| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes, do Tribunal da Relação de Lisboa.
I-Relatório:
1.“C., Mediação Imobiliária, Lda” instaurou a presente acção declarativa de condenação contra Elsa G.. e D., Jr.” pedindo a condenação dos réus a pagar-lhe a quantia de EUR 17.500,00, acrescida de EUR 4.025,00, correspondente ao IVA calculado sobre a anterior quantia, bem como dos juros de mora, desde a data de vencimento da fatura até efetivo e integral pagamento.
Para tanto, alegou, em síntese, que:
A autora celebrou com os réus um contrato de mediação imobiliária tendo em vista a venda de uma fracção autónoma de que os mesmos eram proprietários.
No exercício da sua atividade, fez diversas diligências tendentes a encontrar interessado na aquisição do imóvel, na sequência das quais recebeu uma proposta de compra no valor de EUR 360.000,00, apresentada pelos angariados Rute ... e marido, e que foi transmitida à ré.
A ré, porém, não aceitou a proposta em causa, o que foi comunicado aos proponentes.
A autora continuou a desenvolver diligências no sentido de encontrar comprador para a casa da ré. Passou, contudo, a ter dificuldades em contactar a ré, o que a impossibilitou de mostrar a casa a outros interessados.
Mais tarde, veio a autora a apurar que os réus, em 3/1/2013, em plena vigência do contrato de mediação, venderam a fracção em causa a Rute ... e marido, proponentes angariados pela autora, pelo preço de EUR 350.000,00.
Perante o incumprimento do contrato de mediação, a autora, em 2/2/2013, emitiu uma factura no valor de EUR 17.500,00, correspondente à remuneração que, nos termos contratuais, entende ser-lhe devida, tendo interpelado os réus para proceder ao seu pagamento, embora sem sucesso.
Atenta a violação do contrato, ou se assim não for entendido, a título de enriquecimento sem causa, pediu a condenação de ambos os réus, ou, subsidiariamente, apenas da ré, a pagar-lhe a quantia de EUR 17.500,00, acrescida de IVA, no valor de EUR 4.025,00, bem como dos juros de mora, desde a data do vencimento da factura até ao seu integral pagamento.
2.Na contestação, os réus pugnaram pela improcedência da acção, tendo, além do mais, invocado a nulidade do contrato celebrado.
3.Realizado o julgamento, foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e:
-Condenou a ré Elsa ... a pagar à autora “C.., Mediação Imobiliária, Lda”, a título de remuneração, a quantia de EUR 17.500,00, acrescida de EUR 4.025,00, correspondente ao IVA, bem como dos juros de mora, desde 05.06.2013 até efetivo e integral pagamento;
-Absolveu o réu D., Jr. de todos os pedidos formulados.
4.Inconformada com a sentença, dela apelou a ré, Elsa G., e, em conclusão, disse:
1.Quando se impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto, é elemento fundamental os depoimentos prestados em audiência de discussão e julgamento. Ora, são as testemunhas indicadas pela própria Apelada, que contradizem a tese por esta desenvolvida na Petição Inicial, havendo inclusivamente provas em sentido contrário à pretensão desta;
II.Porquanto, apurou-se a existência de factos que não constam elencados na Sentença, respeitantes à necessidade e exigência de assinatura do contrato de mediação por parte do co-réu D., à desistência de venda do imóvel por parte da Apelante, ao fim da vigência do contrato de mediação e à inexistência de violação da cláusula de exclusividade;
III.Assim sendo, nunca o Tribunal a quo, podia considerar como provados os factos ínsitos nos pontos 5. a 13. da alínea A) da Fundamentação, porquanto do depoimento da testemunha
Magda ..., resulta que era ainda necessário obter a assinatura do Réu D. .. Jr., tendo inclusivamente sugerido que poderia enviar o que fosse necessário por e-mail, nomeadamente o contrato, de forma a que aquele assinasse e posteriormente devolvesse o mesmo, devidamente assinado (cfr. 6m08ss a 7m 12ss e 33m02ss a 33m08ss - ficheiro 20150429095748_8285744_2871102);
IV.O contrato em causa nos presentes autos é inválido, porque embora reduzido a escrito, não foi assinado por todos os comproprietários do imóvel objeto do mesmo contrato, nomeadamente, por parte do Réu D., e atenta a exigência por parte da Apelada para que assim acontecesse, de forma a que o referido contrato pudesse produzir efeitos, ou seja, pudesse ser considerado válido, pelo que deveria o Tribunal a quo ter declarado nulo o contrato de mediação imobiliária junto como Doc. 3 na Petição Inicial, não podendo ter sido dados como provados os factos ínsitos nos pontos 5. a 13.° da alínea A) da Fundamentação;
V.Não podia ainda o Tribunal a quo, ter dado como provado o facto ínsito no ponto 7 da alínea A) da Fundamentação, ou quanto muito, poderia ter considerado como provado que a Apelante "(es)tava a aguardar que o Sr.º D. .... tivesse disponível em termos de e-maiI", porquanto resulta do depoimento da testemunha Magda ... que a Apelante "(es)tava a aguardar que o Sr.º D. .... tivesse disponível em termos de e-mail", tendo inclusivamente aquela mesma testemunha sugerido "que as coisas também pudessem ser feitas através de e-mail ou que viesse cá pessoalmente ou mandasse uma procuração de lá para cá» - cfr. teor do depoimento da testemunha Magda ... (cfr. 28m06ss a 28m27ss - ficheiro 20150429095748_8285744_2871102);
VI.E que a Apelante nunca se comprometeu com aquela testemunha, a providenciar qualquer procuração, não tendo a testemunha Magda ... em momento algum afirmado algo de onde se pudesse infirmar tal prova - pelo contrário, esta testemunha limitou-se a sugerir que o Réu D. poderia proceder ao envio de uma procuração (cfr. 6m08ss a 7m12ss e 28m06ss a 28m27ss - ficheiro 20150429095748_8285744_2871102);
VII.Ao dar como provado este facto, o Tribunal a quo, na senda do alegado pela Apelada, procura justificar o que não tem justificação - a falta de assinatura do contrato de mediação por parte do Réu D., pois a procuração em causa seria apenas para a eventualidade de ser celebrado um contrato promessa ou uma escritura, já nada tendo a ver com a celebração do contrato de mediação, e com a necessidade de assinatura do mesmo, por parte do Réu D.;
VIII.Foi dado ainda como provado, sob o ponto 19. da alínea A) da Fundamentação, o seguinte facto ínsito: "Em 17.07 2012 foi apresentada nova proposta de e 360.000,00, comunicada à Ré". Ora, é notória a omissão por parte do Tribunal a quo, no que respeita à prova produzida concernente ao facto ínsito inerente à recusa por parte da Apelante, em aceitar a nova proposta apresentada a que se alude, porquanto foi considerado como NÃO provado que a Apelante, após reflexão, tenha decidido que aceitaria concretizar o negócio proposto pela Apelada, pelo valor de € 360.000,00 - cfr. alínea B) da Fundamentação;
IX.Face ao anteriormente exposto, é notória a omissão no ponto em questão, da recusa da Apelante em aceitar a nova proposta apresentada, devendo o mesmo passar a ter a seguinte redação: "Em 17.07.2012 foi apresentada nova proposta de e 360.000,00, comunicada à Ré que igualmente foi recusada por esta»;
X.Sob o ponto 21. da alínea A) da Fundamentação, foi dado como provado, o seguinte facto ínsito no mesmo: "Em data que não foi possível apurar, mas que se situa entre 18.07.2012 e 09.08.2012, a angariadora da Autora logrou falar com a Ré (Elsa), tendo-lhe esta dito que não estava interessada no negócio que lhe foi apresentado pela Autora»;
XI.E ainda o facto ínsito sob o ponto 24.: "A partir desta data a Ré (Elsa) deixou de atender os telefonemas feitos pela angariadora da Autora e de a contactar, o que impossibilitou efetivar outras visitas";
XII.Ora, do depoimento prestado pela testemunha Rute ..., resulta que afinal o imóvel já não estava à venda, porque a Apelante já não teria interesse em vender o mesmo - cfr. 3m36ss a 4m04ss e 4m14ss a 4m26ss - ficheiro 20150429104201_8285744_2871102;
XIII.Tal depoimento é corroborado pelo depoimento da testemunha Luís ..., que a instâncias do Advogado da Apelada, afirmou que teve conhecimento que o imóvel já não estaria à venda através da própria REMAX (Apelada) - cfr. 6m28ss a 6m46ss e 7m34ss a 7m42ss - ficheiro 20150429112507_8285744_2871102, e pela testemunha Maria Dinora..., mãe da testemunha Rute ..., segundo a qual a REMAX telefonou a dizer que a vendedora não queria vender a casa .... para levantarmos o cheque .... fui com a minha filha à REMAX» (cfr. 2m09ss a 2m24ss e 2m50ss a 3m16ss - ficheiro 20150429120443_8285744_2871102);
XIV.Se assim não fosse, qual então o sentido e a interpretação a extrair dos factos ínsitos nos pontos 24. e 25. da alínea A) da Fundamentação, bem como do facto de a Apelada ter solicitado à testemunha Rute ... para proceder ao levantamento do cheque - cfr. ponto 22. da alínea A) da Fundamentação, não tendo sequer solicitado àquela que formulasse nova proposta ou retificasse a proposta por si apresentada e a que se alude no ponto 19. da alínea A) da Fundamentação?;
