Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
Processo:
5635/17.0T8GMR-A.G1
Relator: MARIA DA PURIFICAÇÃO CARVALHO
Descritores: HIPOTECA
INDIVISIBILIDADE
Nº do Documento: RG
Data do Acordão: 07/10/2018
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: PARCIALMENTE PROCEDENTE
Indicações Eventuais: 2.ª SECÇÃO CÍVEL
Sumário:
I – Sendo a transmissão do bem hipotecado plenamente eficaz, passando a coisa, por efeito do contrato, a pertencer ao património de um terceiro, continua o credor a poder realizar o seu direito de crédito, pois a prévia constituição da garantia fez nascer sobre o imóvel um vínculo de natureza real oponível erga omnes.

II – A indivisibilidade da hipoteca prevista no artº 696º do Código Civil funciona a benefício do credor pois que lhe garante a satisfação do seu crédito com base ou através da unidade do objeto físico da garantia, independente das modificações físicas ou jurídicas que possa vir a ter, e às quais, em princípio, é alheio

III- A convenção contrária à indivisibilidade da hipoteca pode ser posterior à sua constituição e tácita; ocorre a convenção de divisibilidade da hipoteca quando o credor aceita o distrate da hipoteca sobre determinada fracção predial autónoma contra o pagamento da parte proporcional do respectivo crédito”.
Decisão Texto Integral:
- Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães –

I. RELATÓRIO

Recorrentes/embargantes/executados:
A. V. e mulher F. F., residentes na Travessa …, na cidade e concelho de Fafe, melhor identificados nos autos principais.

Recorrida/embargada/ exequente:
HIPOTECA X, NIF ..., com sede em … Luxemburgo, melhor identificada nos autos principais.

Nos autos supra identificados apresentaram os executados embargos à execução que lhe foi movida por HIPOTECA X pedindo a procedência da oposição e consequentemente:

a) Julgar-se procedentes por provadas as alegadas exceções, com a consequente absolvição dos executados da instância executiva;
b) reconhecer-se e declarar-se a inexequibilidade do titulo que serve de base á execução;
c) reconhecer-se e declarar-se a inexigibilidade da obrigação por falta de liquidação, com a consequente extinção da instancia executiva.

Subsidiariamente, para o caso de improcederem os pedidos anteriormente formulados, deve
d) reconhecer-se e declarar-se que as frações adquiridas pelos executados/oponentes apenas garantem o montante correspondente à respetiva permilagem, e apenas deste, tudo com as legais consequências.

A fundamentar estes pedidos alegaram em síntese que:

Os executados admitem que o Banco A S.A. tenha celebrado com a sociedade RL, Imobiliária, Ld.ª, um contrato de mútuo no valor de € 1.000.000,00 (Um milhão de euros), empréstimo a que os executados/oponentes são totalmente alheios, dado que no documento que o refere não figurarem como devedores. (Cf. doc. nº 3, junto com o requerimento executivo).

De igual forma, admitem que o Banco A tenha celebrado um contrato de cedência de créditos com a Y – Consultores de Gestão, S.A., por escritura pública de cessão de créditos celebrada em 07.06.2011.

O que os executados não sabiam é que a Y – Consultores de Gestão, S.A., tinha celebrado o contrato de cessão de créditos com a exequente, por escritura pública de 14.02.2013, conforme vem alegado no requerimento executivo e resulta do documento nº 1 junto com o mesmo.

De qualquer modo, os ora executados são totalmente alheios aos aludidos contratos de mútuo com hipoteca e de cessão de créditos, uma vez que no primeiro caso não figuram como devedores, e nos segundos, não tiveram qualquer intervenção ou conhecimento das alegadas cessões de créditos.

Por isso, os executados/oponentes não aceitam nem admitem que a exequente possa ter adquirido qualquer crédito, garantido pelas frações- as frações autónomas, integradas naquele prédio urbano, designadas pelas Letras “E”, “F”, “G”, “H, “I”, “K”, “L”, “HH” e “II”- que são propriedade dos executados/oponentes, e que foram por eles adquiridas por escritura pública de compra e venda celebrada em 18 de Janeiro de 2011, no Cartório da Ex.ª Srª Notária Maria, sito na Rua …, Amarante, conforme se colhe do documento que se junta e que para os devidos e legais efeitos se da por integralmente reproduzido. (Doc. 1).

Apresentam defesa por excepção invocando a prescrição (resulta alegado que a sociedade mutuária deixou de cumprir os pagamentos a que se encontrava obrigada, encontrando-se o contrato vencido e em incumprimento desde 16.02.2011. (cf. artigo 18 do requerimento executivo). Contudo, não obstante os executados terem adquirido as ditas frações e de terem registado a mencionada aquisição a seu favor, mediante AP. 2927/2011/01/20, certo é que à data da instauração da presente execução – 12.10.2017 - já tinham decorrido mais de cinco anos sobre o registo de aquisição ocorrido no dia 20.01.2011. Consequentemente, a hipoteca incidente sobre as frações adquiridas pelos executados, melhor identificadas no artigo 15º do requerimento executivo e artigo 9º supra, está prescrita face ao disposto no artigo 730º, alínea c) do Código Civil, prescrição que se invoca para os devidos e legais efeitos); o caso julgado (O Banco A, Portugal, S. A., em 28 de Janeiro de 2011, instaurou uma ação executiva contra a mutuária - RL, Imobiliária, Ld.ª, e seus fiadores, a qual correu termos pelo 3º Juízo do extinto Tribunal Judicial da comarca de Fafe sob o nº 254/11.7TBFAF, conforme se colhe do documento que se junta e que para os devidos e legais efeitos se dá por integralmente reproduzido. (Doc. 2). Antes da data designada para a audiência de julgamento naqueles autos de habilitação, concretamente em 11.10.2013, veio a exequente Y – Consultores de Gestão, S.A., declarar que desistia da instancia executiva, o que determinou a prolação da douta sentença de 20.02.2014, já transitada em julgado. (…) a sentença de extinção da execução movida pelo Banco A, S.A. contra a devedora RL – Imobiliária, Ld.ª, proferida em 20/02/2014, numa altura em que a Y – Consultores de Gestão, S.A., já se encontrava habilitada, por via do caso julgado que formou, impede que as garantias da obrigação exequenda possam voltar a ser discutidas, tendo ficado precludido o direito da ora exequente intentar a presente execução. 41º- Assim, tendo-se formado caso julgado, mesmo que se considere que a sentença de extinção da execução tem efeitos meramente processuais, formando apenas caso julgado formal, esse caso julgado impede que a ora exequente (alegada adquirente do crédito) possa voltar a discutir judicialmente a questão); a falta de interesse em agir (Em conformidade, resulta evidente que a exequente não tem interesse em agir na presente execução. Com efeito, o direito que aquela pretende fazer valer nos presentes autos, já não existia na esfera jurídica do cedente Y, Consultores de Gestão, S.A., por a ele ter renunciado o seu antecessor Banco A, S.A., uma vez que o mesmo desistiu da garantia real que tinha sobre as frações objeto da venda, ao propor a execução nº 254/11.7TBDFAF, 3º Juízo, sabendo que os imoveis tinham sido adquiridos pelos ora exequentes em momento anterior à propositura daquela execução) ; a ilegitimidade da exequente (Resultando daqueles autos – proc. nº 254/11.7TBFAF, 3º Juízo – que o Banco credor optou por instaurar execução contra a devedora, prescindindo da garantia que tinha sobre as frações adquiridas pelos executados, (…)não podia transmitir à exequente um direito que não tinha) a iliquidez e a Inexequibilidade do título ( (…) cabia à exequente a respetiva liquidação, procedendo á fixação das parcelas e do cálculo entre os montantes efetivamente entregues á mutuária, recebido dos distrates, dos restantes bens executados na execução 254/11.7TBFAF – 3º Juízo e nos bens dos fiadores, por forma a verificar o montante efetivamente em divida, o que a exequente não faz.

Os executados/oponentes são totalmente alheios às dívidas contraídas pela mutuária - RL – Imobiliária, Ld.ª- sendo que a exequente não lhes pode exigir a quantia exequenda. No limite, a exequente, apenas poderia exigir dos executados/oponentes a parte proporcional correspondente às frações adquiridas por estes. Ao não proceder à liquidação, a exequente não permite verificar se a execução se justifica e impede o apuramento do montante em dívida garantido pela hipoteca.

Embora se admita que a hipoteca constituída sobre os prédios a que se alude na escritura pública de 11/06/2006 se transfere para a nova realidade predial, por força da anexação, de modo a que cada uma das frações garante a totalidade do crédito em divida. Certo é que o artigo 696º do Código Civil, que estabelece a regra da indivisibilidade a hipoteca, começa exatamente pela expressão salvo convenção em contrário. Ora, é essa convenção que se verifica quando o credor aceita o distrate da hipoteca sobre determinadas frações, ainda que contra o pagamento da parte proporcional do crédito. Essa parte proporcional do crédito é estabelecida, na transição daquilo que eram os imóveis dados de hipoteca para o prédio constituído em propriedade horizontal, através da fixação das permilagens desse novo prédio.

No caso em apreço, apesar da convenção, através da presente execução, a exequente vem exigir a totalidade da quantia exequenda, o que é manifestamente ilegal. Portanto, no caso em apreço, apenas se admitiria como aceitável, apenas por mera razão académica, que a hipoteca permanecesse para garantia do montante correspondente à permilagem das frações não distratadas, e apenas deste.

Ainda sem prescindir:

Em concreto, a pressente execução deu entrada no dia 12.10.2017, pelo que estão prescritos os juros moratórios vencidos para além dos últimos cinco anos, ou seja, 11.10.2012. Além disso, tendo por certo que a hipoteca foi registada em 19/10/2006, conforme resulta dos documentos juntos com o requerimento executivo, os juros abrangidos pela hipoteca são apenas os que se venceram nos primeiros três anos, ou seja, até 19/10/2009.

Notificada para contestar, a exequente afastou a verificação de todas as excepções apontadas pelos executados/embargantes. No demais impugnou, na sua generalidade, a factualidade alegada pelos embargantes.

Terminou pedindo a improcedência da oposição à execução com custas.

Dispensada a audiência prévia invocando-se a simplicidade das questões suscitadas e reconhecendo que as partes já tinham esgrimido todos os seus argumentos jurídicos e de facto no processo foi proferido despacho que fixou o valor da causa seguindo saneador sentença o qual terminou com o seguinte dispositivo:

Pelo exposto, e na ausência de qualquer outra questão de facto e de direito, decido:

8.1. - julgar parcialmente procedentes os presentes embargos de executado e, consequentemente, determino o prosseguimento da instância executiva contra os ora embargantes, com a correção dos valores peticionados pela exequente a título de juros por força da procedência da exceção da prescrição dos juros e dos limites decorrentes do disposto no artigo 693.º, n.º 2, do Código Civil.
8.2. - Custas pelos embargantes e embargada, na proporção do decaimento.
8.3- Registe e notifique, sendo a exequente para liquidar nos autos principais os valores relativos aos juros em dívida.
8.4- Informe o AE do teor da presente sentença.

Inconformados recorreram os embargantes.

