| Decisão Texto Integral: | Acordam na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:
I-RELATÓRIO.
1-FAC deduziu (um primeiro) incidente de incumprimento do acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, contra CTC, relativo ao filho menor de ambos, DCC, pedindo:
-Se decida pelo incumprimento dos pontos 1, 3, 4, 6 e 7 da sentença de regulação das responsabilidades parentais e se ordene o respectivo cumprimento à requerida;
- Se condene a requerida em multa nos termos do artº 181º nº 1 da OTM, no valor de 1 249,50€ que reverterão a favor do menor, mas geridos pelo pai.
Alegou, inicialmente e em síntese, que a requerida vem violando, reiteradamente, os pontos 3, 4, 6 e 7 da sentença, impedindo que o menor esteja ou contacte com o pai, bem como vem tomando decisões relativamente à vida do menor sem ouvir o pai; concretamente, que no dia 24/05/2013 a requerida tomou a decisão de retirar o DCC do colégio que este frequentava sem o informar, recusando-se a prestar informação de qual o estabelecimento de ensino que a partir de então passou a ser frequentado pela criança; e que o menor teve uma situação clínica complicada, tendo sido submetido a intervenção cirúrgica e internamento hospitalar entre 11/02/2013 e 18/02/2013, recusando-se a mãe a prestar informação ao pai.
Em 13/06/2013 o requerente apresentou novo requerimento no processo, afirmando que desconhece onde se encontra o menor, seu filho, tendo sinalizado a situação do menor na CPCJ.
No dia 11/07/2013, o requerente dirige novo requerimento aos autos comunicando que no dia 03/06/2013, ele a sua mãe, foram conduzidos sob detenção perante um Juiz, para primeiro interrogatório judicial, por alegados indícios da prática de factos que integram o crime de abuso sexual de crianças agravado, relativamente ao menor DCC.
2- Notificada a requerida para se pronunciar apresentou alegações, a 04/11/2013, defendendo a improcedência do incidente de incumprimento, afirmando que participou criminalmente contra o requerente por violência doméstica, o que deu origem ao proc. N.º NUIPC.94...; a 19/05/2013, na sequência de uma visita do menor ao pai e avó paterna, suspeitou de abuso sexual sobre o menor, que a levou, a partir dessa data, a proteger o DCC dos contactos com o pai e a escusar-se de dar informação sobre o menor ao pai, tendo deduzido queixa-crime; em 16/07/2013, o Tribunal da …, no processo que corria termos como apenso B, decidiu atribuir à requerida o exercício exclusivo das responsabilidades parentais, suspendendo os direitos de participação em decisão, visita e contacto do requerente com o DCC, o que veio legitimar a atitude da requerida; que a 24/102013 foi proferida acusação criminal contra o requerente e avó paterna; desde a data da sentença nos autos principais, a 15/02/2013 e até 19/05/2013, tudo fez para que o DCC falasse diariamente com o pai; retirou o DCC da escola, em finais de maio de 2013, sem consultar o requerente, por ter consumado as suspeitas de abuso sexual sobre o DCC, sendo que o requerente teria acesso e contacto com o menor com a colaboração daquele colégio; por ocasião da intervenção cirúrgica do menor, a 11/02/2013, enviou ao requerente várias mensagens, respondendo às questões que o requerente lhe colocou sobre a situação clínica do DCC; nas férias de Natal, o DCC esteve com o requerente/pai de 29/12/2012 a 06/01/2013 e que nas férias de Páscoa o menor não esteve com o pai porquanto este queria levá-lo para a Ilha de…, local que na opinião da Requerida não era adequado face à recente intervenção cirúrgica do menor e à inexistência de condições médicas para o socorrer naquela ilha.
3- O Ministério Público (MP) emitiu parecer no sentido de não se verificar o alegado incumprimento, pois, alegando a mãe que o impedimento colocado aos contactos do menor com o pai, se devem ao facto de existirem indícios de prática de abusos sexuais por parte do pai e avó paterna, e tendo sido suspenso o direito de visitas, a 16/07/2013, por decisão proferida no apenso B, é entendimento do MP que a mãe agiu na convicção de que estava a proteger o superior interesse do filho.
4-Cumprido o contraditório relativo ao parecer do MP, o requerente veio opor-se, alegando que o incumprimento se reporta também à violação do dever de informação e que a decisão que suspendeu o direito de visitas foi objecto de recurso, tendo sido alterada pelo Tribunal da Relação de Lisboa que ordenou visitas supervisionadas, as quais nunca foram permitidas pela requerida, requerendo a ulterior tramitação dos autos, com a realização da audiência de julgamento.
5- Por despacho de 16/06/2014, foi ordenada a suspensão destes autos até obtenção do resultado da avaliação psicológica ao menor, decidida no âmbito do apenso B, a qual tinha em vista aferir da relação do menor com o progenitor e da adequação da implementação de um regime de visitas com o mesmo, ainda que supervisionadas; e o resultado do recurso interposto do despacho de não pronúncia, relativo aos factos alegadamente praticados pelo progenitor e avó paterna na pessoa do menor, no âmbito do processo-crime que correu termos sob o n.º 387….
Junto o Acórdão da Relação de Lisboa, proferido a 24/01/2017, que confirmou o acórdão absolutório do progenitor e avó paterna e o relatório pericial do menor, ordenou-se o prosseguimento dos autos.
6-O progenitor intentou novo incidente de incumprimento, a 05/06/2017, (apenso G) alegando que a requerida saiu do território nacional sem autorização do requerente e do Tribunal, requerendo:
- O reconhecimento judicial do incumprimento;
- As diligências que permitam a entrega da criança ao requerente e;
- A condenação da requerida em multa pelo limite previsto no artº 41º nº 1 da RGPTC e;
- Em indemnização não inferior a 5 000€ a atribuir em partes iguais ao requerente e ao menor.
Foi determinada a incorporação deste incidente nos presentes autos de incumprimento que se encontravam em curso e prosseguiram os autos com a designação de nova conferência de pais, agendada para 07/09/2017.
7- O requerente peticiona a condenação da requerida em multa e indemnização em valor não inferior a €5.000,00, por má-fé processual.
Em resposta, a requerida peticiona a condenação do requerente em multa não inferior a €6.000,00 e igual montante de indemnização a favor da requerida, por litigância de má-fé.
8-Realizou-se nova conferência de pais, a 07/09/2017, à qual apenas comparecerem os advogados das partes, não tendo sido possível alcançar o acordo.
O MP teve vista nos autos e promoveu a notificação das partes para alegações, relativamente ao suscitado 2º incumprimento.
A requerida veio pronunciar-se afirmando que, à data em que saiu do país com o menor, detinha a guarda exclusiva do mesmo e o exercício exclusivo das responsabilidades parentais, estando ainda o progenitor inibido de ter quaisquer contactos com a criança por ordem do tribunal, concluindo pela inexistência de incumprimento.
9- Realizou-se a audiência de julgamento.
Foi proferida sentença, com o seguinte teor decisório:
“IV – Decisão
Pelos fundamentos de facto e de direito acima expostos, decide-se:
1. Julgar improcedentes, por não provados, os incidentes de incumprimento da sentença de regulação das responsabilidades parentais deduzidos pelo progenitor contra a progenitora, deles absolvendo a Requerida.
2. Julgar improcedente a litigância de má-fé de Requerente e Requerida.”
10- Inconformado, o requerente interpôs o presente recurso, pugnando pela respectiva procedência e consequente revogação da sentença e condenação da requerida no incumprimento do regime das responsabilidades parentais e como litigante de má-fé.
Formulou as seguintes (extensas) CONCLUSÕS:
I. Vem o presente recurso interposto da decisão que julgou improcedentes os incumprimentos intentados pelo recorrente contra a recorrida bem como da decisão que julgou improcedente a litigância de má-fé da recorrida. O teor da fundamentação jurídica para além de violar grosseiramente a presunção de inocência, viola de forma inequívoca a obrigatoriedade de se acatar as decisões judiciais, sem olvidar os juízos de valor que assistem àquela e que no nosso modesto entender demonstram uma actuação do tribunal pouco imparcial e até tendenciosa. O presente recurso visa impugnar essa mesma decisão, que viola normas de tratados internacionais, a Constituição da República Portuguesa, o RPTC e o CPC.
II. O que é insofismável é que recorrente não vê ou tem algum tipo de contacto com o seu filho DCC há mais de seis anos, porque a mãe do menor, com perturbações/distúrbios psicológicos que interferem no exercício das responsabilidades parentais, o impede de contactar com o progenitor desde pelo menos 19/05/2013, sendo certo que a mãe afirma ter saído do país e viver no Taiwan desde 04/02/2017.
III. No âmbito dos autos principais, a última decisão a fixar as responsabilidades parentais do menor DCC, foi proferida no dia 17/03/2017, no apenso B: “Face ao exposto julgo a presente acção improcedente, por não provada e determino que seja retomado, de imediato, na íntegra, o regime de regulação das responsabilidades parentais fixado pelo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, em 16 de janeiro de 2014 e constante de fls. 633 a 646 do Apenso E.”; onde se determinou a residência do menor DCC com a sua mãe, e as responsabilidades parentais partilhadas entre os progenitores. É o que resulta do ponto 1.1.26 da matéria dada como provada. Este é o regime que vigora actualmente.
IV. Regime que não está a ser cumprido pela recorrida como resulta dos pontos 1.1.10 e 1.1.27 da matéria dada como provada.
V. Da fundamentação da matéria de facto (1.1.26.) resulta que tal regime está em vigor, mas da fundamentação jurídica do tribunal a quo não resulta qualquer análise crítica à mesma, ou sequer a sua menção, o que lhe impunha uma vez que a recorrida, actualmente, continua a impedir o acesso do DCC ao seu pai e demais família, incluindo a materna.
VI. Julgar improcedentes os presentes incumprimentos consubstancia um total ignorar e desrespeito pelo regime das responsabilidades parentais em vigor, estabelecido por decisão judicial, devidamente transitada em julgado, no mesmo Tribunal de Família e Menores de Lisboa, existindo prova documental que sustenta esses incumprimentos, de tal forma que foram dados como factos provados os pontos 1.1.10 e 1.1.27.
VII. Assim, o tribunal a quo violou o disposto no artº 205º, nº 2 da CRP uma vez que as decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades, públicas e privadas, sendo certo que uma sentença que fixa um determinado regime, transitada em julgado, tem de ser tomada em consideração por outra que decidirá se há ou não a ser cumprido.
