir o progenitor de conviver com a filha, de forma repetida e reiterada, sem qualquer justificação para o efeito, visando incumprir o regime estabelecido para a convivência da menor com o seu progenitor;
h)- A arguida não cumpria o que estava fixado no âmbito da regulação das responsabilidades parentais, recusando a entrega ou o acolhimento da menor pelo progenitor, de forma reiterada e injustificada;
i)- A arguida agiu de forma livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;
j)-O comportamento da arguida provocava no assistente um estado depressivo, ansiedade e choro sistemáticos;
k)- E lhe provoca-lhe insónias e dificuldade em dormir e descansar;
l)- O assistente sente falta da filha e sente-se magoado.
J)- Atento o supra exposto, resulta claro que houve, por parte do Tribunal a quo, um erro notório na apreciação da prova.
K)- A prova documental carreada para os autos, supra já devidamente identificada e, bem assim a prova testemunhal produzida na audiência de discussão e julgamento supra também identificada, impunha que o Tribunal a quo tivesse, por um lado conferido aos pontos 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 23 e 24 dos Factos Provados a redação supra e, por outro lado, que tivesse considerado provada a matéria que considerou não provada sob as alíneas b), c), d), e), g), h), i), j), k), l).
L)- Existe contradição da fundamentação e, entre a fundamentação e a decisão, na medida em, que a matéria de facto dada como provada sob os pontos 13, 15, 18 e 21 está em contradição com a matéria de facto considerada não provada sob as alíneas b), c), e), h) e i) dos Factos Não provados:
- duas das situações provadas de recusa de entrega da menor ao Recorrido (dias 02.04.2016 e 17.04.2016) ocorreram antes da apresentação da queixa em 25.10.2016;
- tais recusas de entrega da menor, bem como as dos dias 12.03.2017 e 19.03.2017 além de revelaram continuação e repetição de conduta, não se encontram justificadas;
- considerar que o regime das responsabilidades parentais fixado em 16.03.2016 ainda não se encontrava em vigor não justifica a recusa da entrega da menor ao pai;
- o facto de o pai não querer ir e/ou entrar em casa da mãe também não justifica que esta não lhe entregue a menor, uma vez que aquele se deslocou à sua morada para esse efeito e, além disso nas datas em causa nada estava estipulado quanto ao local em concreto para entregar a menor e, era a mãe que tinha que a entregar, nada justificando a sua recusa de o fazer à porta do condomínio onde se insere a sua casa, e o facto de o Recorrente se ter recusado a ir à porta da casa da Recorrida na companhia da GNR não elimina o facto de esta se ter recusado a entregar a menor ao Recorrente nos dias em causa;
- não foi pelo facto de o Recorrente não ter ido à porta daquela na presença da GNR que esta não entregou a menor; o pai tinha um motivo para não ir à porta de casa e, para lá não entrar, o qual era do conhecimento da mãe: a mãe não entregou a menor porque livre, consciente e deliberadamente não o quis fazer, de modo totalmente injustificado.
M)- Provou-se o incumprimento antes da apresentação da queixa.
N)- Provou-se que a Recorrida e o Recorrente ficaram bem cientes dos termos da regime de regulação das responsabilidades parentais da menor, fixado em 16.03.2016.
O)- Provou-se que, por intervenção do Recorrente, tal regime teve em consideração o facto de o mesmos não conhecer a menor e, a idade desta, o que se reflectiu, designadamente no facto de a pernoita não ser com aquele.
P)- Provou-se que o motivo pelo qual a Recorrida não entregava a menor ao Recorrente era o de considerar que este era um desconhecido e, que não sabia cuidar da mesma, sendo que a testemunha MG, referiu inclusive, que tentou chamar a Recorrida à razão, dizendo-lhe que ela considerava o pai um estranho para a filha e que não sabia cuidar dela, se continuasse a recusar-se a entregar-lhe então essa situação nunca se alteraria, pois o que era necessário era exactamente o convívio entre ambos, oque a Recorrida, sistemática e injustificadamente recusou e, conforme se provou em audiência de julgamento ainda hoje continua a dificultar a entrega da menor ao pai.
Q)- A alteração do regime das responsabilidades parentais ocorrida em 02.06.2016, não pode, justificar a conduta de recusa da Recorrida em momento anterior face a um regime com o qual a mesma esteve plenamente de acordo, mal andando o Tribunal a quo ao aceitar tal justificação.
