Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 386/21.3T9VRL.G1 |  |
REJEIÇÃO PARCIAL DO RECURSO
CATEGORIA PROFISSIONAL
CONTRATO A TERMO CERTO
SANÇÃO ACESSÓRIA
I – Da conjugação dos n.ºs 1 al. a) e 3 do artigo 49.º do RPACOLSS resulta a inadmissibilidade do recurso relativamente às contraordenações cuja coima aplicável seja inferior a 25 UC ou valor equivalente.
II – Existirá insuficiência para a decisão da matéria de facto quando do texto da decisão conjugado com as regras da experiência resulte que o tribunal não se pronunciou sobre factos relevantes e os factos provados não permitam a aplicação do direito, com a segurança necessária, de forma a proferir uma decisão justa.
III – Este vício não ocorre quando os factos provados permitem a aplicação segura do direito ao caso submetido a julgamento.
IV - Ocorre uma mudança para categoria inferior quando o novo conjunto de funções atribuídas ao trabalhador corresponde a um diferente posicionamento na organização laboral, podendo apenas implicar a alteração de funções propriamente ditas ou ter apenas tradução em termos de hierarquia.
V- Perante o teor do contrato celebrado, não pode o tribunal aquilatar dos factos e circunstâncias que integram o motivo justificativo para a celebração do contrato a termo, já que não se mostra concretizada o tipo de atividade em que se verifica o acréscimo de trabalho, nem é possível apurar qual a sua causa, não sendo assim possível apurar das razões que determinaram a contratação do trabalhador pelo período de 12 meses, quando este já tinha ligações de natureza laboral para com o Recorrente há cerca de 3 anos.
VI- A sanção acessória de publicidade é aplicada quando ocorra a condenação do arguido pela prática de uma contraordenação muito grave, ou nos casos em que o arguido seja reincidente na prática de contraordenação grave cometida com dolo ou negligência.
Vera Sottomayor
RECORRENTE: BANCO ..., S.A.
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO
Comarca de Vila Real, Vila Real, Juízo Trabalho – J1
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Guimarães
1. Relatório
No âmbito da decisão administrativa proferida pela Autoridade para as Condições do Trabalho – Centro Local do Douro -, que deu origem aos presentes autos foi ao arguido, BANCO ..., S.A.. aplicada a coima única de €20.000,00, que corresponde a duas coimas parcelares de €2.000,00 cada e a duas coimas parcelares de €12.500,00 cada, pela prática de factos que constituem as infrações p. e p. pelos artigos 202.º, 215.º nº 1, 129.º nº2 e 140.º nºs 1 e 2 todos do Cód. do Trabalho aprovado pela Lei nº 7/2009 de 12/02.
O arguido não concordando com a decisão administrativa recorreu para o Tribunal da Comarca de Vila Real, Juízo do Trabalho, alegando em resumo que a decisão administrativa é nula por não elencar os factos que fundamentam a sua condenação, tendo ainda condenado o mesmo como reincidente, sem que se fizesse referência aos casos concretos em que fundamentou a condenação nestes termos. Mais alega no que respeita ao registo de tempos de trabalho, que não se encontram preenchidos os requisitos para se concluir pela verificação desta infracção, dado que dispõe duma aplicação informática onde consta, por defeito, este mesmo registo, tendo os trabalhadores a possibilidade do alterar de acordo com as circunstâncias que assim o determinem e que deverá ser validado mensalmente por cada um dos respectivos trabalhadores. Relativamente ao contrato de trabalho a termo certo celebrado com o trabalhador em causa, entende o recorrente que o mesmo cumpre todos os requisitos legais e que deverá ser considerado como válido. Por fim, quanto à categoria profissional atribuída ao dito trabalhador, entende que o mesmo foi admitido como “assistente de cliente” e que pese embora se tenha consignado no contrato de trabalho em apreço nos autos que o trabalhador exercia as funções de “gestor comercial” o recorrente poderia atribuir-lhe outras funções desde que não alterasse a sua categoria profissional e aquelas se integrassem ainda na mesma, tal como efectivamente sucedeu.
Conclui no sentido de que não praticou as imputadas infracções, razão pela qual deve ser absolvido das coimas em que foi condenado.
Recebido o recurso, procedeu-se à realização de audiência de julgamento na 1ª instância e seguidamente foi proferida sentença a qual julgou improcedente o recurso e terminou com o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto, julgo o presente recurso improcedente por não provado e em consequência condena-se o recorrente BANCO ..., S.A. pela prática das contra-ordenações p. e p. pelos artigos 202º, 215º nº 1, 129º nº2 e 140º nºs 1 e 2 todos do Cód. do Trabalho aprovado pela Lei nº 7/2009 de 12/02, em duas coimas de € 1.750,00 cada e em duas coimas de € 10.000,00 cada e na coima única de € 17.500,00 (dezassete mil e quinhentos euros), acrescida da sanção acessória de publicidade, prevista no art. 562º do Cód. do Trabalho, comunicando-se nos termos e para os efeitos do indicado preceito legal os serviços da ACT.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 Uc – cfr. art. 8º nº 9 do RCP – atenta a complexidade e extensão do recurso em apreço.
Registe e notifique.”
O arguido inconformado com esta decisão recorreu para este Tribunal da Relação de Guimarães pedindo a revogação da sentença relativamente a três contra-ordenações e que seja proferido Acórdão que o absolva do objecto do recurso.
Motiva o seu recurso com as seguintes conclusões:
“1.Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida em Primeira Instância, que em síntese condenou o Arguido, para o que interessa como objeto do presente recurso, na comissão de três contra-ordenações: 1. violação do cumprimento de registos de tempos de trabalho; 2. violação do dever de fundamentar e termar corretamente contrato de trabalho a termo certo; e 3. diminuição de categoria profissional ao seu Trabalhador A. G..
2. O Recorrente crê não ter violado qualquer dos comandos legais que tipificam as contra-ordenações de que vem acusado, como crê ainda, e adiantando, que a douta sentença é manifestamente deficiente quanto à matéria de facto provada e não provada, quer por omissão de prova de factos provados, quer por que foram provados factos que não constam do processo e com o quais o Arguido se vê confrontado pela primeira vez, quer ainda por que se extrapolam dos mesmos conclusões erradas, quer por que se conclui sem base factológica para permitir sequer silogismos conclusivos.
3. Por tudo, como se procurará demonstrar, a douta sentença padece de nulidades, erros de julgamento, factos e fundamentos que não permitem a decisão proferida, que se pensa, e requer, seja revogada.
4. A douta sentença recorrida deu como provados os seguintes factos, aos quais por agilidade de exposição e facilidade de leitura, se apresentam acompanhados das observações que se peçam merecidas. Assim:
5.Relevando os factos 1 e 2, há que observar que deles decorre uma importante conclusão que o Tribunal a quo não retirou, a de que a transferência mencionada significou a colocação do Trabalhador no espaço físico da Agência de ..., sim, mas não sujeito à hierarquia da mesma, uma vez que estando afeto à Direção para aquela área geográfica (que abrange múltiplas agências), o Trabalhador não estava integrado no quadro humano da mesma.
6. Relevando os factos 3 há que observar que do mesmo facto se pode concluir que ou Tribunal a quo entende que tem de existir um registo de tempos de trabalho escrito em suporte papel, o que manifestamente a lei não exige, ou, então, existe uma manifesta contradição nos seus termos, pois a existência de um registo informático pré-definido, suscetível de ser validado, implica a existência de um meio de comunicação que só pode ser feito por escrito.
7. Deste modo este facto, é um contrassenso nos seus próprios termos, que não se resolve sequer pelo facto não provado abaixo identificado pela letra d), o qual aliás é a sua consumação por outras palavras, o que significa também um contrassenso entre o provado, e o não provado, visto que não se pode considerar provado e não provado exatamente a mesma coisa.
8. A sentença é nesta medida nula, nulidade que implicará a absolvição do Arguido nesta contra-ordenação.
9. De qualquer modo a conjugação com o facto provado 15 é a de que existe um registo de tempos de trabalho, ao contrário do apurado pela ACT, que alegou não existir absolutamente nada.
10. A conclusão de que tal registo não é válido como se escreveu na sentença, não significa a sua inexistência, e demonstra a diligência da Arguida, suficiente para ser absolvida, tanto mais que outras decisões judiciais, juntas aos autos, deram como bom tal registo, o que definitivamente afasta a negligência da Arguida que ainda que à posteriori viu judicialmente homologado o seu sistema de registo de tempos de trabalho;
11. Ou seja, o Tribunal pode até considerar incorreto o registo feito, o que se discorda, mas o que salvo melhor entendimento não pode é considerar negligente um Arguido que viu já ratificado judicialmente, por diversas vezes, o seu sistema de registos de tempo de trabalho.
12. Relevando o facto 4, há que observar que a sua leitura intui no pensamento de que o Arguido discriminou o Trabalhador, e pese embora não se possa por limitações processuais recorrer da matéria de facto, pode-se pelo menos integrar o facto na demais matéria de facto,
13. O que obriga a concluir de forma diversa desde logo pelo provado em 2, que evidencia não estar o Trabalhador integrado no quadro humano da sucursal de ..., pois respondia perante a Direção, e não perante o gerente da sucursal, o que justifica o facto de o mesmo não ocupar o espaço físico daqueles,
14. Ademais não ficou sequer provado que a sala de reuniões me causa integra o espaço de trabalho da agência, ou que a mesma ocupasse todo o espaço físico disponível, o que sempre seria necessário para que se demonstrasse haver discriminação,
15. Não é legitimo pressupor, e menos de forma inabalável, que a agência ocupasse todo o espaço físico em que está instalada. Que espaço e agência correspondam exatamente à mesma realidade. Quantas e quantas instalações integram agências, e quantos espaços físicos ultrapassam o espaço ocupado por uma agência?!
16. O tribunal partiu, pois, de um pressuposto que não corresponde a um facto provado.
17. Relevando os factos 5 e 6 há que observar que embora em regra não se possa recorrer da matéria de facto no processo contra-ordenacional, permite o artigo 410º do CPP, aplicável subsidiariamente, que a mesma seja alterada quando for insuficiente a prova produzida.