VIII. Estabelece o artº 615º, nº 1 do CPC que, “A sentença é nula quando – c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão (…)”
IX. Existe uma óbvia contradição lógica entre os fundamentos de facto que constam dos pontos 1.1.10., 1.1.26. e 1.1.27. e a decisão que foi proferida. Essa contradição lógica consubstancia-se em três pontos:
a) se o regime das responsabilidades parentais fixado em 17/03/2017 – implica a partilha das responsabilidades parentais e visitas do progenitor ao menor; b) se desde 19/05/2013 o DCC não voltou a estar com o pai; c) se desde 04/02/2017, a recorrida se encontra a viver no Taiwan, conforme assim declara, logo estes factos ponderados conjuntamente levarão necessariamente à conclusão do incumprimento das responsabilidades parentais pela recorrida e não à decisão que foi proferida nos presentes autos e da qual agora se recorre. Neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 22/03/2018, proferido no Processo n.º 297/15.1T8PTM-C.E1.
X. Assim, o tribunal a quo violou o disposto na alínea c) do nº 1 do artº 615º do CPC, devendo V. Exas. declarar a sentença recorrida nula com as devidas consequências legais.
XI. Estabelece o artº 615º, nº 1 do CPC que, “A sentença é nula quando – d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
XII. O regime que regula as responsabilidades parentais foi ignorado na sua fundamentação jurídica pelo tribunal a quo, apesar de constar da matéria de facto; Como resulta, também, da matéria dada como provada, que a sentença que fixou tais responsabilidades, no dia 17/03/2017, apesar de requerido, foi determinado na sequência da decisão que absolveu o aqui recorrente e sua mãe no processo-crime, absolvendo-os de todos os crimes que vinham acusados. Pelo que a decisão de 17/03/2017 teve em consideração tudo o que resulta de tal processo-crime, inexistindo qualquer circunstância superveniente à sentença de 17/03/2017 que tivesse de ser considerada na decisão da qual agora se recorre.
XIII. Logo, não podia o tribunal a quo apresentar a fundamentação jurídica, como o fez e com as consequências que dela tirou – a improcedência dos pedidos de incumprimento pela recorrida – pois que se limita a fazer nova e distorcida apreciação das questões suscitadas no processo-crime, cuja decisão não desconhecia e levou à sentença de 17/03/2017 que fixou as responsabilidades parentais do menor DCC, cujo teor se mantém e é o único regime em vigor.
XIV. O tribunal a quo alude ao facto de a absolvição se ter baseado em falta de prova, designadamente na parte da apreciação jurídica onde se diz: “o facto de não se ter provado a prática dos factos necessários à condenação não significa que esses factos, efectivamente, não tenham ocorrido” ou onde se diz que a requerida agiu “legitimamente convencida de que a situação de abusos ocorreu”, o que constitui uma violação directa do princípio fundamental da presunção de inocência.
XV. Violação que também é visível na sentença, atendendo à fundamentação jurídica que revela uma actuação em dúvida, e algum preconceito relativamente à culpa ou inocência, contrariando a extensão que aquele princípio fundamental conhece através das decisões jurisprudenciais do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), como se pode ler do excerto do acórdão de 23/10/2014 (Melo Tadeu c. Portugal) e devidamente transcrito em sede de alegações.
XVI. O tribunal a quo, fundamenta ainda a sua decisão no depoimento do médico pedopsiquiatra P…, sendo certo que tal médico não só foi contratado pela requerente, como resulta do acórdão proferido no processo criminal que esta testemunha faltou à verdade relativamente a vários factos numa atitude completamente contrária à ética profissional, e cujo desfecho se aguarda atenta a apresentação da respectiva queixa na Ordem dos Médicos.
XVII. Ou seja, atenta a prova produzida nos presentes autos, o tribunal a quo na sua decisão devia ter respeitado o acórdão absolutório do recorrente e em função desse respeito e porque o mesmo havia sido notificado à recorrida não podia considerar a actuação desta - de se ter ausentado do país com o menor DCC, sem autorização do seu progenitor bem como de todas as limitações que impôs desde o dia 19/05/2013 não permitindo ao recorrente estar com o seu filho – como legítima; ao não fazê-lo, violou o disposto no artº 6º, nº 2 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos – princípio da presunção de inocência.
XVIII. Acresce que o tribunal a quo desconsiderou in totum o ponto 1.1.27 da matéria dada como provada no seu enquadramento jurídico, não tendo ponderado tal facto na sentença de 17/03/2017, sendo certo que competia ao tribunal a quo ponderá-la agora, até porque deu como provado o facto que deu no ponto 1.1.27 da matéria provada. Tal facto devia ter sido ponderado atento o incumprimento que a mãe perpetuou, para se aferir sem qualquer dúvida que a mãe não cumpre o regime fixado pelo tribunal e ao qual está obrigada. Tal circunstância é superveniente à última fixação do regime de regulação das responsabilidades parentais, pelo que devia ter sido considerada e ponderada.
XIX. Estando o tribunal a quo ciente da relevância que deveria ser atribuída a tal facto (1.1.27.) bem como ao facto 1.1.29., não se alcança como é que o tribunal (o mesmo de cuja decisão agora se recorre) que anteriormente proibiu o menor de “se ausentar do território nacional” “a título cautelar e urgente” por ”haver risco de fuga da progenitora com o menor” vem nesta decisão acolher como acertada a situação que resultou dessa ausência do território nacional, que significa precisamente a “fuga da progenitora com o menor” cujo risco tinha pretendido acautelar. Na verdade, a permanência no estrangeiro não pode senão ser vista como equivalendo precisamente àquilo a que se queria obstar com a proibição de ausência para o estrangeiro. Como é do mais elementar.
XX. Toda esta incoerência de entendimentos surge sem que se tenha verificado qualquer alteração dos pressupostos de facto subjacentes às decisões de 22/02/2017 e a da qual se recorre, à exceção do conhecimento da aludida ausência, pelo tribunal, uma vez que, apesar de ter ocorrido a 4/02/2017 só foi conhecida posteriormente à decisão de 22/02/2017.
XXI. Assim, o tribunal a quo, ao ignorar facto superveniente à decisão que fixou o regime das responsabilidades parentais (ida da recorrida para o Taiwan em 04/02/2017), não conheceu de questão que devia conhecer; e ao tecer as considerações que teceu ao processo-crime, cujas sentenças absolutórias estão inquestionavelmente transitadas em julgado, conheceu de questão que não lhe competia conhecer, mas somente respeitar, pelo que violou o disposto na alínea d) do nº 1 do artº 615º do CPC, devendo V. Exas. declarar a sentença recorrida nula com as devidas consequências legais.
XXII. O exercício da função jurisdicional nestes moldes mina o princípio da confiança porquanto uma decisão anterior havia criado determinadas expectativas baseadas numa confiança legítima que, a manterem-se os pressupostos de facto como sucedeu, eram merecedoras de proteção. Com a sua actuação o tribunal a quo violou os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos cidadãos, corolários do princípio do Estado de Direito consagrado no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa.
XXIII. Consta dos autos principais, sentença proferida no âmbito das responsabilidades parentais, onde se atende a matéria dada como provada bem como à fundamentação jurídica, consubstanciada em especial no relatório médico após avaliação da requerida (aqui recorrida), e de onde resulta: fundamentação de págs. 20/21 daquela sentença; facto provado – 8; facto provado – 10; facto provado – 14; facto provado – 16; No apenso C, também presidido por quem preside aos presentes autos, foi determina a avaliação psiquiátrica da recorrida, com o seu consentimento, no IML de Lisboa, em várias sessões, que incluíram, também, a pedido, das Sra. Perita, sessão com a mãe da recorrida; que emitiu relatório final em 07/11/2016, onde conclui: “Ainda que não se tenha concluído pela existência formal de uma perturbação de personalidade, entendemos que os traços de personalidade apresentados (e que são também referidos que no relatório pericial realizado no Hospital d…, quer no relatório psiquiátrico por si apresentado) são susceptíveis de interferir ao nível das competências parentais. Com efeito, embora o relatório da Segurança Social refira a existência de competências adequadas para satisfazer as necessidades do filho em várias dimensões (que não contestamos) e tenha sido suportado em informações colaterais, nomeadamente da escola, entendemos que a elevada desconfiança interpessoal revelada por CTC e que é responsável pelo isolamento social em que vive, a par da falta de suporte poderá ter repercussões no desenvolvimento social e emocional do filho. (…)”, que ponderadas entre si levam à conclusão da existência de traços na personalidade da recorrida que interferem com o exercício das responsabilidades parentais bem como com a guarda do menor DCC, pondo em causa o seu desenvolvimento emocional e social, sendo certo que este menor foi afastado de toda a sua demais família, incluindo a avó materna, para com estes não ter contacto, não criar laços, e os que existissem desaparecessem, tudo devidamente planeado e executado pela recorrida.
XXIV. O tribunal a quo tinha conhecimento de tais factos bem como de tais documentos, pois como o próprio confessa na sua fundamentação a prova documental resulta dos presentes autos, e dos que indicou, pelo que perante tais documentos se conclui que o tribunal a quo tem de incluir como matéria dada como provada o seguinte facto: “ provado que a mãe do menor DCC tem traços da sua personalidade que interferem com a guarda e exercício das responsabilidades parentais uma vez que a sua contínua desconfiança e isolamento social a que se vota com o menor poderão por em causa o seu crescimento emocional e social.” O que se requer ao abrigo do disposto no artº 640º, nº 1, alíneas b) c) do CPC..
XXV. O tribunal a quo ao decidir afirmar que o “recorrente não provou” os distúrbios psicológicos da recorrida, desconsiderando prova documental fundamental para decidir em sentido contrário, e não incluindo tais factos na matéria dada como provada, violou o disposto no artº 413º e 423º do CPC bem como o artº 342º, nº 1 do CC, uma vez que o recorrente produziu prova naquele sentido.
XXVI. Na sentença proferida, o tribunal a quo, deu como provado a matéria constante dos pontos 1.1.9., sendo certo que as visitas a que alude o ponto 1.1.8. estão apenas indicadas por datas, locais, e horas, não se fazendo referência a quaisquer “episódios”. Sendo certo que o termo “episódios” se resume ao plural de um substantivo que é aqui utilizado em sentido figurado como indicando factos que se passaram em tais visitas. Importa perguntar quais? Estão concretizados em que pontos da matéria dada como provada? Consubstanciam-se em que prova?