Rematando as alegações com as seguintes conclusões (SIC):

1º- A Hipoteca X, instaurou contra os executados A. V. e mulher, a execução apensa, alegando ter adquirido um conjunto de créditos concedido a diversos mutuários, entre os quais se encontra especificado o crédito garantido pelos imoveis propriedade dos executados A. V. e mulher, concretamente, nove frações autónomas, designadas pelas letras “E”, “F”, “G”, “H, “I”, “K”, “L”, “HH” e “II”, integradas num prédio urbano constituído em regime de propriedade horizontal, sito na Rua …, na freguesia e concelho de Fafe, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ....
2º- Alega, por isso, que os executados são responsáveis pela totalidade da divida desde a data do incumprimento ocorrido em 12.02.2011, bem como por todas as despesas judiciais e extrajudiciais decorrentes das obrigações em apreço, no valor global de €748.877,83 (setecentos e quarenta e oito mil oitocentos e setenta e sete euros e oitenta e três cêntimos) à data da instauração da execução, ou seja, 12.10.2017.
3º- Na oposição de embargos oportunamente oferecida, os executados/embargantes A. V. e mulher, alegam factos que no seu entender levam à procedência dos mesmos com a consequente extinção da execução, designadamente a exceção da ilegitimidade da exequente, a verificação da exceção do caso julgado e exceção da prescrição dos juros.
4º- Invocam, ainda, a inexequibilidade do título dado à execução e a iliquidez da obrigação. Por mera cautela alegam que a exequente não lhes podia nem pode exigir a totalidade do valor que considera ser credora porquanto as frações que adquiriram não garantem a totalidade do crédito mas, quando muito, a parte proporcional às frações adquiridas, visto considerarem que a hipoteca, no caso em apreço, é divisível, podendo operar-se a redução, por duas ordens de razões: por um lado, o objeto mediato da hipoteca é divisível e por outro a redução pode operar para o caso de diminuição do montante do crédito para menos de metade.
5º- Entendendo que os autos forneciam os elementos necessários, o Mmº Juiz, nos termos da decisão proferida a fls..., julgou improcedentes as exceções deduzidas pelos executados, fixou os factos que considerou relevantes para a decisão da causa e, subsumindo-os ao direito que considerou aplicável, entendeu que o contrato de mútuo é exequível, que a hipoteca anteriormente registada é oponível aos executados e, por fim, uma vez que não resulta dos autos que as partes tenham convencionado a cláusula da indivisibilidade, considera que a pretensão dos executados /embargantes tem de improceder no que se refere à invocada divisibilidade da hipoteca. No mais, julga, procedente a exceção da prescrição dos juros e no que se refere ao cálculo dos mesmos, considerara que a garantia hipotecária não cobre juros superiores a três anos.
7º- Por via disso, julga parcialmente procedentes os embargos de executados e, consequentemente, determina o prosseguimento da instância executiva a contra os embargantes, com a correção dos valores peticionados pela exequente a título de juros por força da procedência da exceção da prescrição dos juros e dos limites decorrentes do disposto no artigo 693º, nº 2 do Código Civil.
8º- No caso que nos ocupa, os recorrentes não se conformam com a douta decisão recorrida porquanto consideram que o Tribunal a quo errou na apreciação que fez sobre as questões apresentadas, mormente nas exceções deduzidas e errou na fundamentação de facto e subsequente julgamento de direito. Entendem, por isso, que a mesma terá necessariamente de ser alterada, uma vez que viola disposições legais expressas quanto á matéria sobre que decide.

Vejamos:
9º- Neste caso concreto está em causa um contrato de mútuo com hipoteca, no valor de € 1.000.000,00 (Um milhão de euros), com montante máximo assegurado de €1.310.000,00 (Um milhão e trezentos e dez mil euros), celebrado entre o Banco A S.A. e a sociedade Construções RL, Imobiliária, Ld.ª. Ocorre que o crédito resultante de tal mutuo que a exequente alega ter sido incumprido por parte dos mutuários e que em 16/06/2011, foi cedido por escritura pública de 07/06/2011, à Y – Consultores de Gestão, S.A., que por sua vez o cedeu a exequente, por escritura publica de cessão outorgada em 14/02/2013, conforme se mostra alegado e resulta do teor dos documentos números 1 e 3 juntos com o requerimento executivo.
10º- A douta sentença recorrida considera que no caso em apreço não se verifica a exceção da ilegitimidade da exequente por falta de interesse em agir porquanto se mostram preenchidos todos os requisitos da cessão de créditos.
11º- Acontece que os recorrentes consideram que não se verifica um dos requisitos enunciados porquanto se trata de um crédito litigioso uma vez que a propositura da ação executiva pelo Banco A, S.A. (credor hipotecário e cedente) contra a devedora principal, a sociedade Construções RL – Imobiliária, Ld.ª e seus fiadores (Proc. nº 254/11.7TBFAF do extinto Tribunal Judicial da comarca de Fafe) - após ter conhecimento de que os executados A. V. e mulher, aqui recorrentes, haviam adquirido e registado as frações que se mostram penhoradas, significa, só pode significar, que o Banco/exequente desistiu da garantia real que tinha sobre as aludidas frações, deixando caducar a hipoteca que sobre elas impendia.
12º- Daí que o direito de perseguir as frações adquiridas pelos executados em momento anterior à instauração da execução por incumprimento do devedor já não existia na esfera jurídica do cedente Y, Consultores de Gestão, S.A., em virtude do seu antecessor ter deixado caducar a hipoteca, desistindo da garantia hipotecária que tinha sobre as frações objeto da venda, quando optou por propor a execução nº 254/11.7TBDFAF, 3º Juízo do Tribunal Judicial de Fafe.
13º- A falta de interesse em agir ou falta de interesse processual, constitui exceção dilatória inominada, de conhecimento oficioso, conducente, como tal, à absolvição da instancia.
14º- Portanto, nesta parte, mal andou o tribunal recorrido ao decidir como decidiu, violando, além domais, o disposto no artigo 54º, nºs 2 e 3 do Código de Processo Civil.
15º- Deve, por isso, a decisão ser alterada no sentido de se considerar verificada a dita exceção da ilegitimidade com legais consequências.
16º- No caso em apreço, entendem os executados/recorrentes que a propositura da ação executiva nº 254/11.7TBFAF, do extinto Tribunal Judicial de Fafe, pelo Banco A, S.A. contra a devedora principal - RL – Imobiliária, Ld.ª e seus fiadores – após a aquisição por parte destes executados das frações melhor identificadas na escritura publica junta aos autos com a oposição como documento numero 1, da qual o Banco tomou conhecimento, significa, só pode significar, que o Banco/exequente desistiu da garantia real que tinha sobre as aludidas frações, deixando caducar a garantia hipotecária.
17º- De facto, tendo em conta o disposto no artigo 54º, nº 2 e 3, do Código de Processo Civil estipula, que consagra como desvio à regra geral da determinação da legitimidade, temos por certo que o Banco A, S.A. ao optar por instaurar a execução que correu termos pelo extinto Tribunal de Fafe sob o nº 254/11.7TBFAF, contra a devedora RL – Imobiliária, Ld.ª, prescindiu da garantia real que tinha sobre frações objeto da venda.
18º- Assim sendo, a sentença de extinção da execução movida pelo Banco A, S.A. contra a devedora RL – Imobiliária, Ld.ª, proferida em 20/02/2014, numa altura em que a Y – Consultores de Gestão, S.A., já se encontrava habilitada, por via do caso julgado que formou, impede que as garantias da obrigação exequenda possam voltar a ser discutidas nestes ou noutros autos, tendo ficado precludido o direito da ora exequente intentar a presente execução.
19º- Desta forma, considerando que o Banco A, S.A. optou por instaurar a execução contra os devedores principais e seus fiadores ao invés de instaurar execução contra os titulares inscritos dos bens sobre os quais tinha garantia real, isso significa que o crédito que o Banco A S.A. tinha sobre a sociedade devedora RL, Imobiliária, Ld.ª, e que cedeu à Y, que por sua vez o cedeu à exequente, não é nem pode ser, um crédito garantido pelas frações adquiridas pelos executados.
20º- De facto, tendo o credor hipotecário deixado caducar a garantia hipotecária por ter instaurado a execução contra os devedores principais em vez de a instaurar contra os terceiros adquirentes dos bens hipotecados, não pode, depois de requer a sua habilitação de cessionário, desistir da execução e voltar a instaurar nova ação contra os adquirentes, omitindo a primitiva execução.
21º- De resto, os executados/recorrentes estão em crer que a exequente só desistiu da primitiva execução onde antes havia pedido a habilitação dos aqui executados porquanto sabia que a oposição deduzida por estes levaria ao fracasso da habilitação.
22º- Assim sendo, a propositura da presente execução ofende o caso julgado que se formou com a sentença que declara extinta a instância por desistência.
23º- Ao decidir de modo diferente, a douta sentença recorrida viola o disposto nos artigos 619º, 620º e 621º do Código de Processo Civil.
24º- Ocorre que na opinião dos executados/recorrentes, os factos dados como provados nos pontos 6.1 a 6.16 não se mostra acertada e muito menos adequada aos factos alegados. Além disso, nem todos os factos mencionados se mostram provados pelos documentos juntos com o requerimento executivo nem com a oposição de embargos.
25º- Na modesta opinião dos executados/recorrentes, daquela fundamentação apenas podem constar os factos que tendo sido alegados, resultam plenamente provados pelos documentos juntos ou por acordo das partes uma vez que o tribunal decidiu sem recurso à produção de quaisquer outros meios de prova.
26º- Assim, tendo em conta o teor do documento numero 3 (escritura de mutuo com hipoteca e fiança, outorgada em 16/11/2006, no Cartório Notarial de Amarante) junto com o requerimento executivo, como do documento numero 2 (certidão permanente emitida pela Conservatória do Registo Predial relativa ao prédio ali descrito sob o numero ...) tem de concluir-se, ao contrário do que foi decidido na sentença recorrida, que pela mencionada escritura publica de mutuo com hipoteca e fiança outorgada em 16/11/2006, o que foi onerado foram três prédios urbanos, descritos na Conservatória do Registo Predial sob os números ..., ... e ..., respetivamente, os quais tendo sido objeto de anexação, resultou o prédio descrito na mesma Conservatória sob o numero .... Tendo este prédio sido submetido ao regime da propriedade horizontal, a sua composição resultou nas frações designadas pelas letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N” “O”, “P”, “Q”, “R”, “S”, “T”, “U”, “V”, “X”, “Z”; “AA”, “BB”, “CC”. “DD”, “EE”, “FF”, “GG”, “HH”, “II”, “JJ”, “KK” e “LL”, tal com o se colhe do documento numero 2 junto com o requerimento executivo e se mostra alegado na petição de embargos.
27º- Em conformidade, do ponto 6.4 da fundamentação deve passar a constar a seguinte factualidade:

“4. Como garantia do pagamento de todas as responsabilidades assumidas ou a assumir pela sociedade Construções RL, Ld.ª, bem como dos respetivos juros remuneratórios acordados e das despesas havidas, foi constituída hipoteca, a favor do Banco de Crédito, sobre três prédios urbanos, descritos na Conservatória do Registo Predial sob os números ..., ... e ..., que tendo sido objeto de anexação da qual resultou o prédio descrito sob o numero ..., foi o mesmo submetido ao regime da propriedade horizontal, tendo a sua composição resultado nas frações designadas pelas letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”,“K”, “L”, “M”, “N” “O”, “P”, “Q”, “R”, “S”, “T”, “U”, “V”, “X”, “Z”; “AA”, “BB”, “CC”. “DD”, “EE”, “FF”, “GG”, “HH”, “II”, “JJ”, “KK” e “LL”, conforme documentos números 2 e 3 juntos com o requerimento executivo, cujos dizeres foram dados como reproduzidos.
28º- Resulta alegado pelos executados embargantes que a aquisição das nove frações autónomas, designadas pelas letras “E”, “F”, “G”, “H, “I”, “K”, “L”, “HH” e “II”, integradas num prédio urbano constituído em regime de propriedade horizontal, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o numero ..., sito na Rua …, na freguesia e concelho de Fafe, se mostra registada a favor dos executados A. V. e mulher, mediante AP. 2927/2011/01/20, conforme se colhe do documento numero 4, junto com o requerimento executivo.
29º- A data da apresentação a registo da aquisição das frações a favor dos executados A. V. e mulher é relevante e mostra-se importante, atentos os demais factos alegados na oposição.
30º- Apesar de plenamente provado documentalmente, tal facto não resulta da fundamentação. Desta feita, deve dar-se como provado, inserindo- se no elenco dos factos provados, que “ “A aquisição das nove frações autónomas, integradas num prédio urbano, constituindo em regime de propriedade horizontal, sido na Rua …, na cidade de Fafe, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o numero ... da freguesia de Fafe, designadas pelas Letras “E”, “F”, “G”, “H, “I”, “K”, “L”, “HH” e “II” por parte dos executados A. V. e mulher mostra-se registada a seu favor mediante AP. 2927/2011/01/20, conforme se colhe do documento numero 4 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres de são por reproduzidos”.
31º- Deve, ainda proceder-se à correção do número 6.8 dos factos provados, de modo a que a referência feita ao número 6.4 seja feita ao número 6.15 (repetido), ou seja, aos imoveis adquiridos pelos executados pela indicada escritura pública.
32º- Acresce que tendo por base o alegado pelos executados no requerimento de oposição e o teor do documento numero 2, junto com o requerimento executivo, resulta à saciedade, que:

a) A hipoteca foi constituída pela sociedade Construções RL, Ld.ª, para garantia do pagamento de todas as responsabilidades assumidas ou a assumir pela bem como dos respetivos juros remuneratórios acordados e das despesas havidas, a favor do Banco de Crédito, sobre os três prédios urbanos, descritos na Conservatória do Registo Predial sob os números ..., ... e ..., respetivamente;
b) Tais prédios foram objeto de anexação da qual resultou o prédio descrito sob o numero ..., o qual depois de submetido ao regime da propriedade horizontal, a sua composição foi alterada tendo resultado nas frações designadas pelas letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N” “O”, “P”, “Q”, “R”, “S”, “T”, “U”, “V”, “X”, “Z”; “AA”, “BB”, “CC”. “DD”, “EE”, “FF”, “GG”, “HH”, “II”, “JJ”, “KK” e “LL”;
c) A hipoteca se mostra cancelada relativamente às frações “A”, “C”, “D”, “S”, “T”, “U”, “V”, “X”,” GG” por via do distrate;
d) A mesma hipoteca se mostra cancelada parcialmente relativamente às frações “B”, “M”, “N”, “O”, “Z”, “AA”, “EE”, “FF”, e “KK”, por via do distrate parcial; e
e) As hipotecas foram canceladas relativamente às frações “J”, “P”, “Q”, “CC”, “DD” e “LL” em virtude de terem sido vendidas, conforme resulta provado do documento numero 2, junto com o requerimento executivo, concretamente certidão de Registo Predial actualizada e extraída dos processos executivos juntos com as alegações de recurso e que só agora foi possível obter em virtude de os executados desconhecerem a pendencia das execuções numero 623/11.8TBFAF e 1627/11.0TBFAF
33º- Portanto, na matéria de facto provada, deve passar a constar que

a) a hipoteca relativa às frações “A”, “C”, “D”, “S”, “T”, “U”, “V”, “X”, ”GG”, se mostra cancelada por via do distrate; b) a hipoteca relativa às frações “B”, “M”, “N”, “O”, “Z”, “AA”, “EE”, “FF”, e “KK; se mostra cancelada parcialmente; e c) a hipoteca relativa às frações “J”, “P”, “Q”, “CC”, “DD” e “LL” mostram-se canceladas em virtude de terem sido vendidas, tudo conforme resulta do documento numero 2 junta com o requerimento executivo e do documento agora junto, cujos dizeres se dão por reproduzidos.
34º- No caso em apreço, extrai-se dos factos provados nos pontos 6.6, 6.7 e 6.16, que a Sociedade mutuaria entrou em incumprimento em 12/02/2011, tendo ficado em divida o montante de €443.058,76, tal valor permaneceu inalterado até à data da instauração da presente execução, ou seja, até 12/10/2017, como, de resto, resulta do alegado pela exequente.
35º- Acontece que sendo os atuais proprietários das frações penhoradas e terceiros em relação à dívida exequenda, uma vez que não constam como devedores no título executivo, alegaram e demonstraram que a exequente devia ter procedido á fixação das parcelas e ao calculo entre os montantes que lhe foram efetivamente entregues após o incumprimento fixado 12/02/2011, em por via dos distrates e dos valores recebidos na sequencia da venda nos processos executivos, por forma a verificar o montante efetivamente em divida à data da instauração da execução.
36º- Com efeito, mesmo depois do dia 13/02/2013, tanto a Y (cedente) como Hipoteca X (cessionária) aqui exequente, aceitaram renunciar a hipoteca constituída a seu favor relativamente a algumas frações, sendo que tal como se deixou devidamente especificado no corpo destas alegações e resulta dos documentos juntos, em 14/02/2012, por via do processo 1623/11.8TBFAF, a exequente recebeu a quantia global de €158.000,00 e por via do processo 1627/11.0TRBFAF do extinto Tribunal de Fafe, a exequente recebeu a quantia global de €101,900,00.
37º- Dito isto, entendem os executados recorrentes que os números 6.7 e 6.16 dos factos assentes devem ser excluídos da fundamentação, uma vez que não se mostram plenamente provados, seja por acordo das partes, por documento ou qualquer outro meio de prova.
38º- No caso que nos ocupa, ainda que a exequente pretendesse fazer crer que há liquidez, entendem os executados que há uma “liquidez errada” por desconformidade e falta de alegação dos valores efetivamente recebidos após o incumprimento ocorrido em 16.02.2011.
39º- Ora, o título executivo constitui o pressuposto de carácter formal que extrinsecamente condiciona a exequibilidade do direito na medida em que lhe confere o grau de certeza que o sistema reputa suficiente para a admissibilidade da ação executiva, sendo que a certeza e a exigibilidade da obrigação são pressupostos de carácter material que intrinsecamente condicionam a exequibilidade do direito, já que sem eles não é admissível a satisfação coativa da pretensão.
40º- Ora, analisando o requerimento executivo em confronto com os documentos juntos, verificamos que o valor liquidado da obrigação e de €443 058,76 e o valor indicado como dependente de simples cálculo aritmético é no montante de €305 819,07 e, de acordo com o aí referido, trata-se de juros de mora a contar da data do incumprimento (16.02.2011) até 29.02.2017.
41º- No caso, salvo o devido respeito por opinião diversa, não resulta, ao contrário do que vem decidido na douta sentença recorrida, que o contrato de mútuo goza de exequibilidade, uma vez que a quantia em dívida não é determinável por simples cálculo aritmético uma vez que se torna necessário apurar quais os valores efetivamente recebidos pela exequente e pela cessionária após o alegado incumprimento ocorrido em 16.02.2011, seja pelas vendas em execução seja pelos distrates das hipotecas.
42º- Portanto, afigura-se aos executados que a decisão recorrida não poderá manter-se, devendo ser substituída por outra que determine o prosseguimento da oposição, se outros motivos não obstarem a tal, para liquidação da quantia exequenda.
43º- No que diz respeito a divisibilidade da hipoteca constituída a favor da mutuária, cumpre trazer à colação o que a respeito se referiu quanto aos factos provados, os quais devem ser atendidos.
44º- Dizem os executados que tanto a exequente como a cessionária aceitaram dar o distrate da hipoteca sobre diversas frações, concretamente sobre as frações designadas pelas letras “A”, “B”, “C”, “D”, S”, “T”, “X”, “AA”, “GG” e “KK”, conforme se colhe do documento numero 2 junto com o requerimento executivo.
45º- Dizem também que tal comportamento equivale ao reconhecimento e aceitação da convenção a que se refere o artigo o artigo 696º do Código Civil, uma vez que o Banco abriu mão da garantia nessa parte ao aceitar dar o distrate relativo àquelas frações que distratou, extinguiu a hipoteca na medida da exata permilagem de cada uma das mencionadas frações distratadas.
46º- Pela douta sentença recorrida entende o Tribunal que não resultando do teor do contrato de mútuo com hipoteca que as partes tenham convencionado a cláusula da divisibilidade, não podem os executados peticionar o distrate da hipoteca contra o pagamento do valor da fração em divida, para se eximirem ao pagamento da totalidade da quantia exequenda, entendimento esse que os executados não aceitam.
47º- De facto, do contrato de hipoteca celebrado o Banco A, S.A. e a sociedade Construções RL, Limitada (documento junto aos autos pela exequente como documento numero 3 e cujo teor se dá por reproduzido) resulta que o seu objeto mediato eram três prédios urbanos descritos na Conservatória do Registo Predial sob os números ...; … e …, respetivamente, todos da freguesia de Fafe e que tendo sido objeto de anexação deram origem ao prédio descrito sob o numero ….
48º- Sabendo-se que a hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor das coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo, temos por certo que salvo convenção em contrário, a hipoteca é indivisível, subsistindo por inteiro sobre cada uma das coisas oneradas e sobre cada uma das partes que as constituam, ainda que a coisa ou o crédito seja dividido ou se encontre parcialmente satisfeito (artigo 696º, do Código Civil).
49º- No que concerne à redução dos contratos de hipoteca, a lei só a admite se, em consequência do cumprimento parcial ou outra causa de extinção, a dívida se encontrar reduzida a menos de dois terços do seu montante inicial. (artigo 720º, nº 2, do Código Civil).
50º- Por sua vez no que diz respeito aos bens, a lei expressa que a redução pode operar, ainda que a hipoteca tenha por objeto uma só coisa ou direito, desde que seja susceptível de cómoda divisão (artigo 720º, nº 3, do Código Civil).
51º- No caso que nos ocupa, não resulta do contrato que os outorgantes tenham consentido expressamente na redução. Todavia, face às alterações introduzidas na descrição dos prédios dados de hipoteca e do facto de após a anexação ter o mencionado prédio sido submetido ao regime da propriedade horizontal, donde surgiram trinta e seis frações autónomas, tendo sido atribuída a cada uma das frações uma certa permilagem, temos por certo que in casu se verifica o condicionalismo previsto no nº 3 do citado artigo 720º do Código Civil, podendo haver lugar à redução.
52º- De facto, à luz do disposto no artigo 696º do Código Civil a partir da ideia de que o prédio objeto mediato do contrato de hipoteca é objetivamente divisível, por estar sob o regime da propriedade horizontal é possível impor a redução proporcional do valor da garantia decorrente da extinção da hipoteca.
53º- Por outro lado, tendo o Banco concedido à sociedade mutuária um empréstimo cujo montante máximo assegurado foi de €1.310.000,00, o facto de a exequente peticionar a quantia de €443 058,76 a título de capital, sem sequer deduzir o valor efetivamente recebido após o incumprimento ocorrido em 16.02.2011, demonstra que a divida se encontra reduzida a menos de dois terços, o que permite a redução da hipoteca nos termos pretendidos pelos executados.
54º- Por fim, não obstante a exequente exigir dos aqui executados a totalidade da divida que entende ser credora, tendo aceitado dar o distrate de algumas frações, ao mesmo tempo que está a exigir a mesma importância que exige aos aqui executados, numa outra execução que também corre termos pelo Tribunal Judicial de Braga, Juízo de Execução de Guimarães Juiz 2, sob o numero 5634/17.1T8GMR, por si só constitui abuso de direito que deve ser sancionado.
55º- Daí que mal andou o tribunal ao decidir como decidiu uma vez que embora as partes não tenham fixado a clausula da divisibilidade a mesma pode ser declarada judicialmente porquanto os factos dados como assentes, subsumidos às disposições legais aplicáveis, assim o permitem.
56º- Ao decidir de diferente, a douta sentença proferida faz errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 696º e 720º do Código Civil, pelo que deve ser alterada no sentido preconizado pelos recorrentes.

Nestes termos e nos melhores de direito que mui doutamente serão supridos deve a presente apelação ser julgada procedente e em consequência ser revogada da douta sentença proferida, que não obstante ter julgado parcialmente procedente os embargos de executado quanto à exceção da prescrição dos juros, não atende à demais questões invocadas e determina o prosseguimento da instância executiva contra os embargantes, e substituindo-a por douto acórdão que julgue em conformidade com o sentido preconizado pelos recorrentes, tudo com as legais consequências.

Assim decidindo, farão Vªs Exªs, Venerandos Juízes desembargadores, como sempre, Justiça.

Não foram apresentadas contra-alegações.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
As questões a resolver, partindo das conclusões formuladas pelos apelantes, como impõem os artºs. 635º, nº 4, e 639º, nºs 1 e 2, do C.P.Civ, serão as seguintes:

- Admissibilidade da junção aos autos de documentos nesta fase do recurso;
- Apreciação das excepções invocadas
- Erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto;
- Erro na aplicação do direito.

