| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes na 2.ª secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa
I.
Nos autos de promoção e protecção n.º 2179/23.4T8CSC-A, instaurados a favor de A …, nascido a 09-01-2012, B …, nascida a 30-5-2014, C …, nascido a 24-9- 2015, e D …, nascido a 30-6-2017, filhos de E … e de F …, que corre termos por apenso à acção de regulação das responsabilidades parentais aos mesmos respeitantes, após promoção de 01-07-2024 reiterada a 01-08-2024, a 12-08-2024, foi proferida decisão com o seguinte teor:
“Face aos elementos constantes dos autos (relatórios EMAT de 01-7-2024 e de 01-8-2024, bem como à promoção que antecede), à sua substancial e actual suficiência e sempre em efectivo louvor do interesse do adolescente A …, nascido a 09-01-2012; da criança B …, nascida a 30-5-2014; da criança C …, nascido a 24-9- 2015 e da criança D …, nascido a 30-6-2017, decido, a título cautelar e pelo período de seis meses, que:
- Aos acima identificados adolescente e crianças seja aplicada a medida de Apoio junto dos Pais (artigos 35.º, n.º1, al. a), e 37.º da Lpcjp).
- Devendo, assim, tais adolescente e crianças manter residência com a respectiva mãe – F … -, na zona Norte do país.
- A adolescente e as crianças continuarão a passar fins de semana quinzenais com o pai, ou seja de sexta-feira a domingo. Deverá o pai ir buscar os filhos para passarem consigo tais períodos, ficando as mesmas à inteira e exclusiva responsabilidade do mesmo
- A referida adolescente e as referidas crianças podem manter contatos telefónicos regulares com o pai, entre as 19:00 horas e as 20:00 horas.
- A … e C … passarão, de imediato, a beneficiar de acompanhamento psicológico.
- Determino ainda, com efeitos imediatos e a título cautelar, que a mãe – D.ª F … – passe a ser a Encarregada de Educação dos quatro filhos, por forma a agilizar todas as situações que forem necessárias, sem prejuízo do dever de dar conhecimento ao pai, quer das questões escolares, quer de saúde, preferencialmente por comunicação electrónica.
Notifique e proceda às habituais comunicações.”
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O progenitor, E …, a 17-08-2024, interpôs recurso da decisão mencionada, que culminou com as seguintes conclusões (transcrição):
“a) O Tribunal recorrido determina por 6 meses que os menores mantêm a residência com a mãe na zona norte do país;
b) Que abrange desde o Alto Minho, ao Alto Tâmega, à Área Metropolitana do Porto, ao Ave, ao Cávado, ao Douro, ao Tâmega e Sousa e Terras de Trás-os-Montes;
c) Os menores nascidos e criados na Vila da Parede com toda a sua dinâmica familiar e social aqui desde que nasceram;
d) Deixando os contatos regulares com o pai, família paterna, as escolas onde estão integrados, os amigos de sempre, as rotinas de uma vida e as atividades que desenvolvem;
e) Onde está o superior interesse da criança?
f) O Tribunal determina que os menores passem os fins de semana quinzenalmente com o pai, ou seja, de sexta a domingo, independentemente das distâncias, sacrifícios e prejuízos que isso acarreta para os menores.
g) O tempo de qualidade do pai com os menores é feito em intermináveis viagens de transporte público com os filhos.
h) O Tribunal determina que os menores fiquem à inteira e exclusiva responsabilidade do pai;
i) Numa tentativa estranha de impedir o contato com a avó paterna, tios e prima;
j) O Tribunal determina que os filhos podem contatar o pai à hora certa impedindo uma relação estreita, saudável e normal como sempre existiu.
k) A Constituição da República Portuguesa determina que os filhos não podem ser afastados dos pais a menos que haja um incumprimento dos deveres fundamentais;
l) No processo em questão não há a mínima falta atribuída ao pai;
m) Dos comandos constitucionais atinentes à infância e juventude, o legislador ordinário, publicou a Lei de proteção das crianças e jovens em perigo (LPCJP).
n) Dos princípios orientadores da intervenção destacam-se: do interesse superior da criança; da intervenção mínima; das responsabilidades parentais; do primado da continuidade das relações psicológicas profundas; e da prevalência da família (artigo 4º da LPCJP).