XXVII. O relatório médico emitido no Hospital da Estefânia na madrugada do dia 20/05/2019 é claro quanto ao seu teor que nunca foi impugnado ou a sua fidelidade posta em causa. Foi perguntado ao menor se alguém em casa do pai lhe teria feito mal, ao que o mesmo negou, tendo tal relatório concluído que terá sido o menor a magoar-se a ele próprio. Mais, ali se pode ler que o DCC estava “bem disposto e comunicativo, afirma que ninguém lhe fez mal em casa da avó.”. É isto que resulta do relatório; é isto que devia ter sido incluído no ponto 1.1.9 e não a frase “por motivos ainda não concretamente apurados”, e muito menos o que se inclui a seguir naquele mesmo ponto “o menor DCC interiorizou experiências de exposição sexual com visualização e toque do pénis do pai e do seu próprio pénis por este, que relatou à mãe, na sequência da visita do dia 19 de maio de 2013 e ao pedopsiquiatra que então o seguia, nas consultas de 21 e 27 de maio e de 3 e 11 de junho de 2013” não se conseguindo alcançar de todo de que prova resulta tal facto para ser dado como provado como foi, sendo certo que quem lê a sentença, desconhecendo o andamento processual e toda a história dos actos ficará absolutamente convencido de que tal facto aconteceu e que há prova que o sustenta! Nada mais errado!
XXVIII. A colocação isolada, sem conteúdo e/ou conexão com a demais prova, mas no essencial, o desrespeito pelo princípio da presunção de inocência e na sua extensão a processos ulteriores onde a responsabilidade penal do recorrente possa vir a ser invocada, não só levou a uma errada fundamentação da prova, como levou a um decisão errada de considerar improcedentes os pedidos de incumprimento, porquanto, o acórdão proferido no processo criminal, não tem tal matéria dada como provada, é um acordo absolutório, devendo por isso o ponto 1.1.9, ser alterado na 1ª parte e eliminando-se a segunda parte de tal ponto, conforme alegado. O que se requer ao abrigo do disposto no artº 640º, nº 1, alíneas b) c) do CPC.
XXIX. A alienação parental é definida por Richard Gardner (já devidamente identificado na sentença) como o afastamento do filho de um dos progenitores, provocado pelo outro, em regra, o titular da custódia. A palavra alienação tem origem no verbo latino “alienare” que significa afastar. Na verdade a gravidade de tal síndrome no progenitor que promove o afastamento, revela-se por actuações que vão das mais simples observações sobre o outro progenitor até ao culminar da imputação falsa de abusos sexuais, bem sabendo as consequências sociais e judiciais apenas por se levantar uma simples suspeita relativamente a tal crime.
XXX. A recorrida percorreu todas as actuações, até àquela que se entende como a mais grave, a imputação de falsas acusações de abuso sexual ao progenitor no seu filho menor. E existem relatórios médicos que sustentam estas actuações da recorrida no que toca à sua personalidade perante situações que envolvam o menor e também o seu progenitor. A sua personalidade desconfiada e de isolamento social prejudica o saudável desenvolvimento emocional e social do DCC, ou seja, a personalidade da recorrida interfere no superior interesse da criança. E a essa circunstância devia o tribunal a quo ter atendido, o que não fez, nem com a prova documental que constava dos autos, nem do seu raciocínio jurídico; foi simplesmente omitido.
XXXI. O tribunal a quo utiliza os argumentos que defende a descredibilização da alienação parental de uma forma subjectiva, sendo certo que os exemplos apresentados são sempre de alienação parental executada pelo pai, numa fundamentação imparcial, pouco isenta e tendenciosa ao tema género em vez de o ser o tema criança/menor e o seu superior interesse; mantendo uma argumentação que viola o princípio de presunção de inocência.
XXXII. O juiz está obrigado a uma fundamentação objectiva (mesmo que na fundamentação jurídica) com base em critérios claros e precisos, com limites para que se possa alcançar a decisão, estando ainda obrigado ao respeito pela Lei, incluindo a CRP bem como a CEDH; ora atenta, a prova documental dos autos e a matéria dada como provada, bem a que se entende ser dada como provada e como não provada, nos termos supra alegados, não podia o tribunal a quo, ter ignorado factos que só podiam levar à constatação de alienação parental por parte da recorrida.
XXXIII. Acresce a esta conclusão, que devia o tribunal a quo ter tirado, a recorrida sabia que ao sair do país com o DCC atenta a existência de litígios judiciais, e que a absolvição do aqui recorrente levaria ao restabelecer das responsabilidades parentais, tinha desparecido o motivo, fantasioso é certo, que sustentava a finalidade seguida pela recorrida, desde o início, ter o DCC só para si, cortando laços com a demais família. Foi a própria recorrida que informou o IML, onde efectuava sessões que culminariam num relatório médico da sua situação psiquiátrica, via mensagem de correio electrónico, no dia 07/02/2017 que não se apresentaria mais nenhuma sessão, que não estaria em Lisboa, e que sabia que com a absolvição do recorrente era inevitável o contacto entre o pai e filho e demais família. Nunca o iria permitir, lê-se naquela mensagem.
XXXIV. Foi também desconsiderado pelo tribunal a quo que a recorrida se encontra indiciada da prática do crime de falsas declarações prestadas ao Cônsul Português em Jakarta visando a obtenção de segundo passaporte para o DCC, quando o que possuía, à data, se encontrava dentro da validade. E que se encontra agendado julgamento pela imputação de tais factos nos autos que correm termos sob o nº 507… no Juízo Local Criminal de …. Levantamos a hipótese que tal factualidade terá sido ignorada por respeito pelo princípio da presunção da inocência que a recorrida goza naquele processo da mesma maneira que o recorrente goza do mesmo direito, de uma forma mais firme e sólida porque absolvido com trânsito em julgado, e que o tribunal a quo não considerou, aliás, ignorou.
XXXV. O tribunal a quo ao não considerar a prova documental (relatórios médicos, mensagens da recorrida ao IML, o acórdão absolutório do processo penal) constantes dos autos ou dos apensos, e por isso do seu conhecimento oficioso no sentido de demonstrar a actuação da recorrida em afastar por definitivo o DCC do seu pai e demais família com eles cortando quaisquer laços, culminado com a sua saída de Portugal para país que não assinou a Convenção de Haia, evitando assim qualquer execução de sentença obtida nos processos, no país em que se encontrasse com o menor, violou o princípio do superior interesse do DCC na vertente do seu bem-estar emocional e social bem como o disposto no artº 413 do CPC. Requerendo-se a alteração da decisão por outra que defenda o superior interesse do menor DCC, como pedido, o incumprimento da recorrida do regime de responsabilidades parentais em vigor.
XXXVI. O tribunal a quo, entendeu, ainda, a nosso ver mal, absolver a recorrida do pedido de litigância de má-fé formulado, por duas vezes, pelo recorrente.
XXXVII. Para que se verifique a condenação em litigância de má-fé é necessário que as partes tenham alterado a verdade dos factos ou omitido facto relevante para a decisão da causa: com o acórdão proferido no processo penal passou a ser claro que a recorrida alterou a verdade dos factos no que se refere às falsas imputações ao progenitor. A recorrida alterou a verdade dos factos fazendo passar para o tribunal a quo a imputação de factos pela prática de um crime tão hediondo e do qual o pai veio a ser absolvido. E mesmo depois da absolvição a recorrida mantém a posição de condenação relativamente ao progenitor. Pelo que este requisito verifica-se. (artº 542º, nº 2, alínea b do CPC), e na mesma senda se verifica a alínea a) da mesma norma.
XXXVIII. O terceiro requisito objectivo é o que consta da alínea c) do nº 2 do artº 542º do CPC, a requerida, faltou à última sessão de um conjunto de uma avaliação psiquiátrica, por si consentida, no âmbito do apenso C, enviou uma mensagem de correio electrónico à Sra. Perita do IML alegando a sua não mais comparência e a defesa do filho perante o pai custe o que custasse, saiu de Portugal e foi dado como provado que desde 04/02/2017 está no Taiwan, impedindo assim a execução das responsabilidades parentais, não permitindo qualquer contacto com o menor. De tal forma, que se desconhece se o menor está vivo, uma vez que a recorrida nunca fez qualquer prova de vida do DCC nos autos. A recorrida tinha os meios judiciais para questionar qualquer decisão que viesse a ser tomada na sequência do acórdão absolutório em processo criminal, até porque estava nos processos, activamente e representada por mandatário judicial; a saída do país em conjunto com a demais prova só pode ser interpretada como uma grave violação do dever de cooperação, na vertente do relacionamento entre as partes e entre estas e o tribunal e demais sujeitos processuais.
XXXIX. O quarto requisito objectivo da litigância é relativo ao fazer “do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.” É também o que a recorrida tem feito. Ao longo de todo o processo. E agora é também claro que todas as actuações processuais da recorrida (junção de procurações, revogações de procurações, nova junta de procurações, exigências ao tribunal para ser notificada numa morada no Taiwan onde nunca procedeu ao levantamento de uma notificação judicial, mudança constante de mandatários judiciais (sem qualquer beliscão no seu direito de defesa, aqui discute-se outra coisa: litigância de má-fé), contando já com seis nomes, e até pedidos de apoio judiciário para evitar a realização de julgamentos, como resulta de acta, não é mais do que a utilização dos meios processuais consignados em Lei e utilizados pela recorrida para evitar qualquer retoma das responsabilidades parentais do menor DCC pelo seu pai, efectivamente, e consequentemente qualquer contacto.
XL. Sem olvidar que foi a própria recorrida que comunicou ao processo, via IML, que não iria aceitar qualquer decisão judicial que reaproximasse pai e filho. Numa clara desobediência ao tribunal, e por isso saiu de Portugal, levando o menor DCC consigo nem sequer avisando o tribunal directamente, como tantas vezes o fez e faz.
XLI. Todas estas actuações a artimanhas processuais foram realizadas, sempre, com o objectivo de protelar a justiça (relembramos que está dado como provado que a recorrente está no Taiwan desde o dia 04/02/2017), ou seja, até este dia, e sem prejuízo da demais actuação que a recorrida tem tido, foram sucessivos os actos para atrasar qualquer decisão que permitisse qualquer contacto entre pai e filho. Aliás, como já anteriormente tinha acontecido com Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que o tribunal a quo nunca concretizou porque a recorrida sempre se esquivou com desculpas e documentos médicos às visitas que deviam ocorrer.
XLII. Sendo que este protelar da justiça visava em última instância: o objectivo ilegal para o qual a norma nos remete, ou seja, impedir o pai de estar com o seu filho DCC, manifestação clara de alienação parental por parte da recorrida.