18. No caso dos autos não existe absolutamente nenhum meio de prova, que permita concluir que: “Ao longo do seu percurso profissional junto do recorrente o trabalhador A. G. sempre realizou funções no atendimento directo a clientes, de forma indiferenciada, analisando as suas pretensões e necessidades e disponibilizando os produtos e serviços comercializados pela entidade empregadora até 18/11/2019”, nenhuma testemunha se pronunciou neste sentido sobre este concreto, e os documentos dizem exatamente o contrário.
19. Relevando os factos 5, 6 e 7, há que observar estes três factos dados como provados, embora pareçam objetivos, não o são, porquanto deles flui a conotação depreciativa da conduta do Arguido.
20. Porém, uma leitura mais atenta e conjugada com os documentos, evidencia que o contrato de trabalho temporário não foi celebrado com a Arguida, e do mesmo consta que a categoria profissional do Trabalhador é a de “assistente comercial”, categoria que não existe na Arguida.
21. Logo, e embora tal categoria profissional não exista na Arguida, cfr. ACT, a mesma corresponde ao conteúdo funcional atribuído ao Trabalhador no momento da mudança, e esse mesmo conteúdo funcional pertence à categoria profissional de Assistente de Cliente, tal como a esta categoria pertence o conteúdo funcional de “gestor comercial”,
22. O certo é que embora não tivesse ficado provado que as funções de assistente de comercial, integrassem a categoria profissional de Assistente de Cliente, cfr. facto não provado e) (que aliás se questiona se está integralmente não provado, ou apenas o segundo segmento, referente à equivalência de dignidade), não se pode concluir que não integre a mesma categoria, e que integre outra, e qual?
23. Relevando os factos 8 e 9, há que observar que tal como referido nas observações feitas ao facto provado 7 e antecedentes, daqui não decorre qualquer descriminação do Trabalhador A. G..
24. Relevando o facto 10, há que observar muito embora não seja possível por contingências processuais rever a matéria de facto, não se pode deixar de dizer que este facto provado está completamente errado, não se trata sequer de um interpretação dos diversos meios probatórios, mas sim, e previamente, por um lado, de tal não ter sido sequer sustentado pela ACT, Ministério Público, ou pela Arguida,
25. Trata-se de um clamoroso erro de julgamento, ao Trabalhador em causa nunca foi atribuída qualquer remuneração variável fruto de promoções por mérito.
26. A retribuição variável existe independentemente das promoções por mérito, o que não ficou foi provado que as funções de “gestor comercial” tivessem uma remuneração variável, bem como as funções de “assistente comercial” a não tivessem,
27. Aliás este facto, por ser integralmente novo, constitui uma notória violação do direito de defesa do Arguido, o que constitui também uma nulidade processual, que desde já se invoca.
28. Mas ainda que o facto em abordagem constasse dos autos administrativos, e tivesse ficado provado, o que só por hipótese se admite, o certo é que não ficou provado que as funções de “assistente comercial”, prejudicassem a obtenção de qualquer aumento de retribuição, ou retribuição variável assente no mérito!!!, ou impedissem também uma retribuição variável (que aliás tinha também).
29. Relevando o facto 11, há que observar desde logo ser o mesmo conclusivo e não constarem sequer do mesmo os logo que permitam tirar tal conclusão,
30. Pelo que não obstante não ser possível retificar este facto de acordo com o que se crê ter sido a prova produzida, a verdade é que do mesmo não decorre que anteriormente o Trabalhador desenvolvesse funções com autonomia, e qual, muita, pouca, nenhuma, note-se que o conteúdo funcional de “gestor comercial”, não integra qualquer facto provado,
31. Como também não integra qualquer facto provado o conteúdo funcional de “assistente comercial”,
32. Aliás o facto 11, que se analisa, é, como se disse, essencialmente conclusivo
33. Para se chegar a esta conclusão necessário era que tivessem ficado provados na douta sentença, os conteúdos funcionais de “gestor comercial” e “assistente comercial”,
34. Que o trabalhador executa primeiro um e depois outro conteúdo funcional,
35. De modo a ser possível comparar, e concluir, ou não, como na douta sentença, que aliás faz referência na apreciação da prova a que: “(…)a testemunha A. P., afirmou que o recorrente alterou as funções do trabalhador em questão, tendo-lhe mantido a categoria profissional.(…)”
36. O que não pode deixar de dissipar qualquer diferença de dignidade que possa considerar existir entre os conteúdos funcionais não provados.
37. Efetivamente, como consta da ficha do trabalhador junta aos autos, a alteração das funções não implicou a alteração de categoria que se manteve desde a celebração do X como a de Assistente de Cliente, prevista no ACT, esta categoria é que é funcionalmente integrada internamente na Recorrente por diversos conteúdos funcionais.
38. Relevando os factos 12 e 13, há que observar que não obstante não se faça referência aos considerandos do contrato, os mesmos deveriam ter sido relevados, e não foram, como se verá, porquanto são essencialmente estes que estabelecem o fundamento e permitem atender à relação correta que têm com a duração prevista.
39. Relevando o facto 15, há que observar que para o mesmo valem as observações acima feitas para o facto provado 3 (conlsusão), que aliás saem reforças com o mesmo.
40. Consideraram-se, com relevo para a apreciação do mérito da causa, como não provados os seguintes facto acima identificados com as letras a) a i);
41. Sobre o facto não provado e acima identificado com a letra d) se deve considerar as observações acima feitas para os factos provados 3 e 15.
42. Para o facto não provado g) há que dizer que não ficou provado que pertençam à mesma categoria, mas não ficou provado o contrário, e da decisão administrativa resulta até que integram a mesma categoria, e o Tribunal a quo relevou ainda que: “(…)a testemunha A. P., afirmou que o recorrente alterou as funções do trabalhador em questão, tendo-lhe mantido a categoria profissional.(…)”, o que está ainda estampado na ficha do trabalhador.
43. Para o facto não provado h) há que dizer o facto de não ter ficado provado o seu conteúdo, não legitima que se releve o seu contrário.
44. Para o facto não provado i) há que dizer embora em processo declarativo seja ao Arguido que compete fazer a prova deste facto, e isso releva para efeitos dos direitos do trabalhador, em processo de contra-ordenação é ao Ministério Público que compete o ónus da prova de todos os factos que imputa ao Arguido, pelo que se a prova pelo Arguido deste facto, o absolveria da acusação, a omissão de prova por parte do Ministério Público e da ACT, não permitem concluir o contrário, mas apenas a dúvida.
45. O Arguido não pode ser condenado por ter feito uma alegação que não tenha ficado provada,
46. Pois não tem que provar a sua inocência,
47. O raciocínio contrário é manifestamente inconstitucional.
48. Para o facto não provado j) há que dizer igualmente, que não é possível retirar de uma justificação não provada, a condenação do Arguido, tanto mais que, no concreto, nenhum dos facto provados induz numa conduta ilícita do Arguido, antes pelo contrário o Arguido respeitou, como não poderia deixar de ser, o prazo de 30 dias previsto em ACT para a mudança geográfica do local de trabalho.
49. Quanto à apreciação dos meios de prova, no ver do Recorrente também neste ponto claudica, parcialmente, a sentença recorrida.
50. Com efeito, e desde logo porque o Trabalhador na data da visita inspetiva, não estava colocado na agência de ... como refere a sentença,
51. Depois por se ter considerado ainda como importantíssimo, e não deixam de o ser, os documentos de fls 260 a 266 V, e os recibos de ordenado juntos pelo Arguido aos autos em cumprimento de ordem do Tribunal.
52. O que sucede, é que efetivamente os documentos em causa atestam a existência de registo de tempos de trabalho, como aliás ficou provado, coisa diferente é a apreciação jurídica da sua validade, que como veremos inquinou a douta sentença recorrida,
53. Por outro lado, a adjetivação de importantíssimos documentos, no que se refere à retribuição variável, obrigaria a que o Tribunal tivesse ordenado a junção de um leque mais vasto de meses,
54. O que demonstraria que a conclusão a que chegou está errada, uma vez que, confere docs que se juntam, o Trabalhador não só não recebeu qualquer retribuição variável em meses anteriores a Outubro de 2019, como recebeu retribuição variável em Março de 2020, quando exercia já funções de “assistente comercial”, e não obstante se pudesse requerer a alteração da matéria de facto por insuficiência de prova, cfr. art. 410 do CPP, mas a verdade é que da matéria fáctica não consta a remuneração do Trabalhador enquanto “gestor comercial”, nem enquanto “assistente comercial”, mas apenas o que consta do facto provado 10,
55. Que como se viu consubstancia uma nulidade processual, por violação do direito de defesa do Arguido que com ele se vê confrontado pela primeira vez na sentença recorrida, e que deve ser removido, esse sim, da matéria de facto por total ausência de alegação e prova,
56. Sendo assim douta sentença recorrida esvaziada de densidade fáctica que permita concluir por qualquer redução de remuneração, e inquinada a fundamentação por prova mais abrangente temporalmente demonstraria exatamente o contrário do concluído pelo Tribunal.
57. Da fundamentação da douta sentença quanto às contra-ordenações
58. a) Quanto aos registos de tempos de trabalho, considerou em síntese a douta sentença o seguinte:
“(…) o legislador não determinou a forma como pretende que este registo seja efectuado, permitindo aos empregadores adoptarem o modo de registo que considerem mais adequado, verificando-se que actualmente, na maioria dos casos, este registo é electrónico, e consta de suportes informáticos. O que sucede com a forma adoptada pelo aqui recorrente e que consta dos documentos juntos aos autos a que acima se fez menção, é que não estamos perante qualquer registo, mas antes perante uma clara e verdadeira ficção. Na verdade, como certamente será do domínio comum, não é crível que todos os trabalhadores duma mesma agência bancária entrem e saiam precisamente no mesmo minuto, o que certamente geraria congestionamento na respectiva entrada e saída, pelo que a existência duma aplicação informática onde a entidade empregadora insere previamente os seus horários de trabalho não configura, de todo, um registo, senão uma reprodução do horário de trabalho e quanto muito um registo de assiduidade. (…)”
59. Quanto a esta infração ficou provado que:
No local inexistia qualquer registo escrito quanto aos tempos de trabalho de cada um dos trabalhadores acima referidos, existindo apenas uma aplicação informática pré-definida (Peoplesoft), que os trabalhadores são chamados a validar mensalmente, bem como o director de cada agência.
