Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 4089/16.2T8VCT-A.G1 |  |
PRESTAÇÕES
PERDA DO BENEFÍCIO DO PRAZO
FIADOR
INTERPELAÇÃO PARA CUMPRIR
SUMÁRIO (do relator):
I - Perante contrato de mútuo em que foram introduzidas cláusulas contratuais gerais, a contratante/fiadora não pode invocar o desconhecimento dessas cláusulas para efeitos do disposto no art. 8º, do D.L. nº 446/85, para efeitos de se eximir ao respectivo cumprimento, quando as mesmas lhe foram transmitidas e explicadas em acto notarial que antecedeu a outorga e não se demonstrou que consubstanciassem conceitos por si imperceptíveis nessas circunstâncias;
II - Diversamente, já não cumpre o propósito do art. 5º, do mesmo D.L., a simples referência, na escritura outorgada, ao conhecimento de cláusula constante de escrito complementar à mesma, não lida ou explicada, sendo assim caso de excluir tal convenção do negócio em apreço, nos termos do art. 8º, al. a), e 9º, nº 1, do mesmo diploma legal;
III - A perda do benefício do prazo pode ser assumida convencionalmente por fiador, afastando-se dessa forma a regra supletiva do art. 782º, do Código Civil mas não pode decorrer da simples repetição convencional da regra do art.781º, do mesmo Código;
IV - O fiador pode igualmente renunciar ao benefício de excussão prévia previsto no art. 639º, do Código Civil, nomeadamente assumindo a obrigação de principal pagador, tal como dita o disposto no art. 640º, al. b), do mesmo Código;
V - O fiador que beneficia da excepção prevista no art. 782º do Código Civil deve ser interpelado para cumprir a obrigação que o devedor principal deixou de satisfazer e, somente no caso de não efectuar a prestações em falta, pode ser interpelado para cumprir a totalidade da dívida fraccionada, tal como admite o dispositivo do art. 781º do mesmo Código.
Acordam os Juízes na 1ª Secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães:
1. RELATÓRIO
A Recorrente deduziu oposição à execução mediante embargos de executada contra a aqui Recorrida.
Veio a embargante/executada invocar como fundamentos da sua oposição: a violação dos deveres de comunicação e informação; a nulidade da hipoteca e fiança; a perda de benefício do prazo não ser extensiva ao fiador; o benefício da excussão havendo garantia real e o pagamento parcial da quantia exequenda.
Pede que os presentes embargos sejam admitidos e julgados como procedentes, por provados, e em consequência: a) Ser declarada a extinção da presente execução, por manifesta falta de título executivo ou em consequência da sua nulidade, resultante da nulidade da hipoteca e fiança; Se assim não se entender, deverá, em todo o caso: b) Ser declarada a violação dos deveres de comunicação e informação (arts. 5º, 6º e 8º do DL n.º 446/85, de 25 de Outubro); c) Ser declarado que a perda do benefício do prazo não é extensiva ao fiador (artigo 782º do Cód. Civil); d) Ser declarado o benefício da excussão, havendo garantias reais (artigo 782º do Cód. Civil); e) Ser, em qualquer dos casos, reconhecido o pagamento efectuado mensalmente pela fiadora I. M., de € 315,00 x 11 meses, ou seja, no total pago de € 3.465,00, montante este que deverá ser abatido ao valor exequendo nestes autos.
Por sua vez, a embargada/exequente apresentou contestação, na qual alega o abuso de direito na arguição da nulidade das cláusulas atinentes à sua constituição enquanto fiadora, o cumprimento do dever de informação, a interpelação da fiadora e que os pagamentos invocados foram todos contabilizados e a improcedência das demais excepções.
A embargante/executada respondeu já à excepção do abuso de direito invocada pela embargada/exequente.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento no final da qual foi proferida sentença como seguinte dispositivo.
“Pelo exposto, o tribunal decide julgar parcialmente procedente a presente oposição à execução, prosseguindo a execução os seus ulteriores termos para cobrança da obrigação exequenda reclamada e respectivos juros de mora, deduzida dos valores pagos à exequente entre 16.11.2016 e Maio de 2017 (correspondente a € 1.890,00).
Custas pela executada/embargante e pela exequente/embargante, na proporção do respectivo decaimento, nos termos do art.º 527º, nºs 1 e 2, do NCPC.”
Inconformado com essa decisão o/a apresentou recurso da mesma, que culmina com as seguintes conclusões.
1. Contrariamente ao decidido na sentença ora recorrida, entende a embargante/recorrente que, atenta a sua qualidade de fiadora no contrato de mútuo ao qual se reportam estes autos, não foi informada, anteriormente ao contrato a que se refere o DOC. Nº 1 junto com o requerimento executivo, por parte da entidade bancária sobre o conteúdo das cláusulas insertas naquela mesma escritura, bem como ainda das demais cláusulas insertas no respectivo documento complementar.
3ª Assim, o que na realidade se passou e resulta da prova em julgamento foi que, a recorrente veio a assinar aqueles referidos documentos, enquanto fiadora, sem que lhe tivessem sido comunicadas antecipadamente as respectivas cláusulas contratuais, assim se verificando a violação inequívoca do regime previsto nos arts. 5º e 6º do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10 (Regime das cláusulas contratuais gerais), devendo sobretudo realçar-se o regime expressamente plasmados nos nºs 1 a 3 do referido art. 5º (com a epígrafe “Comunicação”).
4ª De facto, relativamente ao que resulta dos depoimentos prestados em sede de audiência de julgamento, em conformidade com a acta de julgamento de 08-01-2018, temos que:
1)-Quanto à recorrente M. V.:
O seu depoimento de declarações de parte, encontra-se gravado no sistema "Habilus Media Studio", das 10:11.32 às 10:38:28 (há um manifesto lapso na acta, referindo outras horas, mas a hora acabada de indicar pela recorrente é que é a correcta, conforme resulta do CD áudio respectivo), resultando do mesmo, por referência em concreto aos minutos das suas declarações, o seguinte:
Minutos 02:00 – 03:00:
- No dia do contrato, só foi uma vez, pediram-lhe para ir lá (ao Cartório de Paredes de Coura), fizeram uma leitura muito breve do contrato, sem qualquer tipo de explicações e a recorrente, ingenuamente, assinei tal contrato;
- Anteriormente não teve nenhum contacto por escrito [relativo a tal contrato].
Minutos 05:30 – 06:00:
Não tinha conhecimento do documento complementar, aquando da assinatura do contrato.
Minutos 20:55 – 21:20: Os documento pedidos pelo banco foram entregues através da D. Alexandra [executada], “o IRS e essas coisas”...
2)-Quanto à testemunha MARIA
(Conservadora do Registo em Paredes de Coura):
O seu depoimento encontra-se gravado no sistema "Habilus Media Studio", das 10:51.33 às 11:01:16, resultando do mesmo, por referência em concreto aos minutos das suas declarações, o seguinte:
Minutos 03:00 – 04:00: A regra é o Banco A enviar uma minuta antes da escritura em causa.
3)-Quanto à testemunha EMÍLIA
(funcionária bancária da recorrida em Paredes de Coura):
O seu depoimento encontra-se gravado no sistema "Habilus Media Studio", das 11:02.30 às 11:18:21, resultando do mesmo, por referência em concreto aos minutos das suas declarações, o seguinte:
Minutos 03:00 – 06:00: Pessoalmente, tem ideia de ter tratado com os intervenientes no negócio, mas não tem a certeza; falou apenas ao telefone com a D. M. V. [a aqui embargante], é isso o que recorda.