XLIII. E do que já se alegou é patente senão o dolo, a culpa grave da recorrida nas actuações que tomou na pendência do processo e nos termos em que utilizou o mesmo, tendo o tribunal a quo violado o disposto no artº 542º, nº 1 e nº 2, alíneas a) a d) do CPC, pelo que deverão V. Exas. alterar a decisão proferida pelo tribunal a quo substituindo-a por outra que condene a recorrida como litigante de má-fé nos termos em que o fez nos autos.
12- A requerida contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso, apresentando as seguintes CONCLUSÕES:
1. O tribunal a quo decidiu e bem ao “Julgar improcedentes, por não provados, os incidentes de incumprimento da sentença de regulação das responsabilidades parentais deduzidos pelo progenitor contra a progenitora, deles absolvendo a Requerida.”;
2. Na verdade, a Requerida não incumpriu o regime das responsabilidades parentais já que quando mudou o menor DCC de colégio sem informar o progenitor estava convencida que este tinha abusado sexualmente do menor DCC. E estava convencida devido ao que o menor lhe relatou não só a si como ao pedopsiquiatra que consultou que confirmou tais abusos.
3. Assim fê-lo não com qualquer intenção de não respeitar o que estava estabelecido nas responsabilidades parentais, mas de proteger os superiores interesses do seu filho.
4. Não foi provada a teoria do Recorrente de que a Recorrida agiu intencionalmente para o afastar do menor DCC.
5. O Recorrente também não conseguiu provar que a Recorrida não o informava sobre o desenvolvimento e estado de saúde do menor DCC.
6. Pelo contrário a Recorrida demonstrou e ficou provado que sempre prestou toda a informação sobre o menor nomeadamente quando este foi internado devido a uma intervenção cirúrgica delicada.
7. O Tribunal a quo não ficou convencido de que tal informação não tivesse sido prestada e muito bem por que, na verdade, foi prestada a tempo, foi prestada a horas e foi prestada em quantidade mais do que suficiente!
8. É indubitável igualmente que a Recorrida sempre promoveu o contacto do menor com o progenitor embora não existisse grande ligação afetiva entre ambos, dado o ora Recorrido estar muitas vezes ausente em viagens e mesmo quando não estava a viajar estava frequentemente ausente supostamente por afazeres profissionais.
9. Basta atentar na matéria provada para ver que o menor estava, com a frequência ditada pelo regime de responsabilidades parentais e afazeres do progenitor, muitas vezes com este.
10. E que nunca deixou de estar por motivos relacionados com a ora Recorrida, mas sim com as prioridades que o progenitor definia entre estar com o filho e os seus afazeres profissionais.
11. O exemplo da intervenção cirúrgica a que o menor foi sujeito é um bom exemplo disso mesmo. O Recorrente enviou imensas mensagens, mas foi incapaz de alterar as suas obrigações profissionais para estar presente e dar qualquer apoio ou acompanhar o menor!
12. É igualmente falso que a Recorrida tenha incumprido seja o que for quando saiu de Portugal com o menor para ir viver para Taiwan.
13. Com efeito, na altura em que saiu de Portugal a Recorrida detinha em exclusivo as responsabilidades parentais pelo que nada a impedia de sair de Portugal e estabelecer a sua residência no país que bem entendesse.
14. A decisão de proibir a saída do menor de Portugal só foi proferida em 22/02/2017 quando a Recorrida já vivia no Taiwan desde 04/02/2017!
15. A decisão de repor o regime de responsabilidades parentais que vigorava antes de se saber dos abusos sexuais só foi proferia em maio de 2017 quando a requerida já vivia no
Taiwan desde a data supra indicada!
16. Por tudo o exposto não podia ser outra a decisão do tribunal a quo como aliás é demonstrado pela posição de concordância do Digm.º Magistrado do Ministério Público.
17. A douta sentença recorrida também não padece de nenhum dos vícios alegados pelo ora Recorrente.
18. Não existe nenhuma contradição lógica entre os factos dados como provados e a decisão proferida.
19. Pelo contrário, os factos dados como provados – os que são relevantes e não apenas os que o Recorrente intencionalmente escolheu - sustentam, ao contrário do que pretende o ora Recorrente, a douta sentença recorrida na medida em que demonstram em primeiro lugar que a progenitora tinha toda a legitimidade em não permitir mais contactos com o progenitor a partir do momento em que viu confirmadas as suas suspeitas de que o menor tinha sido abusado sexualmente pelo pai e pela avó paterna.
20. De tal forma tinha que o tribunal suspendeu todos os contactos do pai e da avó paterna com o menor e suspendeu o regime até então em vigor das responsabilidades parentais vindo a atribui-las em exclusivo à ora Recorrida.
21. Em segundo lugar, que quando a progenitora saiu de Portugal com o menor era livre de o fazer não incumprindo qualquer regime ou norma legal.
22. Também não é verdade que o tribunal tenha conhecido de questões que não devia conhecer e não se tenha pronunciado relativamente a questões em que o devia ter feito.
23. As questões de que o tribunal devia conhecer e sobre as quais se devia pronunciar são as referidas acima nos pontos I a IV desta contra-alegações de recurso e não se vislumbra na douta decisão recorrida que se tenha pronunciado ou deixado de pronunciar sobre outras.
24. A douta sentença recorrida não se pronunciou sobre a culpabilidade ou não do Recorrente no caso dos abusos sexuais. O que a douta sentença recorrida faz e muito bem é referir que, para a avaliação dos alegados incumprimentos por parte da ora Recorrida não é apenas necessário ter em conta a absolvição do Recorrente mas também se foi feita prova – e era ao Recorrente que cabia fazer – de que a Recorrida inventou toda a situação dos abusos sexuais.
25. E a verdade é que a sentença é muito clara de que o Recorrente não conseguiu demonstrar o que alegou a esse respeito!
26. Como é muito clara na matéria dada como provada e na fundamentação das razões por que dá essa matéria como provada e outra como não provada!
27. Com efeito, nenhum dos diversos relatórios juntos aos autos conclui que a Recorrida não deve exercer as responsabilidades parentais e muito menos recomenda que estas lhe sejam retiradas. Pelo contrário, estas foram-lhe sempre atribuídas no superior interesse do menor DCC já que foi ela que sempre manteve uma forte ligação afetiva com o seu filho.
28. Por outro lado, nos presentes autos quer queira ou não o Recorrente quer lhe convenha ou não ficou provado por prova documental e pelo depoimento de testemunhas o que está descrito no ponto 1.1.9 da matéria provada!
29. Não está provado que o pai, ora Recorrido, praticou tais abusos mas sim que o menor DCC interiorizou experiências de exposição sexual com visualização e toque do pénis do pai e do seu próprio pénis por este.
30. Por isso mesmo a prova deste facto não viola a presunção de inocência do Recorrente devido à absolvição no processo-crime, mas não pode deixar de ser tida em conta, exactamente como foi, pelo tribunal a quo, quando se está a analisar alegados incumprimentos por parte da Recorrida.
31. Também não foi provada a teoria do Recorrente da alienação parental.
32. E não foi provada porque o Recorrente não o logrou fazer e pelos fundamentos válidos, objetivos e suportados na vasta experiência dos tribunais portugueses nesta matéria.
33. Por fim, nunca a ora Recorrida agiu de má-fé.
34. Se a Recorrida tem um, dois ou dez advogados só a ela lhe diz respeito, as razões porque mudou de advogado mais do que uma vez também só a ela concernem e era o que mais faltava que a Recorrida não pudesse escolher a cada momento quem a melhor a pode representar.
35. A absolvição do Recorrente no processo-crime não implica automaticamente a conclusão de que a Recorrida alterou a verdade dos factos.
36. Ou seja, a presunção de inocência de um não se torna em presunção de culpabilidade do outro como pretende o Recorrente e a douta sentença recorrida rejeita e muito bem!
37. Mais, a absolvição do Recorrente no processo-crime não impede a Recorrida de recorrer dessa decisão o que ela fez aliás como o Ministério Público, nem implica que a Recorrida se não possa opor aos requerimentos infundados, delirantes e contraditórios que o Recorrente tem apresentado nos vários apensos dos presentes autos!
38. A Recorrida também não violou qualquer dever de cooperação tendo-se disponibilizado, mesmo quando sabia que as condições e influência do Recorrente e da sua própria progenitora, a poderiam prejudicar para efetuar todos os exames e perícias que foram determinados pelo tribunal e até se voluntariando para fazer outras.
39. A Recorrida saiu de Portugal com o seu filho DCC em 03/02/2017 ciente de que nada a impedia de o fazer dado que lhe cabiam em exclusivo as responsabilidades parentais e voluntariamente informou o tribunal do seu paradeiro e do menor sendo até ridículo que o Recorrente alegue não saber se o menor está vivo.
13- O MP respondeu às alegações do apelante, pugnando pela improcedência do recurso, invocando:
“O Ministério Público concorda com muitos dos argumentos adiantados pelo recorrente e também considera que na douta sentença posta em causa foram utilizados termos e juízos que não se podem aceitar como tendo sido os mais adequados, mas a verdade é que quanto às questões essenciais em litígio neste apenso, mais concretamente as situações de alegado incumprimento, não se poderá afirmar com rigor que se mostram efectivamente verificadas (não obstante o muito censurável comportamento da recorrida CTC que a muitos tem enganado), uma vez que:
- Durante um longo período que perdurou até 17 de Março de 2017 coube à recorrida, em exclusivo, o exercício das responsabilidades parentais e houve suspensão de todos os convívios e contactos do menor DCC com o recorrente, para além de que antes desse período e dado que ainda não existia decisão absolutória no âmbito do processo-crime é legítimo considerar que a recorrida efectivamente actuou na convicção de que estava a proteger os superiores interesses do filho, tanto mais que até 19 de Maio de 2013 esses convívios foram mesmo ocorrendo (embora, por vezes, de forma já um pouco imperfeita e irregular);
-Quando, a 17 de Março de 2017, foi finalmente restabelecido o regime consagrado pelo douto Acórdão de 16 de Janeiro de 2014, a recorrida e o menor já tinham saído do território nacional (a chegada a Taiwan terá ocorrido a 4 de Fevereiro de 2017, local onde ainda se encontrarão), não sendo, por isso, tal regime exequível, o qual se encontra, por isso, esvaziado de conteúdo, e não havendo, infelizmente, forma legal de fazer com que o menor regresse a Portugal (por se tratar de país que não assinou a Convenção de Haia).
*
II-FUNDAMENTAÇÃO.
1-Objecto do Recurso.