XV.O Tribunal a quo ao considerar como provados os factos ínsitos nos referidos pontos (24. e 25. da alínea A) da Fundamentação), sem mais, aderiu de forma expressa - indevidamente, diga-se desde já - à tese da Apelada de que o negócio não se concretizou por falta imputável à Apelante e ao Réu D., que veio a ser absolvido, por se encontrarem de má-fé;
XVI.É notória a omissão no ponto 21. da alínea A) da Fundamentação, de que a Apelante terá mudado de ideias, tendo decidido não vender o imóvel objeto do contrato de mediação em questão, quando para mais um dos temas de prova, consistia em saber do desinteresse posterior da Apelante em possibilitar a efetivação de outras visitas ao imóvel (alínea h), pelo que não poderia ter sido o mesmo considerado como provado;
XVII.Facto este omitido pela testemunha Magda ..., e que poderá estar na génese da omissão de pronúncia, mas que esta não poderia desconhecer, até porque as testemunhas Rute ..., Luís ... e Maria Dinora ... afirmaram que tiveram conhecimento de que o imóvel objeto do contrato de mediação já não se encontrava à venda através da Apelada, pois bem sabia ainda esta testemunha, que não podia a Apelada, a partir dessa data, proceder a qualquer tipo de ação de promoção, pelo que também não poderia o Tribunal a quo, ter dado como provado, os factos ínsitos nos pontos 9. a 13.° da alínea A) da Fundamentação, na medida e alcance em que foram;
XVIII.Assim sendo, o ponto 21. da alínea A) da Fundamentação, deverá passar a ter a seguinte redação: «Em data que não foi possível apurar, mas que se situa entre 18.07.2012 e 09.08.2012, a angariadora da Autora logrou falar com a Ré (Elsa), tendo-lhe esta dito que iá não estava interessada na venda do imóvel, e que o imóvel iá não se encontrava à venda;
XIX.Em que o ponto 24. da alínea A) da Fundamentação, deverá passar a ter a seguinte redação: «Razoo pela qual a partir dessa data a Ré (Elsa) deixou de atender os telefonemas feitos pela angariadora da Autora e de a contactar°;
XX.Violou assim a Douta Sentença, o preceituado nos art.° 2.°, n.° 1 e 2 e 16.°, n.° 1, alínea e) do Decreto-Lei n.° 211/2004, de 20 de Agosto, bem como os art.° 405.° e 406.°, ambos a contrário, e os art.° 1305.°, 1403.°, n.° 1 e 2, e 1405.°, n.° 1, 1.H parte, todos do CC, e ainda dos art.° 5.°, n.° 2, alíneas a), b), c) e n.° 3, 410.°, 413.° do CPC, sendo ainda a mesma nula, nos termos do disposto no art.° 615.°, n.° 2, alínea d) do CPC;
XXI.O contrato em causa nos presentes autos é inválido, porque embora reduzido a escrito, não foi assinado por todos os comproprietários do imóvel objeto do mesmo contrato, nomeadamente, por parte do Réu D., em clara violação do preceituado no art.° 16.°, n.° 1, alínea a) do Decreto-Lei n.° 211/2004, e atenta a exigência por parte da Apelada para que assim acontecesse, de forma, a que o referido contrato pudesse produzir efeitos, ou seja, pudesse ser considerado válido, pelo que deveria o Tribunal a quo ter declarado nulo o contrato de mediação imobiliária junto como Doc. 3 na Petição Inicial, não podendo ter sido dado como provado os factos ínsitos nos pontos 5. a 13.° da alínea A) da Fundamentação;
XXII.Tal preocupação é sintomática do teor do depoimento prestado pela testemunha indicada pela Apelada. Magda ..., angariadora da mesma, quando afirma que informou a Apelante de que era necessário a aposição da assinatura por parte do Réu D. no contrato de mediação;
XXIII.A Meritíssima Juiz não extrai qualquer conclusão dos factos supra enunciados, que embora não constam elencados na Sentença, foram os mesmos provados, não fazendo qualquer análise crítica dos mesmos, nem o devido enquadramento legal, nomeadamente, quanto à necessidade da assinatura do contrato por parte do Réu D., e da exigência por parte da Apelada, para que assim acontecesse, de forma a que o referido contrato pudesse produzir efeitos, ou seja, pudesse ser considerado válido, nem que a procuração a que se alude no ponto 26. da alínea A) da Fundamentação, seja a mesma a que se alude no ponto 7., como parece crer o Tribunal a quo, ou seja, que a referida procuração conferisse poderes para a celebração do contrato de mediação em questão, ou que fosse demonstrativa da vontade do Réu D. em vender o imóvel à data da celebração do mesmo contrato;
XXIV.Aquilo que a testemunha Magda ... afirma, é que precisava de uma procuração para a eventualidade de ser celebrado um contrato promessa ou uma escritura - e já não para efeitos de celebração do contrato de mediação (cfr. 6m08ss a 7m12ss e 27m37ss a 28m04ss - ficheiro 20150429095748_8285744_2871102);
XXV.É assim, notório o erro por parte do Tribunal a quo, que aderiu ao alegado pela Apelada, porquanto não existem nenhuns elementos de facto que sustentem ou permitam aferir da vontade do Réu D. antes do dia 28.11.2012, nem que tenha existido qualquer mandato anterior a essa data para efeitos de celebração do contrato de mediação em questão, ou para a realização da venda do imóvel objeto do mesmo;
XXVI.Tanto que o Tribunal a quo, deu como NÃO PROVADO, que a Apelada tenha agido na outorga do contrato descrito nos pontos 5. a 8., em representação do Réu D., enquanto gestora do negócio a efetuar, e que tenha agido assim no interesse e de acordo com a vontade daquele Réu;
XXVII.Não fez assim o Tribunal a quo, qualquer análise critica da ausência da demonstração de vontade por parte do Réu D., nem o devido enquadramento legal da mesma, nem do facto de a Apelante e o Réu D. serem os legítimos proprietários e possuidores do referido imóvel à data em que em que foi apresentado à Apelante o escrito particular a que se alude no ponto 5. da alínea A) da Fundamentação;
XXVIII.Incorreu o Tribunal a quo numa contradição - ao considerar como NÃO PROVADO a representação da Apelante enquanto gestora de negócios e a existência do mandato conferido pela procuração de 28.11.2012, com os efeitos e alcance que a Apelada lhe atribuiu em sede de Petição Inicial, aos quais o Tribunal a quo, aderiu sem mais;
XXIX. Sendo tal contrato de mediação declarado inválido, por ser nulo (por não ter sido assinado por todos os comproprietários do imóvel), a eficácia retroativa de tal declaração não pode conduzir a qualquer restituição - designadamente, do valor correspondente aos serviços efetuados - do comitente à entidade mediadora, "sob pena" da situação do mediador, por força da declaração de nulidade do contrato, ficar melhor posicionada do que estaria no caso da validade do mesmo;
XXX.A Apelada invocou as normas ínsitas no n.° 1 do art.° 18.° do Decreto-Lei n.° 211/2004, bem como a exceção contida na alínea a) do n.° 2 daquela mesma disposição legal, fundamentando o seu pedido, alegando que o negócio visado não se concretizou por causa imputável à aqui Apelante e ao Réu D. - cfr. art.° 56.° a 59.° da Petição Inicial;
XXXI.No entanto, resultou provado nos presentes autos, que do escrito particular apresentado à Apelante, APENAS consta a cláusula que estabelece o regime de contratação, como sendo de exclusividade - cfr. pontos 5. e 9. da alínea A) da Fundamentação, assim como, que em data que não foi possível apurar, mas que se situa entre 18.07.2012 e 09.08.2012, a angariadora da Apelada logrou falar com a Apelante, tendo-lhe esta dito que já não queria vender o imóvel, porque já não teria interesse em vender o mesmo;
XXXII.Foi na sequência de o imóvel já não estar à venda e da Apelante ter perdido o interesse na sua venda, que a Apelada no dia 10.08.2012 devolveu o cheque à proponente, por esta entregue a fim de demonstrar o interesse efetivo na concretização do negócio e efetuar a reserva do mesmo - cfr. pontos 17. e 22. da alínea A) da Fundamentação;
XXXIII.No entanto, a Meritíssima Juiz a quo afirma que »no caso em apreço provou-se que a Autora praticou atos de mediação, e atenta a factualidade apurada sob os n.° 9. a 19. da alínea A) da Fundamentação, não se vislumbra como não reconduzir as negociações entre a Apelante e os interessados angariados pela Apelada e o próprio negócio entre ambos outorgados (ponto 27.° dos factos provados) à atividade de mediação desenvolvida pela Autora, não podendo legitimamente afirmar-se que esse negócio se finalizou sem tal contribuição»;
XXXIV.Tendo ainda a Meritíssima Juiz a quo, no âmbito dos factos dados como NÃO provados, afirmado que «também não se provou que a Ré Elsa (Apelante) tenha denunciado ou comunicado à autora (Apelada) qualquer intenção de se opor à renovação do contrato descrito em 5. e S.»;
XXXV.A Meritíssima Juiz não extrai qualquer conclusão dos factos dados como provados enunciados nos pontos 22. a 25. da alínea A) da Fundamentação, não fazendo qualquer análise critica dos mesmos, nem o devido enquadramento legal, isto para além dos factos provados anteriormente enunciados e que não constam elencados na Sentença, nem de que não haveria necessidade por parte da Apelante em proceder à denúncia do mesmo, ou comunicado à Apelada a intenção de se opor à renovação do contrato de mediação, porquanto já teria comunicado à mesma, através da sua angariadora, a testemunha Magda ..., a sua decisão em como o imóvel já não estava à venda, porque já não teria interesse na venda do mesmo;