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II. FUNDAMENTAÇÃO

OS Factos:

Ficaram assentes os seguintes factos na sentença recorrida, com impugnação por parte dos recorrentes:

1.- No âmbito do exercício da sua atividade, o Banco A celebrou com a Sociedade Construções RL, Lda. um contrato de mútuo com hipoteca e fiança celebrado por escritura pública em 16.11.2006, outorgada no Cartório Notarial sito no Largo … perante a notária Maria, inscrita no Livro 79, de fls. 79 a fls. 81, conforme documento n.º 3 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
2.- Nos termos da cláusula terceira do Documento Complementar anexo à Escritura de Mútuo com Hipoteca, o empréstimo foi concedido pelo prazo de 57 meses, com um período de utilização de 24 meses, vencendo-se juros, contados diariamente, liquidados trimestralmente e cuja primeira prestação teria lugar no terceiro mês após a data de celebração do contrato, conforme documento n.º 3 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
3.- Nos termos da cláusula quinta, n.º 1, do Documento Complementar anexo à Escritura de Mútuo com Hipoteca, em caso de mora venciam-se juros à taxa em vigor, à qual acresceria uma sobretaxa de 4 % a título de cláusula penal, conforme documento n.º 3 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
4.- Como garantia do pagamento de todas as responsabilidades assumidas ou a assumir pela Sociedade Construções RL, Lda., bem como dos respetivos juros remuneratórios acordados e das despesas havidas, foi constituída uma hipoteca, a favor do Banco de Crédito, sobre os seguintes imóveis: Fração autónoma designada pela letra L do prédio urbano sito em Fafe, Rua … em regime de propriedade horizontal descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o número ..., da freguesia de Fafe, inscrito na matriz sob o artigo …, conforme documento n.º 4 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos; fração autónoma designada pela letra K do prédio urbano sito em Fafe, Rua … em regime de propriedade horizontal descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o número ..., da freguesia de Fafe, inscrito na matriz sob o artigo …, conforme documento n.º 5 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos; fração autónoma designada pela letra G Prédio Urbano sito Fafe Rua … em regime de propriedade horizontal descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o número ..., da freguesia de Fafe, inscrito na matriz sob o artigo …, conforme documento n.º 6 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos; fração autónoma designada pela letra F Prédio Urbano sito Fafe Rua … em regime de propriedade horizontal descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o número ..., da freguesia de Fafe, inscrito na matriz sob o artigo ..., conforme documento n.º 7 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos; fração autónoma designada pela letra E Prédio Urbano sito Fafe Rua … em regime de propriedade horizontal descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o número ..., da freguesia de Fafe, inscrito na matriz sob o artigo ..., conforme documento n.º 7 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos; fração autónoma designada pela letra I Prédio Urbano sito Fafe Rua … em regime de propriedade horizontal descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o número ..., da freguesia de Fafe, inscrito na matriz sob o artigo ..., conforme documento n.º 9 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos; fração autónoma designada pela letra HH Prédio Urbano sito Fafe Rua … em regime de propriedade horizontal descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o número ..., da freguesia de Fafe, inscrito na matriz sob o artigo ..., conforme documento n.º 10 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos; fração autónoma designada pela letra II Prédio Urbano sito Fafe Rua ... em regime de propriedade horizontal descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o número ..., da freguesia de Fafe, inscrito na matriz sob o artigo ..., conforme documento n.º 11 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos; fração autónoma designada pela letra H Prédio Urbano sito Fafe Rua ... em regime de propriedade horizontal descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o número ..., da freguesia de Fafe, inscrito na matriz sob o artigo ..., conforme documento n.º 12 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos;
5.- As hipotecas mencionadas em 4., garantia do contrato em apreço, foram registadas a favor do Banco A, na Conservatória do Registo Predial, pela Ap. 17 de 2006/10/19, conforme documento n.º 2 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
6.- Sucede que a Sociedade mutuária deixou de cumprir os pagamentos a que se encontravam obrigada, encontrando-se o contrato vencido e em incumprimento desde 16.02.2011, tendo ficado em dívida o montante de €443.058,76.
7.- Até à presente data, os valores em dívida decorrentes do contrato ora em análise não foram liquidados.
8.- Os imóveis supra referidos em 4., encontram-se atualmente registados a favor dos ora Executados/embargantes, na Conservatória do Registo Predial, pela Ap. 2927 de 2011/01/20, conforme documentos n.ºs 4 a 11 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos
9.- O Banco A, S.A. celebrou com a Y – Consultores de um contrato de cessão de créditos.
10. - O aludido contrato foi celebrado por escritura pública de 07.06.2011, outorgada no Cartório Notarial de Carlos, inscrita no Livro 88-B, de fls. 89 a fls. 91 e respetivo documento complementar
11.- Nos termos estipulados no contrato de cessão de créditos, o Banco A cedeu à Y um conjunto de créditos, concedidos a diversos mutuários, melhor identificados no respetivo documento complementar, onde se encontra especificado o crédito garantido pelos imóveis propriedade dos ora embargantes, que faz parte integrante da referida escritura de cessão de créditos.
12.- Por sua vez, a Y celebrou com a ora embargada, um contrato de cessão de créditos.
13.- O aludido contrato foi celebrado por escritura pública de 15.02.2013, outorgada nas instalações do Banco A, S.A. pelo Cartório Notarial de António, inscrita no Livro 118-B, de fls. 13 a fls. 15, conforme documento n.º 1 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
14. -Nos termos estipulados no contrato de cessão de créditos, a Y cedeu à ora Embargada um conjunto de créditos vencidos e vincendos, concedidos a diversos mutuários, melhor identificados no respetivo documento complementar, correspondente à Verba 217, onde se encontra especificado o crédito garantido pelos imóveis propriedade do ora Embargante, que faz parte integrante da referida escritura de cessão de créditos.
15.- Por esse motivo, foram registadas na competente Conservatória do Registo Predial respetivamente pelos Averbamentos correspondentes à Ap. 1888 de 2012/01/05 e correspondente à Ap. 2486 de 2013/02/22, passando a Embargada a figurar como titular da hipoteca constituída sobre as frações autónomas designadas pelas letras L, K, II, I, HH, H, G, F, E, todas pertencentes ao Prédio Urbano sito Fafe Rua ... em regime de propriedade horizontal descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o número ..., da freguesia de Fafe, inscrito na matriz sob o artigo ..., conforme certidão predial junta com o requerimento executivo como documento n.º 2, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
16.- Aquando da cessão deste crédito à embargada, 15.02.2013, o valor em dívida ascendia a €443.058,76,
15.- Por escritura pública de compra e venda celebrada em 18 de Janeiro de 2011, no Cartório da Ex.ª Srª Notária Maria, sito na Rua …, Amarante, os executados/embargantes adquiriram á sociedade RL – Imobiliária, Ld.ª, as frações autónomas, integradas naquele prédio urbano, designadas pelas Letras “E”, “F”, “G”, “H, “I”, “K”, “L”, “HH” e “II”, conforme documento n.º 1 junto com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
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6.2- Factos não provados com relevância para a decisão da causa:

Não se provaram os demais factos alegados pelas partes que não estejam mencionados nos factos provados ou estejam em contradição com estes.

O Direito:

Junção de documentos:

Com as suas alegações vieram os Apelantes juntar documentos.

Apreciando

Os art.°s 651.º, n.º 1 e 425.º, ambos do C.P.C., só excepcionalmente admitem a junção de documentos nesta fase processual de recurso, sendo duas as situações que a podem justificar: i) impossibilidade da sua apresentação em tempo oportuno, nos termos definidos pelo art.º 423.º do C.P.C.; e ii) a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª Instância.

Na primeira situação a impossibilidade reconduz-se à superveniência do documento, tendo como referência o momento do julgamento em 1.ª Instância, superveniência que poderá ser objectiva se o documento foi feito em data posterior àquela em que ele devia ter sido apresentado, ou poderá ser subjectiva se o conhecimento da sua existência só foi adquirido por quem o apresenta posteriormente ao referido momento.

A parte que pretenda, nas condições apontadas, oferecer o documento deve, portanto, demonstrar a impossibilidade da junção do documento no momento normal, i.e., alegando e demonstrando o carácter objectiva ou subjectivamente superveniente desse mesmo documento.

No tocante à superveniência subjectiva não basta invocar que só se teve conhecimento da existência do documento depois do encerramento da discussão em 1ª instância, já que isso abriria, de par em par, a porta a todas as incúrias e imprevidências das partes: a parte deve alegar – e provar - a impossibilidade da sua junção naquele momento e, portanto, que o desconhecimento da existência do documento não deriva de culpa sua. Realmente, a superveniência subjectiva pressupõe o desconhecimento não culposo da existência do documento.

A superveniência objectiva é facilmente determinável: se o documento foi produzido depois do encerramento da discussão em 1ª instância, ele é necessariamente superveniente. Todavia, mesmo nos casos em que o documento é objectivamente superveniente, deve exigir-se ao apresentante a prova de que a sua produção só foi possível depois do encerramento da discussão. Assim, por exemplo, se se junta uma certidão emitida depois do encerramento da discussão, deve reclamar-se do apresentante a prova de que pediu a sua emissão em momento anterior àquele encerramento.

Quanto à necessidade motivada no julgamento da 1.ª Instância, no seguimento do que vinha sendo entendimento consolidado face ao artº. 706º., nº. 1 do C.P.C. Velho, (na redacção anterior ao Dec.-Lei 303/2007, de 24 de Agosto), é pacífico que só uma decisão surpresa, imprevista, da 1ª. Instância justifica a junção de documentos nesta fase de recurso, não servindo de pretexto a surpresa quanto ao resultado” (cf. ABRANTES GERALDES in “Recursos em Processo Civil”, 3ª. edição, pág. 254 e AMÂNCIO FERREIRA, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 9ª. edição, pág.215/216).

Como referem ANTUNES VARELA, MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA “É evidente que a lei não abrange a hipótese de a parte se afirmar surpreendida com o desfecho da acção (ter perdido quando esperava obter ganho de causa) e pretender, com tal fundamento, juntar à alegação documento que já poderia e deveria ter apresentado em 1ª. instância”, cabendo na intenção legislativa apenas os casos em que “pela fundamentação da sentença ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário provar factos cuja relevância a parte não podia razoavelmente contar antes de a decisão ser proferida” (in “Manual de Processo Civil”, 1984, pág. 517).

Não é manifestamente o caso presente, pois a necessidade da junção dos documentos agora em causa já resultava da posição assumida pelas partes nos respectivos articulados e nomeadamente na petição, onde os embargantes invocando o cancelamento de hipotecas e distrates defendem a iliquidez da obrigação e, portanto, a inexigibilidade da quantia exequenda.
Por isso, a necessidade da junção dos documentos agora em causa surgiu antes da sentença apelada.

Impunha, pois, a prudência que os embargantes/recorrentes tivessem apresentado tais documentos antes do encerramento da discussão da causa para serem tomados em consideração no julgamento da matéria de facto, ou então deviam alegar e alegar e demonstrar o carácter objectiva ou subjectivamente superveniente dos documentos nos termos supra exposto, o que também não fizeram.
Pelo exposto, não se admite os documentos apresentados com as alegações de recurso e impõe-se que sejam devolvidos aos apresentantes, o que se determina.
***
●. Legitimidade activa, falta e interesse em agir e caso julgado

Mo domínio da acção executiva a determinação da legitimidade activa e passiva passa pela análise do titulo executivo, pois como afirma o artº 53º do CPC têm legitimidade como exequente e executado quem no título figura, respectivamente, como credor e devedor.

Deste modo, a legitimidade das partes exige uma relação de coincidência entre aqueles que constam do requerimento inicial executivo e no título executivo.
Mas este regime regra da legitimidade sofre alguns desvios determinados por necessárias adaptações a alguns acontecimentos da vida real, à natureza e garantia da dívida, à natureza do título, e pela especificidade do Ministério Público (cf. artºs. 54.º a 57.º do CPC).
O artigo 54.º estatui que “1 – Tendo havido sucessão no direito ou na obrigação, deve a execução correr entre os sucessores das pessoas que no título figuram como credor ou devedor da obrigação exequenda; no próprio requerimento para a execução o exequente deduz os factos constitutivos da sucessão.

No caso em apreço a exequente fundamenta a sua legitimidade activa no facto de lhe ter sido cedido o crédito em discussão nos autos, cessão de créditos que o tribunal recorrido considerou formal e substancialmente válida.

Acontece que os recorrentes consideram que não se verifica um dos requisitos enunciados porquanto se trata de um crédito litigioso uma vez que a propositura da acção executiva pelo Banco A, S.A. (credor hipotecário e cedente) contra a devedora principal, a sociedade Construções RL – Imobiliária, Ld.ª e seus fiadores (Proc. nº 254/11.7TBFAF do extinto Tribunal Judicial da comarca de Fafe) - após ter conhecimento de que os executados A. V. e mulher, aqui recorrentes, haviam adquirido e registado as fracções que se mostram penhoradas, significa, só pode significar, que o Banco/exequente desistiu da garantia real que tinha sobre as aludidas frações, deixando caducar a hipoteca que sobre elas impendia.

Daí que o direito de perseguir as frações adquiridas pelos executados em momento anterior à instauração da execução por incumprimento do devedor já não existia na esfera jurídica do cedente Y, Consultores de Gestão, S.A., em virtude do seu antecessor ter deixado caducar a hipoteca, desistindo da garantia hipotecária que tinha sobre as frações objecto da venda, quando optou por propor a execução nº 254/11.7TBDFAF, 3º Juízo do Tribunal Judicial de Fafe.

Não têm razão os recorrentes.
Como resulta claro confundem caducidade da hipoteca com desistência da mesma garantia.
Nenhuma delas se verifica no caso em apreço.
É líquido estarmos ante uma execução por dívida provida de garantia real (hipoteca) em que a credora aqui recorrida, quis accionar a hipoteca constituída sobre bens que à data da apresentação da execução se encontrava registada em nome dos aqui recorrentes que foram compradores dos bens à devedora.