É sabido que o objecto do recurso é balizado pelo teor do requerimento de interposição (artº 635º nº 2 do CPC) pelas conclusões (artºs 635º nº 4, 639º nº 1 e 640º do CPC) pelas questões suscitadas pelo recorrido nas contra-alegações em oposição àquelas, ou por ampliação (artº 636º CPC) e sem embargo de eventual recurso subordinado (artº 633º CPC) e ainda pelas questões de conhecimento oficioso cuja apreciação ainda não se mostre precludida.
Assim, em face das conclusões apresentadas pelo recorrente, são as seguintes as questões que importa analisar e decidir:
a)- Invocadas nulidades da sentença;
b)- A Impugnação da Matéria de Facto;
c)- A revogação da sentença, quanto:
i)-Ao incumprimento do regime de regulação das responsabilidades parentais;
ii)- Á litigância de má-fé.
Vejamos estas questões.
Previamente, importa ter presente o teor da matéria de facto decidida pela 1ª instância.
*
2- Matéria de Facto decidida pela 1ª instância.
2.1- Factos Provados:
1. DCC nasceu no dia 27…..200…, filho de Requerente e Requerida.
2. No processo de regulação das responsabilidades parentais (atual apenso E) instaurado pelo progenitor contra a progenitora a 07.03.2012 no Tribunal Judicial d…, onde então ambos os progenitores e o menor residiam, foi proferida decisão provisória, a 16.07.2012, que definiu convívios do DCCC com o progenitor, não menos de 48h semanais, incluindo pernoita, devendo o(s) período(s) ter duração unitária não inferior a 24h, a ser acordados pelos progenitores; mais se definiu um período de férias com o progenitor não residente (o pai), com a duração mínima de duas semanas, dividido em períodos unitários não inferiores a 5 (cinco) dias.
3. Nesse mesmo processo, a 21.09.2012, foi alterado/aditado o regime provisório, segundo o qual:
“1 - As responsabilidades parentais são exercidas por ambos os progenitores, incumbindo aos dois a decisão acerca das questões de particular importância;
2 - O DCC residirá a título principal com a mãe;
3 - Em cada dois meses o DCC viverá com o pai pelo menos duas semanas, que poderão ser seguidas ou interpoladas;
Além das referidas duas semanas o menor poderá e deverá conviver com o pai em períodos de algumas horas, sempre que se encontre na mesma zona geográfica;
3 - As deslocações serão pagas em partes iguais por ambos os progenitores;
4 - O pai contribuirá mensalmente com a quantia de 150,00€ (cento e cinquenta euros) a título de alimentos;
5 - As férias escolares serão repartidas em partes iguais por ambos os progenitores;
Deverá, ainda, ser fomentado o convívio do menor com a família alargada, aqui se incluindo irmã, tios, primos e avós por se considerar que o mesmo é estruturante para a formação da sua personalidade e para melhor conhecimento das suas origens.
Os contactos por telefone e internet com o progenitor ausente no momento deverão ser reforçados.”
4. Nesse mesmo processo, a 15.02.2013, após julgamento, foi proferida decisão final, nos seguintes termos.
1) As responsabilidades parentais serão exercidas em conjunto, considerando-se questões de particular importância, designadamente e nos termos supra expostos: a alteração de residência do DCC que implique uma mudança geográfica para um local distinto; autorização para intervenções cirúrgicas que impliquem o uso de anestesia geral e/ou não sejam consideradas «pequenas cirurgias»; alteração de escola para estabelecimento privado ou vice-versa; actividades extracurriculares (por exemplo, Conservatório, prática de desporto, etc.); toma de medicação «permanente» (ou pelo menos susceptível de ser tomada durante períodos de tempo que excedam os poucos dias ou semanas), por exemplo, para diabetes, hiperactividade, para a obesidade, etc.
2) O DCC ficará a residir com a mãe.
3) No período de férias do Natal o DCC conviverá em igual medida com ambos os progenitores, sendo no corrente ano a primeira metade passada com a mãe e no próximo ano com o pai;
4) Nos demais períodos de férias escolares (aplicando-se até à entrada do DCC no 1º ano o calendário do ensino básico) o DCC ficará com o pai, exceptuado um período de 1 (um) mês no Verão, em que se manterá com a mãe.
5) Os custos com as viagens do DCC para convívio com o pai ficarão a cargo deste, excepto os respeitantes às férias do Verão caso o período a gozar com a mãe interrompa o gozo de férias com o pai, situação em que será a mãe a suportar as viagens … e regresso;
6) Além destes períodos o DCC poderá conviver com o pai sempre que este se desloque a Lisboa, designadamente em passeios, refeições, etc, devendo pernoitar com a mãe.
7) Além dos convívios presenciais previstos, deverá ser assegurada ao DCC a possibilidade de contactar diariamente com o progenitor com quem não se encontre no momento, ou seja, com a mãe durante o período de férias e vice-versa.
8) O pai pagará a título de alimentos a quantia de € 300 (trezentos euros) mensais, a qual não será devida nos períodos (na proporção) de férias em que o DCC esteja com o pai.”
5. De tal decisão foi interposto, pela progenitora, recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, o qual, por Acórdão de 16.01.2014, confirmou quase na íntegra a decisão de primeira instância, clarificando os convívios nas férias de Verão e de Páscoa e que os convívios com o pai, quando este se desloque a Lisboa, deverão ser precedidos de aviso de 24 h, se possível. Mais se aditou uma cláusula estipulando que o pai pagará metade das despesas com a saúde do menor.
6. Em fevereiro de 2013 o DCC teve um problema de saúde grave, uma … intestinal…, tendo o menor sido sujeito a uma intervenção cirúrgica em 11 de fevereiro de 2013, no Hospital Dona Estefânia, onde depois ficou internado, tendo tido alta clínica no dia 20 de fevereiro de 2013
7. Por ocasião desse problema de saúde, entre o Requerente e a Requerida foram trocadas diversas mensagens, questionando o Requerente sobre a situação clínica do DCC e respondendo a Requerida, nos termos que constam de fls. 22 a 34 dos presentes autos.
8. O menor DCC esteve com o progenitor nos dias 18 a 30 de agosto de 2012 (férias com o pai …), 10 a 22 de setembro de 2012 (férias com o pai em…), 11 a 26 de novembro de 2012 (férias com o pai …), 27 de dezembro de 2012 a 6 de janeiro de 2013 (férias com o pai …), e em algumas horas de alguns dos dias situados entre 19 a 26 de fevereiro (em …), em algumas horas dos dias 6 e 7 de março de 2013 (em …), em algumas horas de alguns dias situados entre 10 a 16 de março de 2013 (em …) e entre as 16h00 e as 20h00 do dia 19 de maio de 2013 (em …).
9. Na sequência de episódios passados quando se encontrava aos cuidados do progenitor nas visitas de 8. supra: o menor, no dia 20 de maio de 2013, entre as 00:53:41 e as 01:56:50 foi assistido no Hospital Dona Estefânia em Lisboa, por apresentar uma microfissura no prepúcio, por motivos ainda não concretamente apurados; o menor DCC interiorizou experiências de exposição sexual com visualização e toque do pénis do pai e do seu próprio pénis por este, que relatou à mãe, na sequência da visita do dia 19 de maio de 2013 e ao pedopsiquiatra que então o seguia, nas consultas de 21 e 27 de maio e de 3 e 11 de junho de 2013.
10. A partir de 19 de maio de 2013 o menor não voltou a estar com o pai.
11. Alegando ter suspeitas de o menor DCC ter sido abusado sexualmente pelo pai e avó paterna, por um período continuado, de julho de 2012 a 19 de maio de 2013, a progenitora não permitiu, a partir dessa data, os contactos da criança com o progenitor, tendo deduzido queixa-crime com base nessa factualidade.
12. Nessa sequência, a progenitora tomou a decisão de retirar o filho do colégio que este então frequentava “O …”, em finais do mês de maio de 2013, sem consultar ou informar previamente o progenitor e não prestando informação de qual o estabelecimento de ensino que a criança passou a frequentar.
13. No dia 3 de julho de 2013 o progenitor e a avó paterna, M L, foram detidos para ser sujeitos a primeiro interrogatório, pela alegada prática de 4 crimes de abuso sexual de criança agravado na pessoa do filho menor, no âmbito do inquérito criminal que correu termos na 2ª seção do DIAP com o n.º 38…tendo então sido sujeitos a medida de coação de Termo de identidade e residência.
14. Nessa sequência, no dia 15 de julho de 2013, o M.P. instaurou, por apenso ao processo de RRP, ação tutelar cível comum, (atual apenso B), peticionando a suspensão imediata do então ainda regime provisório fixado no processo, no que toca à cláusula 1, relativa ao exercício conjunto das responsabilidades parentais, entregando por ora a guarda exclusiva à progenitora); e às cláusulas 3 e 5 relativas aos períodos de visitas e convívio.
15. Nesses autos foi proferida decisão a 16 de julho de 2013 que decretou a suspensão, imediata, das cláusulas 1ª, 3ª, 4ª, 6ª e 7ª do regime fixado nos autos principais, cabendo à mãe, em consequência, o exercício exclusivo das responsabilidades parentais e suspendendo todos os contactos e convívios do menor com o pai.
16. De tal decisão foi interposto recurso pelo progenitor, para o Tribunal da Relação de Lisboa, onde, por Acórdão proferido a 28 de novembro de 2013, foi decidido que “o progenitor deve manter o convívio pessoal com o filho, com periodicidade mensal, no período da manhã ou da tarde, a definir, e sem afetação das atividades escolares do menor, em dias em que o progenitor se tenha de deslocar a Lisboa e que previamente informará o Tribunal, devendo o Tribunal providenciar para que tais convívios sejam proporcionados em conjugação e sempre com o completo acompanhamento de um técnico da segurança social ou de outra entidade com valência na área da família e menores, designadamente da comissão de Proteção de Crianças e Jovens (CPJC), sem prejuízo do regime de visitas determinado poder ser reapreciado, caso ulteriores desenvolvimentos da situação, mormente do processo crime, o aconselhem”.
17. Após a baixa dos autos à 1ª instância foram encetadas diligências com vista à realização de contactos entre o menor e o progenitor, nos termos determinados no referido Acórdão, tendo-se a Associação Passo a Passo disponibilizado para ser interveniente na supervisão dessas visitas (vide fls. 443 dos autos Processo Tutelar Comum- apenso B), as quais porém não se iniciaram, tendo a progenitora juntado aos autos declaração médica subscrita pelo Dr. P…, datada de 24 de março de 2014, junta de fls. 445 a 448 do apenso B, na qual este desaconselha os contactos do filho com o pai, emitindo “a opinião médica que os mesmos podem reverter-se de alto risco psíquico para o DCC, de consequências imprevisíveis mas seriamente desorganizadoras para o seu bem estar infantil” (o sublinhado é do próprio médico declarante).