E
De forma automática, informática e provisória consta no registo de tempos de trabalho a hora do termo coincidente com o horário normal de trabalho.
60. Não ficou provado que os mesmos refletem o horário de trabalho, que aliás em si mesmo
61. Também não ficou provado.
62. Pelo que a conclusão retirada na douta sentença não assenta em factos, e logo não pode ser admitida,
63. Sendo que à parte das observações feitas sobre ambos os factos no item anterior, que alicerçam conclusão contrária, destes factos só é possível concluir que existe um registo de tempos de trabalho pré-definidos de forma provisória, e a que os trabalhadores são chamados mensalmente a validar, o que sucede também com o superior hierárquico
64. Pelo que as palavras que na sentença são atribuídas ao Gerente L. O., de que não sabe se este registo pode ser alterado, não coincidem com a matéria de facto provada, e provado teria de ficar, que aqueles dados não poderiam ser alterados, o que também não resulta daquele ou de outro testemunho.
65. Aliás, esta consideração acaba por ser inconsequente na própria fundamentação, porquanto o Tribunal afirma que tal registo é uma ficção na medida em que não se crê que possa refletir a realidade, desde logo pelo congestionamento que gerava.
66. Só que não se alcança como é que os trabalhadores identificados no facto provado n.º 1, na quantidade de seis, possam criar qualquer congestionamento na entrada e saída da agência, além de que como é intuitivo e consta do manual PeopleSoft junto aos autos, o registo de tempos de trabalho é feito no terminal de cada um,
67. O contrário sim, causaria ainda que a seis trabalhadores congestionamento, se tivessem que averbar todos os movimentos de entrada e saída, que em rigor deveriam coincidir efetivamente com o horário de trabalho,
68. Pelo que até parece emergir da douta sentença, que o registo dos tempos de trabalho só seria credível se dissidisse do horário de trabalho!!!
69. Dizer-se que não é crível, sendo-o ou não, não pode constituir qualquer contra-ordenação, o ser ou não crível não pode integrar qualquer conceito de diligência ou negligência, não consubstancia qualquer facto,
70. Nem ficou provado como teria de ficar, que os trabalhadores não cumprissem os tempos de trabalho pré-definidos, e ficou sim provado que os tinham que confirmar, o que pressupõe a possibilidade de não o fazer se os mesmos não correspondessem à realidade,
71. Nem se entende que assiduidade possa neste contexto não coincidir com pontualidade
72. Como não se pode também entender a alusão ao trabalho suplementar, que não vem alegado que tivesse sido feito, ou que a Arguida não o registasse no registo próprio,
73. Pelo que não é possível também por esta via concluir que o registo de tempos de trabalho não incluísse o trabalho suplementar.
74. Salvo o devido respeito, a douta sentença assenta muito mais em conjeturas não assentes em quaisquer factos ou sequer em silogismos factológicos, do que em factos concretos que estabeleçam um complexo integrado e completo.
75. Em síntese, a douta sentença deverá ser revogada nesta parte, e substituída por decisão que absolva a Arguida desta contra-ordenação.
76. b) Quanto à mudança de categoria, considerou em síntese a douta sentença o seguinte:
77. No que concerne a esta infração, há que relevar desde logo as observações feitas acima sobre os factos provados, designadamente que não ficou provada qual a categoria profissional do Trabalhador em causa,
78. Muito embora a mesma conste do Contrato de Trabalho a Termo Certo junto aos autos, em que as Partes acordaram que a sua categoria profissional é a de “Assistente de Cliente”, categoria prevista no Acordo Coletivo de Trabalho que regula a relação laboral entre as Partes,
79. Acrescentando ainda aquele X que o Trabalhador em causa exercerá de forma transitória, as funções de “gestor comercial”, que é uma designação interna para um conteúdo funcional,
80. O que também não ficou provado,
81. Como não ficou provado também que o conteúdo funcional “assistente comercial”, não integrasse a categoria profissional de “Assistente de Cliente”, e que categoria profissional integrava então aquele conteúdo funcional?
82. É que salvo o devido respeito era ao Ministério Público que competia provar a mudança de categoria, o Arguido não tem que provar a sua inocência, esta presume-se.
83. Mas o certo é que ainda que de forma algo nublosa, a Meritíssima Juiz do Tribunal a quo, inteligiu que aqueles conteúdos funcionais integravam a mesma categoria profissional – Assistente de Cliente – pelo que não houve qualquer alteração de categoria,
84. E salvo o devido respeito, a referência e transcrição doutrinal feita na douta sentença em crise, estabelece um registo de alteração de categoria profissional com base na alteração de funções, quando a categoria na empresa não é estatutária, como num Acordo Coletivo de Trabalho, e a forma que permite aferir a sua mudança decorre somente da análise de conteúdos funcionais,
85. O que manifestamente não é o caso, pois existe uma categoria estatutária, que aliás, e estranhamente não ficou provada, que tem múltiplos conteúdos funcionais, entre os quais os de “gestor comercial” (note-se que este conteúdo funcional não se confunde com outra categoria profissional que é a de “Gestor de Cliente”, superior à de “Assistente de Cliente”), e de “assistente comercial”.
86. O que o Arguido fez foi segmentar internamente a categoria de “Assistente de Cliente”, em diversos conteúdos funcionais, todos com igual dignidade e estatuto,
87. Aliás se houve diminuição de categoria, necessário era que ficasse provado, para que categoria passou então o Trabalhador,
88. Já que como consta da própria decisão administrativa “assistente comercial”, e “gestor comercial” pertencem ambos à mesma categoria, a de Assistente de Cliente.
89. Pelo que nesta parte terá de improceder o fundamento de que houve uma diminuição de categoria,
90. Como terá de improceder também o juízo que se escorou para este efeito no fundamento de que houve uma diminuição de retribuição,
91. Desde logo por que não está provado quais as retribuições auferidas pelo Trabalhador, antes e depois da alteração de funções, dentro da categoria de “Assistente de Cliente”, sendo que como se referiu acima, é errado, e grave, que se tenha dado como provado que a retribuição variável decorra de promoções por mérito,
92. Por que não decorre, e não existe absolutamente nenhum documento, ou outro meio de prova que permita concluir isso, nem isso foi alegado pela ACT, ou Ministério Público, é algo que surge agora no processo e viola frontalmente os mais básicos direitos de defesa do Arguido,
93. E depois por que não se podendo alterar a matéria de facto a não ser pela subtração com fundamento insuficiência (art.º 410 do CPP) como se alegou acima, pode-se demonstrar que o apreciação feita na sentença sobre os recibos de ordenado juntos aos autos é manifestamente imprudente e insuficiente, pois como se referiu, basta colher recibos anteriores a outubro de 2019, para concluir que se passaram meses sem que o Trabalhador recebesse qualquer remuneração variável,
94. Como basta observar os meses seguintes à mudança de funções para se concluir que o Trabalhador em causa recebeu remunerações variáveis (cfr. docs. que se juntam de Julho de 2019 a Abril de 2020),
95. Não existe um único facto provado que permita concluir que a remuneração variável advenha das funções de “gestor comercial”, nem que advenha exclusivamente destas funções, nem que as funções de “assistente comercial” não tenha retribuição variável (já para não falar, por que não cabe recurso da matéria de facto, que testemunhas houve, que declaram expressamente que as funções de “assistente comercial” têm também remuneração variável) de onde se conclui também que não se pode concluir que tenha havido diminuição de retribuição como decorre dos documentos que se juntam.
96. Trata-se, pois, e por um lado, de um erro, grande, de julgamento, que deve ser suprido por esse Venerando Tribunal, e por outro de uma nulidade processual, com violação, grave também, do direito de defesa do Arguido que pela primeira vez se vê confrontado com o facto de que a retribuição variável advém da promoção por mérito,
97. Devendo, pois, revogar-se também nesta parte a decisão recorrida.
98. c) Quanto ao fundamento e termo aposto no contrato de trabalho a termo certo, considerou em síntese em dois pontos essenciais:
1º “(…) Ora, no caso dos autos todo o contexto em que é celebrado o contrato de trabalho a termo em apreço, bem como os próprios termos deste contrato determinam que a justificação do termo não corresponde a qualquer necessidade transitória do recorrente que já contava com a prestação laboral do trabalhador desde que se iniciou a mesma com a formação/estágio em Junho de 2014. Não se vislumbra em que poderia consistir o acréscimo excepcional da actividade do recorrente, já que estamos perante actividade bancária, susceptível certamente a oscilações, mas que quanto ao seu núcleo financeiro não apresentou quaisquer alterações que justificasse a contratação temporária deste trabalhador, com ligação profissional há 3 anos aquando da outorga deste contrato a termo.(…)”
99. Quanto a esta fundamentação, o que há a referir é que a Meritíssima Juiz do Tribunal a quo toma os factos provados:
Como motivo justificativo da celebração a termo do contrato de trabalho com o trabalhador acima referido, consta a cláusula 10ª do mesmo, que prevê que o mesmo contrato “… justifica-se e tem por fundamento um acréscimo excepcional da actividade nos termos do que dispõe a alínea f) do nº 2 do artigo 140º do Código do Trabalho.
Os factos e circunstâncias que integram o motivo justificativo da aposição do termo no presente contrato, bem como a explicação da relação entre a justificação invocada e o termo estipulado, resultam do teor do número anterior, bem como dos Considerandos supra, abstendo-se as partes de os reproduzir na íntegra na presente cláusula para evitar sobreposições desnecessárias.”.
100. Como a totalidade dos termos do contrato, quando na verdade na cláusula 10ª se faz referência aos seus considerandos, que têm que ser forçosamente relevados, pois o contrato não pode para este efeito, e na verdade para nenhum, ser desmembrado, como os fundamentos a considerar, quer para a motivação, quer para a relação que têm que ter como termo.