o) Todos estes princípios orientadores são violados pelo Tribunal;
p) As medidas cautelares não salvaguardam o superior interesse dos menores, pois privam os mesmos de manterem as suas rotinas, as suas amizades e contacto com o progenitor e família paterna, frequentar o estabelecimento de ensino em que estão inseridos;
q) A Lei refere uma intervenção mínima – a fixação de residência a quase 400 km daquela que sempre foi a “casa” dos menores, não respeita também este preceito, fazendo uma intervenção máxima;
r) As medidas cautelares agora determinadas impedem o exercício das responsabilidades parentais;
s) e a continuidade das relações e prevalência da família também se encontram totalmente afetadas pelas medidas cautelares agora fixadas;
t) os menores que tinham contato regular com o pai deixam de ter com os efeitos negativos que isso acarreta para os menores em termos emocionais;
u) as terapias a que B … vinha desenvolvendo serão interrompidas com os efeitos todos associados.
No termo da peça processual em referência conclui-se pela anulação das medidas cautelares determinadas na decisão impugnada.
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O Ministério Público, a 22-08-2024, apresentou resposta defendendo a manutenção da decisão impugnada.
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A progenitora, a 29-08-2024, apresentou alegações onde pugnou pela manutenção da decisão impugnada.
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A 02-09-2024, o recurso foi admitido, com subida em separado e com efeito devolutivo, o que não foi alterado neste Tribunal.
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II.
1.
As conclusões da alegação do recorrente delimitam o objeto do recurso, sem prejuízo da ampliação deste a requerimento do recorrido (arts. 635º, n.º4, 636º e 639º, n.º1 e 2 do CPC). Não é, assim, possível conhecer de questões nelas não contidas, salvo se forem do conhecimento oficioso (art. 608º, n.º2, parte final, ex vi do art. 663º, n.º2, parte final, ambos do CPC).
Também não é possível conhecer de questões novas – isto é, de questões que não tenham sido objeto de apreciação na decisão recorrida –, uma vez que os recursos são meros meios de impugnação de prévias decisões judiciais, destinando-se, por natureza, à sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação.
Tendo isto presente, no caso, atendendo às conclusões transcritas, a intervenção deste Tribunal de recurso é circunscrita à seguinte questão:
- Saber se existe fundamento para a aplicação, a título provisório ou cautelar, a favor do jovem e menores A …, nascido a 09-01-2012, B …, nascida a 30-05-2014, C …, nascido a 24-09-2015 e D …, nascido a 30-6-2017, da medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais, na pessoa da mãe determinada na decisão de 12-08-2024.
*
2.
Afere-se da decisão impugnada, atenta a referência a tais peças, que nela foi tida como provada a factualidade referida nos relatórios emitidos pela Equipa Multidisciplinar de Apoio ao Tribunal (EMAT) juntos aos autos a 01-07-2024 e de 01-08-2024, bem como na promoção que antecede tal decisão, de 05-08-2024, sendo certo que desta não consta a sua enunciação.
Tal factualidade reconduz-se, lidos tais elementos, à seguinte:
1. Os progenitores estão separados - cf. relatórios emitidos pela EMAT juntos ao processo a 01-07-2024 e 01-08-2024;
2. O jovem e os menores acima identificados residem com a progenitora - cf. relatório emitido pela EMAT junto ao processo a 01-07-2024;
3. A progenitora pretende passar a residir, com os jovem e menores acima referidos, na área do Porto e Penafiel - cf. relatório emitido pela EMAT junto ao processo a 01-07-2024;
4. A progenitora pretende reorganizar a sua vida com os menores na área do Porto e Penafiel porque tem possibilidade de aí trabalhar e nela residirem familiares seus que estão disponíveis para a auxiliar nos cuidados a dispensar aos filhos - cf. relatórios emitidos pela EMAT e juntos ao processo a 01-07-2024 e 01-08-2024;
5. A progenitora, caso passe a trabalhar na área referida, auferirá o salário mensal de € 450,00 - cf. relatório emitido pela EMAT junto ao processo a 01-08-2024;
6. A progenitora, caso passe a residir na área acima mencionada, habitará com os menores num apartamento pertencente a seus pais, sendo estes quem assumirão as respectivas despesas fixas, como prestação de condomínio, fornecimento de água, electricidade, gás, telecomunicações - cf. relatórios emitidos pela EMAT juntos ao processo a 01-07-2024 e 01-08-2024;