18. No âmbito do processo tutelar comum os progenitores acordaram, na conferência de pais realizada a 07/04/2014, na avaliação psicológica ao menor, o que foi determinado, com vista a avaliar, designadamente, a relação/interação com o progenitor e da adequação da implementação de um regime de visitas com o mesmo, ainda que supervisionadas.
19. O menor já havia sido sujeito a perícia médico-legal, solicitara pelos serviços do Ministério Público do DIAP, no âmbito do processo crime n.º 38…, que conclui a 12 de agosto de 2013 “Todos os elementos observados e recolhidos inscrevem-se num nível de desenvolvimento cognitivo e de personalidade normativo para a sua idade (4 anos e 7 meses).
O menor não faz nenhuma descrição de um alegado abuso sexual, pelo que não podemos avaliar a qualidade mnésica e percetiva de um relato. Quando questionado diretamente, reage com um aumento de ansiedade e inquietação psicomotora. Segundo a mãe, o relato que o menor fez foi fragmentado e disperso ao longo do tempo, fornecendo novos pormenores de cada vez. Ainda segundo a mãe e o relatório do pedopsiquiatra que acompanha o menor, este teve episódios de vómito ao relatar o alegado abuso sexual. Não se pode afirmar que estas alterações comportamentais sejam consequência de uma vivência concreta (um eventual abuso sexual), embora não se possa excluir essa hipótese.”
O relatório pericial da avaliação à criança solicitado por este Tribunal, concluído a 25 de junho de 2014, termina “Observa-se no progenitor uma insegurança sobre os possíveis contactos futuros com o menor, alegando não saber o que este pensa dele.
Assim, admitimos a hipótese de que um ano de falta de contactos entre pai e filho, o forte apego do menor a uma mãe convicta de que o pai cometeu abuso sexual infantil, a contaminação das perceções da criança pelas da mãe, têm vindo a consolidar no menor uma perceção negativa do progenitor e como que colada à perceção que a mãe tem dos acontecimentos.
Consideramos que o estabelecimento de visitas supervisionadas por técnico(s) de psicologia permitiriam estruturar de forma gradual a reaproximação pai-filho, trabalhando, por um lado, as perceções do menor, que se têm feito num certo vazio relacional com o pai, e, por outro lado, a insegurança do progenitor”.
20. A 24 de outubro de 2013 foi deduzida acusação crime do progenitor do DCC pela prática de 6 (seis) crimes de abuso sexual de criança agravado, e pela avó materna de 2 (dois) crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171º e 177º, nº 1, al. a) do Código Penal.
21. Do despacho de acusação foi requerida a instrução pelos arguidos, tendo sido proferido despacho de não pronúncia, do qual foi interposto recurso que revogou o despacho de não pronúncia e determinou a substituição por outro que pronunciasse o progenitor e avó paterna.
22. A 05.12.2014 foi proferido despacho no âmbito do apenso B, que determinou “as visitas do progenitor ao menor devem ficar suspensas de imediato, decretando de novo, face aos desenvolvimentos do processo crime, a suspensão das cláusulas 1ª, 3º, 4ª, 5ª e 7ª do regime em vigor (vd. Acórdão da Relação de Lisboa, datado de 16 de janeiro de 2014, junto a fls. 633 e ss. do apenso E.)” .
23. De tal despacho foi interposto recurso pelo progenitor, que foi julgado improcedente por decisão sumária do Tribunal da Relação de Lisboa a 15.07.2015, do qual o apelante reclamou para a conferência, tendo sido proferido acórdão a 19.01.2016 que julgou a apelação improcedente e manteve a decisão recorrida.
24. A 23 de maio de 2016 foi proferido acórdão no âmbito do Processo Crime nº 38…, transitado em julgado, que absolveu o progenitor FAC e a avó paterna ML, de todos os crimes de abuso sexual a criança de que vinham pronunciados e bem assim julgou improcedente, por não provado, o pedido de indemnização civil deduzido pela progenitora CTC.
25. Por acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 24 de janeiro de 2017, foi negado provimento aos recursos interpostos pelo Ministério Público e pela assistente/demandante CTC, confirmando o acórdão recorrido proferido no processo crime.
26. Nessa sequência foi proferida sentença a 17 de março de 2017, no âmbito do processo tutelar comum (apenso B), onde ficou decidido o levantamento imediato da suspensão das visitas do progenitor ao menor, bem como da suspensão das cláusulas 1ª, 3ª, 4ª, 5ª e 7ª do regime em vigor, estipulado no Acórdão da Relação de Lisboa datado de 16 de janeiro de 2014.
27. A progenitora saiu do país com o menor, com destino a Taiwan, onde chegou no dia 4 de fevereiro de 2017 e onde afirma que ainda se mantém.
28. O progenitor instaurou, a 31.08.2013, pedido de inibição das responsabilidades parentais contra a progenitora, pedindo que a criança seja entregue aos cuidados da avó materna ASS, processo que se encontra a correr termos como apenso C.
29. A 22 de fevereiro de 2017 foi proferido despacho no âmbito desses autos de Inibição e limitação ao exercício das responsabilidades parentais- apenso C onde, “por se concluir haver risco de fuga da progenitora com o menor DCC, se decidiu, a título cautelar e urgente, como medida provisória destinada a impedir uma eventual deslocação do menor, determinar a imediata proibição do menor DCC se ausentar do território nacional, devendo a sua situação ser sinalizada à autoridade central do Sistema de Informação Schengen (Gabinete Nacional Sirene), e ao SEF com vista a, provisória e cautelarmente, impedir a sua saída de território nacional, até nova ordem do Tribunal.”.
30. Correu termos pedido de alteração da regulação das responsabilidades parentais (atual processo principal) interposto pelo progenitor contra a progenitora a 12.09.2013, no segmento dos alimentos, no âmbito do qual foi celebrado acordo entre ambos a 25.03.2014, homologado por sentença e pelo qual a pensão de alimentos a prestar pelo pai ao filho foi reduzida para o montante mensal de €150,00.
2.2- Factualidade Não Provada.
-Que quando a criança foi submetida a intervenção cirúrgica e internamento hospitalar, entre 11.02.2013 e 20.02.2013, a mãe se tivesse recusado a prestar informações ao pai.
-Que nas férias de Páscoa o menor não esteve com o pai porquanto este queria levá-lo para a Ilha d…, local que na opinião da Requerida não era adequado face à recente intervenção cirúrgica do menor e à inexistência de condições médicas para o socorrer naquela ilha.
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3- As Questões Enunciadas.
3.1- As Nulidades da sentença.
O apelante pretende que a sentença enferma de três causa de nulidade: (i) contradição entre os fundamentos e a decisão (artº 615º nº 1, al. c) do CPC); (ii) omissão de pronúncia; (iii) e excesso de pronúncia (ambas do artº 615º nº 1, al. d) do CPC).
Quanto à primeira daquelas invocadas nulidades, para fundamentar a pretendida contradição entre os fundamentos e a decisão, diz que dos factos provados nos pontos 10, 26 e 27 – o regime das responsabilidades parentais encontra-se fixado desde 17/03/2017; desde 19/04/2013 que o pai não vê o menor; e, em 04/02/2017 a recorrida levou o menor para Taiwan – tem de retirar-se uma conclusão diversas daquela que foi decidida na sentença e, concluir-se que a recorrida incumpriu o regime das responsabilidades parentais.
E para fundamentar a pretendida omissão e excesso de pronúncia diz, respectivamente, que atendendo à prova produzida o tribunal a quo devia ter respeitado o acórdão absolutório dos crimes e que, por isso, não podia ter como legítima a actuação da recorrida de levar o menor para Taiwan donde, ao decidir pela não incumprimento do regime das responsabilidades parentais, o tribunal recorrido não conheceu uma questão que devia conhecer. E, por outro lado, o tribunal recorrido ao tecer considerações sobre o acórdão absolutório conheceu de questão de que não podia conhecer.
Vejamos se se verificam as pretendidas nulidades da sentença.
Em termos simples, as nulidades da sentença resultam da violação da lei processual pelo juiz no momento da decisão, nos expressos casos previstos no artº 615º nº 1 do CPC.
Assim, será nula a sentença se o juiz não a assinar (al. a); se não especificar os fundamentos, de facto e de direito, que justificam a decisão (al. b); se ocorrer oposição entre fundamentos e a decisão ou se verifique alguma obscuridade ou ambiguidade que torne a decisão ininteligível (al. c); ou se o juiz conhecer questões que não devia ou deixe de conhecer questões que tinha de conhecer (al. d); ou condene em objecto diverso ou em quantidade superior ao pedido (al. e). Por isso, tem sido entendido, sem controvérsia, que os vícios determinantes de nulidade da sentença correspondem a casos de irregularidades que afectam formalmente a sentença e provocam dúvida sobre a sua autenticidade, como é a falta de assinatura do juiz, ou ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da razão por que decide de determinada maneira (falta de fundamentação), quer porque essa explicação conduz, logicamente, a resultado oposto do adoptado (contradição entre os fundamentos e a decisão), ou uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de pretender resolver questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia) ou não tratar de questões que deveria conhecer (omissão de pronúncia) — als. a) a e) do n.º 1 do art.º 615 do CPC. São sempre vícios que encerram um desvalor que excede o erro de julgamento e que, por isso, inutilizam o julgado na parte afectada.
3.1.1- A nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão.
Ora bem, para efeitos da al, c) do nº 1 do artº 615º do CPC a nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão, ocorre quando se verifica uma contradição real entre os fundamentos invocados e a decisão alcançada: a decisão é viciosa por os fundamentos referidos pelo juiz conduzirem, necessariamente, a uma decisão de sentido oposto ou diferente (Cf. Amâncio Ferreira, Manual…cit., pág. 54). Quer dizer, quando a norma, no artº 615º nº 1, al. c) refere contradição entre os fundamentos e a decisão, está a referir-se aos fundamentos jurídicos, aos elementos e passos do raciocínio jurídico que o juiz foi explanando na fundamentação da sentença e não aos fundamentos de facto que seleccionou. Isto é, o erro de contradição relevante reporta-se raciocínio que o juiz foi explanando na sentença: o julgador segue determinada linha de raciocínio que, em termos lógicos, aponta para uma determinada conclusão mas, em vez de a tirar decide noutro sentido, oposto ou divergente. (Cf. Lebre de Freitas, A Acção Declarativa Comum, pág. 298).
Diferente é o erro de julgamento.
Isto é, não se pode confundir o vício de contradição entre a decisão e os fundamentos - gerador da nulidade da sentença - com o erro judiciário que tem como consequência a revogação ou a modificação da decisão.