XXXVI.Desistindo o comitente da venda na vigência do contrato e não havendo cláusula de irrevogabilidade, o mediador não tem direito à retribuição, mesmo que, posteriormente à desistência da venda, venha a vender o prédio;
XXXVII.Provou-se com efeito que a Apelante decidiu não vender o prédio (pura e simplesmente desistiu de o vender; escolheu, não obstante o projeto de venda que acalentou e pós em prática socorrendo-se da mediação, continuar a ser sua proprietária);
XXXVIII.Não se provou - o que aliás, nem alegado foi pela Apelada, foi que a Apelante tenha procurado algum comprador fora da mediação da Apelada, que, de alguma forma, tenha pretendido "tornear" a mediação desta, através de um negócio direto com qualquer potencial comprador por esta descoberto, ou que enfim, tenha continuado a procurar comprador para o prédio;
XXXIX.A Douta Sentença limitou-se a estabelecer um pretenso nexo causal entre a atividade exercida pela Apelada e a conclusão do negócio celebrado pela aqui Apelante e o Réu D., para que aquela tenha direito à remuneração prevista no n.° 1 do art.° 18.° do Decreto-Lei n.° 211/2004, de 20 de Agosto;
XL.E pese embora, não seja referido pela Meritíssima Juiz a quo de forma expressa, associou - indevidamente, diga-se desde iá - a desistência da venda e a posterior venda do imóvel, à quebra do pacto de exclusividade", a existência de violação da cláusula de exclusividade - que aliás, nem sequer se verifica no caso em apreço, saltando dai, sem mais (e diga-se mesmo, apesar dos factos provados e que não constam elencados na Sentença, e sem esse algo que não consta dos factos), para a integração, por via da venda do imóvel posterior à desistência, para a norma ínsita no n.° 1 do art.° 18.° do Decreto-Lei n.° 211/2004, bem como para a exceção contida na alínea a) do n.° 2 do mencionado artigo, sobre a qual não se pronunciou, e apesar de não estar sujeita às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, ao não fazê-lo, a Meritíssima Juiz aderiu à tese da Apelada;
XLI.Ora contrariamente ao que resulta da decisão, entende a Apelante que a celebração do negócio jurídico por si celebrado, bem como a alegada não concretizarão do negócio por causa que supostamente lhe é imputada, em termos aptos ao desencadear da facti species das normas citadas (n.° 1 e 2 do art.° 18.°), não se coloca nos casos de abandono do projeto negociai que originou a mediação, rectius, através da desistência da venda e de perda do interesse em vender o imóvel. Esta situação - o abandono ou desistência da pretensão de vender - sempre se configurará, relativamente à existência e ao sentido teleológico de uma cláusula de exclusividade inserta num contrato de mediação, como um caso distinto daquele em que se frustre um negócio descoberto pela mediação, naquilo que tal negócio representaria em termos de transferência dominial do bem em causa nessa mediação, e todavia, o objetivo dessa transferência relativamente a esse bem, tenha sido realizado alternativamente à mediação, ou continue ativo - por outras palavras, não tenha deixado de ser pretendido por quem recorreu à mediação - o que não foi alegado, nem sequer provado pela Apelada;
XLII.O objetivo negocial continuará ativo, e, consequentemente, tendo sido descoberto pelo mediador um interessado (por referência às condições fixadas na mediação, que também não foi o caso, atento o valor constante das propostas apresentadas - pontos 16. e 19. da alínea A) da Fundamentação da Sentença), haverá fundamento para atribuir a remuneração ao mediador, nos termos da alínea a) do n.° 2 do art.° 18.° do Decreto-lei n.° 211/2004, sempre que (e trata-se de uma asserção de facto que os factos provados não suportam): a venda (em geral, o efeito visado com a mediação) continue a ser efetivamente pretendida, permanecendo o bem no mercado; quando tal bem seja vendido a um terceiro, relativamente ao sujeito descoberto pela mediação; quando, enfim, o cliente da mediação realize um "bypass» a esta, frustrando o sentido finalístico de um contrato de mediação ao qual foi associado o elementos exclusividade referido ao mediador:
XLIII.Nos presentes autos, não se apurou em momento algum, qualquer facto ínsito a esses comportamentos, pois de acordo com a Douta Sentença, foram os terceiros angariados pela Apelada, Rute ... e Luís ... quem contataram a Apelante - cfr. ponto 27. da alínea A) da Fundamentação e respectiva motivação, e que esta inicialmente não se apercebeu que aqueles já teriam visitado o imóvel através da angariadora da apelada, a testemunha
Magda ...;
XLIV.Ficou ainda provado, que a testemunha Rute ... na sequência de ter levantado o cheque, uma vez que o imóvel da Apelante já não estava à venda, segundo informação da angariadora da Apelada, continuou a procurar casas, pelo que recorreu a outras agências imobiliárias (cfr. 4m14ss a 4m26ss - ficheiro 20150429104201_8285744_2871102), e que apenas conheceu pessoalmente a Apelante talvez em Novembro ou Dezembro de 2012 (cfr. 1m14ss a 1m20ss - ficheiro 20150429104201_8285744_2871102);
XLV.E ainda de acordo com esta testemunha, que terá sido muito tempo depois, talvez em Novembro/ Dezembro de 2012, que alguém terá dito que a Apelante estaria interessada em vender a casa (cfr. 4m27ss a 5m00ss - ficheiro 20150429104201_8285744_2871102), o que em tudo foi corroborado pela testemunha Luís ..., segundo o qual continuaram a procurar mais imóveis com características semelhantes, e que calhou a escutarem o comentário de alguém, que não se lembra quem terá sido, que disse que a casa estaria à venda (cfr. 7m34ss a 7m42ss, 7m59ss a 8m18ss e 8m54ss a 9m14ss - ficheiro 20150429112507_8285744_2871102);
XLVI.Refere ainda esta mesma última testemunha, que em conjunto com a sua esposa, a testemunha Rute ..., empreenderam esforços para tentar descobrir quem era a proprietária do imóvel, de forma a entrar em contato com a mesma, nomeadamente, que descobriram o nome da Apelante através do quadro do condomínio afixado na portaria do prédio, tendo logrado obter o seu contacto telefónico mediante um site da internet (cfr. 9m 15ss a 9m26ss e 10m30ss a 10m44ss - ficheiro 20150429112507_8285744_2871102);
XLVII.Resta no entanto saber, por não ter sido alegado e muito menos provado por parte da Apelada, é quem terá proferido a afirmação de que a Apelante estaria interessada em vender o imóvel em causa nos presentes autos, bem como o modo e forma como teve conhecimento desse facto, se foi através da própria Apelante, se através das ações de promoção desenvolvidas pela Apelada - cfr. pontos 9. a 11. da alínea A) da Fundamentação, ou por um outro qualquer meio;
XLVIII.Ora, o art.° 18.°, n.° 2, alínea a) do Decreto-Lei n.° 211/2004, ao estabelecer o direito à remuneração do mediador, sem a conclusão e perfeição do negócio resulte de causa imputável ao cliente da empresa mediadora, tal norma, dizíamos, mais não faz que fixar o montante indemnizatório devido (o valor da remuneração) pelas situações que nesta espécie contratual específica (a mediação imobiliária correspondem à “fraude ao mediador", no sentido em que esse desvalor comportamental do comitente/cliente é caracterizado na mediação em geral, face à existência de uma cláusula de exclusividade. Com efeito, nenhum indício consistente existe de que se tenha pretendido introduzir (através do referido art.° 18.°, n.° 2, alínea a)) uma responsabilização objetiva do cliente, face a toda e qualquer não realização do negócio visado pela mediação, designadamente de uma não realização deste que tenha assentado, exclusivamente, no fim do projeto de venda que presidiu à celebração do contrato de mediação;
XLIX.O mediador até poderá nesta última situação (fim do projeto de venda por iniciativa do cliente) vir a ter direito à remuneração, mas isso dependerá, do estabelecimento no contrato, expressamente (por identidade de razão com o n.° 5 do art.° 19.° do Decreto-Lei n.° 211/2004), de algo que, indo além da exclusividade (em qualquer caso, exteriormente à exclusividade), torne esse propósito de venda irrevogável durante um determinado período de tempo. É aquilo a que usualmente se chama, importando um conceito firmado na doutrina e jurisprudência italianas, "cláusula de irrevogabilidade";
L.Contrariamente a esta visão das coisas, propugna a Douta Sentença que se associe a desistência de vender o prédio objeto do contrato de mediação, ao efeito - ser devida a remuneração - previsto no n.° 1 do art.° 18.° do Decreto-Lei n.° 211/2004 e à alínea a) do n.° 2 daquela mesma disposição legal. Discordamos totalmente, quando o quadro de referência seja, tão só, como aqui sucedeu, a um contrato de mediação ao qual só tenha sido apenas associada uma «cláusula de exclusividade";