Nesta circunstância, sendo a transmissão do bem hipotecado plenamente eficaz, passando a coisa, por efeito do contrato, a pertencer ao património de um terceiro, continua o credor a poder realizar o seu direito de crédito, pois a prévia constituição da garantia fez nascer sobre o imóvel um vínculo de natureza real oponível erga omnes. O credor não faz mais do que exercer uma faculdade que caracteriza o seu direito real, a sequela.

A partir de então, como o credor hipotecário tem o direito de ser pago pelo produto dos bens hipotecados com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo (art. 686.º, nº 1 do Código Civil doravante CC), a acção executiva, sob pena de ilegitimidade, tem de ser proposta necessariamente contra o proprietário do bem (artºs. 735.º, nº 2 e 818.º do CC) como resulta do artigo 54.º do CPC, que prescreve nos seus nºs 2 e 3 o seguinte:

2. A execução por dívida provida de garantia real sobre bens de terceiro segue directamente contra este, se o exequente pretender fazer valer a garantia, sem prejuízo de poder desde logo ser também demandado o devedor.
3. Quando a execução tenha sido movida apenas contra o terceiro e se reconheça a insuficiência dos bens onerados com a garantia real, pode o exequente requerer, no mesmo processo, o prosseguimento da ação executiva contra o devedor, que é demandado para completa satisfação do crédito exequendo”.

Porque pode acontecer que o terceiro proprietário não seja sujeito da obrigação exequenda, ou porque onerou o bem de que é proprietário para garantir o pagamento de dívida alheia, ou porque adquiriu a propriedade do bem já onerada com uma garantia em benefício de outrem e esta transmissão ocorreu em data anterior à propositura da acção executiva, permite este normativo que o exequente que queira fazer valer a garantia real, quando os bens dados em garantia pertençam a terceiro, possa optar entre propor desde logo a execução contra o terceiro e o devedor, numa óbvia situação de litisconsórcio voluntário, ou ser mais expectante intentando a execução apenas contra o terceiro, para, posteriormente, se os bens se revelarem insuficientes, chamar o devedor para alcançar a completa satisfação do crédito exequendo..

No caso em apreço a credora intentou os autos principais - a execução - apenas contra os terceiros e não contra a devedora o que se percebe pois conforme resulta alegado pela credora na contestação destes autos a devedora foi declarada em estado de insolvência, declaração esta que consta do respectivo registo.

É, no entanto, sempre possível ao exequente não pretender fazer valer a garantia e demandar apenas o devedor, de acordo com as regras gerais.

Neste caso, porém, apenas podem vir a ser penhorados os bens do devedor (se o bem onerado for penhorado, poderá o seu proprietário deduzir embargos de terceiro, nos termos do artigo 351.º n.º 1) sem que este possa opor ao exequente a necessidade de previamente se reconhecer, nos termos do artigo 835.º, a insuficiência dos bens dados em garantia para o fim da execução.

É o que decorre, a contrario, do estipulado no artigo 697.º do Código Civil (cfr. Antunes Varela, Código Civil anotado, Volume I, em anotação ao artigo 697.º) e que é aplicável aos casos de privilégio creditório e de direito de retenção (artigos 678.º do Código Civil e 753.º do Código Civil), sem que haja lugar a distinguir entre o terceiro que já era proprietário do bem no momento em que a garantia foi constituída e aquele a quem esse bem foi transmitindo já onerado.

O exequente só não pode, sob pena de ilegitimidade, deixar de propor a ação executiva contra o proprietário dos bens quando pretenda fazer valer, na execução, o direito real de garantia, pois no caso contrário poderá mover a ação executiva apenas contra o devedor e nela penhorar os seus bens, sem que ele lhe possa opor a necessidade de previamente se reconhecer, nos termos do artigo 835.º, a insuficiência dos bens dados em garantia para o fim da execução.

Por isso, o artigo 56.º nos seus n.ºs 2 e 3 é hoje bem expresso, em estabelecer que, quando os bens dados em garantia pertençam a terceiro, o exequente que queira fazer valer a garantia na execução tem opção entre a propositura da execução contra o terceiro e, mais tarde, se os bens forem insuficientes, o chamamento do devedor ou a propositura da execução, desde logo, contra o terceiro e o devedor.” - neste sentido Ac. Desta Relação datado de 05.02.2013 e proferido no processo nº 1625/11.4 TBFAF.A. G1 (in dgsi.pt) cuja orientação seguimos.

No que se reporta ao Proc. nº 254/11.7TBFAF do extinto Tribunal Judicial da comarca de Fafe está correctamente lembrado na sentença recorrida que sendo pacífico para as partes que a dita ação executiva nº 254/11.7TBFAF foi objecto de desistência da instância, é ponto assente que a mera decisão formal de extinção da instância ( e não do pedido) e a respectiva homologação por sentença não consubstancia uma decisão judicial que tenha dirimido este conflito não só quanto à existência, à exigibilidade do crédito mas também quanto à existência e validade da garantia real que onera os ditos imóveis entretanto adquiridos pelos ora embargantes, pelo que não pode vingar a tese dos embargantes em qualquer uma das vertentes (caso julgado/autoridade do caso julgado) definidas e apreciadas na decisão recorrida de forma correcta.

Tal processo está findo com tal decisão formal permitindo ao cessionário o direito de propor nova execução contra quem de facto e de direito tem legitimidade para ser demandado: os garantes da obrigação.

Temos também entendido que não tendo o exequente, inicialmente, demandado o garante, mas apenas o devedor pode ainda fazê-lo, na pendência da execução, através da intervenção provocada, de modo a que o bem hipotecado e já penhorado, propriedade deste terceiro, possa responder pela dívida provida de garantia real- neste sentido acórdão desta Relação proferido no processo nº 750/10.3TbFLG.B. G1 datado de 12.11.2013 na qual a aqui relatora interveio como adjunta. (www.dgsi.pt)

No que se reporta ao prazo prescricional como bem salienta a decisão recorrida resulta do teor das escrituras e certidão predial junta aos autos que os executados registaram a aquisição das frações oneradas com a hipoteca que garante o pagamento do crédito da exequente em 20-01-2011 (7 anos) e que a execução apensa deu entrada em juízo no dia 12.10.2017.

Perante tal factualidade, impõe-se concluir que não estão presentes os dois pressupostos (cumulativos) previstos no artº 730 al b) do C. Civil (1) que permitem desonerar os imóveis em apreço nos autos da hipoteca que ainda está registada, nos termos peticionados pelos embargantes.

●. Reponderação da Prova.

Analisemos agora se a prova produzida foi bem apreciada pela 1ª instância.

O art.º 640.º do C.P.C. impõe ao recorrente o cumprimento, que se quer integral, sob pena de rejeição, de quatro ónus:

1) a especificação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados – alínea a) do n.º 1;
2) a especificação dos concretos meios probatórios que impunham uma decisão diversa sobre os concretos pontos da matéria de facto impugnados – alínea b) do n.º 1;
3) a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas – alínea c) do n.º 1; e
4) quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, a indicação, com exactidão, das passagens da gravação em que se funda – alínea a) do n.º 2.
Numa graduação de importância dos sobreditos ónus, poder-se-á afirmar que o primeiro – a indicação concreta dos pontos de facto impugnados – é o que assume a primazia, porque ele delimita o poder de cognição do tribunal ad quem, mormente quando estejam em discussão direitos de natureza disponível, porque é exclusivo do seu titular fazer o enquadramento fáctico do direito que pretende fazer valer.
A indicação dos concretos meios probatórios constantes do processo que impunham decisão diversa da recorrida, assim como o projecto de decisão, assentam a sua ratio na auto-responsabilização do recorrente e no cumprimento efectivo do dever de cooperação, que, inequivocamente, os justificam, impondo- se o cumprimento de tais ónus, ainda que se possa admitir uma menor concisão da que é exigida para o primeiro.

Mostram-se cumpridos no recurso em apreciação os pressupostos da impugnação da decisão em matéria de facto previstos no art.º 640º, nºs 1 e 2 do C.PC.

A matéria impugnada:

Na opinião dos executados/recorrentes, os factos dados como provados nos pontos 6.1 a 6.16 não se mostra acertada e muito menos adequada aos factos alegados. Além disso, nem todos os factos mencionados se mostram provados pelos documentos juntos com o requerimento executivo nem com a oposição de embargos. (conclusão 24º)

Na modesta opinião dos executados/recorrentes, daquela fundamentação apenas podem constar os factos que tendo sido alegados, resultam plenamente provados pelos documentos juntos ou por acordo das partes uma vez que o tribunal decidiu sem recurso à produção de quaisquer outros meios de prova. (conclusão 25º)

Assim, tendo em conta o teor do documento numero 3 (escritura de mutuo com hipoteca e fiança, outorgada em 16/11/2006, no Cartório Notarial de Amarante) junto com o requerimento executivo, como do documento numero 2 (certidão permanente emitida pela Conservatória do Registo Predial relativa ao prédio ali descrito sob o numero ...) tem de concluir-se, ao contrário do que foi decidido na sentença recorrida, que pela mencionada escritura publica de mutuo com hipoteca e fiança outorgada em 16/11/2006, o que foi onerado foram três prédios urbanos, descritos na Conservatória do Registo Predial sob os números ..., ... e ..., respetivamente, os quais tendo sido objeto de anexação, resultou o prédio descrito na mesma Conservatória sob o numero .... Tendo este prédio sido submetido ao regime da propriedade horizontal, a sua composição resultou nas frações designadas pelas letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N” “O”, “P”, “Q”, “R”, “S”, “T”, “U”, “V”, “X”, “Z”; “AA”, “BB”, “CC”. “DD”, “EE”, “FF”, “GG”, “HH”, “II”, “JJ”, “KK” e “LL”, tal com o se colhe do documento numero 2 junto com o requerimento executivo e se mostra alegado na petição de embargos. . (conclusão 26º)

Em conformidade, do ponto 6.4 da fundamentação deve passar a constar a seguinte factualidade:

4. Como garantia do pagamento de todas as responsabilidades assumidas ou a assumir pela sociedade Construções RL, Ld.ª, bem como dos respetivos juros remuneratórios acordados e das despesas havidas, foi constituída hipoteca, a favor do Banco de Crédito, sobre três prédios urbanos, descritos na Conservatória do Registo Predial sob os números ..., ... e ..., que tendo sido objeto de anexação da qual resultou o prédio descrito sob o numero ..., foi o mesmo submetido ao regime da propriedade horizontal, tendo a sua composição resultado nas frações designadas pelas letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”,“K”, “L”, “M”, “N” “O”, “P”, “Q”, “R”, “S”, “T”, “U”, “V”, “X”, “Z”; “AA”, “BB”, “CC”. “DD”, “EE”, “FF”, “GG”, “HH”, “II”, “JJ”, “KK” e “LL”, conforme documentos números 2 e 3 juntos com o requerimento executivo, cujos dizeres foram dados como reproduzidos. (conclusão 27º)

Resulta alegado pelos executados embargantes que a aquisição das nove frações autónomas, designadas pelas letras “E”, “F”, “G”, “H, “I”, “K”, “L”, “HH” e “II”, integradas num prédio urbano constituído em regime de propriedade horizontal, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o numero ..., sito na Rua …, na freguesia e concelho de Fafe, se mostra registada a favor dos executados A. V. e mulher, mediante AP. 2927/2011/01/20, conforme se colhe do documento numero 4, junto com o requerimento executivo. (conclusão 28º)

A data da apresentação a registo da aquisição das frações a favor dos executados A. V. e mulher é relevante e mostra-se importante, atentos os demais factos alegados na oposição. (conclusão 29º)

Apesar de plenamente provado documentalmente, tal facto não resulta da fundamentação. Desta feita, deve dar-se como provado, inserindo- se no elenco dos factos provados, que “ “A aquisição das nove frações autónomas, integradas num prédio urbano, constituindo em regime de propriedade horizontal, sido na Rua …, na cidade de Fafe, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o numero ... da freguesia de Fafe, designadas pelas Letras “E”, “F”, “G”, “H, “I”, “K”, “L”, “HH” e “II” por parte dos executados A. V. e mulher mostra-se registada a seu favor mediante AP. 2927/2011/01/20, conforme se colhe do documento numero 4 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres de são por reproduzidos”. (conclusão 30º)

Deve, ainda proceder-se à correção do número 6.8 dos factos provados, de modo a que a referência feita ao número 6.4 seja feita ao número 6.15 (repetido), ou seja, aos imoveis adquiridos pelos executados pela indicada escritura pública. (conclusão 31º)