O erro judiciário pode resultar da violação da lei, substantiva ou processual, podendo consistir em errada interpretação ou aplicação da norma ou em erro na determinação da norma aplicável.
O erro de previsão ou determinação da norma aplicável consiste num equívoco quanto à norma que deve ser aplicada no caso concreto e pode ocorrer quer por erro de qualificação ou por erro na subsunção.
O erro de qualificação verifica-se quando o tribunal selecciona mal a norma aplicável ao caso concreto.
O erro de subsunção verifica-se quando os factos apurados são subsumidos de uma forma errada, integrando o tribunal, na previsão normativa, factos ou situações que ela não comporta.
Pode ainda ocorrer erro na estatuição, isto é, quando se verifica um entendimento erróneo das consequências determinadas pela norma aplicável.
Assim, quando o juiz, embora mal, entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante um erro de julgamento e não perante uma oposição geradora de nulidade da sentença. (Cf. Lebre de Freitas, A Acção Declarativa …, cit. pág. 298).
Ora bem, dito isto, quer-nos parecer que o apelante confunde nulidade da sentença, por pretendida contradição entre factos e decisão, com o erro de julgamento.
Na verdade, quando invoca que os pontos 10, 26 e 27 dos factos provados levam a decisão diferente daquela que foi proferida, o apelante está a manifestar discordância com a decisão, por erro de julgamento e não a uma contradição entre os fundamentos/raciocínio lógico e a decisão tomada.
Não se verifica, pois, a pretendida nulidade da sentença do artº 615º nº 1 al. c) do CPC.
3.1.2- Nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
Quando na lei (artº 615º nº 1, al. d) se comina com nulidade a sentença em que o juiz “…deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar…” está a referir às questões que constituem o objecto da sentença. Na verdade, o artº 615º nº 1, al. d) deve ser conjugado com o artº 608º, relativo às questões a resolver na sentença. Essas questões, que se impõem ao juiz que resolva na sentença são, em primeira linha, por uma ordem de precedência lógica, as questões de forma (vícios de natureza processual, excepções dilatórias) susceptíveis de conduzir à absolvição da instância e consequente ineficácia do processo que não tenham sido resolvidas no despacho saneador (artº 608º nº 1). Depois e principalmente, o juiz aprecia e decide às questões de fundo, que constituem o mérito da causa, suscitadas pelas partes como fundamento do pedido ou como fundamento das excepções peremptórias (artº 608º nº 2). Temos assim que as questões referidas no artº 608º nº 2 e, por conseguinte, a que se reporta também o artº 615º nº 1, al. d), são as questões relacionadas com o mérito da causa, balizado pelo pedido deduzido e pela respectiva causa de pedir e pelas excepções peremptórias opostas.
Na lição de Anselmo de Castro (Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, 1982, Almedina, pág. 142) “A palavra questões deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e à causa de pedir (melhor, à fungibilidade ou infungibilidade de umas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem.”.
Ora, no caso dos autos, para fundamentar, como vimos, a pretendida omissão de pronúncia, diz o apelante “… que atendendo à prova produzida o tribunal a quo devia ter respeitado o acórdão absolutório dos crimes e que, por isso, não podia ter como legítima a actuação da recorrida de levar o menor para Taiwan donde, ao decidir pela não incumprimento do regime das responsabilidades parentais, o tribunal recorrido não conheceu uma questão que devia conhecer”.
Pois bem, mais uma vez, entendemos que o apelante confunde nulidade da sentença por omissão de pronúncia, com discordância de julgamento.
Na verdade, o tribunal recorrido apreciou todas as questões que se lhe colocavam, concretamente, as alegadas violações/incumprimentos do regime de regulação das responsabilidades parentais. Isto é, nenhuma das questões que se colocavam para apreciação na 1ª instância deixaram de ser apreciadas e decididas na sentença. Se a juíza recorrida não decidiu a contento do autor/apelante, isso não consubstancia qualquer nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
3.1.3- Nulidade da sentença por excesso de pronúncia.
Para fundamentar esta pretendida nulidade da sentença, o apelante diz que o tribunal recorrido ao tecer considerações sobre o acórdão absolutório conheceu de questão de que não podia conhecer.
Também aqui se nos afigura que o apelante confunde excesso de pronúncia com discordância do julgamento.
Na verdade, o excesso de pronúncia referido na segunda parte do artº 615º nº 1, al. d), está relacionado com a pronúncia indevida prevista no artº 608º nº 2, 2ª parte: o juiz apenas pode ocupar-se das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso.
Já vimos o que deve entender-se por questões e acrescentamos agora que questões a decidir não se confundem com argumentos invocados ou usados. As razões ou argumentos usados para fazer valer determinado ponto de vista não constituem questão que tenham de ser ou não possam ser apreciadas. Trata-se de entendimento incontroverso (Cf., entre outros, Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos…, cit., pág. 55; Rodrigues Bastos, Notas ao Código Processo Civil, Vol. III, 3ª edição, pág. 195; Lebre de Freitas, A Acção Declarativa…, cit., pág. 299).
Portanto, quando a juíza da 1ª instância convoca argumentos relacionados com o processo-crime de que foram arguidos o apelante e a sua mãe, não está a cometer uma pronúncia excessiva ou pronúncia ultra petitum.
Concluindo, não se verifica, também, esta pretendida nulidade da sentença por alegado excesso de pronúncia.
Em suma, a sentença não padece de nenhuma das pretendidas nulidades.
***
3.2- A Modificação da Matéria de Facto.
O apelante pretende a modificação da matéria de facto, defendendo que deve ser aditado um ponto de facto (que menciona no ponto XXIV das conclusões) e eliminando parte do 9 dos factos provados.
Concretizando.
3.2.1- Pretende o apelante que se adite à matéria de facto provada que:
“A mãe do menor DCC tem traços da sua personalidade que interferem com a guarda e exercício das responsabilidades parentais uma vez que a sua contínua desconfiança e isolamento social a que se vota com o menor poderão por em causa o seu crescimento emocional e social.”
Para fundamentar esta pretensão de aditamento deste facto, o apelante invoca o relatório médico existente no processo principal, o parecer da perita do I M Legal, o relatório da perícia médico-legal realizada no Hospital d…, constantes de outros apensos.
Ora, a questão que se coloca é a de saber se se justifica, no caso dos autos, apreciar a pretendida ampliação da matéria de facto, o que deve ser aferido à luz da relevância do facto para a decisão da questão em causa nos autos.
Na verdade, como vem sendo entendido, por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando o(s) facto(s) concreto(s) objecto da impugnação for insusceptível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente. (Cf. Ac. TRC, de 27.05.2014, Moreira do Carmo). Isto é, se por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela modificação da matéria de facto for, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, irrelevante para a decisão a proferir, então torna-se inútil a actividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo de facto anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente inócuo.
Quer isto dizer que não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objecto da impugnação não for susceptível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, antemão, ser inconsequente, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processual consagrados nos artigos 2.º n.º 1, 137.º e 138.º. (Cf. Ac. Relação de Guimarães, de 11/07/2017, Maria João Matos; Ac. da RC, de 24.04.2012, Beça Pereira; Ac. da RC, de 14.01.2014, Henrique Antunes; Ac. R Lisboa, de 26/09/2019, Carlos Castelo Branco, www.dgsi.pt).
No caso dos autos, os factos relativos aos invocados “traços de personalidade da mãe que têm interferência na guarda e exercício das responsabilidades parentais” podem ser relevantes para os incidentes em que se discute a questão da guarda do menor, concretamente no incidente de Inibição das Responsabilidades Parentais - apenso C, com continuação de julgamento designado para 02/23/2020 – ou de Alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais – apenso H, pendente da determinação das diligências de prova a realizar.
Para estes autos de incidente de incumprimento do regime de regulação das responsabilidades parentais aquele facto relativo à (in)capacidade da mãe para a guarda da criança e exercício das responsabilidades parentais é irrelevante e inócuo.
Por conseguinte, sem necessidade de outros considerandos, temos de concluir que não é de aditar à matéria de facto relativo aos traços de personalidade da mãe do menor.
3.2.2- A eliminação da 2ª parte do ponto 9 dos factos provados.
Pretende o apelante se elimine do ponto 9 dos factos provados que “…o menor DCC interiorizou experiências de exposição sexual com visualização e toque do pénis do pai e do seu próprio pénis por este, que relatou à mãe, na sequência da visita do dia 19 de maio de 2013 e ao pedopsiquiatra que então o seguia, nas consultas de 21 e 27 de maio e de 3 e 11 de Junho de 2013.”
E argumenta, para tanto, que do relatório médico do Hospital de Dona Estefânia, decorre que ninguém fez mal ao DCC.
Haverá razão para eliminar esse trecho do ponto 9 dos factos Provados?
Na sentença, a 1ª instância fundamentou a sua decisão quanto a esta matéria, referindo:
“Relativamente aos períodos de convívio do menor com o progenitor, ao facto de a partir de 19 de maio de 2013 não terem ocorrido mais visitas e motivação da progenitora para não as permitir, ateve-se ao alegado por ambas as partes nos articulados e consulta do processo tutelar comum, designadamente o facto 10 que ficou provado no Acórdão do processo crime n.º 38…e teor das declarações prestadas no inquérito no âmbito do processo crime (fls. 9 a 16 dos autos de Processo Tutelar Comum- apenso B). Mais se ateve às declarações escritas do médico pedopsiquiatra que seguia o menor, Dr. P…, juntas de fls. 445 a 448, 453, 536 e 537 do processo Tutelar comum. Ateve-se ainda ao teor da ficha clínica do Serviço de Urgência pediátrica (episódio n.º 13100840) referente à assistência prestada ao menor no Hospital Dona Estefânia, no dia 20.05.2013, junta de fls. 280 a 283 dos autos de inibição das responsabilidades parentais (apenso C).”
Ora bem, desta fundamentação decorre que a 1ª instância não se baseou, apenas, no relatório médico do episódio de urgência do hospital D. Estefânia, levou ainda em consideração as declarações escritas do médico psiquiatra, Dr. P…, constantes do apenso do processo tutelar comum em que de resto ele menciona que o menor interiorizou vivências sexuais.