101. E rezam assim os considerandos do contrato de trabalho a termo certo, na parte relevante para o efeito:
“B) O primeiro contraente presentemente regista neste setor um acréscimo excecional de actividade, que tem por fundamento, como tarefas principais:
1º Atendimento geral a clientes particulares e empresas, estabelecendo relações entre estes e a instituição e promovendo a venda e o esclarecimento sobre determinados produtos do banco, no sentido de os fazer interessar pelos seus serviços
2º Atendimentos a clientes na caixa, recebendo depósitos em numerário e em cheque. 3º Interações diversas de transações bancárias.”
Fundamentos que foram balanceados no considerando C) onde foi consignado que: “Por forma a atingir os objetivos do primeiro contraente, conforme mencionado no considerando B) supra, é expectável que durante os próximos 12 meses, período transitório e não duradouro, se verifique um aumento excecional da atividade do primeiro contraente na área de retalho”
102. O seja o Arguido decidiu incrementar a área de retalho durante um período que projetou não ultrapassar 12 meses, dinamizando a promoção de venda e esclarecimento de determinados produtos criados ou a criar,
103. Com isso concretizando os requisitos legais.
104. E assim, não obstante não se faça referência aos considerandos do contrato, os mesmos deveriam ter sido relevados, e não foram, porquanto são essencialmente estes que estabelecem o fundamento, e permitem atender à relação correta que têm com o período do contrato, como se depreende da sua leitura.
105. Nem o contrário emerge dos factos provados:
“(…)
O trabalhador A. G. foi admitido ao serviço do recorrente em Junho de 2014 ao abrigo dum contrato de formação/estágio por um período de 3 meses, tendo este mesmo contrato sido renovado até Junho de 2015. Em Junho de 2015 permaneceu em funções no mesmo balcão onde se encontrava ao abrigo dum contrato de trabalho temporário, celebrado com a empresa R., Recursos Humanos, S.A. e em Junho de 2017 celebrou contrato de trabalho a termo certo com o arguido – cfr. documentos de fls. 7 a 11 do apenso B, de fls. 8 a 32 do apenso A e de fls. 223 a 228 dos presentes autos, cujo teor se dá aqui integralmente por reproduzido.
Ao longo do seu percurso profissional junto do recorrente o trabalhador A. G. sempre realizou funções no atendimento directo a clientes, de forma indiferenciada, analisando as suas pretensões e necessidades e disponibilizando os produtos e serviços comercializados pela entidade empregadora até 18/11/2019, data que lhe foi comunicado pela Directora A. O. que estava impossibilitado de contactar com clientes e de desempenhar funções no atendimento directo aos mesmos, com a consequente restrição de acesso informático e ferramentas de trabalho indispensáveis naquelas funções.”
106. Pois daqui o que resulta é a existência de contratos de estágio, nada tendo ficado provado de que não o eram formal e substantivamente, e um contrato de trabalho temporário celebrado entre o Trabalhador em causa e outra empresa que não a Arguida,
107. Logo o facto provado 6 apenas pode referir-se a percurso profissional para a Arguida com o X, e não os contratos anteriores.
108. Razões pelas quais devem ser desatendidos os fundamentos da douta sentença.
109. 2º e em segundo lugar ao consignar-se na douta sentença que:
“(…) Diga-se ainda, que este requisito configura um requisito ad susbtantium cuja demonstração recai sobre o empregador, aqui recorrente, e que como se viu não logrou justificá-lo e que estamos perante um direito dos trabalhadores com protecção constitucional – cfr. art. 53º da C.R.P. – visando-se a protecção e a estabilidade do posto de trabalho.”,
110. E muito embora, salvo melhor opinião, estar já derrubada a fundamentação da douta sentença no que se refere ao X, sua fundamentação e termo, não concorda a Arguida com esta posição processual sobre o ónus da prova,
111. Pois se é verdade que se o Trabalhador beneficia da imputação do ónus da prova à Entidade Patronal, em demanda que lhe instaure, já não é verdade, por imperativo de comando Constitucional, que a acusação, que não é do trabalhador, nem o representa, mas sim do Ministério Público, possa beneficiar da inversão do ónus da prova decorrente do artigo 140º n.º 5 do CT, passando a incumbir ao Arguido a prova da sua inocência.
112. Na interpretação feita pelo Tribunal a quo do artigo 140º, n.º 5 do Código de Trabalho, é inconstitucional, por violação do artigo 32º n.º 2 da CRP.
113. Neste sentido, entre outros, escreveu, Valente de Oliveira, Pedro Filipe, in O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA EM SEDE DO PROCESSO DE MEDIAÇÃO PENAL, edição da UNIVERSIDADE CATÓLICA PORTUGUESA CENTRO REGIONAL DO PORTO, página 7, e em suma que é à acusção que compete realizar integralmente a prova dos factos incriminadores,
114. Em síntese o artigo 140º n.º 5 do Código do Trabalho, é inconstitucional por violação do artigo 32º n.º 2 da Lei Fundamental, na interpretação de que se aplicado ao processo de contra-ordenação, que se rege pelos princípios do processo penal, compete ao arguido, empregador a prova dos factos que justificam a celebração de contrato de trabalho a termo.
115. Por tudo não podem, salvo sempre melhor entendimento, proceder os fundamentos da douta sentença também nesta parte, que por isso requerem revogação.
116. Nos presentes autos, e da análise à decisão administrativa proferida pela ACT (cuja proposta de decisão dela faz dela parte integrante), verifica-se que a Recorrente foi condenada igualmente na sanção acessória de publicidade (cfr. artigo 562º do CT), condenação que a douta sentença recorrida manteve.
117. Manifestamente não pode a Recorrente conformar-se com tais decisões,
118. Porquanto não ficou demonstrado o itenere factual que permitisse concluir que o Arguido tivesse atuado com negligência, e menos ainda com negligência grosseira,
119. Que constitui pressuposto relativo à culpa (elemento subjectivo), por parte do Recorrente.
120. Sendo que a negligência grosseira corresponde a uma falta grave e indesculpável, que consiste na omissão dos deveres de cuidado que só uma pessoa especialmente negligente, descuidada e incauta deixaria de observar,
121. O que claramente não ocorreu como decorre das alegações em relação às contra-ordenações muito graves de que a Arguida vem acusada.
122. A douta sentença violou designadamente as regras que regulam a defesa do arguido e a sua acusação artigo 50º, 58º n.º b) e 62 n.º 1 todos do DL 433/82 de 27 de Outubro, e artigo 283º n.º 3 b) do CPP, e à contrario senso o artigo 410º n.º 2 a) e c) do CPP, os artigos artigos 202º, 215º nº 1, 129º nº2 e 140º nºs 1, 2 e 5, 562º todos do Cód. do Trabalho, e 32º n.º 2 da CRP,
123. É parcialmente nula e padece, também parcialmente de erro de julgamento, além de no modesto entender do Recorrente errada na formação da matéria de facto, na fundamentação e na decisão.
Termos em que se requer que, com o douto suprimento de V.Exa., seja revogada a douta sentença recorrida, e proferido acórdão que absolva o Recorrente do objeto do presente recurso.”
O Ministério Publico respondeu ao recurso, pugnando pela sua total improcedência.
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Remetidos os autos para este Tribunal da Relação de Guimarães, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, no âmbito do qual suscitou a questão prévia da inadmissibilidade parcial do recurso relativamente à infracção (registo dos tempos de trabalho), cuja coima aplicada foi de montante inferior a 25 UC e pugna pela improcedência do recurso quanto à restante matéria.Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.
*
2. Objecto do RecursoO objecto do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pela recorrente na sua motivação – artigos 403.º n.º 1 e 412.º n.º 1, ambos do C.P.P. e aqui aplicáveis por força do artigo 50.º n.º 4 da Lei n.º 107/2009, de 14/09 -, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso, designadamente, dos vícios indicados no n.º 2 do artigo 410.° do CPP.
As questões apreciar respeitam, sem prejuízo das que se encontrem prejudicadas pelo conhecimento anterior de outras:
- à inadmissibilidade parcial do recurso;
- aos vícios a que alude o art.º 410 n.º 2 do CPP;
- à inexistência de infracção por incumprimento do registo de tempos de trabalho; por diminuição de categoria profissional relativamente ao trabalhador A. G.; por violação do dever de fundamentar o termo do contrato de trabalho a termo certo; e por diminuição de categoria profissional relativamente ao trabalhador A. G.;
- Aplicação da sanção acessória de publicidade.
Passemos ao seu conhecimento.
3. Fundamentação de facto
O Tribunal de 1ª instância considerou provada a seguinte matéria de facto.
1 - No dia 16/01/2020 foi realizada visita inspectiva pelos serviços da ACT à agência do recorrente em ..., tendo-se verificado que ali se encontravam a exercer funções os trabalhadores M. G., C. R., J. B., L. O., L. O. e A. G., sendo que para este último inexistia no local qualquer mapa de horário de trabalho onde o mesmo figurasse.
2 - O trabalhador A. G. havia sido transferido para a agência de ... em 26/12/2019, estando à data da visita inspectiva afecto à Direcção do recorrente para esta área geográfica.
3 - No local inexistia qualquer registo escrito quanto aos tempos de trabalho de cada um dos trabalhadores acima referidos, existindo apenas uma aplicação informática pré-definida (Peoplesoft), que os trabalhadores são chamados a validar mensalmente, bem como o director de cada agência.
4 - Na agência objecto da visita inspectiva em apreço, existiam vários espaços de trabalho distintos, nomeadamente, balcões de atendimento ao público, gabinetes individuais e uma sala de reuniões; à data da mesma visita inspectiva todos os trabalhadores supra indicados encontravam-se a desempenhar as suas funções nos respectivos locais de trabalho (balcões de atendimento e gabinete) permitindo a comunicação entre si e com o público, com excepção do trabalhador A. G. que se encontrava a desempenhar funções numa sala de reuniões improvisada.
5 - O trabalhador A. G. foi admitido ao serviço do recorrente em Junho de 2014 ao abrigo dum contrato de formação/estágio por um período de 3 meses, tendo este mesmo contrato sido renovado até Junho de 2015. Em Junho de 2015 permaneceu em funções no mesmo balcão onde se encontrava ao abrigo dum contrato de trabalho temporário, celebrado com a empresa R., Recursos Humanos, S.A. e em Junho de 2017 celebrou contrato de trabalho a termo certo com o arguido – cfr. documentos de fls. 7 a 11 do apenso B, de fls. 8 a 32 do apenso A e de fls. 223 a 228 dos presentes autos, cujo teor se dá aqui integralmente por reproduzido.