7. Existe ligação Lisboa/Porto/Lisboa, quer de autocarro quer de comboio, com a duração de aproximadamente 3h/3.30h., com custos cujos valores vão desde 5€ até 35€/pessoa (consoante sejam mais ou menos diretos), sendo que as crianças poderão beneficiar de descontos na ordem dos 25% - cf. relatório emitido pela EMAT junto ao processo a 01-07-2024;
8. Existe, ainda, a possibilidade de deslocação de avião, com a duração de cerca de 1 hora, com possibilidade de aquisição de voos baixo-valor, mediante pesquisa e marcação atempada/programada - cf. relatório emitido pela EMAT junto ao processo a 01-07-2024;
9. A mãe disponibiliza-se para assegurar a entrega/recolha das crianças, quer na estação de comboio/autocarro ou aeroporto, na cidade do Porto, sem necessidade de o pai ter de fazer demais deslocações para recolher/entregar os filhos - cf. relatório emitido pela EMAT junto ao processo a 01-07-2024;
10. O pai dispõe igualmente de viatura própria - cf. relatório emitido pela EMAT junto ao processo a 01-07-2024;
11. Estão pendentes, ainda sem despacho final, os inquéritos n.º …/… e …/…, iniciados por iniciativa de ambos os progenitores, reportando a prática, pelo outro, de factos integradores do crime de violência doméstica – cfr. promoção de 05-08-2024;
12. O jovem e os menores revelam grande resistência em contactar e conviver com o progenitor - cf. relatório emitido pela EMAT junto ao processo a 01-08-2024;
13. O progenitor não sabe explicar o motivo do referido no ponto anterior - cf. relatório emitido pela EMAT junto ao processo a 01-08-2024;
14. O progenitor não sabe concretizar a forma como, no seu entendimento, a vida dos filhos deve ser organizada face à intenção da progenitora em alterar a respectiva residência, tendo manifestado relegar a tomada de posição sobre tal após decisão do Tribunal – cf. relatório emitido pela EMAT junto ao processo a 01-07-2024.
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Para a decisão releva, ainda, a seguinte factualidade, que se colhe dos autos principais, atinentes à regulação das responsabilidades parentais dos menores acima identificados, e que são, necessariamente, do conhecimento dos intervenientes processuais:
a) A … nasceu a 09-01-2021 e é filho de E … e de F … – cf. certidão de assento de nascimento junta com o requerimento inicial na acção de regulação das responsabilidades parentais, a que os autos de promoção e protecção estão apensos, com o n.º …/…;
b) B … nasceu a 30-05-2014 e é filha de E … e de F … – cf. certidão de assento de nascimento junta com o requerimento inicial na acção de regulação das responsabilidades parentais, a que os autos de promoção e protecção estão apensos, com o n.º …/…;
c) C … nasceu a 24-09-2015 e é filho de E … e de F … – cf. certidão de assento de nascimento junta com o requerimento inicial na acção de regulação das responsabilidades parentais, a que os autos de promoção e protecção estão apensos, , com o n.º …/…;
d) D … nasceu a 30-06-2017 e é filho de E … e de F … – cf. certidão de assento de nascimento junta com o requerimento inicial na acção de regulação das responsabilidades parentais, a que os autos de promoção e protecção estão apensos, com o n.º …/…;
e) Na acção de regulação das responsabilidades parentais, a que os autos de promoção e protecção estão apensos, com o n.º …/…, a 05-09-2023, proferiu-se decisão com os seguintes termos, além de outros:
“I- Atentas as declarações prestadas pelos progenitores e bem assim os elementos já constantes dos presentes autos, ao abrigo do disposto no art.º 28 º do RGPTC, decide-se fixar, a título provisório, o seguinte regime de exercício das responsabilidades parentais:
1º- Os menores ficam a residir com a progenitora na residência da Parede,
mais propriamente na casa que foi morada de família, comprometendo-se o progenitor a entregar a mesma à progenitora até ao próximo sábado.
2º- As responsabilidades parentais referentes às questões de particular importância para a vida dos menores serão exercidas em comum por ambos os progenitores.
3º- Os menores passarão com o pai, os fins de semana alternados de 5ª a 2ª feira, indo buscar as crianças no início do horário escolar de 5ª feira e entregando-as no início do horário escolar de 2ª feira.
4º- O pai estará com os menores à 4ª feira nas semanas que antecedem o fim de semana da mãe, indo para o efeito buscá-las aos estabelecimentos de ensino depois do final das atividades letivas, entregando-as no dia seguinte, nos estabelecimentos de ensino, antes do seu início.
5º- O pai poderá ainda estar com os filhos sempre que quiser, mediante
prévia combinação com a mãe, com a antecedência de 24H.
6º- Mais poderá estar com os filhos sempre que quiser, mediante prévia
combinação com a mãe, com a antecedência de 24H.