R)- A Recorrida incumpriu pois, sem margem para dúvidas, o regime em causa e, a sua recusa de entregar a menor consubstancia crime de subtração de menor como já demonstrado.
S)- Provou-se que, o motivo que a Recorrida invocou para não entregar a menor em 02.04.2016, não foi o facto de ela própria ter considerado que o regime das responsabilidades parentais ainda não estava em vigor, o que também não justificaria a sua conduta como já alegado, mas sim o considerar que o pai era um estranho para a filha.
T)- Provou-se, como supra demonstrado, que a Recorrida, por diversas ocasiões se recusou a entregar a menor ao Recorrente, de forma injustificada.
U)- Provou-se que a não entrega da menor nos dias 02.04.2016, 17.04.2016, 12.03.2017 e 19.03.2017, não é imputável a conduta do Recorrente, mas sim a conduta da Recorrida, pois que:
- no dia 02.04.2016 a Recorrida confessa que não entregou por achar que o regime não estava ainda em vigor, e porque considerava que o pai era um estranho para a filha;
- no dia 17.04.2019 não se provou que a menor tivesse febre, e ainda que tivesse certamente o Recorrente cuidaria da mesma de igual modo;
- nos dias 12.03 e 19.03.2017 o Recorrente deslocou-se à casa da Recorrida e, nada a impedia de entregar a menor ao mesmo: não quis fazê-lo, optando por entrar num “braço de ferro” com aquele, sendo certo que aquele não estava obrigado a “caminhar até à porta da entra da habitação da arguida” e, o caminho da habitação ao portão do condomínio era exactamente o mesmo para a Recorrida que estava obrigada a entregar a menor ao Recorrente.
V)- Provou-se que a Recorrida sabia perfeitamente que o Recorrido, em virtude do conflito com o seu pai e, dos factos ocorridos anteriormente não iria à porta da sua residência e, muito menos sozinho, e aproveitou-se de facto para proibir a entrada no condomínio do irmão deste que, desde sempre o acompanhou e, assim não lhe entregar a menor, pretendendo assim imputar-lhe a ele a não entrega da menor, argumentação que não colhe.
X)- Recusou-se pois a Recorrida, injustificada e repetidamente a entregar a menor ao Recorrente, de forma livre, consciente e deliberada, sabendo que era sua obrigação entregar a menor ao Recorrente que ali se deslocara para o efeito, e que ao agir da forma como agia incumpria o regime da regulação da responsabilidades parentais relativo à menor.
W)- Existe contradição insanável entre a fundamentação e a decisão que veio a ser tomada, na medida em que os meios de prova que levaram à convicção para julgamento da matéria de facto prova de 13 a 25, são exactamente os mesmos que impunham que a matéria de facto não provada sob a alínea b), c), d), e), g), h), i), j), k), l) fosse considerada provada, e consequentemente que a Recorrida fosse condenada pela prática do crime de subtração de menor e, no pagamento de uma indemnização ao Recorrente.
Y)- Não estamos perante um mero incumprimento de direitos civis, resultantes do regime de regulação das responsabilidades parentais, mas sim, perante uma conduta, reiterada e injustificada de recusa de entrega da menor ao pai, de tal modo grave dada exactamente a sua repetição e, injustificação, que assume relevância penal, pois nem as alterações àquele regime levaram a Recorrida a mudar a sua conduta.
Z)- Provou-se que a conduta da Recorrida afectou de forma grave e inegável, o direto da menor e do seu progenitor de se conhecerem, conviverem e criarem laços, num quadro de ruptura da relação dos progenitores.
AA) – Provou-se o preenchimento, pela conduta da Recorrida, quer dos elementos objectivos do tipo legal de crime em causa a recusa - Art. 249º n.º 1 al. c) do Código Penal - o atraso ou dificultação significativa na entrega ou acolhimento do menor, quer dos elementos subjectivos do tipo legal de crime em causa- a intenção de incumprimento do regime estabelecido para a regulação das responsabilidades parentais.
AB)- Para que esteja preenchido o tipo legal de crime em causa, basta que se prove, sem margem para qualquer dúvida, que o agente se recusou a entregar o menor, de modo injustificado e repetido, tratando-se de um crime semi-público, material, de resultado, que visa proteger o superior interesse do menor.