Minutos 07:30 – 10:00: Confirmou que o banco envia minuta do contrato para o local onde vai ser outorgado o contrato; não se recorda a quem foram entregues documentos relativos ao contrato que seria a realizar.
Minutos 11:00 – 11:20: São os serviços jurídicos do banco quem envia, de Lisboa, a documentação a outorgar, directamente para a entidade onde vai ser formalizado o negócio.
4)-Quanto à testemunha ELISABETE
(funcionária bancária da recorrida em Valença):
O seu depoimento encontra-se gravado no sistema "Habilus Media Studio", das 11:50.49 às 12:02:45, resultando do mesmo, por referência em concreto aos minutos das suas declarações, o seguinte:
Minutos 01:30 – 02:30: Os contactos que teve foi unicamente com os mutuários, relativamente ao contrato em causa.
5ª Assim, em face dos depoimentos e declarações acima descritos, impõe-se, por um lado, que sejam excluídas do contrato sub judice todas as cláusulas que respeitem à fiadora, ora recorrente, na sequência das normas já antes mencionadas e em conformidade com o previsto no art. 8º, als. a), b) e c) do mesmo diploma legal.
6ª Desde logo, por desconhecer a fiadora o significado jurídico-legal da expressão «responsabilizam-se como fiadoras e principais pagadoras», expressão essa inserta no mencionado ponto “I.-FIANÇA” do contrato em questão.
7ª E cabendo, pois, como previsto no aludido art. 5º, nº 3, o ónus da prova ao contratante entidade bancária («que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais”: cfr. o decidido no Ac. do STJ de 13-09-2016 (proc. nº 1262/14.1T8VCT-B.G1.S1, in www.dgsi.pt), bem como no Ac. da RP de 14-06-2016 (proc. nº 4570/08.7TBVNG-A.P2, in www.dgsi.pt).
8ª Consequentemente, devendo, no presente caso dos autos, no entender da recorrente, e como já dito anteriormente, ser excluídas do contrato todas as cláusulas que lhe dizem respeito, enquanto intervindo como fiadora, em conformidade com o previsto no art. 8º, als. a), b) e c) do Decreto-Lei nº 446/85, não havendo qualquer abuso de direito da recorrente – cfr. AC. RL de 13-10-2016 (proc. nº 28382/15.2YIPRT.L1-2, in www.dgsi.pt).
9ª Tratando-se, no caso dos autos, de um contrato e documento complementar que foram apresentados em bloco às partes intervenientes, incluindo a recorrente, como um verdadeiro contrato de adesão, e assim sem comunicação ou informação prévias à sua subscrição pelas partes, bem como sem qualquer prévia discussão negocial entre as mesmas partes, incluindo a embargante/recorrente.
10ª Tendo a embargante tomado conhecimento de tais cláusulas apenas na hora de concretização, ou seja, aquando da subscrição do contrato e documento complementar no próprio Cartório Notarial: é o que resulta da prova produzida em audiência de julgamento, nos termos acima vistos, e em consequência do ónus da prova mencionado.
11ª Por outro lado, mais sucede, em face dos acima descritos depoimentos, por referência à acta de julgamento, tudo como supramencionado, que a recorrente aqui impugna a decisão proferida pelo tribunal a quo sobre a matéria de facto, em conformidade com o previsto no art. 640º, nºs 1 e 2, devidamente conjugado com art. 662º, nº 1, ambos do Cód. Proc. Civil, porquanto, perante tais depoimentos prestado em julgamento, considera a recorrente como tendo sido incorrectamente julgados os seguintes pontos da matéria de facto considerada provada:
1º.-PONTO Nº 9: em face do acima descrito, terá, no entender da recorrente, de ser EXCLUÍDO DOS FACTOS PROVADOS;
2º-Deverá ser considerado como PROVADO, contrariamente ao decido em matéria de facto pela sentença recorrida, que:
- o exequente não lhes explicou quais os deveres derivados da fiança e as obrigações que os em bargantes iriam ter para com aquele ao assumirem a fiança;
- não foram comunicadas antecipadamente aos embargantes as cláusulas do contrato e do documento particular.
12ª Impondo-se, pois, em consonância com o referido que a matéria de facto seja alterada daquele modo, mais devendo, ainda, desde já se adianta, em seu entender, ser EXCLUÍDO O PONTO Nº 14 dos factos elencados pela sentença como provados, por estar em manifesta contradição com o ponto nº 13 de tais factos, ficando a constar unicamente este mesmo ponto nº 13, ou seja:
- Tendo a fiadora I. M., e a solicitação da própria, com a concordância da exequente, passou a pagar mensalmente a quantia de € 315,00, desde, pelo menos, o mês de Julho de 2016 e até ao mês de Maio de 2017, inclusive, para amortização da dívida em causa.
13ª O que está, aliás, em consonância com o alegado nos arts. 26º e 27º da p.i. de embargos, e terá, ainda, como consequência que, a final, a quantia a considerar como paga e a abater seria, não a quantia referida pela Mma. juíza, de €1.890,00, mas sim de € 3.465,00 [€ 315,00 x 11 meses, de Julho de 2016 a Maio de 2017], no que aqui se adianta, pois, a matéria recursiva, ao entrarmos desta forma no ponto do recurso relativo ao IV-VALOR DA OBRIGAÇÃO EXEQUENDA, que fica desde já, e deste modo, no entendimento da recorrente, revisto e a merecer, em qualquer dos casos, a citada rectificação a final.
14ª Ao contrário do decidido na sentença, entende a recorrente que, relativamente à realização da prestação e seu incumprimento pelo devedor (cfr. art. 781º do CC), a perda do benefício do prazo não é extensiva ao fiador, tal como claramente resulta do previsto no art. 782º do Cód. Civil – a este respeito, ver AC. da RP de 14-06-2016 (proc. nº 4570/08.7TBVNG-A.P2, in www.dgsi.pt).
15ª É que, para a recorrente, e ao contrário do decidido pela sentença, não foi afastada aquela regra do art. 782º do Cód. Civil, o que só faria sentido afirmar-se se expressamente a recorrente tivesse, contratualmente, renunciado a tal benefício, o que não sucedeu efectivamente: não houve renúncia expressa da parte da recorrente àquele benefício, pelo que terá, como tem, de se considerar que, em qualquer dos casos, à recorrente/fiadora não é aplicável a perda do benefício do prazo.
16ª Resulta dos DOCs. Nºs 1 e 4 juntos com o requerimento executivo que foi constituída garantia real de hipoteca sobre o imóvel, prédio urbano, a que se refere o contrato aqui em discussão; desse modo, e por consequência, a recorrente, sendo o caso [de vir a ser considerada fiadora, apesar do que em seu entendimento ficou supra exposto e a merecer revisão em sede do presente recurso], teria ou terá o direito a exigir a execução prévia do aludido imóvel, sobre o qual se constituiu, nos termos que ressaltam da documentação junta pela exequente, a mencionada hipoteca voluntária, tal como prevê, a este respeito, a norma do artigo 639º, nº 1 do Cód. Civil.
17ª Pelo que, não foi, ou não terá sido, s.m.o., devidamente interpretada e aplicada pela Mma. juíza, com o devido respeito, essa norma, aplicável como é à aqui recorrente/fiadora, pois, caso contrário, não faria qualquer sentido o disposto em tal norma: «Se, para segurança da mesma dívida, houver garantia real constituída por terceiro, contemporânea da fiança ou anterior a ela, tem o fiador o direito de exigir a execução prévia das coisas sobre que recai a garantia real.»