7º- a) Os menores passarão metade do período correspondente às férias escolares de Natal, Páscoa e Verão, na companhia de cada um dos progenitores.
b) O período das férias de Verão deverá repartido em períodos de 15 dias ou uma semana, sendo acordado anualmente entre ambos, até 31 de maio.
c) Na falta de acordo, nos anos pares escolhe a mãe e nos ímpares o pai.
8º- Os menores passarão alternadamente a véspera de Natal e o dia de Natal
(em bloco) com cada um dos progenitores e a véspera de Ano Novo e o dia de Ano Novo (igualmente em bloco) com cada um dos progenitores, alternando no ano seguinte, sendo que este ano passarão o Natal com a Mãe e a passagem de ano com o Pai (alternando nos anos seguintes).
9º- No dia de aniversário do pai e no dia do pai, as crianças passarão o dia
com este, pernoitando em sua casa, entregando-os à mãe no dia seguinte.
10º- No dia de aniversário da mãe e no dia da mãe, as crianças passarão o
dia com esta, pernoitando em sua casa, entregando-os ao pai no dia seguinte, se for dia correspondente á guarda daquele.
11º- O pai poderá contactar os filhos diariamente, através chamada ou videochamada, para o telemóvel da Mãe, ás 19 horas, devendo a Mãe para o efeito, ter o seu telemóvel disponível e carregado, sendo a mesma a efetuar a chamada.
12º- Nos dias em que as Crianças estejam com o Pai, deverá ser este a assegurar a realização das chamadas para que estas falem diariamente com a mãe pelas 19h.
13º- A título de pensão de alimentos, para cada criança, o progenitor pagará mensalmente a quantia de 100,00€, num total de 400,00€, através de transferência bancária a realizar para a conta bancária da Mãe até ao dia 8 de cada mês, quantia esta atualizável anualmente de acordo com o indicie da inflação por referência ao ano anterior.
14º- Os progenitores pagarão ainda as despesas escolares e das despesas médicas e medicamentosas na proporção de metade cada, no prazo de 10 dias, mediante apresentação do respetivo comprovativo.
15º - O progenitor irá deslocar-se, ainda no dia de hoje, à residência dos seus sogros, devendo chegar a casa destes previsivelmente às 20H, para ir buscar os filhos, os quais ainda jantarão com a mãe.
16º- As Crianças ficaram com o Pai até domingo, devendo ser entregues à Mãe na casa que foi morada de família no domingo na 2ª feira de manhã.
(…).”.
f) Na acção de regulação das responsabilidades parentais, a que os autos de promoção e protecção estão apensos, com o n.º …/…, a 13-05-2024, foi proferida decisão com os seguintes termos, além do mais:
“Ao abrigo do disposto no artigo 27º do RGPTC e atento o princípio da harmonização das decisões (e medidas aplicadas), declara-se a suspensão da presente instância, enquanto se encontrar pendente o processo judicial de promoção e proteção – cf. artigos 269º nº 1, al. c) e 272º nº 1, do Código de Processo Civil.”.
*
3.
A decisão objecto de recurso reconduz-se em aplicar, com fundamento nos arts. 35.º, n.º1, al. a), e 37.º da Lei de Promoção e Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (de ora em diante denominada de LPCJP), a favor dos jovem e menores acima identificados, a medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais, na pessoa da mãe, prevista no art. 35º, n.º1, al. a), e 39º da LPCJP.
O recorrente, como fundamentos do recurso, alega que a decisão impugnada:
a) Não salvaguarda o superior interesse dos menores, pois priva-os de manterem as suas rotinas, as suas amizades e contacto com o progenitor e família paterna, bem como de frequentar o estabelecimento de ensino em que estão inseridos (alínea p) das conclusões);
b) Viola o princípio da intervenção mínima, que deve presidir à aplicação de medida de promoção e protecção, com a fixação de residência a quase 400 km daquela que sempre foi a “casa” dos menores (alínea q) das conclusões);
c) Impede o exercício das responsabilidades parentais e a continuidade das relações e prevalência da família (alíneas r) e s) das conclusões).
Para a apreciação dos fundamentos de recurso mencionados, impor reter que o art. 69.º, n.º 1, da CRP, sob a epígrafe “Infância”, diz que “[a]s crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral [1], especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de agressão e contra o exercício abusivo da autoridade parental na família e nas demais instituições.” Está aqui em causa um direito social típico, o direito da criança à protecção, que tem como contraponto deveres de prestação que se impõem ao Estado, mais concretamente aos órgãos legislativos, administrativos e judiciais através dos quais este prossegue os seus fins, e à sociedade.[2]
O n.º 2 prevê a especial protecção que o Estado deve assegurar às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições.