AC)- Provou-se todo o sofrimento que a conduta da Recorrida causou ao Recorrente, privando-o de um contacto com a filha, sendo irrelevante o facto de o Recorrente ter estado nove meses se conhecer a filha lhe retira sofrimento, sendo que o Tribunal a quo relevou tal facto, em nosso entender, de forma errada porque descontextualizada do quadro de ruptura de vida entre os progenitores.
AD)- Provaram-se os pressupostos materiais que preenchem e estriba os pressupostos legais da obrigação de indemnizar, pelo que deve a Recorrida ser condenada pela prática do crime em causa e, bem assim a indemnizar o Recorrente nos termos peticionados.
AE)- A conduta da Recorrida, supra referida, é esclarecedora, quer da sua consciência da ilicitude do facto, quer da sua atitude de altivez e provocação para com o Recorrente, com o único objectivo de, utilizando a menor, o atingir pelos desentendimentos entre ambos, impedindo-o de forma ilegal de conviver com a menor.
AF)- A conduta da Recorrida preenche quer o elemento objectivo, quer o elemento subjectivo do tipo legal de crime em causa, e é violadora, de forma sistemática e injustificada os direitos do Recorrente, revestindo a sua conduta relevância e carácter criminal, pelo que deve ser condenada pela prática do crime de subtração de menor e, na devida indemnização, provado que esta o nexo causal entre a sua conduta e, os danos alegados e demonstrados pelo Recorrente.
AG)- Ao decidir como o fez, o Tribunal a quo violou o disposto no Art. 249º n.º 1 al. c), Art. 337º n.º 1, Art. 129º do Código Penal, e Art. 483º do Código Civil.
O Ministério Público respondeu, nos termos que constam de fls. 856 a 862, pronunciando-se pela manutenção do decidido.
Neste Tribunal da Relação de Évora, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu o seu parecer, no qual concluiu no sentido da existência de contradições entre a matéria de facto apurada e não apurada, entendendo, igualmente, que a fundamentação dessa mesma matéria vai para além da mesma.
Em face do que considera, opina no sentido de não ser possível a esta Relação decidir da causa, por se verificarem os vícios a que aludem as als. a) e b) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, pelo que o julgamento e a sentença recorrida deverão ser anulados e o processo reenviado para novo julgamento pela totalidade do seu objeto, nos termos do disposto no artigo 426º do citado Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
Como o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas pelos recorrentes nas respetivas motivações de recurso, nos termos preceituados nos artigos 403º, nº 1 e 412º, nº 1, ambos do Código de Processo Penal, podendo o Tribunal de recurso conhecer de quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida, cumprindo cingir-se, no entanto, ao objeto do recurso, e, ainda, dos vícios referidos no artigo 410º do referido Código de Processo Penal, - v. Ac. do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça nº 7/95 de 19 de Outubro - vejamos, pois, se assiste razão ao assistente, ora recorrente, no que respeita às questões que suscitou nas conclusões do presente recurso, quais sejam:
- A sua discordância quanto ao julgamento da matéria de facto, mormente da não provada (com exceção do ponto a);
- A existência de nexo de causalidade entre os danos não patrimoniais sofridos pelo assistente e a conduta da arguida.