LI.Vale aqui, em apoio do entendimento que reputamos ser o correto (a desistência de vender o prédio não viola a «cláusula de exclusividade"), um aprofundamento interpretativo da essência de uma "cláusula de exclusividade", no quadro dinâmico de um contrato de mediação imobiliária, enquanto espécie contratual específico da figura geral da mediação, por referência ao sentido em que uma das partes, o cliente do mediador, aceita programar e condicionar, nesse quadro de referência, a respetiva liberdade de iniciativa, no que respeita à disposição da sua propriedade;
LII.Refere António Menezes Cordeiro: «A mediação pode ser acompanhada, a título de cláusula típica, pela exclusividade. Nessa altura, o comitente (o cliente na linguagem do Decreto-Lei n.° 211/2004) compromete-se a, com referência ao projetado negócio, não contratar mais nenhum mediador. A cláusula de exclusividade poderá ainda ser reforçada quando, além de não recorrer a outros intermediários, o comitente se obrigue também a não descobrir ele próprio, um terceiro interessado. Nada disso se presume: deverá ser clausulado e, havendo dúvidas, provado por quem tenha interesse na situação considerada;
LIII.Sublinhamos antes a diferenciação entre o sentido de uma "cláusula de exclusividade» e uma "cláusula de irrevogabilidade». Trata-se, com efeito, de realidades distintas, visando elementos distintos da relação programada por um contrato de mediação, que, como tal, devem ser objeto de uma previsão específica no clausulado contratual. No caso da exclusividade (da cláusula contendo tal elemento), gera-se através dela - e seguindo aqui a exposição de Carlos Lacerda Barata - "... para o comitente, uma obrigação de non facere: não se socorrer de outro(s) mediador(es) para a celebração do negócio visado. A violação da cláusula ocorrerá quando, em virtude da atuação de outro mediador, ocorra aquela celebração». Diversamente, no caso da irrevogabilidade (do estabelecimento de um "pacto de irrevogabilidade»), cria-se, entre o cliente e o mediador, uma obrigação de pati (de suportar) para o primeiro, que se obriga a tolerar, durante certo tempo, a atuação do medidor;
LIV.Esta diferenciação quanto à incidência no contrato de mediação entre uma "cláusula de exclusividade» e uma "cláusula de irrevogabilidade», que, no que tange a esta última, traduz uma situação semelhante à do art.° 1170.°, n.° 2, do CC, quanto ao contrato de mandato, esta diferenciação, dizíamos, explica que só quando o cliente assume como irrevogável, durante determinado período, a decisão da venda (conferindo ao mediador esse interesse acrescido na mediação), à desistência da venda (que traduz o exercício da liberdade contratual em sentido negativo) se possa associar o desencadear do direito à remuneração. Funcionará, então - mas só funcionará existindo uma "cláusula de irrevogabilidade» -, por identidade de razão com o efeito associado expressamente à "cláusula de exclusividade», o elemento causalidade na frustração do negócio, nos termos em que as partes, exercendo a respetiva liberdade contratual, decidiram construir aquela relação contratual concreta, no quadro típico fornecido pela atividade de mediação imobiliária, nos termos programados pelo Decreto-Lei n.° 211/2004;
LV.Lembrando aqui a certeira observação de António Menezes Cordeiro ... "os interessados são vivamente incitados a prever no contrato tudo quanto lhes interesse» - diremos que a reserva da decisão de, em última análise, vender ou não vender, tal como a decisão de só vender através de um determinado mediador, comportam limitações à liberdade contratual e económica de alguém e, nesse sentido, devem ser especificamente assumidas pelos interessados na programação das respetivas relações contratuais. Só uma renúncia expressa, e limitada no tempo, à faculdade de não vender (à faculdade de conservar o bem objeto da mediação), através da previsão de uma "cláusula de irrevogabilidade», é que suportará a asserção - que é a asserção presente no art.° 18.°, n.° 2, alínea a) do Decreto-Lei n.° 211/2001 - de que ao comitente deve ser imputado o custo representado - pela remuneração do mediador, num caso de conclusão do negócio visado pelo exercício da mediação, que, como tal (segundo a regra geral do art.° 18.°, n.° 1 do mesmo diploma) não geraria o direito a essa remuneração;
LVI.A incidência destas considerações no caso concreto afigura-se-nos clara. A desistência da venda permanece, inexistindo "cláusula de irrevogabilidade" no contrato de mediação (como aqui inexiste), como faculdade do comitente. Esta pode - e foi o que aqui sucedeu - retirar o bem do mercado, comunicando tal decisão à mediadora, equivalendo isto a um risco da relação contratual que a falta de uma "cláusula de irrevogabilidade" faz correr por conta da mediadora. Esta deve, em função de tal comunicação, fazer cessar as atividades tendentes à obtenção de interessados no negócio objeto da mediação. Com efeito, não se mostra desta forma integrado, mesmo existindo "cláusula de exclusividade", o direito à remuneração previsto no art.° 18.°, n.° 1 e 2, alínea a) do Decreto-Lei n.° 211/2004;
LVII.Porém, só no momento da concretização do negócio com o interessado, definido este na alínea a) do n.° 4 do art.° 2.°, como o "terceiro angariado pela empresa de mediação, desde que esse terceiro venha a concretizar o negócio visado pelo contrato de mediação', é que o mediador cumpre o fim precipuo da mediação, razão pela qual apenas nesse momento lhe assiste o direito à remuneração, conforme prescreve o art.° 18.°, n.° 1, quando estipula que "a remuneração só é devida com a conclusão do negócio visado pelo exercício da mediação». Dita a referida regra de que o direito à remuneração nasce apenas da conclusão perfeita do negócio objeto da mediação;
LVIII.Esta regra apenas é excecionada nos casos mencionados no n.° 2 do mesmo art.° 18.°, que se reporta ao regime de exclusividade, pelo que só a Apelada tinha direito de promover a compra e venda do prédio objeto durante o período de vigência por elas estipulado (art.° 19.°, n.° 4): seis meses a contar da celebração do contrato;
LIX.Por força da já transcrita alínea a) do n.° 2 do art.° 18.°, o regime de exclusividade na mediação confere ao mediador, excecionalmente, no que respeita à remuneração dos seus serviços, o direito à retribuição respetiva nos casos em que o negócio visado não seja celebrado por causa imputável ao proprietário do bem, cliente da empresa mediadora, ou seja, aos próprios vendedores;
LX.Contudo, por razões de coerência e lógica jurídicas,
impõe-se, necessariamente, como sendo anterior à do cumprimento do contrato, a questão da sua vigência; se o contrato de mediação, por motivo juridicamente relevante, deixar de vigorar não há, em princípio que o cumprir, de parte a pare, e, por isso, não é possível falar de incumprimento;
LXI.Violou assim, a Douta Sentença, o preceituado nos art.° 16.°, n.° 1, alínea a), 18.°, n.° 1 e 2 (por omissão de pronúncia) e 19.°, n.° 4, do Decreto-Lei n.° 211/2004, de 20 de Agosto, bem como os art.° 405.° e 406.°, n.° 1, 1.e parte, ambos a contrário, 804.°, n.° 1 e 2, 805.°, n.° 1 e 2, alínea a) e 806.°, n.° 1 e 2, e os art.° 1305.°, 1403.°, n.° 1 e 2, e 1405.°, n.° 1, todos do CC, e ainda dos art.° 5.0, n.° 2, alíneas a), b), c) e n.° 3, 410.°, 413.° do CPC, sendo ainda a mesma nula, nos termos do disposto no art.° 615.°, n.° 2, alíneas c), d) e e) do CPC;
LXII.Nos presentes autos, não se provaram os factos alegados pela Apelada, no que respeita a Apelante ter agido, na outorga do contrato descrito nos pontos 5. a 8 da alínea A) da Fundamentação, em representação do réu D., enquanto gestora do negócio a efetuar, ou que tenha agido no interesse e de acordo com a vontade do réu D., não tendo sequer a Apelada alegado a existência de ratificação de tal gestão de negócios;
LXIIl. Contudo, veio a Apelante a ser condenada no pagamento da totalidade das quantias peticionadas pela Apelada (cfr. alíneas a), b) e c) do petitório), o que se revela por ser manifestamente excessiva, não tendo sido extraída qualquer conclusão de não terem sido dados como provados os fatos respeitantes à aludida gestão de negócios, não fazendo qualquer análise crítica de ausência de prova quanto aos mesmos, nem o devido enquadramento legal, assim como ao facto de o imóvel se encontrar em regime de compropriedade
LXIV.A Apelante foi condenada como se tivesse atuado em gestão de negócios em nome do Réu D., no momento da celebração do contrato de mediação em apreço nos presentes autos, incorrendo o Tribunal a quo numa contradição, por oposição entre os fundamentos e a decisão por si proferida, ou como se a Apelante fosse a única e exclusiva proprietária do imóvel objeto do supra referido contrato.