Com as normas referidas, definem-se três situações típicas de perigo para as crianças: a orfandade, o abandono e a privação de um ambiente familiar normal.[3]
É neste contexto que surge a Lei de Promoção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei n.º 147/99, de 1.09, e sucessivamente alterada pelas Lei n.º 31/2003, de 22-08, Lei n.º 142/2015, de 08-09, Lei n.º 23/2017, de 23-05, Lei n.º 26/2018, de 05-07, e Lei n.º 23/2023, de 25-05, que tem por objecto, de acordo com o respectivo artigo 1.º, a promoção dos direitos e a protecção das crianças e dos jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral
Como se salienta na Exposição de Motivos da proposta que deu origem à LPCJP, a formulação legal é tributária do art. 1918.º do CC, na medida em que consagra o conceito de crianças e jovens em perigo, depois densificado, através da enunciação de exemplos no n.º 2 do art. 3.º, em detrimento do conceito, mais amplo, de crianças e jovens em risco[4], partindo, para tanto, do pressuposto de que nem todos os riscos para o desenvolvimento da criança são legitimadores da intervenção do Estado e da sociedade na sua vida e na autonomia da sua família. Por isso, a intervenção limita-se àquelas situações em que ocorre um perigo concreto para a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento da criança ou do jovem.[5]
Para esse efeito, a intervenção tem lugar mediante a aplicação, segundo os princípios orientadores consagrados no art. 4.º, em especial os da prevalência da família, da actualidade, da proporcionalidade, da responsabilidade parental e da audição obrigatória e participação, de uma medida de promoção e protecção, de entre as tipificadas no art. 35.º, as quais estão escalonadas na proporção directa do respectivo impacto sobre a vida da criança ou jovem.[6]
O critério fulcral que deve nortear a intervenção protectiva dos menores é o do interesse superior da criança e do jovem, no sentido de que tal intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos destes, nomeadamente à continuidade de relações de afecto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade de interesses presentes no caso concreto (art. 4º, n.º1, al. a), da LPCJP). Em igual sentido, a Convenção sobre os Direitos da Criança (Nova Iorque, 26-01-1990, ratificada pela Resolução da Assembleia da República nº 20/90) enuncia que: “Todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições públicas ou privadas de proteção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.” (cfr. art.º 3.º n.º1.).
O princípio em referência importa, na esteira do referido no Comentário À LPCJP, PGR do Porto, Almedina, 2020, págs. 57 e ss.:
a) O direito a que as crianças ou jovens a que o seu interesse seja avaliado e constitua uma consideração primacial quando estejam diferentes interesses em causa e a garantia de que tal direito seja aplicado sempre que tenha de se tomar decisão que afecte uma criança ou jovem, um grupo de crianças ou jovens e as crianças ou jovens em geral;
b) O princípio jurídico interpretativo, no sentido de que, se uma norma permitir mais do que uma interpretação, deve ser escolhida a que melhor satisfaça o interesse superior da criança ou jovem;
c) Uma regra processual, segundo a qual, sempre que é tomada uma decisão que afecta uma determinada criança ou jovem, um grupo de crianças ou jovens e as crianças ou jovens em geral, o processo de tomada de decisão deve incluir uma avaliação do impacto dela sobre os mesmos, bem como a existência de garantias processuais na avaliação e determinação do seu superior interesse.
O superior interesse da criança ou jovem deve ser entendido como “o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade” – Almiro Rodrigues, “Interesses do menor, contributo para uma definição”, Revista Infância e Juventude.
Trata-se de um conceito jurídico indeterminado, a aferir em função das circunstâncias de cada caso (cf., acórdão do STL de 27-01-2022, processo n.º 19384/16.2T8LSB-A.L1.S1, acessível em dgsi.pt).
No preenchimento do conceito de superior interesse do menor ou jovem deve atender-se, além do mais, a aspectos atinentes à sua vinculação afectiva e aos cuidados de que carecem, designadamente, de natureza alimentar, de habitação, vestuário, higiene, saúde, educação e lazer.
Na ponderação dos interesses em confronto, como os dos progenitores ou de outras pessoas cuidadoras, o interesse da criança ou do jovem deve prevalecer.