Está em causa a seguinte matéria de facto apurada:
1. A menor LIDIF nasceu em … e é filha da arguida CIDI e de VSF;
2. O casal separou-se em 06.10.2014, ainda durante a gravidez da arguida, passando a fazer vidas separadas;
3. Após o seu nascimento, a menor ficou a viver com a Mãe;
4. Entre a data do nascimento da menor e Abril de 2016, o progenitor não teve qualquer contacto com aquela;
5. Por decisão datada de 16.03.2016, proferida nos autos de regulação das responsabilidades n°…….. que corre termos na Comarca de …, Instância Central ….. - 2a Secção de Família e Menores - J1, foi fixado um regime de regulação das responsabilidades parentais referente à menor;
6. No âmbito desse processo, foi determinado, nomeadamente, que a menor ficava entregue aos cuidados da Mãe, a quem incumbiria o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente daquela;
7. O exercício das responsabilidades parentais referentes às questões de particular importância para a vida da menor têm de ser decididas por ambos os progenitores;
8. Foi fixado um regime de visitas, nos termos do qual o Pai poderia estar com a menor em fins de semana alternados, sem pernoita, indo buscá-la a casa da Mãe pelas 10:00 horas de sábados e domingos e entregando-a nesse mesmo local pelas 18:00 horas;
9. Ficou também estabelecido que o Pai poderia estar com a menor noutros períodos, mediante prévia combinação com a progenitora, sem prejuízo das horas de descanso e actividades da mesma;
10. No âmbito do referido processo de regulação das responsabilidades parentais, em 02-06-2016 foi proferida nova decisão, alterando o regime de visitas do Pai à menor;
11. Foi aí decidido que, durante o período de 03 meses, as visitas do Pai à menor seriam reguladas do seguinte modo:
- O Pai poderia estar com a menor sempre que quisesse, nomeadamente nas suas folgas laborais, mediante prévio acordo com a Mãe, com uma antecedência de 24 horas, sem prejuízo das horas de descanso e actividades escolares, sendo que as visitas seriam acompanhadas pela Mãe ou pela Avó materna da menor;
12. Ante a situação de conflito entre os progenitores, no âmbito do referido processo de regulação das responsabilidades parentais, foi especificado, por despacho datado de 05-04-2017 que a entrega da menor ao Pai ocorreria na porta de entrada do condomínio onde reside a Mãe, competindo a esta acompanhar a criança até esse local e ao Pai ir aí recolhê-la, devendo ser entregue também neste local aquando do regresso à residência da progenitora;
13. No dia 02.04.2016 o progenitor da menor deslocou-se à morada da arguida para recolher a menor, e esta não lhe foi entregue em virtude de a Mãe entender que o regime de regulação das responsabilidades parentais fixado em 16.03.2016 ainda não se encontrava em vigor;
14. No dia 17.04.2016 o progenitor da menor deslocou-se à morada da arguida para recolher a menor;
15. Nesse dia, a arguida não entregou a menor ao arguido, em virtude de a criança se encontrar com febre, consequência da administração de quatro vacinas;
16. O arguido foi convidado pela arguida a entrar na residência para visitar a menor, mas recusou fazê-lo;
17. No dia 12.03.2017 o progenitor da menor deslocou-se à porta do condomínio onde reside a arguida para aí recolher a menor;
18. A arguida recusou entregar a menor à porta do condomínio;
19. O assistente recusou-se a recolher a menor à porta da casa da residência da arguida, ainda que com o acompanhamento de militares da GNR que foram chamados por este ao local;
20. No dia 19.03.2017 o progenitor da menor deslocou-se à porta do condomínio onde reside a arguida para aí recolher a menor;
21. A arguida recusou entregar a menor à porta do condomínio;
22. O assistente recusou-se a recolher a menor à porta da casa da residência da arguida, ainda que com o acompanhamento de militares da GNR que foram chamados por este ao local;
23. Nessas datas os militares da GNR deslocaram-se à residência da arguida a pedido do progenitor da menor, tomando conta da ocorrência;
24. Nos dias 12.03.2017 e 19.03.2017 os militares da GNR ofereceram os seus serviços ao Pai da menor para o acompanharem à residência da arguida, para aí recolher a criança, tendo o mesmo recusado fazê-lo;
25. Nesses dias o progenitor não conviveu com a menor;
Apurou-se, ainda, que:
26. A arguida exerce a profissão de …., auferindo o salário mínimo nacional;
27. Vive em casa própria, com os seus Pais e a filha;
28. Não possui antecedentes averbado ao certificado de registo criminal.
Não se apuraram os seguintes factos:
a. A decisão proferida no processo de regulação das responsabilidades parentais em 02.06.2016 fosse motivada por constantes incumprimentos;
b. O regime de regulação das responsabilidades parentais fixado não fosse cumprido pela progenitora até à data da apresentação da queixa que deu origem aos presentes autos, em 25.10.2016;
c. A arguida, por diversas ocasiões, recusasse a entrega da menor ao progenitor;
d. As alterações ao regime das responsabilidades parentais não foram devidamente cumpridas pela arguida que, por várias ocasiões, recusou a entrega da menor ao progenitor;
e. A progenitora recusasse a entrega da menor ao progenitor nos dias 02.04.2016, 17-04-2016, 12.03.2017 e 19.03.2017, apesar de este se ter deslocado à morada daquela;
f. Nesses dias o progenitor desconhecesse onde a menor se encontrava;
g. A arguida agisse com intenção de impedir o progenitor de conviver com a filha, de forma repetida e reiterada, sem qualquer justificação para o efeito, visando incumprir o regime estabelecido para a convivência da menor com o seu progenitor;
h. A arguida não cumprisse o que estava fixado no âmbito da regulação das responsabilidades parentais, recusando a entrega ou o acolhimento da menor pelo progenitor, de forma reiterada e injustificada;
i. A arguida agisse de forma livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;
j. O comportamento da arguida provocasse no assistente um estado depressivo, ansiedade e choro sistemáticos;
k. E lhe provocasse insónias e dificuldade em dormir e descansar;