18ª A merecer, também, pois, revogação a sentença recorrida, nesta específica parte do decidido, com o que, então, se fará Justiça!
19ª Posto o que, deverá ser revogada a sentença do tribunal a quo e substituída a mesma por outra, em conformidade com a procedência deste recurso, como supra exposto.
20ª A douta sentença recorrida violou, salvo melhor opinião, por incorrecta interpretação e aplicação dos normativos legais e dos meios probatórios carreados para os autos, o disposto nos artigos:
- arts. 5º, 6º e 8º, als. a), b) e c) do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10 (Regime das cláusulas contratuais gerais);
- arts. 639º, nº 1, 781º, 782º, todos do Cód. Civil;
- art. 640º, nºs 1 e 2, devidamente conjugado com art. 662º, nº 1, ambos do Cód. Proc. Civil.
A Recorrida nada disse.
2. QUESTÕES A DECIDIR
Nos termos dos Artigos 635º, nº 4 e 639º, nº 1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo um função semelhante à do pedido na petição inicial. (1) Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas (2) que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas. (3)
As questões enunciadas pelos recorrentes, com uma confusão inapropriada entre impugnação da matéria de facto e da decisão de direito, podem sintetizar-se da seguinte forma:
a) A pedida alteração da matéria de facto julgada nos itens 9º e 14º da matéria assente e de toda a matéria julgada não provada, tendo em vista a alteração da decisão de direito nelas fundada;
b) Violação dos dispositivos dos arts. 5º, 6º e 8º, als. a), b) e c) do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10 (Regime das cláusulas contratuais gerais);
c) A extensão da perda de benefício de prazo à Recorrente;
d) O alegado benefício da excussão prévia.
Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.
3. FUNDAMENTAÇÃO
3.3. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO JULGADA
Nos termos do Artigo 640º, nº 1, do Código de Processo Civil,
«Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”
No que toca à especificação dos meios probatórios, incumbe ainda ao recorrente «Quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (Artigo 640º, nº 2, al. a) do Código de Processo Civil).
*
A Apelante sindica a factualidade do item 9º. (4) da decisão positiva impugnada e, conjuntamente a reversa matéria (5) que ficou julgada não provada:O Tribunal a quo considerou essa matéria assente com base na prova documental e pessoal que cita.
“Com efeito e para além do teor do documento dado à execução, tivemos ainda por interessante o teor dos documentos juntos com a contestação (referentes às interpelações dirigidas aos executados e aos pagamentos efectuados no âmbito da operação em causa), os quais não mereceram qualquer impugnação, sendo estes últimos, mais concretamente, absolutamente determinantes no que respeita à factualidade inserta nos pontos 10. a 14. do elenco dos factos provados.
No entanto, importa salientar o depoimento da testemunha EMÍLIA, funcionária do banco exequente, a qual afirmou ter estado presente na celebração do acto em crise nos autos, em representação daquela entidade bancária, tudo em consonância com o teor da respectiva certidão junta aos autos principais com o requerimento executivo (cfr. fls. 4 e seguintes dos autos apensos).
A aludida funcionária explicou a forma como é organizado o processo e os contactos tidos com as partes, nomeadamente, com a ora embargante, com vista à marcação da data para realização da escritura pública, tendo tido nesse âmbito alguns contactos com a embargante, adiantando ainda que a mesma é professora.
Esta testemunha explicou ainda de forma circunstanciada o modo habitual como são prestados os esclarecimentos aos outorgantes nos actos de mútuo com hipoteca e fiança, referindo que os fiadores são interpelados individual e directamente pelo notário com vista a este assegurar-se de que o declarado corresponde à vontade real e que tal procedimento habitual foi adoptado no caso em apreço, concluindo que, em sua opinião, a embargante estava consciente do acto que estava a realizar, não podendo desconhecer o sentido das obrigações ali assumidas atenta a forma clara e singela que aquelas lhe foram transmitidas e explicadas.
Diga-se que, também neste ponto, este depoimento se mostrou condizente com o conteúdo do documento em causa, na qual se fez constar que o título foi lido e explicado aos outorgantes, sendo certo que tal menção, reitera-se, não foi posta em causa por qualquer da restante prova testemunhal ou documental produzida nos autos.
Veja-se que a testemunha MARIA, oficial público que realizou o acto já não se recordava do mesmo, tendo apenas explicado de forma sucinta os procedimentos que habitualmente adopta; e a testemunha M. F., que interveio no negócio como vendedora, afirmou que a escritura foi lida e que a conservadora explicou tudo.
Não podemos também deixar de pôr em evidência o depoimento da testemunha ELISABETE, a qual afirmou ser igualmente funcionária do banco exequente e ter tratado da proposta de concessão do crédito em questão.
Esta testemunha disse também não se recordar com nitidez do caso em concreto, atento o tempo decorrido, mas esclareceu os procedimentos internos e normas de serviço usualmente adoptados nas negociações para a concessão de crédito à habitação, tendo assinalado que, para além de serem prestados todos os esclarecimentos solicitados, é pedido não só os mutuários, mas também aos fiadores que instruam o processo com vários documentos.
Por sua vez, a testemunha M. J., filha da embargante, nada de relevante pode acrescentar, revelando não ter qualquer conhecimento directo dos factos em questão, sabendo apenas dizer aquilo que lhe foi transmitido pelos próprios executados/embargantes, afirmando também desconhecer o que foi exactamente informado à embargante pela exequente, procurando enfatizar, tal como aquela, que a mãe aceitou ser fiadora confiando que os mutuários iam cumprir.
Deste modo, as declarações de parte prestadas pela embargante não foram suficientes, porque desacompanhadas de qualquer outra prova que as suportasse, para demonstrar a factualidade alegada na oposição. Note-se que a própria embargante, apesar de ter dito que não foi informada previamente do teor do contrato, não deixou de confirmar que não solicitou qualquer esclarecimento sobre o teor do que lhe foi lido e que, quando perguntada, dispensou a leitura do documento complementar; e ainda que, quando teve conhecimento do incumprimento dos mutuários, logo se deslocou junto da agência da exequente para proceder ao pagamento destinado à amortização da dívida.
Finalmente, as respostas negativas relativas aos restantes factos, e para além do que já ficou dito, deveram-se à ausência e/ou insuficiência de prova sobre os mesmos, nomeadamente testemunhal ou documental.
Antes de mais, há que notar que a Recorrente não faz, como era seu ónus, qualquer apreciação crítica da prova considerada pelo Tribunal a quo ou da fundamentação deste para além da afirmação conclusiva da sua pretensão recursiva, limitando-se à transcrição ou referência localizada de resumos de parte da declarações dela própria e das testemunhas que cita.
Com efeito, resulta do citado art. 640º, desde logo, que ao apelante se impõem diversos ónus em sede de impugnação da decisão de facto, sendo o primeiro o ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto proferida, o que implica a análise crítica da valoração da prova feita em primeira instância, tendo como ponto de partida a totalidade da prova produzida em primeira instância.