Outro dos critérios orientadores da intervenção protectiva é o previsto no art. 4º, n.º1, al. d), da LPCJP, da intervenção mínima, em termos em que esta deve ser exercida exclusivamente pelas entidades e instituições cuja acção seja indispensável à efectiva promoção dos direitos e à protecção da criança ou do jovem em perigo.
O princípio em referência tem por finalidade limitar a actuação protectiva a apenas uma entidade, a definir pela ordem constante da alínea k) do art. 4º da LPCJP.
No art. 4º, n.º1, al. e), da LPCJP, consagra-se a proporcionalidade como critério orientador da intervenção protectiva, reconduzindo-se o mesmo a que a intervenção deve ser necessária e a adequada à situação de perigo concreta (e não hipotética ou cessada) em que a criança ou jovem se encontra, no momento em que a decisão é tomada, e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade. Deve, pois, ser “restrictiva e o menos invasiva da autonomia e privacidade da família e da criança ou jovem em questão” (obra citada, pág. 59-60, nota 7).
O critério orientador da responsabilidade parental, consagrado no art. 4º, n.º1, al. f), da LPCJP, também invocado pelo recorrente, demanda que “a intervenção deve ser efectuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança”, participando na resolução da situação de perigo verificada, em cumprimento do estatuído nos arts. 1878º, 1881º e 1885 do Cód. Civil.
Releva, também, que, por força do disposto no art. 4º, n.º1, al. g), da LPCJP, a intervenção deve cumprir o primado da continuidade das relações psicológicas profundas, ou seja, a intervenção deve respeitar o direito da criança ou jovem à preservação das relações afectivas estruturantes de grande significado e de referência para o seu saudável e harmónico desenvolvimento, devendo prevalecer as medidas que garantam a continuidade de uma vinculação securizante e evitar-se que ocorram rupturas súbitas na teia de afectos relevantes para a criança, fortemente geradoras de perigo para a sua saúde mental da criança ou jovem.
O princípio da prevalência da família, consagrado no art. 4º, n.º1, al. h), da LPCJP, reconduz-se a que, na promoção os direitos e na protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem em família, quer na sua família biológica, quer promovendo a sua adopção ou outra forma de integração familiar estável, em sintonia com o princípio da continuidade das relações profundas.
O Legislador distingue, no art. 35º, n.º 2, da LPCJP, as medidas de protecção que podem ser executadas no meio natural de vida (apoio junto dos pais, apoio junto de outro familiar, confiança a pessoa idónea e apoio para a autonomia de vida) das que são executadas em regime de colocação (acolhimento familiar e acolhimento residencial).
A medida de apoio junto dos pais, aplicada pela decisão impugnada, é considerada a executar no meio natural de vida (art. 35º, n.º3, da LPCJP).
As medidas de promoção e protecção podem ser decididas pelo Tribunal a título cautelar, salvo a de confiança a pessoa selecionada para adopção, a família de acolhimento ou a instituição com vista a adopção quando, além do mais, se verifique uma situação de perigo actual ou iminente para a vida ou de grave comprometimento da integridade física ou psíquica da criança ou jovem, que exija protecção imediata (arts. 35º, n.º2, 37º, n.º1, 92º, n.º1, e 91º, n.º1, e 5º, n.º1, al. c), da LPCJP).
A situação de emergência que legitima a aplicação de medida de promoção e protecção a título cautelar reconduz-se a uma situação de perigo actual ou iminente, isto é, existente ou prestes a acontecer, referente à vida, integridade física e/ou psíquica da criança ou jovem. Tal perigo deve ser crítico para os bens referidos (cf. Comentário À LPCJP, PGR do Porto, Almedina, 2020, págs. 71, nota 13).
Passando ao caso em apreço nos autos, afere-se da decisão impugnada que na mesma se assume a existência de uma situação de perigo para o jovem e menores A … B …, C … e D …, atinente à sua integridade psíquica, na situação em que se encontravam, de residirem na localidade da Parede, o que tem vindo a ocorrer junto da progenitora, sendo que esta irá passar a residir na área do Porto / Penafiel para aí reorganizar a sua vida após a separação do progenitor/recorrente.
Considerando a situação de vida dos jovem e menores mencionados, de residência continuada junto da progenitora, sendo esta, por isso, a sua figura de referência afectiva e de prestação de cuidados, é de considerar que a privação do seu contacto com a mesma nas rotinas diárias afecte, de modo significativo, a sua estabilidade emocional e psíquica. Isto, mesmo que permaneçam a habitar na localidade da Parede, onde a sua residência foi fixada na decisão proferida a 05-09-2023 que, no âmbito da acção de regulação das responsabilidades parentais, definiu regime provisório do seu exercício, e onde a progenitora não irá mais residir.