1. O assistente sinta falta da filha e se sinta magoado.
A convicção do Tribunal no que respeita aos factos julgados como provados e não provados, estribou-se na análise crítica e ponderada do conjunto da prova produzida e examinada em audiência de julgamento, a qual foi apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador (art. 127° do C.P.Penal), como se passa a expor.
A convicção do julgador no que à factualidade julgada como provada sob os n°s 1 a 4 resultou das declarações da arguida e assistente, os quais confirmaram essa factualidade.
Para prova da factualidade elencada como provada sob os n°s 05 a 12 valorou-se o teor das actas de conferência de pais, de fls. 243 e ss., bem como o despacho de fls. 250, proferidos nos autos de regulação das responsabilidades n°…., que corre termos na Comarca de …, Instância Central - …- 2a Secção de Família e Menores - J1.
A convicção referente aos factos descritos sob os n°s 13 a 25 estribou-se na análise das declarações de arguida e assistente, bem como nos depoimentos de todos os Miliares da GNR ouvidos em sede de audiência de julgamento, os quais, em diversos momentos, foram chamados pelo assistente à morada da arguida, confirmando as situações que determinaram a deslocação ao local.
Para formação da convicção relativa a esta factualidade valorou-se também os depoimentos prestados pelas testemunhas MSF - irmão do assistente - e MFI - Mãe da arguida -, os quais confirmaram as datas e os motivos pelos quais a menor não foi entregue ao Pai nos diversos momentos, tendo ambos estado presentes em todas as situações.
As condições económicas e de vida da arguida foram por si esclarecidas, em condições que mereceram total credibilidade, até porque não contraditadas por quaisquer elementos existentes nos autos.
O Tribunal a quo fundou a decisão da matéria de facto nos seguintes termos.
“A convicção do julgador referente à factualidade julgada como não provada, resultou da circunstância de não ter sido produzido qualquer prova no sentido da sua verificação.
Desde logo, não se apurou que a decisão proferida em 02.06.2016 no respectivo processo de regulação das responsabilidades parentais fosse motivada por constantes incumprimentos, por parte da arguida, na entrega ao menor ao progenitor.
Antes, foi possível apurar que aquando da fixação do regime das responsabilidades parentais, ocorrida na conferência de pais datada de 16.03.2016, não se tomou em consideração que a menor não conhecia ainda o seu Pai, o que gerou diversos constrangimentos na entrega da criança a este último, já que a arguida se encontrava receosa que a sua filha não fosse devidamente cuidada e se sentisse desprotegida ao se ver entregue a um estranho. Em consequência desse medo, no dia 02.04.2016, a arguida não procedeu à entrega da sua filha, solicitando ao assistente que visitasse a criança no interior da habitação e participasse nas tarefas relacionadas com a higiene e alimentação da criança, de molde a iniciar a criação de laços entre pai e filha. Tal proposta foi declinada pelo assistente que se recusou a entrar e permanecer na residência da arguida, ainda que apenas com o intuito de conhecer a sua filha.
Perante essa recusa e não concordando com o regime fixado, que entendeu ser prejudicial para os interesses da criança, a arguida não permitiu que a menor fosse com o assistente, tendo, posteriormente, solicitado, junto do competente Juízo de Família e Menores, a alteração do regime de visitas, o que foi deferido, desta feia, tendo em consideração que a menor não conhecia o Pai, havendo necessidade, como tal, de estabelecer um regime transitório em que se permitisse uma aproximação progressiva da L ao seu Pai.
Ora, com a decisão datada de 02.06.2016 compreende-se claramente que o primeiro regime de visitas não acautelava os interesses da menor L, tendo, como tal, se propugnado por uma alteração em conformidade, concluindo-se, desse modo, que a arguida tinha motivos para não proceder à entrega ao arguido da filha de ambos.