A este propósito, escreveu-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24.5.2016, Maria Amélia Ribeiro, 1393/08, «É ao impugnante que cumpre convencer o Tribunal de recurso que a primeira instância violou as regras de direito probatório aquando da apreciação dos meios de prova. Não basta uma mera contraposição de meios de prova (ainda que não constantes dos indicados na fundamentação do tribunal): é necessário que a parte que recorre proceda, ela própria, a uma análise crítica da apreciação do tribunal a quo, demonstrando em que pontos o Tribunal se afastou do juízo imposto pelas regras legais, dos princípios, das regras da racionalidade e da lógica ou da experiência comum» (sublinhado nosso).
Ana Luísa Geraldes (6) analisa a questão nestes termos: «(…) tal como se impõe que o Tribunal faça a análise crítica das provas (de todas as provas que se tenham revelado decisivas), (…), também o recorrente, ao enunciar os concretos meios de prova que devem conduzir a uma decisão diversa, deve fundar tal pretensão numa análise (crítica) dos meios de prova, não bastando reproduzir um ou outro segmento descontextualizado dos depoimentos. Como é sabido, a prova de um facto não resulta, regra geral, de um só depoimento ou parte dele, mas da conjugação de todos os meios de prova carreados para os autos. E ainda que não existam obstáculos formais a que um determinado facto seja julgado provado pelo Tribunal mediante o recurso a um único depoimento a que seja atribuída suficiente credibilidade, não deve perder-se de vista a falibilidade da prova testemunhal quotidianamente comprovada pela existência de depoimentos testemunhais imprecisos, contraditórios ou, mais grave ainda, afectados por perjúrio.
Neste contexto, é facilmente compreensível que se reclame da parte do recorrente a explicitação da sua discordância fundada nos concretos meios probatórios ou pontos de facto que considera incorrectamente julgados, ónus que não se compadece com a mera alusão a depoimentos parcelares e sincopados, sem indicação concreta das insuficiências, discrepâncias ou deficiências de apreciação da prova produzida, em confronto com o resultado que pelo Tribunal foi declarado.
Exige-se, pois, o confronto desses elementos com os restantes que serviram de suporte para a formulação da convicção do Tribunal (e que ficaram expressos na decisão), com recurso, se necessário, às restantes provas, v.g., documentais, relatórios periciais, etc., apontando as eventuais disparidades e contradições que infirmem a decisão impugnada».
Cabe ao apelante actuar numa dupla vertente: (i) rebater, de forma suficiente e explícita, a apreciação crítica da prova feita no tribunal a quo, (ii) tentando demonstrar que a prova produzida inculca outra versão dos factos que atinge o patamar da probabilidade prevalecente. Assim, não chega sinalizar a existência de meios de prova em sentido divergente, cabendo ao apelante aduzir argumentos no sentido de infirmar directamente os termos do raciocínio probatório adoptado pelo tribunal a quo, evidenciando que o mesmo é injustificado e consubstancia um exercício incorrecto da hierarquização dos parâmetros de credibilização dos meios de prova produzidos, ou seja, que é inconsistente.
No caso, não só a Apelante não o faz como retira das declarações prestadas apenas excertos descontextualizados.
É que, ouvida essa prova, percebe-se que a embargante, professora do primeiro ciclo (presumindo-se um grau de conhecimento ou de indagação suficiente para os contornos da sua intervenção), admitiu também que lhe perguntaram se era dispensável a leitura do resto do contrato, ao que anuiu (tendo assinado a dizer que tinha conhecimento do que subscrevia, apesar de rematar que efectivamente não sabia), tendo inclusive tentado cumprir o contrato, nos termos que explicou. Disse ainda que sabia que ia ser fiadora e quis cumprir a sua obrigação.
Por sua vez a testemunha Maria, Conservadora envolvida na outorga da escritura, apesar de naturalmente não recordar as pessoas em concreto, afirmou que é norma explicar o que importava a qualidade de fiadora da aqui Apelante, bem como o afastamento da excussão prévia.
Igualmente a testemunha EMÍLIA, gerente da agência da Apelada que tratou do negócio em causa, também disse que informou a Autora do que estava em causa, recordando-se que a mesma era professora.
Quer esta, quer a testemunha Elisabete, funcionária da mesma entidade, deram a entender que na altura já era fornecida aos outros contraentes informação prévia relativa ao contrato.
Tendo em conta a prova documental junta e assinalada pela decisão em crise, e a prova testemunhal mencionada acima apreciada e ou referida pelo Tribunal a quo, ficamos convencidos de uma probabilidade segura e prevalecente de o assente em 9. ter ocorrido (sublinhando-se que a matéria se restringe aos esclarecimentos “pretendidos”), não encontrando no silogismo probatório impugnado qualquer erro de julgamento que importe alteração dessa decisão, pelo que se julga improcedente esta particular impugnação.
O mesmo sucede em relação aos factos negativos cuja decisão a Embargante impugna (praticamente irrelevantes dado que nesta matéria o ónus da prova estava do lado da Embargada/cf. arts. 342º, nº 1, do Código Civil, e 5º, nº 3, do D.L. nº 446/85), que não encontram suporte na prova por si invocada e acima apreciada, antes são, pelo menos em parte, contrariados pelo que resulta da mesma (quer a documental, quer a pessoal), inclusive pelas declarações subscritas nos documentos (vide o que ficou assente em 6. e 7. – cf. art. 371º, do Código Civil).
No que concerne aos factos 13. e 14., ao contrário do que conclui a Apelante, não encontramos qualquer contradição que importe a alteração da decisão do segundo no sentido pretendido (cf. art. 662º, do Código de Processo Civil). Trata-se de afirmações sobre realidades distintas, designadamente quanto à cronologia e referência tida em conta, pelo que julgamos improcedente esta outra impugnação da matéria de facto.
Tendo em conta o disposto no art. 662º, nº 1, do Código de Processo Civil, adita-se aos factos a julgar a matéria constante do item 3.2.1.15., infra, que resulta do requerimento inicial executivo apresentado no processo principal pela Exequente/Recorrida.
3.2. FACTOS A CONSIDERAR (7)
1. FACTOS PROVADOS
1. Por documento denominado “Compra e Venda Mútuo com Hipoteca e Fiança” celebrado e outorgado em 30.12.2010 na Conservatória do Registo Predial, pela Conservadora MARIA e em que figuram como 1ºs outorgantes a parte vendedora; como 2ºs outorgantes a parte vendedora, como 3ºs outorgantes os autorizantes e como 4ºs outorgantes a parte credora e a parte fiadora, os executados V. C. e mulher A. F. confessaram-se solidariamente devedores ao banco aqui exequente da quantia de € 63.500,00 que do mesmo banco receberam a título de empréstimo e que destinaram à aquisição de um bem imóvel para habitação permanente, conforme documento de fls. 4 e seguintes dos autos principais e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
2. Os mutuários e executados obrigaram-se a reembolsar o banco mutuante do capital e respectivos juros remuneratórios através de 516 prestações mensais e sucessivas, de juros e capital, com vencimento, a primeira delas, em 30.01.2011 e as demais em igual dia dos meses subsequentes.
3. Para garantia do pagamento ou restituição de tal quantia mutuada e seus juros, remuneratórios e moratórios, e despesas extrajudiciais, os mutuários, acima referidos, declararam então e nesse acto que constituíam hipoteca, até ao montante máximo de capital e acessórios de € 89.278,63, a favor do banco aqui exequente e sobre o imóvel nessa escritura identificado, que se encontra definitivamente registada na Conservatória do Registo Predial.
4. Consta do dito documento que a “terceira interveniente, aceita a hipoteca e fiança para o banco, seu representado, nos termos exarados”.