6 - Ao longo do seu percurso profissional junto do recorrente o trabalhador A. G. sempre realizou funções no atendimento directo a clientes, de forma indiferenciada, analisando as suas pretensões e necessidades e disponibilizando os produtos e serviços comercializados pela entidade empregadora até 18/11/2019, data que lhe foi comunicado pela Directora A. O. que estava impossibilitado de contactar com clientes e de desempenhar funções no atendimento directo aos mesmos, com a consequente restrição de acesso informático e ferramentas de trabalho indispensáveis naquelas funções.
7 - No dia 25/11/2019 o mesmo trabalhador teve conhecimento de que as suas funções iriam ser alteradas de “gestor comercial” para “assistente comercial” por aquela sua superior hierárquica, assim como o seu local de trabalho que deixaria de ser a agência do arguido em Montalegre, onde se encontrava desde Dezembro de 2018, para passar para a sucursal de ....
8 - Esta alteração do local de trabalho foi apenas concretizada em 26/12/2019, dado que o trabalhador em causa alegou o aviso prévio necessário à ocorrência de mobilidade geográfica.
9 - O mesmo trabalhador foi admitido para desempenhar as funções de “gestor comercial” a que corresponde a categoria profissional de “assistente de cliente”, funções que desempenhou desde a entrada na entidade empregadora até 19/11/2019, altura em que o recorrente as alterou para “assistente comercial”.
10 - Desde que celebrou contrato de trabalho a termo certo com o recorrente, o trabalhador A. G. teve duas promoções por mérito (em Dezembro de 2017 e em Junho de 2019), tendo uma avaliação de desempenho do ano de 2018 com nota A o que lhe conferiu uma retribuição varável de € 2.578,28.
11 - A partir do momento em que passou a exercer funções como “assistente comercial” o referido trabalhador passou a cumprir tarefas de autonomia quase inexistente e que se resumiam ao apoio administrativo na elaboração de mapas e recolha de informação.
12 - Como motivo justificativo da celebração a termo do contrato de trabalho com o trabalhador acima referido, consta a cláusula 10ª do mesmo, que prevê que o mesmo contrato “… justifica-se e tem por fundamento um acréscimo excepcional da actividade nos termos do que dispõe a alínea f) do nº 2 do artigo 140º do Código do Trabalho.
2. Os factos e circunstâncias que integram o motivo justificativo da aposição do termo no presente contrato, bem como a explicação da relação entre a justificação invocada e o termo estipulado, resultam do teor do número anterior, bem como dos Considerandos supra, abstendo-se as partes de os reproduzir na íntegra na presente cláusula para evitar sobreposições desnecessárias.”.
13 - O recorrente apresentou em 2018 um volume de negócios de € 1.568.756.139,00.
14 - De forma automática, informática e provisória consta no registo de tempos de trabalho a hora do termo coincidente com o horário normal de trabalho.
E considerou não provada a seguinte factualidade:
A - As novas funções que foram atribuídas ao trabalhador A. G. não eram suficientes para a sua ocupação profissional ao longo dos dias de trabalho, sendo o mesmo mantido, na maioria dos dias, numa situação de inocupação funcional.
B - Desde o dia 19/11/2019 o indicado trabalhador apenas recebeu instruções de trabalho da sua directora (ainda que estas funções apenas lhe ocupassem parte do dia de trabalho) nos dias 25,26 e 28/11/2019; 10, 16, 17, 19 e 26 de Dezembro de 2019; 8, 9, 19, 21, 23, 24 e 27 de Janeiro de 2020; 2, 6, 11, 14 e 20 de Fevereiro de 2020; 3, 6, 11 e 24 de Março de 2020 e 6 de Abril de 2020.
C - Todos os factos acima relatados causam ao trabalhador desconforto, instabilidade e ansiedade quer a nível pessoal, quer a nível profissional, uma vez que toda a alteração ao seu percurso profissional foi levada a cabo unilateralmente pela entidade empregadora e sem qualquer justificação para o sucedido.
D - Se nalgum caso algum dos trabalhadores do recorrente prestar trabalho após a hora constante do horário de trabalho, os mesmos podem e devem registar a sua hora correcta de saída, recorrendo para o efeito aos aplicativos informáticos existentes no sistema informático do Banco.
E - As funções de assistente comercial que integram a mesma categoria profissional que as funções de gestor comercial, tratam igualmente com a mesma elevação e prestígio profissional e na essência os mesmos assuntos que integram o fundamento do contrato de trabalho celebrado entre o recorrente e o indicado trabalhador.
F - O trabalhador em causa resultou prestigiado quer por ter passado a reportar directamente à sua directora, sem qualquer hierarquia intermédia, e com posto de trabalho inserido no mesmo complexo físico desta directora, totalmente adequado, designadamente com todos os acessos informáticos e outros meios necessários ao exercício das suas funções, inteiramente subsumíveis no fundamento e categoria profissional previstos no seu contrato de trabalho.
G - As funções de gestor comercial não conferem por si só qualquer elegibilidade para auferir a componente remuneratória denominada por “incentivos rede comercial” que existe somente quando é solicitado ao trabalhador que dentro do complexo funcional de gestor comercial desenvolva actividades funcionais remuneradas por aquela via.
H - O arguido decidiu incrementar a área de retalho durante um período que projectou não ultrapassar os 12 meses, dinamizando a promoção de venda e esclarecimento de determinados produtos criados ou a criar.
I - A mudança operada nas funções atribuídas ao trabalhador acima referido assentou também no facto dos serviços do arguido terem tido conhecimento de factos cuja gravidade o obrigaram, por um lado, à tomada de medidas preventivas e consentâneas com a imperiosa protecção dos interesses e direitos de clientes seus que foram violentados.
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4. Fundamentação de direitoQuestão Prévia - Da admissibilidade do recurso
Da admissibilidade do recurso no que tange a uma das contra-ordenações imputadas à arguida – violação do cumprimento de registos de tempos de trabalho - , cuja coima aplicada em concreto foi de montante inferior a 25 UC.
Estabelece o artigo 49.º do RPACOLSS (regime processual aplicável às contra-ordenações laborais e da segurança social), aprovado pela Lei n.º 107/2009 de 14/9, o seguinte:
Decisões judiciais que admitem recurso
1 - Admite-se recurso para o Tribunal da Relação da sentença ou do despacho judicial proferidos nos termos do artigo 39.º, quando:
a) For aplicada ao arguido uma coima superior a 25 UC ou valor equivalente;
b) A condenação do arguido abranger sanções acessórias
c) O arguido for absolvido ou o processo for arquivado em casos em que a autoridade administrativa competente tenha aplicado uma coima superior a 25 UC ou valor equivalente, ou em que tal coima tenha sido reclamada pelo Ministério Público;
2 (…)
3 - Se a sentença ou o despacho recorrido são relativos a várias infrações ou a vários arguidos e se apenas quanto a alguma das infrações ou a algum dos arguidos se verificam os pressupostos necessários, o recurso sobe com esses limites.”
No caso em apreço a coima individualmente aplicada a uma das infracções cuja prática é imputada ao recorrente, não tendo este se conformado com tal condenação, é de montante inferior ao constante da al. a) do transcrito normativo, que se cifra em €2.550,00 e no que respeita a esta infracção não lhe foi aplicada qualquer sanção acessória.
Na verdade, pela prática da mencionada infracção referente à falta de registo de tempos de trabalho, foi aplicada uma coima de €1.750,00, sendo certo que apenas pela prática das outras duas infracção cuja condenação a recorrente não se conforma, foi aplicada uma coima de valor superior a €2.550,00, mais precisamente foi lhe aplicada a coima de €17.500,00, a cada uma das infracções.
Por outro lado, do nº 3 do citado artigo 49.º resulta que a recorribilidade se afere em função das coimas individuais e não da coima única e se apenas quanto a alguma das infrações ou a algum dos arguidos se verificam os pressupostos necessários, o recurso sobe com esses limites.
Em face do exposto, temos por certo que só é admissível recurso quanto às contra ordenações cuja coima individualmente aplicada é superior a 25 UCs, razão pela qual se consigna que por inadmissibilidade legal rejeita-se o recurso quanto à contra-ordenação p. e p. pelos art.º 202.º e 554.º n.º 3, al. e) do CT cuja coima aplicada foi de valor inferior a 25 UC, sem que tivesse sido aplicada qualquer sanção acessória.
Neste sentido tem sido uniforme a posição assumida por este Tribunal da Relação, tal como resulta a título meramente exemplificativo dos seguintes arestos: Ac. de 20/10/2016, proc. n.º 650/16.3T8VCT.G1; Ac. de 7/12/2017, proc.º n.º 143/17.1T9VRL.G1; Ac. de 19/04/2018, proc.º n.º 2099/17.T8VCT.G1; Ac. de 20/09/2018, proc. n.º 6360/17.7T8BRG.G1, Ac. de 24/01/2019, proc. n.º 3926/17.9T8GMR.G1, Ac. de 10/07/2019, proc. n.º 1139/18.1T9VRL e Ac. de 19/11/2019, proc. n.º 1138/18.3T9VRL.G1, todos consultáveis in www.dgsi.pt.
Dos vícios a que alude o art.º 410 n.º 2 do CPP.
Quanto aos vícios da sentença denunciados pelo Recorrente no que respeita à contra-ordenação por violação do cumprimento do registo dos tempos de trabalho deixámos consignado que em face da posição por nós acima assumida fica prejudicado o seu conhecimento.
No que respeita às demais infracções importa apreciar e decidir
Refere o Recorrente que em regra não se pode recorrer da matéria de facto no processo contra-ordenacional, contudo o artigo 410.º do CPP aplicável subsidiariamente permite que a mesma seja alterada quando for insuficiente a prova produzida, sendo certo que o facto dado como provado sob o n.º 6 não tem qualquer suporte em qualquer meio de prova, designadamente no testemunhal, a que acresce o facto de os documentos dizerem exactamente o contrário. Por outro lado, refere ainda o Recorrente que o facto provado sob o n.º 10, para além de ser um facto novo, está completamente errado, já que ao trabalhador em causa nunca lhe foi atribuída qualquer remuneração variável fruto de promoções de mérito, o que constitui uma nulidade processual.