LXV.Pelo que a decisão jamais poderia ser condenatória.
Nestes termos e nos melhores de Direito, com o sempre mui Douto suprimento de Vossas Excelências, devem as presentes alegações de recurso ser admitidas, e, consequentemente, ser considerado procedente o recurso interposto, revogando-se a sentença e absolvendo-se a ré.
5.Nas contra alegações, pugna-se pela manutenção da sentença recorrida.
6.Atendendo ao teor das conclusões que, como é sabido, delimitam o objeto do recurso, cumpre, no essencial, apreciar e decidir se a sentença enferma de nulidade, por omissão de pronúncia, se deve ser alterada a decisão proferida sobre a matéria de facto, se o contrato enferma de nulidade, se a autora tem direito a receber á remuneração peticionada.
7.Os factos.
7.1.É a seguinte a factualidade dada como provada:
1.A Autora é uma sociedade por quotas, proprietária de uma licença de franchising para utilizar a marca “R…”, que se dedica à atividade de mediação imobiliária desde 7 de Fevereiro de 2007 sendo, para o efeito, detentora da Licença AMI n.º 7583, emitida pelo Instituto da Construção e do Imobiliário (INCI).
2.No dia 29.06.2012[1], e no âmbito da sua atividade, a autora foi contactada pela ré Elsa , a qual demonstrou interesse em contratar os seus serviços de mediação, para venda de um imóvel (apartamento).
3.O imóvel referido no número anterior designa-se pela letra Z, localiza-se na Rua da……, Lote 3.09.01A, 5.º andar, freguesia de Santa Maria dos Olivais, concelho de Lisboa, está inscrito com o número …. no Serviço de Finanças e descrito com o número ….. na Conservatória do Registo Predial de Lisboa.
4.Naquela data os réus eram os legítimos proprietários e possuidores do referido imóvel.
5.No mesmo dia a autora, através da sua angariadora Magda …, fez a visita de reconhecimento do referido apartamento, apresentou à ré Elsa um escrito particular denominado de «contrato de mediação imobiliária» - cuja cópia se mostra junta aos autos a fls. 31 -, e solicitou-lhe que o assinasse e lhe facultasse os documentos do imóvel.
6.Com os dados pessoais, da ré Elsa e do réu D. Jr., e os dados referentes ao imóvel, preenchidos à mão pela angariadora da autora, a ré apôs a sua assinatura na parte final do mencionado escrito particular, após os dizeres «o segundo contratante».
7.A ré Elsa G. comprometeu-se com a angariadora da autora a enviar-lhe uma procuração assinada pelo réu D. Jr., que se encontrava no estrangeiro naquele momento.
8.Constam do mencionado escrito particular, das relevantes, as seguintes cláusulas:
«(…)
Cláusula 2.ª (identificação do negócio).
1-A mediadora obriga-se a diligenciar no sentido de conseguir interessado na compra (…) pelo preço de 370.000 (trezentos e setenta mil euros), desenvolvendo para o efeito ações de promoção e recolha de informações sobre os negócios pretendidos e características dos respectivos imóveis.
2-Qualquer alteração ao preço fixado no número anterior deverá ser comunicada de imediato e por escrito à mediadora.
(…)
Cláusula 4.ª (regime de contratação).
1-O segundo contratante contrata a mediadora em regime de exclusividade.
(…)
Cláusula 5.ª (remuneração).
1-A remuneração só será devida se a Mediadora conseguir interessado que concretize o negócio visado pelo presente contrato, nos termos e com as exceções previstas no artigo 18.º do DL 211/2004, 20.08.
2-O segundo contratante obriga-se a pagar à Mediadora a título de remuneração a quantia de 5% calculada sobre o preço pelo qual o negócio é efetivamente concretizado, acrescida de IVA à taxa legal de 23%.
(…)
Cláusula 8.ª (Prazo de duração do contrato).
O presente contrato tem uma validade de 180 dias contados a partir da data da sua celebração, renovando-se automaticamente por iguais e sucessivos períodos de tempo, caso não seja denunciado por qualquer das partes contratantes através de carta registada com aviso de receção ou outro meio equivalente, com a antecedência mínima de dez dias em relação ao seu termo.
(…)»
9.No âmbito do acordado, e descrito em 5. a 8., a autora desenvolveu ações de promoção do imóvel em causa; designadamente, divulgou-o no seu sítio da Internet, em www.remax.pt, que dispõe de um motor de busca avançado que permite ajustar as preferências dos seus utilizadores.
10.Divulgou-o, ainda, através de publicação editada para o efeito, com uma tiragem de 35 mil exemplares, que foi distribuída no segundo semestre de 2012 e onde o imóvel em causa aparece com a Referência 1113-71.
11.Distribuiu 500 flyers por caixas de correio e em estabelecimentos comerciais, exclusivamente elaborados para publicitar o imóvel.
12.Os encargos com a conceção, produção e distribuição do material promocional referido nos pontos 10 e 11 foram suportados integralmente pela autora.
13.Na sequência dos esforços de publicitação feitos pela autora, foram solicitadas várias visitas ao imóvel, por via eletrónica.
14.No dia 5 de Julho de 2012, às 18 horas e 30 minutos, a angariadora da autora efetuou uma visita ao imóvel com Rute... e seu marido, Luís....
15.Os visitantes atrás referidos já tinham sido clientes da autora, tendo assinado cartas de recomendação elaboradas pelos próprios sobre os serviços de mediação imobiliária prestados pela angariadora da autora.
16.Na sequência desta visita, a autora recebeu, no dia 7 de Julho de 2012, uma proposta de compra por parte de Rute... e seu marido, no valor de € 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil euros).
17.A fim de demonstrar o interesse efetivo na concretização do negócio e efetuar a reserva do mesmo, com a proposta foi, no mesmo dia, entregue à autora o Cheque n.º 2822499540, do Banco Millennium BCP, no valor de € 2.000,00 (dois mil euros).
18.A autora comunicou esta proposta à ré Elsa G., que não a aceitou em 09.07.2012.
19. Em 17.07.2012 foi apresentada nova proposta de € 360.000,00, comunicada à ré.
20.A partir desta data a angariadora da autora passou a ter dificuldades em comunicar com a ré Elsa G., tendo deixado (depois de vários telefonemas não atendidos e mensagens não respondidas) avisos à porta de sua casa, e tendo mesmo esperado ali pela ré.
21.Em data que não foi possível apurar, mas que se situa entre 18.07.2012 e 09.08.2012, a angariadora da autora logrou falar com a ré, tendo-lhe esta dito que não estava interessada no negócio que lhe foi apresentado pela Autora.
22.No dia 10 de Agosto de 2012, a autora devolveu o cheque à proponente.
23.Os proponentes mostraram o seu desagrado, dado que estavam interessados em adquirir o imóvel.
24.A partir desta data a ré deixou de atender os telefonemas feitos pela angariadora da autora e de a contactar, o que impossibilitou efetivar outras visitas.
25.Também os visitantes Rute... e seu marido deixaram de atender o telefone à angariadora da autora.
26.Em 28.11.2012 o réu D. .. Jr. conferiu à ré Elsa G., através de procuração, os poderes necessários para prometer vender e vender o imóvel identificado em 3., bem como para requerer, praticar e assinar todos os demais atos relacionados com aqueles, e necessários ao cumprimento do mandato conferido.
27.No dia 3 de Janeiro de 2013, e após terem sido contactados, em data que não foi possível apurar, pelo casal Rute ... e seu marido, Luís ..., os réus venderam-lhes o imóvel descrito em 3..
28.Sem a mediação da autora, e sem lhe ter sido dado conhecimento prévio ou qualquer tipo de informação posterior.
29.Apesar de no título de compra e venda constar que os réus venderam o imóvel por € 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil euros), os mesmos venderam-no efetivamente por € 370.000,00 (trezentos e setenta mil euros).
30.A autora emitiu a factura n.º 77/2013, de 8 de Fevereiro de 2013, no valor de € 17.500,00 (dezassete mil e quinhentos euros), acrescido de IVA à taxa de 23%, no total de € 21.525,00 (vinte e um mil quinhentos e vinte e cinco euros).