5. A embargante outorgou o documento referido em 1. e nela declarou que se responsabilizava como fiadora e principal pagadora por tudo quanto viesse a ser devido ao banco exequente em consequência do aludido empréstimo; que dava o seu acordo a quaisquer modificações da taxa de juros e bem assim às alterações de prazo ou moratórias que viessem a ser convencionadas entre a credora e a parte devedora.
6. Os outorgantes do referido documento declararam, por fim, que tinham perfeito conhecimento do conteúdo do documento complementar e que o mesmo estava conforme a sua vontade, pelo que dispensavam a sua leitura.
7. Consta ainda da aludida escritura que a mesma foi lida e explicada aos outorgantes, não tendo sido pedida nessa altura qualquer esclarecimento por qualquer dos intervenientes.
8. Na cláusula 15ª do documento complementar consta que “O Banco A poderá considerar antecipadamente vencida toda a dívida e exigir o seu imediato pagamento no caso de, designadamente: a) Incumprimento pela parte devedora ou por qualquer dos restantes contratantes de qualquer obrigação decorrente deste contrato”.
9. A exequente, aquando das negociações prestou, quer aos mutuários, quer aos seus garantes/fiadoras, os esclarecimentos por estes pretendidos.
10. Os mutuários cessaram definitivamente o pagamento das prestações do empréstimo em 30.11.2015.
11. Os executados foram interpelados pela exequente para pagamento dos valores em atraso, conforme documentos de fls. 19v a 23 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
12. A embargante deslocou-se à agência da exequente/embargada com vista a proceder a pagamento destinado à amortização do valor em dívida.
13. Tendo a fiadora I. M., e a solicitação da própria, com a concordância da exequente, passou a pagar mensalmente a quantia de €315,00, desde, pelo menos, o mês de Julho de 2016 e até ao mês de Maio de 2017, inclusive, para amortização da dívida em causa
14. A execução apensa foi intentada em 16.11.2016, tendo sido cobrada após essa data o valor de € 1.890,00.
15. A Exequente desencadeou a presente execução com os seguintes dizeres no seu R.I.: 1 - No exercício da sua actividade creditícia, a Exequente celebrou o seguinte empréstimo: - Empréstimo n.º 00350834003702585, no montante de € 63.500,00 (SESSENTA E TRÊS MIL E QUINHENTOS EUROS), celebrado por escritura pública de compra e venda e mútuo com hipoteca e fiança, destinado a facultar recursos para a aquisição do imóvel para habitação própria e permanente, datada de 30 de Dezembro de 2010, em que surgem como mutuários V. C. e A. F. - cfr. docs. n.ºs 1 e 2 que ora se juntam e se dão por integralmente reproduzidos. (DAS GARANTIAS) 2 - Para garantia do capital mutuado pelo empréstimo supra descrito, respectivos juros e despesas, os mutuários V. C. e A. F. constituíram hipoteca voluntária, em benefício da Exequente, sobre o seguinte prédio: - Prédio urbano, composto por casa de habitação com dois pavimentos e logradouro, sito no Lugar (…), freguesia de (…), concelho de Vila Nova de Cerveira, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º (...), e inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o artigo 592.º da União de freguesias de Campos e Vila Meã. 3 - A referida hipoteca foi registada a favor do Banco A, ora Exequente, através da Ap. 1888 de 2010.12.30 - crf. docs. n.ºs 1 e 2 já juntos e Certidão da Conservatória do Registo Predial que ora se junta como doc. n.º 3 e se dá por integralmente reproduzido. 4 - Ainda para garantia do capital mutuado pelo empréstimo supra descrito, respectivos juros e despesas, M. V. e I. M. constituíram-se fiadoras solidárias e principais pagadoras - crf. docs. n.ºs 1 e 2 já juntos. (DA DÍVIDA) 5 - Por terem os executados deixado de cumprir as obrigações emergentes do contrato supra identificado, encontra-se em dívida, à data de 10.NOV.16, a quantia global de € 64.216,21 (SESSENTA E QUATRO MIL DUZENTOS E DEZASSEIS EUROS E VINTE E UM CÊNTIMOS) - crf. doc. n.º 4 que ora se junta e se dá por integralmente reproduzido. 6 - A partir desta data, a quantia em dívida agravou-se e agravar-se-á diariamente em € 9,66 (nove euros e sessenta e seis cêntimos) relativamente ao capital mutuado pelo empréstimo descrito, montante correspondente a juros calculados à respectiva taxa contratual actualizada de 5,555%, acrescido das despesas que a Exequente efectue, da responsabilidade dos devedores, a liquidar oportunamente - cfr. doc. n.º 4 já junto. Liquidação da obrigação dos executados, até à data de 10.NOV.2016: - Empréstimo n.º 00350834003702585 Capital -------------------------------------------- € 62.110,19; - Juros desde 30.11.2015 até 10.11.2016 ----------- € 1.692,22; - Despesas ----------------------------------------- € 42,00; - Comissões ---------------------------------------- € 371,80; -Total ---------------------------------------------- € 64.216,21- Agravamento diário: € 9,66 (taxa de juro de 5,555%)
2. FACTOS NÃO PROVADOS
Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a boa decisão da causa, designadamente que:
- o exequente não lhes explicou quais os deveres derivados da fiança e as obrigações que os embargantes iriam ter para com aquele ao assumirem a fiança;
- não foram comunicadas antecipadamente aos embargantes as cláusulas do contrato e do documento particular.
3.3. DO DIREITO APLICÁVEL
1. O recurso da Autora, no respeitante à alegada violação dos dispositivos dos arts. 5º, 6º e 8º, do D.L. nº 446/85 e ao montante da dívida exequenda, assentava, além de mais, na modificação da decisão da matéria de facto. Todavia essa mantém-se inalterada, ficando assim prejudicado o conhecimento da argumentação que aduz tendo a mesma como mote.
Sem prejuízo do exposto, sempre se dirá, quanto esse último aspecto, que o valor apurado em 13., ao contrário do apurado em 14., que tem por referência o montante exequendo, é irrelevante sem se demonstrar qual o exacto valor da dívida em data precedente à da considerada neste último item – a apresentação a juízo da execução em apreço.
No que diz respeito ao primeiro aspecto, aderimos parcialmente ao entendimento da decisão da primeira instância e à jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (8) por aquela seguida em situação similar (na qual a matéria de facto foi ainda mais parca no que respeito à suposta comunicação) (cf. art. 8º, nº 3, do Código Civil), por sinal envolvendo a mesma instituição de crédito.
No caso em apreço, à semelhança do afirmado pela decisão recorrida e tendo em conta o que ficou assente, julgamos indiscutível a subsunção das cláusulas contratuais em discussão, ainda que inseridas no discutido contrato individualizado, à previsão do art. 1º e 2º, do citado DL n.º 446/85, de 25 de Outubro, deste logo porque a Embargada não demonstrou que as mesmas foram, concreta e previamente negociadas, maxime com a Embargante.
Em face disso, terá razão a Recorrente quando, sem excepção, pretende ver excluídas do contrato em apreço todas as cláusulas que lhe dizem respeito?
Entendemos que essa é uma posição não acolhida pela melhor leitura dos preceitos em causa.
Com efeito, estamos perante quadro factual similar, porventura mais próximo do que fundamenta as razões expressas na jurisprudência acima citada e a doutrina em que se baseia, uma vez que o negócio entre os presentes litigantes foi outorgado perante oficial público, que atestou a sua autenticidade formal e explicou o seu conteúdo, já depois de a Apelada ter prestado os esclarecimentos suscitados pela Apelante (9.), tendo sido dispensada a sua leitura completa com a anuência da aqui Apelante, como resulta dos factos instrumentais considerados na decisão impugnada.