Como é consabido os Tribunais do Trabalho funcionam, no âmbito da sua competência em matéria de contra-ordenações laborais e de segurança social, como instância de recurso, reapreciam a decisão da autoridade administrativa, quer de facto, quer de direito. Por seu turno, o Tribunal da Relação funciona neste âmbito essencialmente como instância de revista, e, consequentemente, em termos limitados, quer quanto às decisões judiciais que admitem recurso, quer quanto ao âmbito e efeitos do recurso, razão pela qual apenas conhece da matéria de direito – cfr. art.º 434.º do CPP; art.º 75.º n.º 1 do RGCO e art.º 51.º n.º 1 da Lei 107/2009, de 14/09.
Contudo realçamos que a única possibilidade de conhecer da matéria de facto respeita ao vícios do art.º 410.º n.º 2 do CPP, o que sucede para evitar que a decisão de direito seja sustentada por matéria de facto manifestamente insuficiente, ou fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias, ou seja o Tribunal da Relação se concluir pela existência de qualquer um daqueles vícios não consegue chegar a uma correta solução de direito, deles conhecerá, sendo assim esta função que, no processo contra-ordenacional, deve assumir o Tribunal da Relação no que respeita à apreciação da matéria de facto.
Neste sentido cfr. Acórdãos da RL de 8/02/2012, proc. n.º 272/11.5TBRR.L1 e de 06/12/2017, proc. n.º 746/17.4T8LSB.L1-4.
Dispõe, no que aqui nos interessa, o mencionado art.º 410.º do CPP:
“(…)
2.- Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c)Erro notório na apreciação da prova
(…)”.
O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada existe quando da factualidade vertida na decisão faltarem dados e elementos para a decisão de direito, considerando as várias soluções plausíveis, como sejam a condenação (e a medida desta) ou a absolvição (existência de causas de exclusão da ilicitude ou da culpa), admitindo-se, num juízo de prognose, que os factos que ficaram por apurar, se viessem a ser averiguados pelo tribunal a quo através dos meios de prova disponíveis, poderiam ser dados como provados, determinando uma alteração de direito.
Existirá assim insuficiência para a decisão da matéria de facto quando do texto da decisão conjugado com as regras da experiência resulte que o tribunal não se pronunciou sobre factos relevantes e os factos provados não permitam a aplicação do direito, com a segurança necessária, de forma a proferir uma decisão justa. – Neste sentido, entre outros, os Acórdãos do STJ de 7/04/2010 (proc. n.º 83/03.1TALLE.E1.S1, 3ª Secção, in www.dgsi.pt) de 6-4-2000 (BMJ n.º 496 , pág. 169) e de 13-1-1999 (BMJ n.º 483 , pág. 49) e os Cons. Leal- Henriques e Simas Santos, in “Código de Processo Penal anotado”, vol. 2.º, 2ª ed., págs. 737 a 739.
Ora, tem sido, de forma uniforme, defendido pela jurisprudência, que os vícios enumerados no art.º 410.º, n.º 2 do CPP representam anomalias decisórias ao nível da elaboração da sentença, circunscritas à matéria de facto, que são apreensíveis pelo seu próprio texto, sem recurso a quaisquer outros elementos a ela estranhos, designadamente depoimentos exarados no processo ou documentos juntos ao mesmo, impeditivos de bem se decidir, tanto ao nível da matéria de facto como de direito.
Ora da análise da decisão recorrida não se detecta a existência de qualquer um dos vícios a que alude o citado artigo 410.º do CPC, designadamente na apreciação da prova.
Na verdade, a sentença recorrida justifica com razoabilidade e verosimilhança as razões porque considerou provada a factualidade apurada, tendo feito menção dos meios de prova em que sustentou a sua convicção, bem como fez menção das razões pela qual valorizou determinados documentos, tal com resulta claro da motivação da matéria de facto, que passamos a transcrever.
“O Tribunal baseou a sua convicção em toda a prova documental junta aos autos e para além da que ficou acima referida expressamente na factualidade dada como assente, acrescem ainda os documentos de fls. 260 a 266vº, os quais traduzem os registos de tempos de trabalho tal como existentes na agência de ... onde o trabalhador A. G. exercia funções à data da visita inspectiva e os seus recibos de vencimento de Outubro de 2019 a Janeiro de 2020. Estes documentos foram de extrema relevância para que o tribunal pudesse analisar estes registos de tempo de trabalho, tal como os configura o aqui recorrente, bem como as diferenças salariais patentes após a alteração de funções impostas pelo recorrente àquele mesmo trabalhador e ainda para que se pudesse aferir do modo como decorreu o vínculo profissional entre os mesmos desde a admissão do indicado trabalhador ainda na qualidade de formando/estagiário até ter cessado o seu contrato de trabalho a termo.
Quanto aos documentos importa ainda salientar que a entidade administrativa – ACT- não apresentou qualquer registo relativo às anteriores condenações em que o aqui recorrente foi anteriormente penalizado e que seria determinante para a condenação do mesmo na qualidade de reincidente.
No mais, atendeu-se ao depoimento das testemunhas L. P. que na qualidade de inspectora da ACT elaborou e subscreveu os autos de notícia que estiveram na génese da condenação administrativa em apreço e que os confirmou na íntegra, sendo que, apesar de tudo, as declarações prestadas por esta testemunha são, em nosso entender, insuficientes para que o Tribunal pudesse dar como assentes os factos relativos à inobservância do dever de ocupação efectiva imputado ao recorrente (ainda que sem correspondência com qualquer uma das infracções aqui em apreço) já que a factualidade relativa à inexistência de tarefas e /ou instruções que lhe permitissem exercer cabalmente as suas funções não foram presenciadas directamente pela mesma testemunha que se limitou a reproduzir as declarações do próprio trabalhador, sem que se tenha recolhido qualquer outro elemento probatório a este respeito.
Atendeu-se também ao depoimento das testemunhas A. O., directora de zona e superior hierárquica do trabalhador supra referido, que admitiu que efectivamente não existia no local daquele trabalhador (agência de ...) mapa de horário de trabalho onde aquele trabalhador estivesse incluído e que os registos de tempo de trabalho são os que resultam da aplicação informática pré-definida que o recorrente elabora. Afirmou ainda esta testemunha que efectivamente as funções atribuídas ao indicado trabalhador foram alteradas dado que o arguido não permitiu mais que aquele tivesse acesso directo aos seus clientes, esclarecendo quais as tarefas de que o incumbiu. Também este aspecto foi corroborado pela testemunha L. O., director da agência de ... ou chefe de balcão que claramente confirmou que desconhece se os trabalhadores da sua agência podem alterar os registos de tempo de trabalho já constantes da aplicação “Peoplesoft”. Por fim, a testemunha A. P., afirmou que o recorrente alterou as funções do trabalhador em questão, tendo-lhe mantido a categoria profissional.”
Posto isto, apenas nos resta concluir pela improcedência desta questão, deixando consignado que os factos provados estão em consonância com a prova produzida, com a respectiva motivação e estão suficientemente justificados, não se vislumbrando assim atenta a prova produzida que outros factos poderiam ter sido dados como provados.
Quanto ao facto provado sob o n.º 10, que a recorrente defende tratar-se de um facto novo e que por isso não pode constar dos factos provados, apenas apraz dizer que também não lhe assiste razão, pelo simples facto do mesmo constar da decisão administrativa (cfr. fls.40 v.), não sendo por isso de considerar nem de “facto novo”, nem de erro de julgamento.
Improcede nesta parte o recurso uma vez que não se vislumbra que a sentença padeça de qualquer um dos vícios a que alude o n.º 2 do art.º 410.º do CPP.
- Da inexistência de infracção por diminuição de categoria profissional relativamente ao trabalhador A. G. e por violação do dever de fundamentar o termo de contrato de trabalho a termo certo
Passemos agora a analisar se o arguido cometeu ou não as duas infracções que constituem o objecto do recurso uma vez que o conhecimento nesta sede da infracção referente ao registo dos tempos de trabalho ficou prejudicado.
Defende o Recorrente que não houve alteração nem diminuição da categoria profissional do trabalhador A. G. na medida em que as funções de gestor comercial e assistente comercial, para além de terem a mesma elevação e prestígio profissional, se inserem na mesma categoria profissional de “assistente de cliente”.
A infracção em causa resulta da previsão da al. e) do n.º 1 do art.º 129.º do CT o qual prescreve que “é proibido ao empregador mudar o trabalhador para categoria inferior, salvo nos casos previstos neste Código;” prescrevendo ainda a este propósito o art.º 119.º do CT que “A mudança do trabalhador para categoria inferior àquela para que se encontra contratado pode ter lugar mediante acordo, com fundamento em necessidade premente da empresa ou do trabalhador, devendo ser autorizada pelo serviço com competência inspectiva do ministério responsável pela área laboral no caso de determinar diminuição de retribuição.”
Daqui decorre a consagração do princípio da irreversibilidade da categoria do qual resulta que por regra geral a evolução da posição hierárquica do trabalhador na empresa deve ser no sentido ascendente, sendo estritamente pontuais as situações em que a lei admite a descida da categoria do trabalhador. Mudar para uma categoria inferior significa uma mudança no objecto do contrato.
Por outro lado, o trabalhador deve em princípio exercer funções correspondentes à actividade para que foi contratado, sendo certo que a actividade desenvolvida deverá corresponder à categoria atribuída, ou seja o empregador não pode obrigar o trabalhador a dedicar-se exclusivamente ou principalmente à execução de tarefas sem cabimento na sua qualificação profissional. Importa salientar que quando as funções desempenhadas pelo trabalhador correspondem a uma categoria inferior estar-se-á perante uma baixa de categoria que a lei proíbe fora do circunstancialismo previsto no art.º 119.º do CT, ainda que se mantenha o valor da retribuição anteriormente paga, pois a tutela da categoria não visa apenas as garantias dos ganhos do trabalhador, mas tem também em vista a salvaguarda da sua profissionalidade. Neste sentido, ver António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 12ª edição, pág. 202.