31.A autora interpelou os réus em 28.05.2013, através de carta registada com aviso de receção, para efetuarem o pagamento da referida factura no prazo de oito dias.
32.Os réus nunca liquidaram aquela factura.
7.2.É a seguinte a factualidade dada como não provada:
a.que a ré Elsa G. tenha agido, na outorga do contrato descrito em 5. a 8, em representação do réu D. John .. Jr., enquanto gestora do negócio a efetuar;
b. que a ré Elsa G. tenha agindo no interesse e de acordo com a vontade do réu D. John .. Jr.;
c.que a ré Elsa G., após reflexão, tenha decidido que aceitaria concretizar o negócio proposto pela autora – e mencionado em 19 dos factos provados - pelo valor de € 360.000,00 (trezentos e sessenta mil euros).
Também não se provou que a ré Elsa G. tenha denunciado ou comunicado à autora qualquer intenção de se opor à renovação do contrato descrito em 5 a 8.
Os réus defenderam-se por impugnação; ainda assim, importa referir que não lograram demonstrar o alegado nos artigos 3.º, 4.º, 6.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º (na parte em que alegam que o documento apenas tenha sido preenchido pela angariadora da autora após a ré Elsa G. ter aposto a sua assinatura), 13.º, 14.º, 16.º. 19.º e 21.º da Contestação.
8.Da nulidade da sentença.
Alega a apelante que a sentença enferma de omissão de pronúncia, por o Juíz não se ter pronunciado sobre o disposto nos art.° 16.°, n.° 1, alínea a) e 18.°, n.° 1 e 2, do DL nº 211/2004, de 20 de Agosto.
Sem razão.
Na verdade, a apelante parece confundir fundamentos com argumentos, esquecendo que o Tribunal não está adstrito à obrigação de apreciar todos os argumentos das partes, cabendo-lhe somente pronunciar-se sobre as «questões” que a causa comporte.
Ora, a nulidade prevista no art.º. 615º, nº1, al. d), do CPC apenas ocorre quando o Tribunal deixe de conhecer de alguma das «questões» a que se refere o n.º 2 do artigo 608.º do CPC, sendo certo que, também nesta matéria, eventual divergência quanto ao mérito da decisão traduzirá, quando muito, erro de julgamento, que não errore in procedendo.
9.Da alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto.
Invocando a prova produzida, a apelante pretende que se altere a decisão de facto proferida quanto aos pontos 5 a 13, 19, 21 e 24, da fundamentação de facto.
Relativamente aos factos dados como provados ínsitos nos pontos 5 a 13, sustenta que devem ser dados como não provados, uma vez que do depoimento da testemunha Magda ... resulta que era necessário obter a assinatura do réu D. ... Jr., tendo a própria sugerido que poderia enviar-lhe o contrato por e-mail, para ele o assinar e devolver devidamente assinado.
No que toca ao facto constante do ponto 7, invocando o mesmo depoimento, sustenta que a ré nunca se comprometeu em enviar qualquer procuração à angariadora da autora. Poderá – diz a apelante - quanto muito, dar-se como provado que a ré "(es)tava a aguardar que o Sr. D. estivesse disponível em termos de e-mail".
Vejamos, então.
Sobre a matéria constante dos pontos 5 a 13, a testemunha
Magda..., angariadora da autora, disse, em síntese, que a ora ré contactou a loja da autora tendo em vista a venda da sua casa e que, nesse mesmo dia, a testemunha, acompanhada da ré, foi visitar a casa. Como é habitual, nestas ocasiões, a testemunha levou logo um contrato de mediação para a ré poder ver. A ré disse-lhe, então, que tinha urgência em vender a casa e, por isso, a testemunha pediu-lhe os documentos do prédio que lhe foram logo entregues e, depois de preencher alguns espaços em branco, designadamente os respeitantes à identificação do cliente e do imóvel, entregou o documento à ré que o assinou. A testemunha apercebeu-se (através da leitura de um documento que lhe foi entregue pela ré) que a casa pertencia também a outra pessoa, pelo que informou a ré que o outro proprietário devia também assinar o contrato. Com este objetivo, a ré prontificou-se a contactá-lo, nem que fosse por e-mail. A testemunha disse ainda à ré que para a celebração de contrato promessa e da escritura de compra e venda seria necessária uma procuração passada pelo outro proprietário. Mais uma vez, lhe foi dito pela ré que iria tratar do assunto e que, no máximo dentro de uma semana, teria consigo a procuração. Posteriormente, mais do que uma vez, a testemunha perguntou à ré se já tinha a procuração, ao que ela respondia que estava à espera que o tal senhor lha mandasse ou viesse a Portugal tratar do assunto.
Analisando a prova:
Como resulta do seu depoimento, esta testemunha depôs de forma clara, isenta e objectiva, tendo fornecido ao tribunal, com natural espontaneidade, factos muito importantes para o esclarecimento dos factos em discussão.
Este depoimento, prestado por quem demonstrou conhecimento direto dos factos, conjugado com a prova documental produzida (cf. docs. de fls. 31, 38 a 50), permite, sem qualquer hesitação, alicerçar a convicção deste Tribunal no sentido da decisão proferida quanto aos pontos 5 a 13 que, por isso, é de manter.
A apelante pretende também que se altere a decisão de facto quanto à matéria dada como provada no ponto 19, da fundamentação de facto, alegando que, tendo sido dado como não provado que “a ré, após reflexão, tenha decidido que aceitaria concretizar o negócio proposto pela Apelada, pelo valor de EUR 360.000,00” (al. c), dos factos não provados), deverá acrescentar-se ao ponto 19 que “a ré recusou a proposta ali consignada.”
Sucede que, como é sabido, a resposta negativa a um facto, não significa que se tenha provado o facto contrário. Nesta conformidade, apesar de ter sido dado como não provada a matéria constante da alínea c), dos factos não provados (isto é, que a ré tenha aceitado concretizar o negócio pelo preço de EUR 360.000,00) tal não permite, só por isso, dar como provado que a mesma recusou a proposta que lhe foi feita, nesse sentido.
Ainda assim, a matéria que se pretendia aditar consta já do ponto 21, também impugnado, e de que nos ocuparemos de seguida.
Com efeito, invocando o depoimento prestado pelas testemunhas Rute..., Luís... e Maria..-, a recorrente pretende que se altere a decisão de proferida quanto aos factos constantes dos pontos 21 e 24, de forma a dar como provado que:
Ponto 21: “Em data que não foi possível apurar, mas que se situa entre 18.07.2012 e 09.08.2012, a angariadora da Autora logrou falar com a Ré (Elsa), tendo-lhe esta dito que já não estava interessada na venda do imóvel, e que o imóvel já não se encontrava à venda”.
Ponto 24: “Razão pela qual a partir dessa data a Ré (Elsa) deixou de atender os telefonemas feitos pela angariadora da Autora e de a contactar.”
Ora bem.
A este respeito, a testemunha Rute ... disse que recorreu à loja da autora para comprar uma casa, tendo visitado um apartamento de que gostou. Apresentou, por isso, uma proposta de compra e entregou um cheque para reservar esse apartamento. Porém, no final de Julho de 2012, a angariadora da autora (a testemunha Magda ...) disse-lhe que a casa já não estava à venda, porque a vendedora já não estava interessada em vendê-la, e, por isso, poderia ir levantar o cheque, o que fez.
Continuou, no entanto, a procurar casa até que, certo dia, lhe disseram na mesma rua onde ficava a casa em questão, que a respectiva proprietária a queria vender. Conseguiu descobrir, através do Google, o número de telefone da proprietária, a ora ré, contactou-a e confirmou que a casa estava à venda. A ré disse-lhe também, nessa ocasião, que tinha desistido da venda da casa através da Remax e que o contrato de mediação já tinha terminado.
Por sua vez, a testemunha Luís ..., marido da testemunha anterior, disse, em resumo, que:
Por intermédio da autora, ele e a mulher, visitaram a casa da ora ré e entregaram um cheque à autora para fazer a reserva. No entanto, o negócio não chegou a concretizar-se, pelo que foram levantar o cheque, tendo continuado à procura de casa.
Certo dia, como viviam num quarteirão ali perto e frequentavam aquela zona, alguém lhes disse que a casa em questão estava à venda. Tentaram descobrir quem era a proprietária e entrar em contacto com ela para lhe propor a sua compra. Viram, então, dentro do prédio, um quadro do condomínio com os nomes dos condóminos e, com esses elementos, conseguiram obter o número de telefone da proprietária. A ora ré disse-lhes, então, que não era a única proprietária da casa, mas que tinha uma procuração do outro proprietário para vender a casa.
Por sua vez, a testemunha Maria Dinora..., mãe da testemunha Rute ..., disse que a Remax telefonou à sua filha para lhe dizer que a vendedora já não queria vender a casa e que podia ir levantar o cheque, o que esta fez.