Deste modo, relativamente às cláusulas em causa que ficaram no corpo da escritura lida e explicada, concordamos com a jurisprudência seguida pela decisão recorrida dado que, embora não tenha havido prova de uma comunicação antecipada do conteúdo das normas convencionais dirigidas à Embargante contidas na dita escritura (maxime a estipulação da fiança e da assunção do papel de principal pagadora, com a exclusão do benefício de excussão prévia) as mesmas não deixaram de lhe ser comunicadas/lidas, conhecidas e explicadas no acto, após o processo negocial apurado em 3.2.1.9., e não revestem especial complexidade para o nível de conhecimento que é de presumir na concreta pessoa desta fiadora, tendo até em conta o apurado desinteresse em obter qualquer esclarecimento adicional nessa matéria, tal como ficou assente em 3.2.1.7. supra (9), e posterior postura no sentido de cumprir a obrigação (cf. item 3.2.1.11. e ss.). (10) De outro modo haveria que discutir se a Embargante actuou ou actua de boa-fé em todo esse processo negocial.
Todavia, essa conclusão não se pode aplicar ao conteúdo relevante do documento complementar, nomeadamente ao da regra estabelecida na sua 15ª cláusula, apurada em 3.2.1.8., supra, uma vez que, além de não ter sido demonstrada qualquer negociação ou comunicação antecipada, ao contrário do que sucedeu em relação às regras contidas na dita escritura, não se apurou que tivesse ocorrido, qualquer explicação da mesma à Embargante, pelo que a simples apresentação da mesma em documento, com a subscrição genérica dos dizeres contidos no item 3.2.1.6., supra, não permitem aqui, diversamente, afirmar que esta conscientemente conheceu devidamente tal convenção e os seus efeitos práticos, sendo para nós insuficiente tal factualidade para, aliada à apurada displicência da mesma, considerar satisfeito o propósito informador do art. 5º (11), do D.L. 446/85, maxime do seu nº 2.
Discordamos por isso, nesta parte, da decisão recorrida e da jurisprudência que segue, havendo que considerar excluída do contrato tal convenção particular, tal como resulta do disposto no citado art. 8º, nº 2, al. a) (12), do mesmo D.L., sem prejuízo do que infra se expõe no item 3.3.3. e da manutenção do restante clausulado, tal como admite o dispositivo do art. 9º, nº 1 (13), do mesmo diploma legal.
2. Este desfecho importa agora que se discuta, pelo menos em parte, a questão atinente ao abuso de direito excepcionado pela Embargada e agora renovada pela Recorrente na sua versão negativa, que na decisão impugnada estava prejudicada pela solução desfavorável dada à pretensão da Embargante.
Uma vez que concluímos que não assiste razão a esta no que respeita às cláusulas relevantes incertas na escritura, consideramos, quanto a estas e ao exercício da Embargante, prejudicado o conhecimento dessa matéria, à luz do disposto no art. 608º, nº 2, do Código de Processo Civil.
No entanto, em face do deferimento da pretensão da Recorrente quanto à mencionada cláusula do documento complementar, há que ponderar se estamos perante abuso do direito conferido pelo citado art. 8º, do D.L. 446/85, tal como positivamente considerou a decisão da primeira instância.
Esta entendeu que, sic, resultou demonstrado que tendo sido comunicado à executada/fiadora o incumprimento dos mutuários, a mesma deslocou-se à agência da exequente e procedeu a pagamentos destinados à amortização da dívida, revelando assim ter entendido que se tinha responsabilizado pelo pagamento da dívida contraída pelos mutuários…
Ora, dita o disposto no art. 334º, do Código Civil, que é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Como se enuncia no Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 12.11.2013 (14), que ainda recentemente seguimos nesta matéria, são pressupostos do invocado abuso de direito “ (…) um primeiro e fundamental pressuposto a considerar: a existência de um comportamento anterior do agente (o factum proprium) que seja susceptível de fundar uma situação objectiva de confiança. Em segundo lugar exige-se que, quer a conduta anterior (factum proprium), quer a actual (em contradição com aquela) sejam imputáveis ao agente. Em terceiro lugar, que a pessoa atingida com o comportamento contraditório esteja de boa-fé, vale por dizer, que tenha confiado na situação criada pelo acto anterior, ignorando sem culpa a eventual intenção contrária do agente. Em quarto lugar, que haja um “investimento de confiança”, traduzido no facto de o confiante ter desenvolvido uma actividade com base no factum proprium, de modo tal que a destruição dessa actividade pela conduta posterior, contraditória, do agente (o venire) traduzam uma injustiça clara, evidente. Por último, exige-se que o referido “investimento de confiança” seja causado por uma confiança subjectiva objectivamente fundada; terá que existir, por conseguinte, causalidade entre, por um lado, a situação objectiva de confiança e a confiança da contraparte, e, por outro, entre esta e a “disposição” ou “investimento” levado a cabo que deu origem ao dano.”
Em suma, de acordo com J.M. Coutinho de Abreu, o abuso de direito deve ser concebido “como um comportamento que, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação dos interesses de outrem.” (15) Defende este Autor que o abuso de direito deve ser compreendido, numa tríplice vertente: “1) É abusivo o comportamento emulativo, isto é, o que visa apenas prejudicar outrem; 2) sempre que de um comportamento derivem utilidades actuáveis pelo direito invocado, quando a essas utilidades se juntem (escusadas) desutilidades para outrem (já não cobertas pelo direito), há, nessa medida, abuso de direito; 3) É abusivo o comportamento que se diz exercício de um direito quando – não constituindo tal exercício, mesmo em abstracto uma vantagem objectiva –, se revela resultar dele, em concreto, apenas (ou sobretudo) uma desvantagem para terceiro.”
No caso, julgamos que tal não sucede e certamente que a postura posterior da Embargante, no sentido de satisfazer o crédito da Embargada, no interesse desta e em concordância informal com a mesma, não pode ser lido como abuso ou má-fé no exercício do direito que aquela tem de discutir a génese do contrato à luz do dispositivo do citado art. 8º, do D.L. 446/85, verificadas as falhas que ocorreram na comunicação da concreta convenção da sua 15ª cláusula e a postura, esta sim no mínimo contraditória, da Recorrida em dar o dito por não dito e em exigir nesta execução o cumprimento da totalidade da dívida e suas sanções civis depois de ter admitido o seu pagamento faseado!
Seguindo esse silogismo, julgamos, em discordância com a decisão impugnada, que não se verifica na demanda da Embargante qualquer abuso de direito.
3. No que diz respeito aos argumentos que a Apelante centra na regra prevista no art. 782º, do Código Civil, ou seja, na alegada possibilidade de a si não ser estendida a perda do benefício do prazo, temos tal questão por prejudicada pela solução acima adiantada, que pura e simplesmente exclui do contrato em apreço a norma convencional que se pretendia fosse a negação de tal benesse.
Sem prejuízo do exposto, estando nós, como sublinhou a decisão em crise, perante matéria que se insere no âmbito de direitos disponíveis e da liberdade contratual que os mesmos conferem às partes, tal exclusão seria, em tese, admissível.