De salientar que, para além da não entrega no dia 02.04.2016 e 17.04.2016, esta última motivada por motivos de saúde da própria menor, não existe nos autos conhecimento de qualquer outra situação em que a assistente não possa ter exercido o seu direito de visitas, motivo pelo qual não se poderá julgar como provado que o regime de regime de regulação das responsabilidades parentais não fosse cumprido pela arguida até 25.10.2016 ou, sequer, que a Mãe, por diversas ocasiões recusasse a entrega ao progenitor, pois tal prova não se logrou alcançar.
Quanto à factualidade julgada como não provada sob a alínea a) concerne, cabe referir que, não obstante a menor não ter sido entregue ao assistente nos dias 02.04.2016, 17.04.2016, 12.03.2017 e 19.03.2017, não resultou provado que tal se ficasse a dever a uma recusa da arguida, mas antes a circunstâncias para as quais em muito contribuiu o comportamento do arguido.
Relativamente ao dia 02.04.2016, já supra se referiu o que terá acontecido, tendo, posteriormente, o regime de visitas sido alterado de encontro ao entendimento da arguida e à protecção dos interesses da menor L.
No dia 17.04.2016 foi, pela arguida, comunicado ao assistente, por mensagem telefónica, que a menor estaria com febre, fruto da administração de quatro vacinas nos dias anteriores, e não sairia de casa. Ainda assim, o assistente insistiu para que a menor lhe fosse entregue, tendo, para o efeito, chamado os militares da GNR ao local. Perante a situação febril da menor, a arguida convidou o assistente a entrar na sua residência e aí conviver com a filha de ambos, convite esse que foi por este último declinado, tendo optado por se ausentar do local sem visitar a sua filha (cfr. mensagem de fls. 774).
Já nos dias 12 e 19.03.2017 a menor não foi entregue ao progenitor por decisão do mesmo que se recusou a caminhar até à porta de entrada da habitação da arguida para aí receber a sua filha.
De salientar - como aliás é referido no despacho de fls. 250 e proferido no âmbito do processo de regulação das responsabilidades parentais - que nestas duas últimas situações imperou a falta de bom sendo dos progenitores da menor L, já que a criança apenas não foi com o Pai porque o mesmo se recusou a deslocar-se até à porta da residência da arguida, tendo esta, por sua vez, se recusado a entregar a menor à porta do condomínio. Até ao dia 12.03.2019 as entregas da menor ocorriam à porta da residência da arguida, sendo que neste dia o assistente se recusou a entrar no condomínio, com o argumento de que o seu irmão - pessoa que o acompanha sempre que se desloca à residência da arguida - havia sido proibido, pela arguida, de lá aceder.
Ora, ainda que o irmão do assistente tivesse sido proibido de entrar no condomínio - situação que não se logrou apurar em face das versões contraditórias apresentadas em sede de audiência de julgamento - tal proibição não se estendeu a este último que sempre poderia entrar no espaço, como, aliás, fez até àquela data.
Chamadas as autoridades policiais ao local, pelo assistente, o mesmo, após sugestão dos militares para o acompanharem na recolha da menor, recusou-se, incompreensivelmente, a fazê-lo, tendo abandonado o local sem a sua filha.
Ora, nestas duas últimas ocasiões, em face dos contornos que envolveram a dinâmica da não entrega da menor, só se poderá concluir que o assistente não recolheu a sua filha por opção sua, já que nenhuma recusa na entrega existiu por parte da progenitora, que se prontificou a entregar a criança à porta da sua residência- como o fazia até essa data
De salientar que da prova produzida em sede de audiência de julgamento resultou claro que nas quatro ocasiões que aqui se discutem, a menor L se encontrava no inteiro da residência da progenitora, tendo, inclusive, o assistente conhecimento disso, razão pela qual se julgou como não provada a factualidade elencada sob a al.f).
Quanto à factualidade elencada sob as als. g), h) e i) a ausência de prova resultou da conjugação com a restante factualidade julgada como provada e não provada.
A convicção relativa à factualidade elencada sob as alíneas j), k) e 1) resultou também da circunstância de não ter sido produzida qualquer prova quanto à mesma. Na verdade, o estado depressivo que o assistente diz que o assolou por ausência de convívio com a menor não poderá ser imputado a qualquer decisão ou atitude da arguida, já que não se poderá olvidar que foi o mesmo que decidiu não conviver com a sua filha até ao momento em que foi instaurado processo para averiguação da paternidade, não obstante ter conhecimento da sua existência. O assistente optou por não conhecer ou conviver com a menor até que a mesma perfizesse um ano de idade. Essa decisão e os danos daí advenientes só a si são imputáveis e já não à arguida.”