Acresce que tendo por base o alegado pelos executados no requerimento de oposição e o teor do documento numero 2, junto com o requerimento executivo, resulta à saciedade, que:

a) A hipoteca foi constituída pela sociedade Construções RL, Ld.ª, para garantia do pagamento de todas as responsabilidades assumidas ou a assumir pela bem como dos respetivos juros remuneratórios acordados e das despesas havidas, a favor do Banco de Crédito, sobre os três prédios urbanos, descritos na Conservatória do Registo Predial sob os números ..., ... e ..., respetivamente;
b) Tais prédios foram objeto de anexação da qual resultou o prédio descrito sob o numero ..., o qual depois de submetido ao regime da propriedade horizontal, a sua composição foi alterada tendo resultado nas frações designadas pelas letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N” “O”, “P”, “Q”, “R”, “S”, “T”, “U”, “V”, “X”, “Z”; “AA”, “BB”, “CC”. “DD”, “EE”, “FF”, “GG”, “HH”, “II”, “JJ”, “KK” e “LL”;
c) A hipoteca se mostra cancelada relativamente às frações “A”, “C”, “D”, “S”, “T”, “U”, “V”, “X”,” GG” por via do distrate;
d) A mesma hipoteca se mostra cancelada parcialmente relativamente às frações “B”, “M”, “N”, “O”, “Z”, “AA”, “EE”, “FF”, e “KK”, por via do distrate parcial; e
e) As hipotecas foram canceladas relativamente às frações “J”, “P”, “Q”, “CC”, “DD” e “LL” em virtude de terem sido vendidas, conforme resulta provado do documento numero 2, junto com o requerimento executivo, concretamente certidão de Registo Predial actualizada e extraida dos processo executivos juntos com as alegações de recurso e que só agora foi possível obter em virtude de os executados desconhecerem a pendencia das execuções numero 623/11.8TBFAF e 1627/11.0TBFAF. (conclusão 32º)

Portanto, na matéria de facto provada, deve passar a constar que:

a) a hipoteca relativa às frações “A”, “C”, “D”, “S”, “T”, “U”, “V”, “X”, ”GG”, se mostra cancelada por via do distrate; b) a hipoteca relativa às frações “B”, “M”, “N”, “O”, “Z”, “AA”, “EE”, “FF”, e “KK; se mostra cancelada parcialmente; e c) a hipoteca relativa às frações “J”, “P”, “Q”, “CC”, “DD” e “LL” mostram-se canceladas em virtude de terem sido vendidas, tudo conforme resulta do documento numero 2 junta com o requerimento executivo e do documento agora junto, cujos dizeres se dão por reproduzidos. (conclusão 33º).

No caso em apreço, extrai-se dos factos provados nos pontos 6.6, 6.7 e 6.16, que a Sociedade mutuaria entrou em incumprimento em 12/02/2011, tendo ficado em divida o montante de €443.058,76, tal valor permaneceu inalterado até à data da instauração da presente execução, ou seja, até 12/10/2017, como, de resto, resulta do alegado pela exequente. (conclusão 34)

Acontece que sendo os atuais proprietários das frações penhoradas e terceiros em relação à dívida exequenda, uma vez que não constam como devedores no título executivo, alegaram e demonstraram que a exequente devia ter procedido á fixação das parcelas e ao calculo entre os montantes que lhe foram efetivamente entregues após o incumprimento fixado 12/02/2011, em por via dos distrates e dos valores recebidos na sequencia da venda nos processos executivos, por forma a verificar o montante efetivamente em divida à data da instauração da execução. (conclusão 35)

Com efeito, mesmo depois do dia 13/02/2013, tanto a Y (cedente) como Hipoteca X (cessionária) aqui exequente, aceitaram renunciar a hipoteca constituída a seu favor relativamente a algumas frações, sendo que tal como se deixou devidamente especificado no corpo destas alegações e resulta dos documentos juntos, em 14/02/2012, por via do processo 1623/11.8TBFAF, a exequente recebeu a quantia global de €158.000,00 e por via do processo 1627/11.0TRBFAF do extinto Tribunal de Fafe, a exequente recebeu a quantia global de €101,900,00. (conclusão 36)

Dito isto, entendem os executados recorrentes que os números 6.7 e 6.16 dos factos assentes devem ser excluídos da fundamentação, uma vez que não se mostram plenamente provados, seja por acordo das partes, por documento ou qualquer outro meio de prova. (conclusão 37)

Apreciando

Em termos de enquadramento inicial da questão suscitada na presente apelação, releva que, no caso concreto dos autos, como se evidencia dos autos, não foi produzida qualquer prova, para além da prova documental junta aos autos, e, em particular, no que contende com o crédito em causa, os documentos juntos com o requerimento executivo cuja consulta se fez.

Como assim, a questão terá de ser decidida com recurso à prova documental produzida, pois que é a única prova disponível.

Aqui chegados, e dentro destes pressupostos fácticos, a possibilidade de alteração restringe-se, neste caso, à eventualidade de não terem sido dado como assentes os factos revelados probatoriamente pelos ditos documentos, o que se enquadraria na previsão normativa do n.º 1, alínea a), primeira parte e alínea b) do referido artigo 712.º.

Como se sabe, no nosso sistema processual, com excepção das situações da chamada prova legal, isto é, das situações em que para a prova de um determinado facto a lei exige um específico meio de prova ou impede que o mesmo possa ser provado mediante certos meios de prova – que o legislador presume serem mais falíveis e inseguros –, vigora o sistema da prova livre.

Neste último sistema, o tribunal aprecia livremente os meios de prova, atribuindo, pois, a cada um o valor probatório que julgue conforme a uma apreciação crítica do mesmo (à luz das regras da experiência, da lógica e da ciência), não estando esse valor probatório prévia e legalmente fixado; - MIGUEL TEIXEIRA de SOUSA, “As partes, o Objecto e a Prova na Acção Declarativa”, Lex, 1995, pág. 238. No mesmo sentido, vide, ainda, A. VARELA, M. BEZERRA, SAMPAIO e NORA, “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, pág. 660-661 e J. LEBRE de FREITAS, A. MONTALVÃO MACHADO, R. PINTO, “CPC anotado”, II volume, pág. 635-636.
A maior parte das excepções a este sistema da prova livre ou livre convicção do juiz, situa-se precisamente em sede de prova documental.

.Entendeu o legislador que a incorporação de declarações num documento escrito – que supõe alguma preparação prévia e reflexão dos que nele outorgam - permite com razoável segurança deduzir do documento determinadas ilações quanto à ocorrência dos factos revelados nessas declarações e, por isso, estabeleceu regras legais sobre aquilo que se pode ter como provado pelos documentos, tendo sempre presente que mesmo a prova plena pode ser afastada mediante a prova de que o facto não é verdadeiro (artigo 347º do Cód. Civil).

No tocante aos documentos autênticos - que são os exarados , com as formalidades legais, pelas autoridades públicas nos limites da sua competência ou dentro do círculo de actividades que lhe é atribuído, pelo notário ou outro oficial publico provido de fé pública- artº 363º do C. Civil- como é o caso da escritura notarial de mutuo com hipoteca e fiança , como é consabido, o documento só faz prova plena dos factos que nele são referidos como tendo sido praticados ou percebidos pela autoridade ou oficial público respectivo (art. 371º, n.º 1 do Cód. Civil).

Mas já não faz força probatória plena a veracidade da(s) declaração atribuídas aos respectivos declarantes.

Porém uma declaração feita por alguma das partes à contraparte que envolva o reconhecimento de um facto que lhe seja desfavorável e favoreça a parte contrária é qualificada como declaração confessória, nos termos e para efeitos do disposto nos artigos. 352º e 358º, nº 2, do CC.

O artigo 394º do C. C. prevê restrições probatórias, sendo inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objecto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373.º a 379.º, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores (nº 1). A proibição do número anterior aplica-se ao acordo simulatório e ao negócio dissimulado, quando invocados pelos simuladores. (nº 2).

Assim, a força probatória plena da confissão extrajudicial de dívida exarada em documento autêntico significa que a prova do facto confessado pode ser ilidida só com base na falsidade do documento (artigos. 347.º e 372.º, n.º 1, do CC) ou mediante a invocação de factos integradores de falta ou de vício da vontade que determinem a nulidade ou anulação da confissão.

Analisada a matéria de facto dada como assente em face da articulação com os documentos referidos e a posição processual das partes neste processo verifica-se existir o apontado lapso que consiste na repetição na numeração dos factos do ponto 15.

Considerando e aplicando o principio da verdade material deve ser alterada a redacção do ponto 6.4 nos termos sugeridos pelos recorrentes por corresponder aos que nos documentos juntos com o requerimento executivo constam.

A pretensão constante das conclusões 28º a 30 já consta dos factos provados – ver ponto 8.

Vamos manter, pois, esta factualidade mas inserida por razões cronológicas após a referência à escritura de compra e venda pelo qual as ditas fracções foram adquiridas.
Defere-se a pretensão constante da conclusão 33 quando se reproduz o que consta do documento nº 2 junto com o requerimento executivo e que corresponde à informação predial simplicada.

De facto, a factualidade alegada na conclusão 33 não corresponde na sua totalidade ao que consta do documento referido. Por ex. a hipoteca que incidia sobre as fracções C), D) e X) apenas foi cancelada parcialmente

As pretensões constantes das conclusões 34 a 37 não podem proceder uma vez que apresentando o título executivo os requisitos externos de exequibilidade que a lei prevê por reconhecida se tem a exequibilidade, presumindo-se a existência do direito que o título corporiza, só susceptível de ser afastada pela prova da inexigibilidade ou inexistência do direito, a alegar e provar pelos executados em oposição à execução, alegação e prova que neste processo não se fez nos termos a seguir explicados.

De efeito, conforme é consabido, a acção executiva tem na sua base a existência de um título executivo pelo qual se determinam o seu fim e os respectivos limites subjectivos e objectivos, não podendo as partes constituir títulos executivos para além dos legalmente previstos.
Por isso, o mesmo tem que ser documento de acto constitutivo ou certificativo de obrigações, a que a lei reconhece a eficácia para servir de base ao processo executivo.
Ora, os documentos aos quais a lei reconhece tal eficácia encontram-se taxativamente elencados no artigo 703º do CPC/ anterior 46.º do CPC, do qual constam as espécies de títulos executivos que podem servir de base à execução.
Porém, o título executivo não se confunde com a causa de pedir na acção executiva, pois esta é um facto e o título executivo é o documento ou a obrigação documentada.

No caso dos autos, a Exequente instaurou a execução com base em escritura comprovativa da celebração de “mútuo com hipoteca”, a restituir em prestações mensais, pelo que estamos no domínio dos títulos executivos previstos na alínea b) do citado artigo 703.º, de acordo com o qual podem servir de base à execução os documentos exarados ou autenticados por notário ou serviço com competência para a prática de actos de registo que importem a constituição ou reconhecimento de qualquer obrigação.

Por seu turno, o artigo 707.º do CPC que rege sobre a exequibilidade dos documentos exarados ou autenticados por notário, como é o caso, estabelece que: “Os documentos exarados ou autenticados, por notário ou por outras entidades ou profissionais com competência para tal, em que se convencionem prestações futuras ou se preveja a constituição de obrigações futuras podem servir de base à execução, desde que se prove, por documento passado em conformidade com as cláusulas deles constantes ou, sendo aqueles omissos, revestido de força executiva própria, que alguma prestação foi realizada para conclusão do negócio ou que alguma obrigação foi constituída na sequência da previsão das partes.”

No caso em apreço estamos perante escritura pública que se refere à celebração de contrato de mútuo entre as partes ali identificadas, consubstanciados no empréstimo pelo Banco A à mutuária da quantia ali discriminada, de que esta se declara no mesmo acto devedora. Portanto, está demonstrado desde logo, por confissão, que aquela prestação correspondente ao empréstimo das quantias indicadas foi satisfeita.

Mais declararam nesse documento autêntico que o empréstimo fica a reger-se pelas cláusulas dos documentos complementares que ficaram a fazer parte integrante da escritura.

Destes documentos complementares constam a forma de pagamento, em prestações a satisfazer no prazo indicado, os juros às taxas, prazos e condições ali previstos, a cláusula penal aplicável em caso de mora, e ainda as consequências para a falta de pagamento das prestações, estabelecendo-se designadamente que o Banco poderá considerar os seus créditos vencidos e exigíveis e promover a execução da hipoteca, se não forem liquidadas as prestações nas datas previstas, caso em que a falta de pagamento de uma delas importa o vencimento de todas.

Portanto, os documentos complementares celebrados aquando da outorga da escritura atestam quer a forma do cumprimento quer as consequências para o não cumprimento das prestações nos mesmos convencionadas.