Por outro lado, e sobre os factos agora em discussão, o Tribunal a quo, para formar a sua convicção, e conforme consta da motivação, apoiou-se nos depoimentos das testemunhas Magda ... e Sofia ... (diretora comercial da autora).
Concretamente, sobre a matéria dos pontos 21 e 24, a testemunha Magda ... declarou que, a fim de procurar vender a casa da ré, contactou uma pessoa já sua conhecida, a testemunha Rute ..., a qual se mostrou interessada em comprar a casa e fez uma proposta no valor de EUR 360.000,00. A ré aceitou vender pelo preço proposto e a compradora começou a tratar da avaliação para obter o financiamento bancário. Depois disso, porém, a testemunha começou a ter dificuldades em falar com a D. Elsa, ao mesmo tempo que tinha os potenciais compradores a perguntar quando é que podiam fazer o contrato promessa. Continuou insistentemente a tentar falar com a ré, sem conseguir. Até que um dia conseguiu finalmente falar pessoalmente com a ré que lhe disse que já não lhes queria vender a casa. Isto passou-se mais ou menos um mês depois da celebração do contrato de mediação.
A testemunha continuou, no entanto, a receber pedidos de outras pessoas para visitar a casa, fruto das diligências feitas para angariar comprador, não tendo porém, conseguido contactar a ré para mostrar a casa a esses potenciais compradores.
Este depoimento foi, no essencial, corroborado pela testemunha Sofia ..., diretora comercial da autora, e que, depois de descrever as cláusulas que são normalmente consignadas nos contratos de mediação celebrados pela autora, com especial ênfase para a relativa à exclusividade, bem como os procedimentos que rodeiam a celebração daqueles contratos, declarou que, no caso em apreço, após ter sido celebrado o contrato com a ré, foram feitas várias diligências tendentes a encontrar interessado para a compra da casa e que, apesar de se ter conseguido angariar um comprador, o negócio não se concretizou por terem tido a indicação de que o imóvel já não iria ser vendido.
Analisando a prova:
Face aos depoimentos prestados pelas testemunhas indicadas pela apelante, cremos não poder haver dúvida alguma de que a prova invocada não permite fundar a alteração da decisão de facto, quanto aos pontos 21 e 24.
Na verdade, como é patente, as testemunhas em causa não lograram fornecer ao tribunal elementos concretos e rigorosos que permitissem alterar a decisão de facto, conforme pretendia a apelante. Carece, assim, do indispensável suporte fáctico a pretensão da apelante no sentido de se considerar provado que a ré tenha desistido de vender a casa e que tenha dito à angariadora da autora do imóvel que este já não se encontrava à venda. Note-se, aliás, que esta hipótese nem sequer encontra correspondência na versão dos factos que os réus apresentaram na sua contestação.
A decisão ora impugnada encontra-se, isso sim, consistentemente apoiada nos depoimentos prestados pelas testemunhas Magda ... e Sofia ..., bem como na prova documental produzida (cf. docs. juntos a fls. 38-48).
Improcede, pois, in tottum, o recurso na parte que se visava a modificação da decisão e facto.
10.Enquadramento jurídico.
10.1.Da nulidade do contrato de mediação.
No caso dos autos, vem provado que entre a autora e a ré foi celebrado um contrato de mediação imobiliária, ao qual, atenta a data da sua celebração, é aplicável o regime previsto no DL n.º 211/2004, de 20 de Agosto, diploma entretanto revogado pela alínea a), do artigo 43º, da Lei n.º 15/2013, de 8 de fevereiro.
A apelante invoca a nulidade desse contrato, porque, embora reduzido a escrito, não foi outorgado por todos os comproprietários do imóvel objeto do contrato, o que, em seu entender, consubstancia violação do preceituado no art.° 16.°, n.° 1, alínea a) do Decreto-Lei n.° 211/2004.
Na sentença recorrida absolveu-se o 2º réu do pedido, demandado na qualidade de comproprietário do imóvel, por se ter entendido que, não tendo outorgado o contrato de mediação, não podia responder pelo seu cumprimento, fosse a que título fosse.
Quanto à invocada nulidade do contrato de mediação, considerou-se que o facto de ter sido outorgado apenas por um dos comproprietários, ou seja, pela ora apelante, não afetava a sua validade.
Vejamos.
Nos termos do n.º 1 do seu artigo 2º, a atividade imobiliária é aquela em que, por contrato, uma empresa se obriga a diligenciar no sentido de conseguir interessado na realização de negócio que vise a constituição ou aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, a permuta, o trespasse ou o arrendamento dos mesmos ou a cessão de posição em contratos cujo objeto seja um bem imóvel.
Ora, sendo a ré comproprietária da fracção, ao subscrever o contrato de mediação com a autora, o qual, como decorre da definição legal, tem por objeto a (mera) realização de diligências no sentido de conseguir um interessado para um determinado negócio, limitou-se a praticar um ato de gestão (e não de disposição ou oneração) da coisa comum, exercendo, nessa medida, os direitos que assistem aos comproprietários (art.º.s 1403º e ss., do CC).
Por outro lado, ao outorgar o contrato de mediação com a autora, nos termos em que o fez, apenas a ré (e não também o outro comproprietário) ficou adstrita ao cumprimento das obrigações emergentes daquele contrato, maxime do pagamento da remuneração ali prevista.
Afigura-se-nos, pois, que tinha legitimidade para, enquanto comproprietária da fracção, celebrar, como celebrou, o contrato em causa, sem que essa circunstância possa comprometer a sua validade.[2]
Acresce que:
No invocado art.º. 16.º, do DL nº 211/2004, sob a epígrafe «deveres para com os interessados», estabelecia-se que:
“1-A empresa de mediação é obrigada a:
a)Certificar-se, no momento da celebração do contrato de mediação, da capacidade e legitimidade para contratar das pessoas intervenientes nos negócios que irão promover.”
Esta norma, como assinala Higina Orvalho Castelo, in Regime Jurídico da Atividade de Mediação Imobiliária, Anotado, 2015, Almedina, pág. 112, tem em vista a proteção dos interesses de terceiros interessados na celebração do contrato mediado e que o cliente da mediadora visa realizar.
Quer as obrigações previstas no nº1, quer as proibições do nº2, do art.º. 16º, são normas de proteção, disposições legais que impõem ou proíbem comportamentos e cuja violação constitui contraordenação punível com coima (cf. art.º. 44º, nº1, al. b), do DL nº 211/2004). Para além disso, quando causadora de danos, é susceptível de fazer incorrer o mediador em responsabilidade civil, nos termos gerais (art.º. 22º, nº3).
Sendo este, sinteticamente, o quadro normativo a ter em conta, parece-nos que, ainda que pudéssemos estar perante uma violação do dever enunciado no art.º. 16º, nº1, al. a), daquele Decreto-Lei, mormente do previsto na al. a), do seu nº1, tal infração não seria susceptível de gerar a nulidade do contrato. Aliás, a ser essa a intenção do legislador, tal sanção não deixaria de ter sido expressamente estipulada, como expressamente se estabeleceu para a violação do disposto nos nºs 1, 2 e 7, do art.º. 19º, do mesmo diploma legal (v. nº8, deste artigo).
É, assim, de concluir pela validade do contrato de mediação celebrado entre a autora e a ré, desta forma improcedendo a pretensão da apelante.
10.2.Quanto à remuneração.
Como decorre do n.º 1 do artigo 2º do DL 211/2004, de 20 de Agosto, a atividade de mediação é aquela em que, por contrato, uma empresa se obriga a diligenciar no sentido de conseguir interessado na realização de negócio que vise a constituição ou aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, a permuta, o trespasse ou o arrendamento dos mesmos ou a cessão de posição em contratos cujo objeto seja um bem imóvel.
De acordo com o n.º 2 daquele art.º. 2º, a atividade de mediação imobiliária consubstancia-se no desenvolvimento de ações de prospeção e recolha de informações que visem encontrar o bem imóvel pretendido pelo cliente ou ações de promoção dos bens imóveis sobre os quais o cliente pretenda realizar negócio jurídico, designadamente através da sua divulgação, publicitação ou da realização de leilões.
Nos termos do n.º 4 do referido preceito legal por interessado deve entender-se o terceiro angariado pela empresa de mediação, desde que esse terceiro venha a concretizar o negócio visado pelo contrato de mediação.
Assim, neste tipo de contrato, o mediador obriga-se a procurar interessado e a aproximá-lo do comitente para a realização do negócio no sector imobiliário e este último obriga-se a remunerá-lo pelo serviço prestado. Trata-se, pois, de um contrato bilateral e oneroso.
Na vigência do DL 285/92, algumas dúvidas se suscitavam no sentido de saber qual o momento em que nasce a obrigação de o cliente remunerar o mediador.