O comprometimento da estabilidade emocional e psíquica do jovem e dos menores referido mostra-se incrementado por força da resistência que os mesmos revelam em contactar e conviver com o progenitor que, na hipótese de ausência da progenitora, seria quem passaria a ter de assumir a prestação dos cuidados aos filhos.
Entende-se, pelo exposto, estar verificada a situação de emergência legitimadora da aplicação, a favor dos jovem e menores, de medida de promoção e protecção a título cautelar ou provisório.
Voltando a apelar à situação de vida dos jovem e menores, de residência continuada junto da progenitora, sendo esta a sua figura de referência afectiva e de prestação de cuidados, entende-se que é do interesse dos mesmos que tal situação continue, desde logo porque importa a manutenção dessa vinculação afectiva e a continuação da prestação dos cuidados de que necessitam, na assunção de que a progenitora é competente em tal, o que não se discute na situação em apreço, tando mais que os jovem e menores manifestam resistência em contactarem e conviverem com o progenitor.
Em reforço do referido, da matéria de facto ponderada na decisão resulta que o progenitor, perante a intenção da progenitora em alterar a sua residência para a área do Porto/Penafiel, não apresenta qualquer solução para a situação de vida dos filhos, designadamente, de os mesmos passarem a residir consigo e o próprio assumir a prestação dos cuidados básicos de que estes necessitam.
É certo que a alteração de residência dos jovem e menores importa mudança nas suas rotinas diárias, desde logo as referentes ao ambiente escolar que frequentam, bem como nas suas relações sociais, mormente de amizade.
Não obstante o referido, tal mudança não se pode sobrepor à manutenção da vinculação afectiva dos jovem e menores com a progenitora e à continuação da prestação, por esta, dos cuidados de que necessitam.
Por outro lado, os laços de afecto que existam entre os jovem e menores e o progenitor poderão ser mantidos com os contactos previstos na decisão impugnada, que respeitam a conversações telefónicas diárias e a convívios quinzenais, aos fins-de-semana. Ainda que não sejam os ideais e importem esforço acrescido do progenitor, na perspectiva compreensível deste, tais contactos são aptos ao desiderato referido, tendo presente que a medida aplicada é provisória e o exercício positivo da parentalidade pelos progenitores, que se espera que venha a ocorrer.
O mesmo ocorre em relação aos laços de afecto dos jovem e menores com a família paterna alargada, designadamente, com a avó, sendo certo que os contactos com o progenitor poderão permitir convívios com esta última.
Conclui-se, pelo referido, que a medida de promoção e protecção vai de encontro ao superior interesse dos jovem e menores, ao invés do defendido pelo progenitor.
Por outro lado, a medida de promoção e protecção aplicada pela decisão impugnada não se mostra violadora do princípio da intervenção mínima, posto que tal decisão foi tomada por entidade com legitimidade para tal face ao disposto no art. 4º, al. k), da LPCJP, sendo certo que os autos transitaram para o Tribunal por ausência de verificação dos requisitos para a intervenção da Comissão de Protecção de Menores competente.
A medida de promoção e protecção aplicada na decisão objecto de recurso também não importa a violação o princípio da responsabilidade parental, consagrado no art. 4º, n.º1, al. f), da LPCJP, posto que apela à intervenção, designadamente, do progenitor, na sua execução e na resolução da situação de perigo identificada supra, exercendo, nos termos nela previstos, as responsabilidades parentais em relação aos jovem e menores seus filhos, designadamente, em sede de convívios e contactos com os mesmos, o que se mostra ajustado à situação vivencial dos menores e ao distanciamento geográfico entre o local da sua nova residência e o local de residência do progenitor.
Por fim, entende-se que a medida aplicada na decisão impugnada não ofende o princípio da prevalência da família, consagrado no art. 4º, n.º1, al. h), da LPCJP, posto que importa a manutenção dos jovem e menores no seu agregado, junto do progenitor cuidador e que constitui a sua figura afectiva de referência, e o estabelecimento de contactos regulares, dentro do possível, dos mesmos com o progenitor e, consequentemente, com os seus familiares paternos.
A medida aplicada mostra-se adequada a obstar ao perigo acima identificado e é a que tem menor aptidão intrusiva na vida dos jovem e menores e na sua família, das que se mostram legalmente aplicáveis (art. 35º, n.º1 e 2, da LPCJP).