Acresce ainda dizer que ocorre uma mudança para categoria inferior quando o novo conjunto de funções atribuídas ao trabalhador corresponde a um diferente posicionamento na organização laboral, podendo apenas implicar a alteração de funções propriamente ditas ou ter apenas tradução em termos de hierarquia.
Da factualidade provada resulta inequívoco que o empregador sem qualquer motivo justificativo alterou o local de trabalho, bem como as concretas funções exercidas pelo trabalhador deixando este de desempenhar funções no âmbito da gestão e controlo de clientes, para passar a prestar funções de assistente e auxiliar, vendo de uma hora para a outra retirada a sua autonomia profissional, capacidade de proactividade, inovação e dinamismo que o conduziram à obtenção de boas classificações, para passar a desempenhar funções com autonomia quase inexistente e que se resumiam ao apoio administrativo na elaboração de mapas e recolha de informação.
Não podemos deixar de concordar quer com a decisão administrativa, quer com a decisão recorrida ao concluir que o arguido alterou o conteúdo funcional das tarefas que o visado trabalhador vinha desempenhando enquanto “gestor comercial” ao atribuir-lhe as funções de “assistente comercial”, as quais se cingiam ao apoio administrativo, desprovido de autonomia e sem possibilidade de alcançar qualquer objectivo profissional, designadamente os relacionados com a gestão de clientes, bem como obter os incentivos relacionados com a actividade comercial. Ou seja o A. G. deixou de realizar as funções de carácter operativo ou comercial, para passar apenas a realizar funções residuais de carácter administrativo.
Ainda que as funções em causa quer de “gestor comercial”, quer de “assistente comercial” integrem a mesma categoria profissional, o certo é que o novo conjunto de funções atribuídas ao trabalhador, são completamente diferentes daquelas que até então vinha desempenhando e correspondem a um diferente posicionamento na organização da arguida, pois deixou de trabalhar com alguma autonomia e dinâmica profissional para passar a exercer apenas funções do foro administrativo, sem qualquer autonomia, o que nos permite concluir pela sua desvalorização profissional. E tanto basta para que se conclua pela diminuição da categoria profissional, pois como refere a decisão administrativa “…passou de um profissional que geria, controlava, para outro que assiste e auxilia”(…) ”na medida em que lhe é praticamente retirada toda a sua autonomia profissional, capacidade de proactividade, inovação, dinamismo, entre outros, características que até à data o tornavam exemplo para os colegas”
Acresce ainda dizer que a factualidade apurada é manifestamente insuficiente para podermos concluir que com a alteração de funções o A. G. passou a auferir importância inferior àquela que até então recebia, tendo ocorrido uma diminuição salarial. Contudo tal não nos impede de concluir que limitadas as novas funções do visado trabalhador ao apoio administrativo, estas atenta a sua natureza impedem-no de poder vir a usufruir da retribuição decorrente dos incentivos à actividade comercial, aos quais, como se nos afigura manifesto deixa de poder aceder, pela simples razão de que deixou de desempenhar a actividade (gestor comercial) que lhe permitia aceder aos mesmos. Daí que se possa concluir que o A. G. se viu impedido de aceder aos incentivos que lhe poderiam proporcionar uma maior retribuição.
Resumindo a alteração de funções traduzida no esvaziamento funcional na significativa desvalorização profissional do trabalhador visado, não pode deixar de ser entendida como uma encapotada mudança de categoria, uma vez que lhe foram retiradas, sem qualquer justificação, as funções nucleares que até ai desempenhava (relacionadas com o relacionamento/contacto com clientes internos e externos que lhe concediam autonomia e ambição), para passar a desempenhar apenas funções muito residuais, menos relevantes e desprovidas de autonomia relativamente às demais que integram a sua categoria profissional. Ou seja deixou de desempenhar funções de gestão e controlo para passar a desempenhar funções de auxiliar.
Em suma, está verificada a infracção muito grave prescrita no n.º 2 do art.º 129.º do CT., improcedendo nesta parte o recurso.
Por fim insurge-se o Recorrente quanto ao facto do tribunal a quo ter considerado verificada a infracção referente à insuficiência do motivo justificativo da contratação a termo levada a cabo pelo Recorrente.
Ora, quanto à validade/suficiência do motivo justificativo do termo aposta no contrato celebrado entre o Recorrente e o A. G., cabe-nos dizer que os preceitos legais relevantes para apreciação da validade do termo justificativo da celebração do contrato de trabalho a termo certo, são os constantes do Código do Trabalho de 2009 (doravante CT).
Artigo 140.º
Admissibilidade de contrato de trabalho a termo resolutivo
1 - O contrato de trabalho a termo resolutivo só pode ser celebrado para satisfação de necessidade temporária da empresa e pelo período estritamente necessário à satisfação dessa necessidade.
2 - Considera-se, nomeadamente, necessidade temporária da empresa:
a) Substituição directa ou indirecta de trabalhador ausente ou que, por qualquer motivo, se encontre temporariamente impedido de trabalhar;
b) Substituição directa ou indirecta de trabalhador em relação ao qual esteja pendente em juízo acção de apreciação da licitude de despedimento;
c) Substituição directa ou indirecta de trabalhador em situação de licença sem retribuição;
d) Substituição de trabalhador a tempo completo que passe a prestar trabalho a tempo parcial por período determinado;
e) Actividade sazonal ou outra cujo ciclo anual de produção apresente irregularidades decorrentes da natureza estrutural do respectivo mercado, incluindo o abastecimento de matéria-prima;
f) Acréscimo excepcional de actividade da empresa;
g) Execução de tarefa ocasional ou serviço determinado precisamente definido e não duradouro;
h) Execução de obra, projecto ou outra actividade definida e temporária, incluindo a execução, direcção ou fiscalização de trabalhos de construção civil, obras públicas, montagens e reparações industriais, em regime de empreitada ou em administração directa, bem como os respectivos projectos ou outra actividade complementar de controlo e acompanhamento.
3 - Sem prejuízo do disposto no n.º 1, só pode ser celebrado contrato de trabalho a termo incerto em situação referida em qualquer das alíneas a) a c) ou e) a h) do número anterior.
4 - Além das situações previstas no n.º 1, pode ser celebrado contrato de trabalho a termo certo para:
a) Lançamento de nova actividade de duração incerta, bem como início de laboração de empresa ou de estabelecimento pertencente a empresa com menos de 750 trabalhadores;
b) Contratação de trabalhador à procura de primeiro emprego, em situação de desemprego de longa duração ou noutra prevista em legislação especial de política de emprego.
5 - Cabe ao empregador a prova dos factos que justificam a celebração de contrato de trabalho a termo.
6 - Constitui contra-ordenação muito grave a violação do disposto em qualquer dos n.os 1 a 4.
Artigo 141.º
Forma e conteúdo de contrato de trabalho a termo
1 - O contrato de trabalho a termo está sujeito a forma escrita e deve conter:
a) Identificação, assinaturas e domicílio ou sede das partes;
b) Actividade do trabalhador e correspondente retribuição;
c) Local e período normal de trabalho;
d) Data de início do trabalho;
e) Indicação do termo estipulado e do respectivo motivo justificativo;
f) Datas de celebração do contrato e, sendo a termo certo, da respectiva cessação.
2 - Na falta da referência exigida pela alínea d) do número anterior, considera-se que o contrato tem início na data da sua celebração.
3 - Para efeitos da alínea e) do n.º 1, a indicação do motivo justificativo do termo deve ser feita com menção expressa dos factos que o integram, devendo estabelecer-se a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado.
4 - Constitui contra-ordenação grave a violação do disposto na alínea e) do n.º 1 ou no n.º 3.
Artigo 147.º
Contrato de trabalho sem termo
1 - Considera-se sem termo o contrato de trabalho:
a) Em que a estipulação de termo tenha por fim iludir as disposições que regulam o contrato sem termo;
b) Celebrado fora dos casos previstos nos n.ºs 1, 3 ou 4 do artigo 140.º;
c) Em que falte a redução a escrito, a identificação ou a assinatura das partes, ou, simultaneamente, as datas de celebração do contrato e de início do trabalho, bem como aquele em que se omitam ou sejam insuficientes as referências ao termo e ao motivo justificativo;
d) Celebrado em violação do disposto no n.º 1 do artigo 143.º
2 - Converte-se em contrato de trabalho sem termo:
a) Aquele cuja renovação tenha sido feita em violação do disposto no artigo 149.º;
b) Aquele em que seja excedido o prazo de duração ou o número de renovações a que se refere o artigo seguinte;
c) O celebrado a termo incerto, quando o trabalhador permaneça em actividade após a data de caducidade indicada na comunicação do empregador ou, na falta desta, decorridos 15 dias após a verificação do termo.
3 - Em situação referida no n.º 1 ou 2, a antiguidade do trabalhador conta-se desde o início da prestação de trabalho, excepto em situação a que se refere a alínea d) do n.º 1, em que compreende o tempo de trabalho prestado em cumprimento dos contratos sucessivos.”
Tal como é sobejamente consabido e resulta dos citados preceitos apenas é admitida a celebração do contrato de trabalho a termo em situações excecionais, todas elas tipificadas na lei, podendo por isso afirmar-se, tendo presente o princípio constitucional da segurança no emprego (cfr. art. 53.º da CRP), do qual resulta que a regra é a da contratação por tempo indeterminado, que a contratação a termo tem carácter excecional, impondo a verificação obrigatória de requisitos quer de ordem formal, quer de ordem material.
No que respeita aos requisitos de ordem material, estão previstos no art.º 140.º do CT. e daí resulta que o contrato de trabalho a termo resolutivo só pode ser celebrado para a satisfação de necessidade temporária da empresa e pelo período estritamente necessário à satisfação dessa necessidade. Do seu n.º 2 consta a enumeração exemplificativa de situações que ali podem caber, as quais se encontram restringidas pelo n.º 3 para as situações de contratação a termo incerto, resultando ainda do seu n.º 4 que pode ser celebrado contrato de trabalho a termo certo em duas situações de satisfação de necessidades permanentes de trabalho.