Como se diz no Ac. do Tribunal da Relação do Porto que a Apelante citou: A perda do benefício do prazo com a falta de pagamento de uma das prestações não se estende, pois, ao fiador, a não ser que tenha sido convencionado o afastamento do regime constante do artigo 782.º CC, pois se trata de norma supletiva (cfr. artigo 405.º CC) conforme têm defendido a doutrina e jurisprudência (veja-se acórdão da Relação de Lisboa, de 2014.02.11, Rosa Ribeiro Coelho, www.dgsi.pt.jtrl, proc. 12878/09.8T22SNT-A.L1; de 2013.05.16, Catarina Arelo Manso, www.dgsi.pt.jtrl, proc. 426-B/2011.L1; de 2011.11.17, Ezagüi Martins, www.dgsi.pt.jtrl, proc. 1156/09.2TBCLD-D.L1; de 2009.11.19, Manuel Gonçalves, www.dgsi.pt.jtrl, proc. 701/06.0YXLSB.L1); da Relação de Coimbra, de 2012.07.03, Carlos Querido, www.dgsi.pt.jtrc, proc. 1959/11.8T2OVR-A.C1) (16).
Contudo, neste caso, a melhor interpretação do disposto na citada cláusula 15ª, não admitia, à partida, que tal exclusão tivesse sido convencionada, já que estamos perante convenção que se limita a afirmar o que positivamente resulta do disposto na norma supletiva do art. 781º, do Código Civil.
Como a propósito de semelhante regra se adianta no Ac. desta mesma Relação de Guimarães, de 8.2.2018 (17): “Não tem, porém, qualquer razão: da estipulação em causa não resulta a renúncia por parte dos fiadores ao benefício do prazo que o artigo 782.º do Código Civil ressalva.
Como, a propósito de caso similar, bem se explanou Acórdão da Relação de Coimbra de 03.07.2012 (Relator - Carlos Querido):
“Nada estipulando as partes sobre o vencimento das obrigações exequendas (dívidas liquidáveis em prestações), sempre seria supletivamente aplicável o regime previsto no artigo 781.º do Código Civil: a falta de realização de uma delas importaria o vencimento de todas. Ora, da aceitação de tal regime (de vencimento imediato das prestações subsequentes), decorrente do facto de as partes nada estipularem em contrário, não poderia, obviamente, concluir-se que os fiadores renunciavam por omissão ao benefício do prazo.
Ou seja: nada estipulando as partes quanto ao vencimento imediato da dívida em caso de não pagamento de uma prestação, vigora esse regime nos termos do artigo 781.º do CC, e de tal omissão de estipulação não se poderá concluir pelo afastamento da regra prevista no artigo 782.º do CC (de que a perda do benefício do prazo não é extensiva ao fiador).
A conclusão anterior leva-nos, por um processo de pura lógica, à conclusão que se segue: estipulando as partes um regime idêntico ao previsto no artigo 781.º do CC (imediata exigibilidade das prestações futuras no caso de incumprimento de uma delas), daí não se poderá concluir sem mais que visaram afastar o regime previsto no artigo 782.º, ou, dito de outra forma, que o fiador renunciou ao benefício do prazo que a lei lhe garante”.
Portanto, ainda que se não admitisse aqui exclusão de tal norma convencional, sempre seria inviável a extensão, sem mais, de tal perda à aqui fiadora/embargante.
3. Por fim, no que concerne ao benefício de excussão prévia, previsto no art. 639º, do Código Civil, a Apelante faz também por ignorar a argumentação da sentença em crise, o que resulta das normas citadas e ainda os factos assentes, para a qual se remete.
Centrando-nos no argumento que invoca, recorda-se que, depois do citado art. 639º, segue o art. 640º, que, na sua al. a), dita que o fiador não pode invocar os benefícios constantes dos artigos anteriores: Se houver renunciado ao benefício da excussão e, em especial, se tiver assumido a obrigação de principal pagador.
No caso, resulta de matéria assente que, em escritura pública que lhe foi explicada, a Apelante assumiu expressamente essa qualidade (cf. item 5. dos factos provados)
Termos em que improcede esta última argumentação e toda a apelação em presença.
4. Tendo conta o acima dito, é agora determinante o que resulta do dispositivo do art. 782º, do Código Civil: A perda do benefício do prazo não se estende aos co-obrigados do devedor, nem a terceiro que a favor do crédito tenha constituído qualquer garantia.
Dito de outra forma, nos casos do art. 781º, do mesmo Código, como nos do presente, ou seja, se a obrigação puder ser liquidada em duas ou mais prestações, a perda do benefício dos respectivos prazos, a ser considerada supletivamente, exige a prévia interpelação dos aqui fiadores, incluindo a Embargante (18), neste particular, da Recorrente e, só então, em caso de incumprimento das prestações em falta, o pode interpelar para pagar a totalidade da dívida, sempre tendo em mente que não lhe são extensíveis os efeitos do incumprimento anterior do principal devedor, como decorre do disposto no citado art. 782º.
Deixando aqui de lado a discussão da oportunidade de alegação de tal facto, o mesmo foi considerado assente em 3.2.1.11., supra., sendo possível observar no documento dado como reproduzido que essa comunicação data de Junho de 2016, mês anterior ao início dos pagamentos apurados em 3.2.1.13., supra, e se refere à dívida acumulada até então pelos principais devedores (2889,89€) e juros de mora não precisados.
Resulta ainda desta última factualidade, que a Recorrida não pôs em causa, que as executadas iniciaram, através da pessoa da mencionada I. M., co-fiadora, então o pagamento faseado da dívida em causa, que se estendeu pelo menos até muito depois do desencadear da presente execução.
Assim, os fiadores, em moldes que aproveitam à Recorrente, iniciaram o pagamento da dívida nos termos acima expostos, conforme consenso posterior, informal mas relevante já que não há aqui razões para exigir forma diversa (cf. art. 221º, nº 1, in fine, do Código Civil).
Estamos, portanto, perante obrigação que se demonstrou estar a ser cumprida à data da instauração da execução, tal qual o admitiu/permitiu a Recorrida (cf. art. 405º, do Código Civil), inexistindo qualquer falta que admita a interpelação judicial ou cobrança coerciva que esta pretende efectivar nesta execução, pelo valor total da dívida (19), ainda para mais no montante imputável apenas aos originais devedores.
Trata-se de uma obrigação que não estava vencida à data da instauração da execução e é, por isso, inexigível.
Essa inexigibilidade constituição fundamento relevante da oposição deduzida pela Recorrente, tal como decorre do disposto nos arts. 729º, al. e), e 730º, do Código de Processo Civil, e importa a pedida extinção da presente execução, relativamente à aqui Recorrente.
4. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar procedente a apelação, excluindo do negócio em apreço a clausula 15ª, mencionada supra em 3.2.1.8., supra, relativamente à aqui Embargante, e, revogando a sentença em apreço, julgando procedentes estes embargos e extinguido quanto esta a execução de que são dependência.
Custas dos embargos e do recurso pela Embargada/Recorrida (art. 527º, n.º 1, do C. P. Civil).
Guimarães, 20.9.2018
José Flores
Sandra Melo
Maria da Conceição Sampaio
1. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2017, pp. 106.
2. Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7.7.2016, Gonçalves Rocha, 156/12, «Efetivamente, e como é entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na Jurisprudência, não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objeto de apreciação da decisão recorrida, pois os recursos são meros meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação». No mesmo sentido, cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 4.10.2007, Simas Santos, 07P2433, de 9.4.2015, Silva Miguel, 353/13.