Vejamos então:
Muito embora do estudo atento do processo se conclua existir uma querela muito acentuada entre a arguida e o assistente, desconhecendo-se se a mesma tem na sua génese as responsabilidades parentais no que respeita à menor LI, ou não, o que é certo é que aqueles dois, arguida e assistente, encontraram nesta sede terreno fértil para a prossecução das suas desavenças, as quais parece terem vindo a acentuar-se não obstante os bons ofícios dos Militares da GNR, cuja presença no local dessas mesmas desavenças é solicitada constantemente.
Porém, antes de mais, isto é, antes de nos pronunciarmos sobre a sindicada matéria de facto apurada e não apurada, cumpre analisar da validade da sentença proferida pelo Tribunal a quo, ou seja, cumpre decidir se a dita sentença enferma de nulidades ou vícios, que este Tribunal não posa suprir e que tornem inviável o conhecimento do fundo da causa.
Alude-se aos vícios previstos nas diversas alíneas do artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, já que é esta a questão que se destaca desde logo.
Assim, foi dado como apurado, nos pontos 17, 18, 20 e 21, o seguinte:
“No dia 12.03.2017 o progenitor da menor deslocou-se à porta do condomínio onde reside a arguida para aí recolher a menor;”
“A arguida recusou entregar a menor à porta do condomínio;”
“No dia 19.03.2017 o progenitor da menor deslocou-se à porta do condomínio onde reside a arguida para aí recolher a menor;”
“A arguida recusou entregar a menor à porta do condomínio;”
Por outro lado, foi dado como não apurado nas alíneas c) e e) o seguinte:
“ Que a arguida, por diversas ocasiões, recusasse a entrega da menor ao progenitor;”
“Que a progenitora (arguida) recusasse a entrega da menor ao progenitor (assistente) nos dias 02.04.2016, 17-04-2016, 12.03.2017 e 19.03.2017, apesar de este se ter deslocado à morada daquela;”
Ora, se em relação a diversas entregas devidas da menor ao assistente, por parte da arguida, em obediência à regulação das responsabilidades parentais estabelecidas entre ambos, que não chegaram a concretizar-se, existe na fundamentação da matéria apurada e não apurada, bem como no exame crítico da prova, uma explicação para esse efeito, afastando-se, assim, a verificação do tipo legal de crime em causa, ou constando essa explicação, desde logo, da própria letra da matéria apurada, no que respeita a estas duas situações temos, efetivamente, uma contradição entre a matéria apurada e não apurada, vicio este que não vislumbramos como sanar.
“Por contradição entende-se o facto de afirmar e negar ao mesmo tempo uma coisa ou a emissão de duas proposições contraditórias que não podem ser simultaneamente verdadeiras e falsas; proposições contraditórias são as que tendo o mesmo sujeito e o mesmo atributo diferem na quantidade e em qualidade (ac. do STJ de 08-05-96, Proc. 327/96)” – citado por Simas Santos e Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, pg. 74.
“Para haver contradição insanável é necessário que haja oposição entre factos que mutuamente se excluem por impossibilidade lógica ou por outra ordem por versarem a mesma realidade”.
“Há contradição insanável de fundamentação da sentença quando esta assentou em factos ou motivos que se mostram como logicamente inconciliáveis, pondo à mostra a impossibilidade de os factos terem ocorrido nos termos em que são nela fixado”. – mesma obra, pg. 74.
Assim sendo, e nos termos das disposições combinadas dos artigos 410º, nº 2, al. b) e 426º, nº 1, do Código de Processo Penal, cumpre ordenar o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do seu objeto, a executar de acordo com o disposto no artigo 426º - A, do mesmo diploma legal.
Fica prejudicado, para já, o conhecimento das demais questões suscitadas, sendo que ficam anulados o julgamento e a subsequente sentença já proferidos na 1ª Instância.
Assim, e pelo exposto, acordam os Juízes que constituem a secção criminal do Tribunal da Relação de Évora, em ordenar o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do seu objeto, a executar de acordo com o disposto no artigo 426º - A, do mesmo diploma legal.
Évora, 20-10-2020
Maria Fernanda Palma
Isabel Duarte