No que respeita aos requisitos de ordem formal, que estão previstos no art.º 141.º do CT. impõem-se a obrigatoriedade da sua redução a escrito devendo constar do documento a indicação do termo estipulado e do respectivo motivo justificativo, que deve ser feita com a menção expressa dos factos que o integram, por forma a estabelecer-se a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado, devendo ainda as razões que justificam a aposição do termo ser verdadeiras, tudo isto sob pena do contrato ser considerado sem termo - cfr. artigo 141º, nº 1, alínea e), e nº 3 do CT.
Como se escreve a este propósito no Acórdão do STJ de 22/02/2017, proc. n.º 2236/15.0T8AVR.P1.S1 (relator Gonçalves Rocha), disponível in www.dgsi.pt “Com este requisito visa-se, um duplo objectivo: a verificação externa da conformidade da situação concreta com a hipótese legal ao abrigo da qual se contratou, por um lado; e por outro, a averiguação acerca da realidade e adequação da justificação invocada face à duração estipulada, porquanto o contrato a termo – nas palavras de Monteiro Fernandes –…só pode ser (validamente) celebrado para certos (tipos de) fins e na medida em que estes o justifiquem.
Por isso, ocorre a invalidade do termo se o documento escrito omite ou transcreve de forma insuficiente as referências respeitantes ao termo e ao seu motivo justificativo, face à prescrição do artigo 147º, nº 1, alínea c).
Assim, e conforme se decidiu no acórdão deste Supremo Tribunal de 2/12/2013, Processo n.º 273/12.6T4AVR.C1.S1, 4ª Secção, consultável em www.dgsi.pt, a indicação do motivo justificativo da celebração de contrato de trabalho a termo constitui uma formalidade “ad substantiam”, tendo que integrar, forçosamente, o texto do contrato, pelo que a insuficiência de tal justificação não pode ser suprida por outros meios de prova.
Donde ser de concluir que as fórmulas genéricas constantes das várias alíneas do nº 2 do art. 140º do Código do Trabalho têm de ser concretizadas em factos que permitam estabelecer a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado, por forma a permitir a verificação externa da conformidade da situação concreta com a tipologia legal e que é real a justificação invocada e adequada à duração convencionada para o contrato.
Por isso, tal indicação deve ser feita de forma suficientemente circunstanciada para permitir o controlo da existência da necessidade temporária invocada pela empresa no contrato, possibilitando também, quanto àquelas necessidades temporárias, que se comprove que o contrato a termo é celebrado pelo período estritamente necessário à satisfação dessas necessidades, cabendo ao empregador a prova dos factos que justificam a celebração de contrato de trabalho a termo, conforme prescreve o n.º 5 do mencionado artigo 140º.”
Em concordância com a posição que a este propósito tem sido assumida pela Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça (cfr. entre outros Ac.16/06/2016, proc. n.º 968/12.4TTLSB.L1.S1 e de 17/03/2016, proc. n.º 2695/13.6TTLSB-L1S1) que aliás tem também sido assumida por este Tribunal da Relação de Guimarães, designadamente no Acórdão de 11/07/2017 proferido no proc. n.º 1516/16.2T8BCL.G1, (no qual fui 2ª adjunta), consultável in www.dgsi.pt; Acórdão de 15/02/2018, proc. n.º 803/17.T8VNF e Acórdão de 2/03/2018, proc n.º 828/17.2T8VNF.G1 (no qual fui 1ª Adjunta), estes últimos não publicados, diremos que do texto do contrato a termo tem de resultar de forma clara a relação entre a justificação e o termo estipulado.
Defende o recorrente que este requisito se mostra verificado, pois do contrato consta o motivo justificativo que conduz e justifica a necessidade da contratação, ainda que para o efeito se tenha de articular a cláusula 10ª do contrato, com os demais considerando que são feitos no contrato a este propósito.
Vejamos se lhe assiste razão.
No caso foi alegado como motivo justificativo do termo o acréscimo excepcional da atividade do banco, nos termos do que dispões a al. f), do n.º 2, do art.º 140.º do CT, ficando tal a dever-se aos considerandos que constam do respectivo contrato a termo e que são os seguintes:
“B) O primeiro contraente presentemente regista neste setor um acréscimo excecional de actividade, que tem por fundamento, como tarefas principais:
1º Atendimento geral a clientes particulares e empresas, estabelecendo relações entre estes e a instituição e promovendo a venda e o esclarecimento sobre determinados produtos do banco, no sentido de os fazer interessar pelos seus serviços
2º Atendimentos a clientes na caixa, recebendo depósitos em numerário e em cheque.
3º Interações diversas de transações bancárias.
C) Por forma a atingir os objetivos do primeiro contraente, conforme mencionado no considerando B) supra, é expectável que durante os próximos 12 meses, período transitório e não duradouro, se verifique um aumento excecional da atividade do primeiro contraente na área de retalho”
Em conformidade como o alegado pelo Recorrente, o Banco decidiu incrementar na área de retalho durante um período que previsivelmente considerou poder vir a ser de 12 meses, dinamizar a promoção de venda e esclarecimento de determinados produtos criados ou a criar, o que terá levado à necessidade de contratar pelo período de um ano visado trabalhador.
Ora, salvo o devido respeito, por opinião em contrário, no caso dos autos, não conseguimos concluir em conformidade com o pretendido pelo recorrente, ou seja no sentido de que a factualidade que fez constar no contrato a termo celebrado com o A. G. preenche os requisitos legais.
Na verdade, para além de tal factualidade nada concretizar, designadamente no que respeita aos produtos que pretendiam criar ou relançar, (pois atenta a natureza da actividade bancária, o que se fez consignar foi os inúmeros serviços típicos prestados no dia a dia da actividade bancária, sem que deles resulte qualquer acréscimo execional de serviço, que justifique de forma temporária a contratação de um mais um funcionário) revela-se ainda de genérica e prolixa. E por outro lado, não podemos esquecer a demais factualidade provada com esta relacionada da qual resulta que o trabalhador em causa desde Junho de 2014, vinha de forma ininterrupta trabalhando em diversas modalidades por conta do recorrente, não se conseguindo assim perceber quais os reais motivos pelos quais o recorrente foi contratado por mais 12 meses, sendo certo que estes deveriam de resultar dos factos invocados no contrato, o que não sucedeu.
Em suma, de todo o contexto em que foi celebrado o contrato de trabalho a termo em apreço, bem como dos próprios termos do contrato não é possível concluir pela necessidade transitória do recorrente de contratar o A. G. com o qual já havia estabelecido ligação profissional desde Junho de 2014. Nem do teor do contrato se mostra minimamente concretizado em que é que concretamente consistiria o acréscimo de trabalho no banco, pois tudo o que ali se fez consignar foram considerações genéricas.
Não se vislumbra assim em que é que poderia consistir o acréscimo excecional da actividade do recorrente, já que estamos perante actividade bancária, susceptível certamente a oscilações, mas que quanto ao seu núcleo financeiro não apresentou quaisquer alterações que justificasse a contratação temporária deste trabalhador, com ligação profissional há 3 anos aquando da outorga deste contrato a termo. Acresce dizer que também da leitura do contrato não resulta sequer aflorada qual a razão para a fixação daquele prazo de 12 meses e não qualquer outro prazo. Por fim diremos ainda que das cláusulas do contrato não se extrai qualquer situação previamente estabelecida pelo recorrente que lhe tenha permitido fixar aquele concreto termo, pois dizer que o acréscimo excepcional da atividade do Banco ocorrerá por um período que previsivelmente considerou poder vir a ser de 12 meses é o mesmo que nada dizer.
Perante o contrato celebrado (e só este interessa, como acima se viu) não pode o tribunal, aquilatar dos factos e circunstâncias que integram o motivo justificativo para a celebração do contrato a termo, já que não se mostra concretizada o tipo de actividade em que se verifica o acréscimo de trabalho, nem é possível apurar qual a sua causa, não sendo assim possível apurar das razões que determinaram a contratação do trabalhador pelo período de 12 meses, quando este já tinha ligações de natureza laboral para com o Recorrente acerca de 3 anos, razão pela qual se conclui, sem necessidade de mais considerações, pela prática da infracção prevista no n.º 6 do art.º 140.º do CT.
Improcede o recurso nesta parte.
Da Aplicação da sanção acessória de publicidade.
Insurge-se a Recorrente quanto ao facto de lhe ter condenada na sanção acessória de publicidade, condenação esta que a sentença recorrida manteve, defendendo que para que seja aplicada tal sanção acessória é necessário que a arguida tivesse agido com dolo ou negligência grosseira, o que no caso não se verifica, como aliás decorre da factualidade provada, bem como da decisão administrativa ao consignar-se que a arguida cometeu as infracções em causa nos autos a título de negligência.
Ora, no caso a sanção acessória foi aplicada relativamente às contra-ordenações muito graves cometidas pela arguida/recorrente.
Prescreve o artigo 562.º do CT que “No caso de contra-ordenação muito grave ou reincidência em contra-ordenação grave, praticada com dolo ou negligência grosseira, é aplicada ao agente a sanção acessória de publicidade.”
Daqui resulta evidente que a sanção acessória é aplicada quando ocorra a condenação do arguido pela prática de uma contra-ordenação muito grave, ou nos casos em que o arguido seja reincidente na prática de contra-ordenação grave cometida com dolo ou negligência.
Tendo a arguida sido condenada pela prática de duas infracções muito graves, independentemente da natureza da culpa, a aplicação da sanção acessória de publicidade revela-se de correta, nada havendo a corrigir.
Em suma improcede na totalidade o recurso é de manter a sentença recorrida.
Decisão
Por todo o exposto, nos termos dos artigos 50.º e 51.º do Regime Processual das Contra-Ordenações Laborais e de Segurança Social (Lei n.º 107/2009, de 14/09), acorda-se, neste Tribunal da Relação de Guimarães, em confirmar o decidido relativamente às infracções cuja coima individualmente aplicável foi de valor superior a 25 UC e não admitir o recurso relativamente à infracção cuja coima aplicada foi de valor inferior a 25 UC.
Custas do recurso a cargo da arguida/recorrente, condenando-se a mesma em 4UC de taxa de justiça.
Após trânsito em julgado comunique à ACT com cópia certificada do acórdão.
4 de novembro de 2021
Vera Maria Sottomayor (relatora)
Maria Leonor Barroso