3. Abrantes Geraldes, Op. Cit., p. 107.
4. 9. A exequente, aquando das negociações prestou, quer aos mutuários, quer aos seus garantes/fiadoras, os esclarecimentos por estes pretendidos.
5. - o exequente não lhes explicou quais os deveres derivados da fiança e as obrigações que os embargantes iriam ter para com aquele ao assumirem a fiança; - não foram comunicadas antecipadamente aos embargantes as cláusulas do contrato e do documento particular.
6. Em Impugnação e reapreciação da decisão da matéria de facto – In http://www.cjlp.org/materias/Ana_Luisa_Geraldes_Impugnacao_e_Reapreciacao_da_Decisao_da_Materia_de_Facto.pdf
7. O sublinhado é nosso…
8. In http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/7806dfc2d897d50e80257863004f92e2?OpenDocument, com o seguinte sumário: I - As cláusulas contratuais gerais são um conjunto de proposições pré – elaboradas que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou aceitar. II - Para que as cláusulas se possam incluir nos contratos, necessária se torna a sua aceitação pelo aderente, pelo que ficam naturalmente excluídas do contrato as cláusulas contratuais gerais não aceites especificamente por um contraente, ainda que sejam habitualmente usadas pela outra parte relativamente a todos os seus contraentes. III - Mas, para além disso, mesmo que ocorra a aceitação, a lei impõe o cumprimento de certas exigências específicas para permitir a inclusão das cláusulas contratuais gerais no contrato singular. Essas exigências constam dos arts. 5.º a 7.º da LCCG, reconduzindo-se à (i) comunicação das cláusulas contratuais gerais à outra parte (art. 5.º); (ii) à prestação de informação sobre aspectos obscuros nelas compreendidos (art. 6.º) e (iii) à inexistência de estipulações específicas de conteúdo distinto (art. 7.º). IV - Como resulta do n.º 2 do art. 1.º, o regime consagrado no DL n.º 446/85 (redacção introduzida pelo DL n.º 249/99), também se aplica às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo, previamente elaborado, os destinatários não podem influenciar. V - Relativamente à comunicação à outra parte, a mesma deve ser integral (art. 5.º, n.º 1) e ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária, para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento efectivo por quem use de comum diligência (art. 5.º, n.º 2). VI - O grau de diligência postulado por parte do aderente, e que releva para efeitos de calcular o esforço posto na comunicação, é o comum (art. 5.º, n.º 2, in fine). Deve ser apreciado in abstracto, mas de acordo com as circunstâncias típicas de cada caso, como é usual no Direito Civil. VII - O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe à parte que utilize as cláusulas contratuais gerais (art. 5.º, n.º 3). Deste modo, o utilizador que alegue contratos celebrados na base de cláusulas contratuais gerais deve provar, para além da adesão em si, o efectivo cumprimento do dever de comunicar (cf. art. 342.º, n.º 1, CC), sendo que, caso esta exigência de comunicação não seja cumprida, as cláusulas contratuais gerais consideram-se excluídas do contrato singular (art. 8.º, al. a)). VIII - Para além da exigência de comunicação adequada e efectiva, surge ainda a exigência de informar a outra parte, de acordo com as circunstâncias, de todos os aspectos compreendidos nas cláusulas contratuais gerais cuja aclaração se justifique (art. 6º, n.º 1) e de prestar todos os esclarecimentos razoáveis solicitados (art. 6.º, n.º 2). IX - O cumprimento desse dever prova-se através de indícios exteriores variáveis, consoante as circunstâncias. Assim perante actos correntes e em face de aderentes dotados de instrução básica, a presença de formulários assinados pressupõe que eles os entenderam; caberá, então, a estes demonstrar quais os óbices. Já perante um analfabeto, impõe-se um atendimento mais demorado e personalizado. X - Face aos termos dos contratos dos autos e à experiência comum de qualquer cidadão que contrata com instituições de crédito, poder-se-á concluir que se está perante dois contratos de mútuo, por adesão, ou seja, perante dois contratos que contêm cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual pelo banco exequente e que os executados, um na qualidade de mutuário e os demais enquanto fiadores, se limitaram a subscrever. XI - Suscitando-se dúvidas sobre se a cláusula 20.ª dos contratos resultou ou não de negociação prévia entre as partes, impunha-se observar o disposto no n.º 2 do art. 1.º, segundo o qual o ónus de provar que a cláusula resultou de negociação prévia entre as partes cabe a quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo, ou seja, in casu, a Banco A, o que não conseguiu provar. (…)
9. Sendo certo que a Embargante não demonstrou ter um nível cultural que a impedisse de apreender tais conceitos e/ou a explicação que lhe foi dirigida…
10. Cf. nesse sentido também o Ac. desta Relação de Guimarães, de 14.5.2015, in http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/e2ce7f57b78348cd80257e9300498f9f?OpenDocument 1. A cláusula onde se refere que o fiador é solidariamente responsável e principal pagador não reveste especial complexidade, pois que tais expressões resultam compreensíveis para uma pessoa com um grau de instrução médio, incumbindo às executadas alegar e provar ter um nível de instrução que não lhes permitiu entender o texto do contrato. 2. A lei embora concedendo especial protecção ao aderente a cláusulas contratuais gerais, não deixa de exigir-lhe a adopção de um comportamento diligente, com o fim de obter o conhecimento real e efectivo das cláusulas que compõem o contrato. 3. Não tendo a mutuante entregue antecipadamente uma cópia do contrato às executadas/fiadoras, mas facultando necessariamente o contrato para que as mesmas o assinassem e rubricassem todas as folhas, possibilitou às fiadoras o acesso a todas as folhas do contrato e como tal tiveram a oportunidade do ler o contrato e pedirem as explicações que tivessem por pertinentes, uma vez que a dimensão do texto do contrato era compatível com a sua leitura na ocasião. 4. Não tendo as fiadoras pedido quaisquer esclarecimentos, nem mesmo quando lhes foi perguntado directamente se tinham algumas dúvidas, e tendo o mutuante facultado o acesso a todas as folhas do contrato, cumpriu o dever de comunicação a que estava adstrito.
11. 1 - As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las. 2 - A comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência. 3 - O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais.
12. Consideram-se excluídas dos contratos singulares: a) As cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do artigo 5.º; (…)
13. 1 - Nos casos previstos no artigo anterior os contratos singulares mantêm-se, vigorando na parte afectada as normas supletivas aplicáveis, com recurso, se necessário, às regras de integração dos negócios jurídicos.
14. In http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/20092f953c21dc0380257c22003a505a?OpenDocument
15. In Do abuso de Direito – ensaio de um critério em direito civil e nas deliberações sociais, 1983, p. 43 e s., citado no Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 24.3.2015, in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/b8e799a5065a869a80257e120054bfc9?OpenDocument
16. In http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/1f550d0a3fc9e24980257fea00529fb8?OpenDocument
17. In http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/e8833e0c7535d9d08025824100542fb2?OpenDocument
18. Vide nesse sentido o Ac. desta Tribunal da Relação de Guimarães, de 8.2.2018, acima citado
19. Cf. AC. Tribunal da Relação de Évora, de 12.10.2017, in http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/a96bac180049507e802581bc002ee2e2?OpenDocument : I - A perda de benefício do prazo pelo devedor não afecta o seu fiador. II - Assim, não pode o credor, com fundamento no vencimento antecipado da dívida, nos termos do artigo 781.º do Código Civil, exigir ao fiador também o pagamento da totalidade da dívida.