Visto o requerimento executivo apresentado, conclui-se que no mesmo é convocada precisamente a concretização da possibilidade de, caso não fossem liquidadas as prestações nas datas previstas, o credor poder declarar o vencimento de todas, nos termos em que as cláusulas contratuais previam tal possibilidade a favor do Banco mutuante.

Daí que a Exequente logo indique que a dívida resulta do incumprimento pela devedora dos pagamentos a que se encontrava obrigada, encontrando-se o contrato vencido e em incumprimento desde 16.02.2011, tendo ficado em divida o montante de €. 443.058,76.

Invoca seguidamente que o empréstimo se venceu, tornando-se imediatamente exigível toda a dívida, nos termos do artigo 781.º do Código Civil.

Ora, não sofrendo dúvidas que a escritura pública em apreço não contém em si todos os elementos para, por si só, constituírem título executivo, a formação do título é in casu complexa, integrando ainda os documentos complementares atestando as obrigações assumidas nos mesmos porquanto é destes que resultam as consequências para o incumprimento.

No que se reporta à liquidação da obrigação como sustentado pela jurisprudência que seguimos - Acórdão da Relação de Guimarães proferido com data de18 de Janeiro de 2018 no processo 301/12.5 TCGMR.G2 (relator. Pedro Alexandre Damião e Cunha) - tem-se entendido que, para se afirmar que o valor da obrigação não está fixado ou apurado --- sendo, por isso, uma obrigação ilíquida ---, não basta que as partes estejam em desacordo acerca desse valor. O que releva para esse efeito é a circunstância de as partes --- ou pelo menos o devedor --- desconhecerem esse valor por não disporem ainda de todos os elementos que são necessários ao seu apuramento. Se o valor da obrigação é determinado em função de critérios, factos ou circunstâncias previamente definidos, que são do conhecimento das partes, não existirá qualquer obrigação ilíquida e a mera circunstância de as partes não estarem de acordo acerca desse valor --- porque não estão de acordo quanto à verificação (ou não) dos factos (pré-existentes) que servem de base ao seu apuramento --- não é idónea para transformar em ilíquida uma obrigação cujo valor não depende de quaisquer outros factos (que ainda não tenham ocorrido ou não sejam do conhecimento de alguma ou de ambas as partes) ou de operações que ainda não tenham sido efectuadas.

Esclarece o ac. da RC de 23.10.2012 “Se a indefinição do valor da obrigação apenas resultar de uma divergência ou desacordo das partes relativamente à verificação ou interpretação dos factos ou circunstâncias que, alegadamente, teriam sido previamente estabelecidos, não estamos perante uma obrigação ilíquida; tal indefinição resolver-se-á apenas através da prova (ou não) desses factos ou pressupostos pré-existentes, sem necessidade de apurar quaisquer outros factos adicionais ou de proceder a qualquer outra operação. Estaremos, de facto, perante uma obrigação ilíquida quando a indefinição do valor da obrigação resulta da circunstância de não terem ainda ocorrido ou serem desconhecidos de alguma das partes algum ou alguns dos factos que são necessários para o apuramento e conhecimento desse valor”.

No acórdão da Relação de Lisboa de 6.12.2011 (refere-se que “o n.º 3 do artigo 805º do Código Civil deve ser interpretado no sentido de que o crédito só é ilíquido quando, à data em que deve ser efectuado o pagamento, não for possível proceder à sua liquidação, ou seja, saber qual a quantia em dívida” sendo que “…para que o crédito se considere ilíquido não basta que o devedor impugne a obrigação de pagar ou alegue que a quantia pedida não é (total ou parcialmente) devida”.

Aplicando este entendimento ao caso concreto, pode-se concluir que, tendo em conta a matéria de facto provada, o critério da determinação da quantia exequenda estava liquidado no requerimento executivo não sendo a mera circunstância de os embargantes /recorrentes colocarem em causa o direito da exequente -ou não estar de acordo acerca do valor peticionado- que, como se referiu, transforma a obrigação que recaía sobre os executados em ilíquida.

A ser assim como pretendem os embargantes para que o crédito se considerasse ilíquido bastaria contestar a existência do direito, ainda que sem qualquer fundamento ou invocar como fazem os aqui embargantes a existência de uma liquidez errada.

Todavia o facto de existir controvérsia sobre se era devida a quantia pedida não pode beneficiar o devedor relativamente ao pagamento de juros, quando se conclui que efectivamente deve.

Insiste-se nesta ideia de que o crédito só pode ser considerado ilíquido quando os critérios do seu cálculo não estiverem previamente fixados.
Deve, pois, interpretar-se a 1ª parte do nº 3 do art. 805º do CC no sentido de que o crédito só é ilíquido quando, à data em que deve ser efectuado o pagamento, não é possível proceder à sua liquidação, ou seja, saber qual a quantia em dívida, por ausência de definição dos critérios que deverão presidir à sua liquidação. Mas tal não se verifica só pelo facto de o devedor impugnar a obrigação de pagar ou alegar que a quantia pedida não é (total ou parcialmente) devida.

Aliás, nestas situações o devedor, que actue de boa-fé, deveria oferecer o pagamento que entendesse ser devido de uma forma condicional ou indicar o valor que segundo os seus cálculos seria devida.

Independentemente destas considerações, no caso concreto, acresce que, mesmo que se considerasse que o crédito da exequente assumia a natureza de ilíquido, sempre ter-se-ia de considerar que essa falta de liquidez era imputável aos embargantes (cf. nº 3 do art. 805º, 1ª parte).

Com efeito, esta situação ocorre quando a ignorância ou a falta de conhecimento do montante do seu débito pode ser atribuída a culpa do devedor.

Assim, se o devedor está em condições de saber o que deve e quanto deve, porque os critérios da determinação do seu débito estão previamente definidos, não há motivos juridicamente relevantes para o considerar isento de culpa, sendo, então, a iliquidez meramente subjectiva ou aparente, e como tal não coberta pelo princípio “in illiquidis non fit mora”, que é apenas invocável em situações em que a iliquidez é real e objectiva – como se lê no acórdão seguido.

É o que sucede, no caso concreto, com os executados uma vez que, bem sabendo ou era - lhes era exigível que soubessem (2) dos critérios pré-definidos que presidiam à operação de liquidação- que constavam expressamente do Acordo celebrado- não promoveram essa liquidação que implicava um simples cálculo matemático (3), susceptível de se tornar operativo com a mera recolha dos seus elementos constituintes, elementos esses que se mostravam acessíveis aos executados (directa ou indirectamente, solicitando a informação à exequente ).

De efeito, o facto de os cancelamentos das garantias terem sido registados nas datas que constam da certidão de conservatória tal não comprova que foi nessas datas que as causas dos cancelamentos (normalmente pagamento de parte da quantia exequenda) ocorreram. Aquelas datas apenas comprovam o registo dos cancelamentos e nada mais. E a prova da data e causas da extinção da garantia (quer total ou parcial) porque impeditiva, modificativa ou extintiva do direito da exequente cabia aos embargantes, prova que não era impossível sabendo nós que nas respectivas conservatórias fica documentada a causa justificativa dos distrates.

Improcede, pois, a argumentação dos recorrentes constante das conclusões 34 a 37.
**
Reavaliada no tribunal superior e assim consolidada, é a seguinte a matéria de facto considerada provada: (fica a negrito a alteração entendida existir para melhor identificação):

1.- No âmbito do exercício da sua atividade, o Banco A celebrou com a Sociedade Construções RL, Lda. um contrato de mútuo com hipoteca e fiança celebrado por escritura pública em 16.11.2006, outorgada no Cartório Notarial sito no Largo … perante a notária Maria, inscrita no Livro 79, de fls. 79 a fls. 81, conforme documento n.º 3 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
2.- Nos termos da cláusula terceira do Documento Complementar anexo à Escritura de Mútuo com Hipoteca, o empréstimo foi concedido pelo prazo de 57 meses, com um período de utilização de 24 meses, vencendo-se juros, contados diariamente, liquidados trimestralmente e cuja primeira prestação teria lugar no terceiro mês após a data de celebração do contrato, conforme documento n.º 3 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
3.- Nos termos da cláusula quinta, n.º 1, do Documento Complementar anexo à Escritura de Mútuo com Hipoteca, em caso de mora venciam-se juros à taxa em vigor, à qual acresceria uma sobretaxa de 4 % a título de cláusula penal, conforme documento n.º 3 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
4.- “4. Como garantia do pagamento de todas as responsabilidades assumidas ou a assumir pela sociedade Construções RL, Ld.ª, bem como dos respetivos juros remuneratórios acordados e das despesas havidas, foi constituída hipoteca, a favor do Banco de Crédito, sobre três prédios urbanos, descritos na Conservatória do Registo Predial sob os números ..., ... e ..., que tendo sido objeto de anexação da qual resultou o prédio descrito sob o numero ..., foi o mesmo submetido ao regime da propriedade horizontal, tendo a sua composição resultado nas frações designadas pelas letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”,“K”, “L”, “M”, “N” “O”, “P”, “Q”, “R”, “S”, “T”, “U”, “V”, “X”, “Z”; “AA”, “BB”, “CC”. “DD”, “EE”, “FF”, “GG”, “HH”, “II”, “JJ”, “KK” e “LL”, conforme documentos números 2 e 3 juntos com o requerimento executivo, cujos dizeres foram dados como reproduzidos.
5.- As hipotecas mencionadas em 4., garantia do contrato em apreço, foram registadas a favor do Banco A, na Conservatória do Registo Predial, pela Ap. 17 de 2006/10/19, conforme documento n.º 2 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
6. A hipoteca relativa às frações “A”, “S”, “T”, “U”, “V”,” GG” mostra -se cancelada; a hipoteca relativa às frações “B”, C, “D” “M”, “N”, “O”, “Z”, “X “AA”, “EE”, “FF” e “KK; mostra-se cancelada parcialmente; tudo conforme resulta do documento numero 2 junta com o requerimento executivo cujos dizeres se dão por reproduzidos.
7.- Sucede que a Sociedade mutuária deixou de cumprir os pagamentos a que se encontravam obrigada, encontrando-se o contrato vencido e em incumprimento desde 16.02.2011, tendo ficado em dívida o montante de €443.058,76.
8.- Até à presente data, os valores em dívida decorrentes do contrato ora em análise não foram liquidados.
9 - O Banco A, S.A. celebrou com a Y – Consultores de um contrato de cessão de créditos.
10. - O aludido contrato foi celebrado por escritura pública de 07.06.2011, outorgada no Cartório Notarial de Carlos, inscrita no Livro 88-B, de fls. 89 a fls. 91 e respetivo documento complementar
11.- Nos termos estipulados no contrato de cessão de créditos, o Banco A cedeu à Y um conjunto de créditos, concedidos a diversos mutuários, melhor identificados no respetivo documento complementar, onde se encontra especificado o crédito garantido pelos imóveis propriedade dos ora embargantes, que faz parte integrante da referida escritura de cessão de créditos.
12.- Por sua vez, a Y celebrou com a ora embargada, um contrato de cessão de créditos.
13.- O aludido contrato foi celebrado por escritura pública de 15.02.2013, outorgada nas instalações do Banco A, S.A. pelo Cartório Notarial de António, inscrita no Livro 118-B, de fls. 13 a fls. 15, conforme documento n.º 1 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
14. -Nos termos estipulados no contrato de cessão de créditos, a Y cedeu à ora embargada um conjunto de créditos vencidos e vincendos, concedidos a diversos mutuários, melhor identificados no respetivo documento complementar, correspondente à Verba 217, onde se encontra especificado o crédito garantido pelos imóveis propriedade do ora Embargante, que faz parte integrante da referida escritura de cessão de créditos.
15.- Por esse motivo, foram registadas na competente Conservatória do Registo Predial respetivamente pelos Averbamentos correspondentes à Ap. 1888 de 2012/01/05 e correspondente à Ap. 2486 de 2013/02/22, passando a Embargada a figurar como titular da hipoteca constituída sobre as frações autónomas designadas pelas letras L, K, II, I, HH, H, G, F, E, todas pertencentes ao Prédio Urbano sito Fafe Rua ... em regime de propriedade horizontal descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o número ..., da freguesia de Fafe, inscrito na matriz sob o artigo ..., conforme certidão predial junta com o requerimento executivo como documento n.º 2, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
16.- Aquando da cessão deste crédito à embargada, 15.02.2013, o valor em dívida ascendia a €443.058,76.
17.- Por escritura pública de compra e venda celebrada em 18 de Janeiro de 2011, no Cartório da Ex.ª Srª Notária Maria, sito na Rua …, Amarante, os executados/embargantes adquiriram á sociedade RL – Imobiliária, Ld.ª, as frações autónomas, integradas naquele prédio urbano, designadas pelas Letras “E”, “F”, “G”, “H, “I”, “K”, “L”, “HH” e “II”, conforme documento n.º 1 junto com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
18.- Os imóveis suprarreferidos em 17., encontram-se registados a favor dos ora Executados/embargantes, na Conservatória do Registo Predial, pela Ap. 2927 de 2011/01/20, conforme documentos n.ºs 4 a 11 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos
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Da (IN)Divisibilidade da hipoteca

No que a esta questão se reporta concluiu-se na decisão recorrida que.:. No caso, não resulta do teor do contrato de mútuo com hipoteca em apreço nos autos que as partes tenham convencionado essa cláusula de divisibilidade.