Não concretizando a lei as circunstâncias em que era devida a remuneração, entendia a jurisprudência que era necessário uma relação causa-efeito entre a atividade do mediador e o negócio realizado: exigia-se que o negócio se concluísse como consequência adequada da atividade do mediador (cf. Acórdãos do STJ, 31/05/01, na CJ/STJ, Ano IX, Tomo II, 109, da Rel. Lisboa e da Rel. Évora de 24/06/93 e 24/03/94, na CJ, Ano XVIII, Tomo III, 139 e Ano XIX, Tomo II, 260, respectivamente).
Por sua vez, o D.L. n.º 77/99, de 16 de Março, como expressamente se refere no seu preâmbulo, procurou clarificar o regime, definindo as condições em que a mesma é devida, já que “no domínio da anterior legislação haviam surgido inúmeras reclamações por parte dos consumidores”.
Assim, estabelecia-se no artigo 19º, n.º 1 daquele diploma legal que a remuneração só é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação.
Posteriormente, o DL nº 211/2004, de 20 de Agosto (aplicável ao caso sub judice) dispõe no seu art. 18º, nº1 que, salvo casos excecionais, previstos no seu n.º 2, a remuneração só é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação.
Como a este respeito se escreveu no acórdão do STJ de 3/4/2008, proc nº 07B4498, relatado pelo Exmo. Juiz Conselheiro, Santos Bernardino, in www.itij.pt, o regime legal «acentua, de modo claro, a natureza da obrigação assumida pelo mediador. Não basta angariar um qualquer candidato a negociar com o comitente, o dono do imóvel. A mediação é, em essência, uma prestação de serviço, um contrato para a obtenção de um negócio; e, por isso, é com a concretização desse negócio com a entidade angariada que se cumpre o fim precípuo da mediação. A obrigação do mediador é a de encontrar um terceiro com quem determinado contrato venha a ser celebrado.»
Efetivamente, “o contrato de mediação, não sendo um contrato condicional em sentido próprio – pois é plenamente eficaz desde o momento da sua celebração e não tem a sua eficácia ameaçada por qualquer ocorrência futura e incerta –, incorpora uma condição atípica, ou circunstância de eventualidade, cuja ocorrência é necessária à produção de um dos seus efeitos jurídicos principais, o dever de remunerar.”[3]
Resumindo: condição (essencial) da aquisição do direito à remuneração é, portanto, a conclusão do negócio ou, pelo menos, que o negócio final (isto é, o previsto no contrato de mediação), tenha sido concluído como consequência (adequada) da atividade do mediador.[4]
Por outro lado, só o negócio cuja celebração advenha (exclusivamente ou não) da atuação do mediador relevará, para este efeito. A prestação do mediador terá de ser causal, em relação ao negócio celebrado entre o comitente e o terceiro, ainda que, segunda a doutrina da causalidade adequada, a contribuição da mediadora não tenha que ser única, bastando que tenha influído de algum modo na celebração do negócio.[5]
Vejamos então se é de considerar verificado no caso que analisamos o nexo de causalidade adequada entre a atividade desenvolvida pela autora e a conclusão do negócio.
No caso dos autos, vem provado que o contrato de mediação foi celebrado em 29/6/2012, pelo prazo de 180 dias, contados a partir da data da sua celebração, renovando-se automaticamente por iguais e sucessivos períodos de tempo, caso não seja denunciado por qualquer das partes contratantes através de carta registada com aviso de receção ou outro meio equivalente, com a antecedência mínima de dez dias em relação ao seu termo.
Foi também clausulado o regime de exclusividade.
Quanto à remuneração foi acordado que a mesma só seria devida se a mediadora conseguisse interessado para concretizar o negócio visado pelo contrato, nos termos e com as exceções previstas no artigo 18.º do DL 211/2004, de 20 de Agosto.
Ficou ainda provado que a autora, no âmbito da sua atividade, conseguiu encontrar um interessado na aquisição da casa e que, muito embora a ré não tenha aceitado a proposta que lhe foi apresentada, veio a celebrar o contrato visado, no dia 3/1/2013, com o interessado angariado pela mediadora.
Sendo assim, não restam quaisquer dúvidas de que a intervenção da autora foi determinante na conclusão do negócio: foi ela quem angariou o interessado e potencial comprador, quem lhe mostrou a casa, quem recebeu e comunicou à ré as propostas de preço, tendo em vista a sua aquisição. Da mesma forma, também não subsistem dúvidas de que se tratava de alguém genuinamente interessado e pronto a celebrar o contrato, tanto mais que, logo que solicitado, fez a reserva do apartamento, com a entrega de um cheque à mediadora no valor de EUR 2.000,00 (cf. ponto 17, dos factos provados).
Note-se que «a circunstância de as negociações encetadas com a colaboração do mediador serem rompidas e, mais tarde, retomadas com sucesso, já sem a sua participação, desde que o seu desenvolvimento subsequente possa ser reconduzido, face a um critério de continuidade lógica, à anterior atividade do mediador, como sucede in casu, não deve excluir o nexo de causalidade adequada, nem o correspondente direito à retribuição do mediador».[6]
Dir-se-á, portanto, que, atenta a factualidade provada, é de concluir que a comunicação da ré de que não aceitava a proposta que lhe foi apresentada pela mediadora, quando a veio a concretizar poucos meses depois, por um preço muito próximo do que lhe fora transmitido pela autora, terá sido um expediente para tentar afastar o pagamento da comissão à autora.
Acresce que:
No caso dos autos, tendo sido celebrado um contrato de mediação em regime de exclusividade, esta cláusula não pode deixar de ter repercussões em sede de remuneração, quando o contrato não se concretiza por causa imputável ao cliente da mediadora, ou, quando o cliente infringe essa cláusula e celebra o contrato com interessado que chegou até si por intermédio de outra mediadora ou encontrado pelo próprio.
Nestes casos, independentemente do nexo causal entre a atividade mediadora e o contrato celebrado, o cliente que incumpriu injustificadamente a cláusula de exclusividade deve pagar à mediadora exclusiva a remuneração acordada. É o que decorre da aplicação do regime geral sobre incumprimento das obrigações. (cf. art.º. 795º, nº2, do CC).[7]
Por fim, dir-se-á:
Ficou provado que o contrato dos autos foi celebrado pelo prazo de 180 dias, renovando-se automaticamente, por iguais e sucessivos períodos de tempo, enquanto não fosse denunciado por qualquer das partes, através de carta registada com aviso de receção, com a antecedência mínima de dez dias em relação ao seu termo (cf. ponto 8, dos factos provados).
A existência de um prazo contratual significa que não pode ser posto termo ao contrato antecipadamente por declaração discricionária, sem invocação de fundamento justificativo, por uma das partes.
Tal não quer dizer que o cliente não possa livremente desistir da celebração do contrato visado, o que não pode, sem pagar a remuneração ao mediador, é pôr fim ao contrato de mediação antes do seu aprazado termo, por declaração unilateral e imotivada.
Ora, a ré não logrou demonstrar ter posto termo ao contrato por denúncia para o termo do prazo ou da sua renovação, nem ter feito cessar o contrato por declaração unilateral, condicionada à verificação de causa justificativa, nos termos gerais.
É, assim, de concluir que o contrato de mediação imobiliária em discussão nestes autos não havia cessado os seus efeitos quando a ré (e o outro comproprietário) venderam a fracção.
Por tudo o exposto, é de reconhecer à autora o direito a receber a remuneração acordada no contrato, conforme se decidiu na sentença recorrida.
11.Nestes termos, negando provimento ao recurso, acorda-se em confirmar a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa, 10/5/2016
(Maria do Rosário Correia de Oliveira Morgado)
(Rosa Maria Cardoso Ribeiro Coelho)
(Maria Amélia Ribeiro)
[1]Por mero lapso de escrita, que agora se retifica, escreveu-se na sentença “29-06-2013”.
[2]Neste sentido, o Ac. Rel. Lisboa de 26/11/2015, processo 4483/14.3T8ALM.L1-8, in www.itij.pt
[3]Cf. Higina Castelo, in Contrato de Mediação Imobiliária, pag. 8, in Portal Verbo Jurídico/03-2016.
[4]Cf. Menezes Cordeiro, Do contrato de mediação, na Revista “O Direito”, ano 139º, 2007, Tomo III.
[5]Sobre a problemática da causalidade nos contratos de mediação, cf. Lacerda Barata, Contrato de Mediação, em Estudos do Instituto do Direito do Consumo, I, 203; Menezes Cordeiro, Direito Comercial, pags. 700-701; na jurisprudencia, entre muitos, os acs.do STJ de 15/11/2007, proc. 07B3569, Jus Net 6720/2007, de 12/12/2013, proc. 135/11, Jusnet 7206/2013 e de 1/4/2014, proc. 894.11.4TBGRD.C1.S1, Jus Net 1929/2014.
[6]Cf. Ac. do S.T.J. de 31-3-1998 (relatado pelo Exmo. Juiz Conselheiro Ribeiro Coelho, B.M.J. 475-680. No mesmo sentido, cf. os acs. do STJ de 10/2/2002, 20/4/2004 e 15/11/2007, in www.itij.pt.
[7]Cf. Higina Castelo, ibidem, pag. 12-13
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