Entende-se, face ao referido, que existe fundamento para a aplicação, a título provisório ou cautelar, a favor dos jovem e menores A …, nascido a 09-01-2012, B …, nascida a 30-05-2014, C …, nascido a 24-09-2015 e D …, nascido a 30-6-2017, da medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais, na pessoa da mãe, nos termos determinados na decisão impugnada.
Resta concluir pela improcedência do recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
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4.
Considerando a improcedência da apelação, o requerente/progenitor deverá suportar as custas do recurso (art. 527º, n.º1 e 2 do CPC), sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.
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III.
Em face do exposto, acordam os Juízes Desembargadores que compõe o Colectivo desta 2ª Secção em julgar o recurso interposto pelo progenitor improcedente e, em consequência, manter a decisão recorrida, de 12-08-2024.
Custas do recurso pelo recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.
Notifique.
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Lisboa, 21-10-2024.
Os Juízes Desembargadores,
Fernando Caetano Besteiro
Higina Castelo
Laurinda Gemas
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[1] Para Alexandrino, José de Melo, A Estruturação do Sistema de Direitos, Liberdades e Garantias na Constituição Portuguesa, Volume II, A Construção Dogmática, Coimbra: Almedina, 2006, p. 501, o conceito aproxima-se da noção de desenvolvimento da personalidade do art. 26.º, n.º 2, da CRP, figura que corresponde a uma nova garantia fundamental, consagrada na revisão de 1997, que tem por objecto a protecção dos núcleos mais estreitos da personalidade ainda não adequadamente abrangidos pelo âmbito de protecção dos demais direitos constitucionalmente reconhecidos. Em termos próximos, cf. Medeiros, Rui e Cortês, António, “Art. 26.º”, in Miranda, Jorge e Medeiros, Rui (Org.), Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra: Coimbra Editora, 2005, pp. 280 e ss.; e Canotilho, Joaquim Gomes e Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, I, 4.ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 869.
[2] Canotilho, Joaquim Gomes e Moreira, Vital, Constituição cit., p. 869.
[3] Canotilho, Joaquim Gomes e Moreira, Vital, Constituição cit., p. 871, entendem que neste conceito não se contém a alusão a um modelo normativo de família, nomeadamente a família baseada no casamento, mas à falta de condições para o cuidado e o desenvolvimento da criança (situações de toxicodependência e alcoolismo, de prisão dos pais, etc.).
[4] Cf. Carreira, João Paulo, “As situações de perigo e as medidas de protecção”,, AAVV, Direito Tutelar de Menores – O Sistema em Mudança, Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pp. 26-40.
[5] O art. 5.º, a), da LPCJP define como criança ou jovem a pessoa com menos de 18 anos de idade, aderindo, assim, ao conceito do art. 1.º da Convenção sobre os Direitos da Criança, segundo o qual criança é todo o ser humano com menos de 18 anos de idade. Importa, todavia, dizer que, do ponto de vista biospsiológico, o conceito de criança abrange o primeiro período de desenvolvimento do ser humano, até cerca dos 12 anos, enquanto o conceito de jovem compreende a fase de desenvolvimento subsequente, até à idade adulta. A única diferença que a LPCJP faz entre crianças e jovens consiste no reconhecimento de um papel activo a estes no compromisso entre os pais, representantes legais ou quem tenha a guarda de facto, e as comissões de protecção ou os tribunais. Cf. art. 5.º, f).
[6] Como salienta Martins, Cláudia Antunes, “A medida de acolhimento familiar em Portugal”, Lex Familiae, ano 11, n.ºs 21-22 (2014), pp. 5-20, no processo de escolha de uma medida de promoção e protecção, a entidade decisora deve dar prevalência àquela que evite a separação da criança ou do jovem dos seus pais ou do seu núcleo familiar, de modo a que não ocorra um corte abrupto com a sua realidade quotidiana e com as relações afectivas estruturantes, seleccionando a medida de acolhimento residencial apenas em último recurso (art. 4.º, g), da LPCJP), salvo se essa solução for contrária ao seu superior interesse. É esta também a razão pela qual a medida de confiança a pessoa seleccionada para adopção, a família de acolhimento ou a instituição com vista a futura adopção, apesar de elencada em último lugar, tem aplicação prevalecente sempre que o tribunal – só o tribunal a pode decretar: art. 38.º, 2.ª parte – conclua pela impossibilidade de retorno da criança ou jovem ao seu meio natural de vida, estando verificados os demais requisitos para que possa ser confiada para adopção, com a consequente ruptura com a família biológica. |