Neste contexto, apenas nos apraz concluir que, em face da inexistência dessa convenção, não podem agora os embargantes peticionar o destrate dessa hipoteca contra o pagamento de uma fração do valor em dívida.

Improcede, assim, também esta argumentação dos embargantes para se eximirem ao pagamento da dívida em apreço nos autos.
Quanto a este entendimento e conclusão seguimos a orientação doutrinal e jurisprudencial dos que entendem (4) que o entendimento da decisão recorrida não se apresenta o mais consentâneo com as normas legais atinentes, os factos provados, e a melhor interpretação que deles deve ser feita, atenta a perspetivação equilibrada dos interesses em jogo.

Adiantando, desde já, que efetivamente os factos apurados permitem concluir que houve renuncia ao cariz indivisível da hipoteca, ou, pelo menos, mas que vai dar ao mesmo, anuência à sua divisibilidade.

E afigurando-se que a tese defendida na sentença enfatiza demasiado a dogmática formal da figura o que, em muitos casos, e de que o presente, em certa medida, serve de paradigma, pode descambar numa tutela exacerbada do direito do credor hipotecário em detrimento do devedor.

Na verdade e versus o que foi entendido na sentença, importa dizer que o acordo ou convenção que aponte no sentido da divisibilidade da hipoteca não tem de ser adrede firmado, e apenas no ato da sua constituição, antes podendo ser tácito e manifestado supervenientemente.

Pois que nada no regime jurídico da hipoteca obriga aquelas exigências e proíbe estas manifestações de vontade, valendo, pois, a regra geral de que a declaração negocial pode ser expressa ou tácita, sendo que esta se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam – artº 217º do CC.

Ora: «A declaração tácita é constituída por um comportamento do qual se deduza com toda a probabilidade a expressão ou a comunicação de algo, embora esse comportamento não tenha sido finalisticamente dirigido à expressão ou à comunicação daquele conteúdo;

Tal comportamento declarativo pode estar contido ou ser integrado por comunicações escritas, verbais ou por quaisquer actos significativos de uma manifestação de vontade, incorporem ou não uma outra declaração expressa.
A determinação do comportamento concludente, como “elemento objectivo da declaração tácita”, faz-se, tal como na declaração expressa, por via interpretativa;

Na determinação da concludência do comportamento em ordem a apurar o respectivo sentido, nomeadamente enquanto declaração negocial que dele deva deduzir-se com toda a probabilidade, é entendimento geralmente aceite que a inequivocidade dos factos concludentes não exige que a dedução seja forçosa ou necessária, bastando que, conforme os usos do ambiente social, ela possa ter lugar com toda a probabilidade, devendo ser aferida por um “critério prático”, baseada numa “conduta suficientemente significativa” e que não deixe “nenhum fundamento razoável para duvidar” do significado que dos factos se depreende.» - Ac. do STJ de 16.03.2010, p. 97/2002.L1. S1, in dgsi.pt.

Nesta conformidade entende-se, no seguimento do acórdão do STJ de 12.02.2004, c (…) e de doutrina abalizada, que: «ocorre a convenção de divisibilidade a que este artigo se reporta quando o credor aceita o distrate da hipoteca sobre determinada fração predial autónoma contra o pagamento da parte proporcional do respetivo crédito» - Salvador da Costa, in O Concurso de Credores, 3ª ed. p.90, cit pelos recorrentes.

No caso vertente apurou-se:

Como garantia do pagamento de todas as responsabilidades assumidas ou a assumir pela sociedade Construções RL, Ld.ª, bem como dos respetivos juros remuneratórios acordados e das despesas havidas, foi constituída hipoteca, a favor do Banco de Crédito, sobre três prédios urbanos, descritos na Conservatória do Registo Predial sob os números ..., ... e ..., que tendo sido objeto de anexação da qual resultou o prédio descrito sob o numero ..., foi o mesmo submetido ao regime da propriedade horizontal, tendo a sua composição resultado nas frações designadas pelas letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”,“K”, “L”, “M”, “N” “O”, “P”, “Q”, “R”, “S”, “T”, “U”, “V”, “X”, “Z”; “AA”, “BB”, “CC”. “DD”, “EE”, “FF”, “GG”, “HH”, “II”, “JJ”, “KK” e “LL”, conforme documentos números 2 e 3 juntos com o requerimento executivo, cujos dizeres foram dados como reproduzidos.

As hipotecas mencionadas em 4., garantia do contrato em apreço, foram registadas a favor do Banco A, na Conservatória do Registo Predial, pela Ap. 17 de 2006/10/19, conforme documento n.º 2 junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.

A hipoteca relativa às frações “A”, “S”, “T”, “U”, “V”,” GG” mostra -se cancelada; a hipoteca relativa às frações “B”, C, “D” “M”, “N”, “O”, “Z”, “X “AA”, “EE”, “FF” e “KK; mostra-se cancelada parcialmente; tudo conforme resulta do documento numero 2 junta com o requerimento executivo cujos dizeres se dão por reproduzidos.
Daqui se pode e deve concluir que a credora hipotecária anuiu à divisibilidade da hipoteca.

Certo é que a indivisibilidade da hipoteca funciona a benefício do credor pois que lhe garante a satisfação do seu crédito com base ou através da unidade do objeto físico da garantia, independente das modificações físicas ou jurídicas que possa vir a ter, e às quais, em princípio, é alheio

Todavia, se por atuação sua, vê satisfeito parcialmente o seu crédito (5) mediante parte ou fração do bem hipotecado e/ou por reporte a apenas alguns dos seus titulares, tem de concluir-se que renuncia ao seu direito de acionamento pela totalidade do remanescente do crédito apenas contra um dos restantes devedores.

O credor não pode ter uma atuação dualista, aceitando receber apenas a respetiva quota parte de alguns e exigindo a totalidade do remanescente a outros, pois que tal atuação, para além de incongruente, é, para estes, objetivamente prejudicial e, acima de tudo, discriminatória e frustrante das suas expetativas, legitimamente criadas pelo seu (do credor) próprio agir.
O credor tem de assumir uma atitude coerente e eticamente aceitável, em homenagem ao velho brocardo ubi comodum ibi incomodum.

Não podendo, a seu bel talante, cobrar o crédito pelo modo e nas condições que lhe aprouver, com base na invocação da caraterística da indivisibilidade da hipoteca, a qual, aliás, porque estamos no domínio de meros interesses de ordem privada e pecuniária e não de interesses de índole pública, não faz parte essencial da idiossincrasia da figura – cfr. P. Lima e A. Varela, CC Anotado, 2ª ed., 1º, p.643.

Nesta conformidade, qualquer atitude ou atuação do credor que, expressa ou tacitamente, indicie suficientemente que ele renunciou à indivisibilidade deve, máxime - vg., ex. vi da disparidade de valores exigidos a uns e a outros devedores -, se forem feridos ou postos em causa as mencionadas expetativas, direitos, princípios e valores, sobrelevar sobre a mencionada, supletiva e secundária, caraterística da hipoteca. - como nos diz a jurisprudência que seguimos.

É, como se viu, o caso dos autos.
Pouco importa, aliás, saber qual o exacto montante através de cujo pagamento o banco credor aceitou liberar um, ou vários, dos seus concretos garantes.

O que importa é que o banco, que por força do mencionado princípio da indivisibilidade tinha o direito de garantir a totalidade do seu crédito também através da fracção ou fracções que distratou, abriu mão da garantia nessa parte, através de um acordo entre ele e o titular ou titulares da fracção ou fracções distratadas (ou/e o seu devedor), acordo que, obviamente, só a eles mesmos e na medida dos seus direitos, pode vincular.

Não é concebível que o banco pudesse, depois, fazer recair sobre o titular ou titulares das restantes fracções um tal acordo, cobrando deste ou destes, ou de cada um destes, a totalidade do seu crédito. Também porque, a ser possível uma tal solução, o titular ou titulares das fracções distratadas veriam posto em causa o acordo celebrado pelo banco, porque qualquer dos não distratados, pagando a totalidade da dívida, poderia exercer o seu direito de regresso contra aqueles outros, pedindo-lhes a parte proporcional do que tivessem pago

Em conclusão: por acordo com o seu devedor e/ou os titulares de algumas das fracções do prédio construído no terreno hipotecado, e constituído em propriedade horizontal, o banco credor autorizou o distrate da hipoteca sobre essas mesmas fracções; essa convenção ou acordo, afecta apenas e só o banco e, no que aqui importa, os titulares das fracções distratadas; extingue a hipoteca na medida exacta da permilagem destas, qualquer que tenha sido o montante pago pelos respectivos titulares ou pelo devedor para obter o distrate por parte do banco; a hipoteca permanece para garantia do montante correspondente à permilagem das fracções não distratadas, e apenas deste, não podendo o banco pedir de todos ou de cada um dos restantes titulares mais do que esse quantitativo restante. (6)

Tudo isto conduz, naturalmente, à parcial procedência do recurso dos embargantes.

Podendo, deste modo, concluir-se, sumariando (art. 663º, nº7 CPC), que:

I – Sendo a transmissão do bem hipotecado plenamente eficaz, passando a coisa, por efeito do contrato, a pertencer ao património de um terceiro, continua o credor a poder realizar o seu direito de crédito, pois a prévia constituição da garantia fez nascer sobre o imóvel um vínculo de natureza real oponível erga omnes.
II – A indivisibilidade da hipoteca prevista no artº 696º do Código Civil funciona a benefício do credor pois que lhe garante a satisfação do seu crédito com base ou através da unidade do objeto físico da garantia, independente das modificações físicas ou jurídicas que possa vir a ter, e às quais, em princípio, é alheio
III- A convenção contrária à indivisibilidade da hipoteca pode ser posterior à sua constituição e tácita; ocorre a convenção de divisibilidade da hipoteca quando o credor aceita o distrate da hipoteca sobre determinada fracção predial autónoma contra o pagamento da parte proporcional do respectivo crédito.
***
III. DECISÃO

Termos em que se acorda conceder parcial provimento ao recurso e, consequentemente, ordenar o prosseguimento da execução apenas para pagamento da quota parte respeitante às fracções propriedade dos embargantes/recorrentes atenta a sua permilagem e os valores, de capital e juros, definidos na sentença.
Custas pelas partes na proporção da presente sucumbência que se fixa em 1/3 pelos recorrentes e 2/3 pela recorrida.
Notifique
Guimarães, 10 de Julho de 2018
(processado em computador e revisto pela relatora antes de assinado)


(Maria Purificação Carvalho)
(Maria dos Anjos Melo Nogueira)
(José Cravo)


1. A hipoteca extingue-se: B). Por prescrição a favor de terceiro adquirente do prédio hipotecado, desde que decorridos vinte anos sobre o registo da aquisição e cinco sobre o vencimento da obrigação.
2. não se provou, sendo que o ónus de tal prova sobre os recorrentes impendia, que eles não sabiam em concreto nem o valor nem a quem efectuar o pagamento (quem é o titular do crédito) e as demais condições contratuais estabelecidas entre o devedor originário e a credora- neste sentido Acórdão da Relação de Coimbra datado de 22.01.2013 e proferido no processo nº 2210/09.6TBLRA-C.C1
3. Bastava apurar quais os valores recebidos pela exequente ou cessionária após o alegado incumprimento seja pelas vendas em execução seja pelos distrates, como alegam os embargantes- conclusão 41.
4. Ver Acórdão da Relação de Coimbra datado de 22.01.2013 proferido no processo nº 2210/09.6TBLRA-C.C1 acessível in dgsi.pt
5. É essa situação que se verifica quando o credor aceita o cancelamento parcial ou total da hipoteca o qual ocorra normalmente contra o pagamento da parte proporcional do crédito ainda em dívida.
6. neste sentido acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.02.2004 proferido no processo 03B2831 en www.dgsi.pt).