Por outro lado, esse trecho do ponto 9 dos factos provados é relativo à interiorização que o menor fez e não à ocorrência (ou não) dos factos; por isso, não faz sentido mencionar que a sentença violou o caso julgado penal, e o princípio da presunção da inocência. Até porque, quanto à eficácia da decisão penal absolutória, importa ter presente a regra do artº 624º nº 1 do CPC. Na verdade, no caso de sentença penal absolutória importa distinguir se a absolvição foi fundada em prova positiva ou em prova negativa: o artº 624º nº 1 do CPC apenas se aplica à absolvição fundada na prova positiva. Se a absolvição penal tiver por fundamento a falta de prova dos factos imputados ao arguido – a chamada absolvição pela prova negativa (com base no princípio in dubio pro reo) – o arguido não foi “absolvido (…) com fundamento em não ter praticado os factos que lhe eram imputados”, como exige o artº 624º do CPC (Cf. Rui Pinto, Valor Extraprocessual da Prova penal na Demanda Cível – Algumas Linhas Gerais de Solução, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas, AAVV, vol. I, págs. 1155 e segs., concretamente, pág. 1173 e seg.). E, no caso, o requerente e sua mãe foram absolvidos por falta de prova por aplicação do princípio in dubio pro reo (Cf. Ac. da Relação de Lisboa, que a fls 46 desse acórdão expressamente transcreve o acórdão da 1ª instância (cf. pág.230 verso destes autos).
Portanto, considerando que este trecho do facto 9 é relativo à interiorização, pelo menor, de vivências sexuais, e não à efectiva prática/ocorrência dessas actuações sexuais, entendemos que não há fundamento para eliminar esse trecho de facto do ponto 9 dos factos provados.
Em suma, improcede a pretendida impugnação/modificação da matéria de facto.
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3.3- A Revogação da sentença.
O apelante delimita o âmbito objectivo do recurso à pretendida revogação da sentença quanto (i) à decisão de absolvição da requerida/recorrida dos incidentes de incumprimento do regime das responsabilidades parentais; (ii) à não condenação da recorrida/requerida como litigante de má-fé.
Vejamos cada uma destas questões.
3.3.1- A revogação da decisão de absolvição dos incidentes de incumprimento.
O requerente/apelante defende que a requerida/recorrida incumpriu o regime estabelecido das responsabilidades parentais, concretizando esses invocados incumprimentos essencialmente em dois períodos:
(i)- No requerimento inicial, instaurado a 05/06/2013, invocou: a retirada do menor do colégio em 24/05/13 sem o consultar; ocultação de informação sobre o estado clínico do menor por altura da intervenção cirúrgica; as limitações ao convívio com o menor nas férias da Páscoa de 2013.
ii)- No novo incidente, instaurado a 05/06/2017, invocou a saída do território nacional sem autorização.
A 1ª instância, julgou improcedentes os incidentes, argumentando, essencialmente, que a progenitora agiu convencida que estava a proteger o interesse da criança e, ainda, quanto à saída do território nacional, ocorreu quando a progenitora detinha, em exclusividade, o exercício das responsabilidades parentais e o progenitor se encontrava impedido, pelo tribunal, de qualquer contacto com a criança.
Vejamos então estes dois incidentes.
Antes de mais, uma primeira chamada de atenção.
Estamos em sede de incidentes de incumprimento do regime das responsabilidades parentais e não em sede de processos de Inibição das Responsabilidades Parentais - apenso C, com continuação de julgamento designado para 02/12/2020 – ou de Alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais – apenso H, pendente da determinação das diligências de prova a realizar.
Esta circunstância é relevante e tem como consequência que apenas se apreciará a questão, do ponto de vista da questão de direito (aliás, à semelhança do que se mencionou por ocasião da impugnação da matéria de facto) relativa aos incumprimentos.
Uma segunda chamada de atenção.
Quando o incidente se iniciou, vigorava a OTM que, relativamente ao incidente de incumprimento, previa no seu artº 81º nº 1:
“1 - Se, relativamente à situação do menor, um dos progenitores não cumprir o que tiver sido acordado ou decidido, pode o outro requerer ao tribunal as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até € 249,40 e em indemnização a favor do menor ou do requerente ou de ambos.”
Entretanto, entrou em vigor a Lei 141/2015, de 08/09, que instituiu o Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC). Ora o artº 5º dessa Lei 141/2015, contém uma regra de aplicação da lei no tempo e determina que o RGPTC “…aplica-se aos processos em curso à data da sua entrada em vigor…”.
Por conseguinte, é o regime da Lei 141/2015 que se aplica ao caso dos autos.
Vejamos então.
Pois bem, determina o artº 41º nº 1 do RGPTC:
“1 - Se, relativamente à situação da criança, um dos pais ou a terceira pessoa a quem aquela haja sido confiada não cumprir com o que tiver sido acordado ou decidido, pode o tribunal, oficiosamente, a requerimento do Ministério Público ou do outro progenitor, requerer, ao tribunal que no momento for territorialmente competente, as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até vinte unidades de conta e, verificando-se os respetivos pressupostos, em indemnização a favor da criança, do progenitor requerente ou de ambos.”
Do preceito resulta que o incidente em apreço se caracteriza por ser composto, digamos, por uma faceta declarativa, em que se aprecia e decide se houve um incumprimento relevante e se pode condenar o incumpridor no pagamento de uma multa e/ou em indemnização e, uma vertente executiva em que podem serem impostos determinados expedientes legais por forma a garantir o cumprimento coercivo do que tenha sido incumprido.
Porém, como se salienta no acórdão da Relação de Guimarães, de 19/10/2017 (Maria João Matos) “…em termos puramente teóricos a solução é clara, contudo, na prática essas situações na maioria das vezes constituem verdadeiros desafios para os magistrados. Isto porque quase sempre é demasiadamente complexo descobrir o que efetivamente está na base do incumprimento. Com frequência o que se fundamenta para o incumprimento, são alegações de doenças súbitas, desemprego, outras vezes são as recusas do menor em ir com o progenitor não guardião, deslocações ditas inadiáveis para fora do local de residência do menor que, paralelamente, “coincidem” com o não pagamento da pensão de alimentos. Por isso, embora soluções como, o cumprimento coercivo, multa e indemnização sejam apresentadas pelo legislador, muitas vezes torna-se difícil a sua aplicação. Daí ser cada vez mais frequente nos processos, os inúmeros apensos de incidentes de incumprimento do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais, que consubstanciam numa realidade fidelíssima à vivenciada pelas famílias. São processos em que em forma de papel, torna-se físico uma realidade de sentimentos de raiva, ódio, frustrações e de sentimentos de posse sobre o filho» (Gabriela Rosa Tuler, O Incumprimento Das Responsabilidades Parentais (Dos Alimentos E Do Regime De Visitas) E Os Danos Causados Às Crianças e À Sociedade, Dissertação de mestrado apresentada no Departamento de Direito da Universidade Autónoma de Lisboa, Outubro de 2015, consultada em Outubro de 2017, in http://repositorio.ual.pt/bitstream/11144/2804/1/DISSERTA%C3%87%C3%83O).
Na tentativa de “tentar proteger as crianças dessa “guerra” em que são os pais, aqueles que em primeiro lugar deveriam proteger os filhos, (…) os protagonistas desta triste disputa”, “é preciso recorrer às ciências sociais, criando equipas multidisciplinares que possam coadjuvar os magistrados a tomar as melhores decisões e da maneira mais célere possível, tendo em conta a natureza do processo em questão, evitando que se protelem situações em que possa estar a relegar para segundo plano o superior interesse da criança, colocando-a em situações de eventual perigo para o seu desenvolvimento psíquico, através de puros “caprichos” e estratégias de um dos progenitores para castigar o outro pelo fim da relação familiar em causa” (Gabriela Rosa Tuler, op. cit., citando Filipa Daniela Ramos de Carvalho, A (síndrome de) alienação parental e o exercício das responsabilidades parentais: algumas considerações, Coimbra Editora, p. 49).
Por outro lado, apenas o incumprimento culposo, “…e não mero incumprimento desculpável, de um dos progenitores, relativamente ao acordado quanto ao exercício do poder paternal, deve ser sancionado” (Ac. da RP, de 30.01.2006, Sousa Lameira), ou seja, o “…incumprimento reiterado e grave só releva se for culposo, isto é, se puder ser assacado ao progenitor faltoso um efectivo juízo de censura” (Ac. da RP, de 03.10.2006, Henrique Araújo; Acs. RG, de 23/02/2017, Fernanda Fernandes Freitas e, de 26/10/2017, Raquel Tavares).
Passando aos incidentes em concreto.
3.3.1.1- Quanto ao incumprimento invocado no incidente inicial, instaurado a 05/06/2013.
Baseava-se no acto de retirada do menor do colégio em 24/05/13 sem o consultar; na ocultação de informação sobre o estado clínico do menor por altura da intervenção cirúrgica; e nas limitações ao convívio com o menor nas férias da Páscoa de 2013.
Ora, quanto à alegada falta de informações quando o menor teve o problema de saúde que o levou a internamento hospitalar e a intervenção cirúrgica, ficou provado que a requerida foi respondendo às perguntas que o requerido lhe fazia por meio de mensagem electrónica (ponto 7 dos factos provados) e, de resto, não se provou que a mãe se tivesse recusado a prestar informações ao pai (1º parágrafo dos factos não provados.
Quanto aos contactos nas férias da Páscoa de 2013 – de 25 de Março a 05 de Abril – acha-se razoável a justificação da mãe para não permitir a deslocação do menor para a Ilha d…: tinha tido alta do hospital em 20 de Fevereiro, portanto cerca de um mês antes, depois de ter sido internado e submetido a uma intervenção cirúrgica em que lhe foram retirados cerca de 50 cm de intestino e, como é do conhecimento público, a Ilha d… não possui grandes recursos médicos e hospitalares. Face a estas circunstâncias objectivas não se nos afigura censurável essa decisão da mãe.
Por fim, quanto à retirada do menor do estabelecimento de ensino que frequentava, em 24/05/2013, sem consulta ao pai.
Nessa data, já o menor havia sido submetido a avaliação médica no hospital Dona Estefânia, na madrugada de 20/05/2013, por apresentar microfissura no prepúcio, estando a mãe convencida que seriam resultado de abuso sexual e, por isso, actuou com vista a proteger o menor. É o que resulta dos pontos 10, 11 e 12 dos factos provados.
Independentemente de o pai do menor e a avó paterna terem, posteriormente, sido absolvidos da pratica dos crimes de natureza sexual contra o menor de que foram acusados, a verdade é que, à data, face à convicção da mãe, propendemos a concluir que o seu comportamento não é censurável e, por isso, não agiu com culpa. Note-se que o próprio tribunal determinou, a pedido do MP, a 16/07/2013, a suspensão imediata das cláusulas 1ª, 3ª, 4ª, 6ª e 7ª do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais, passando a caber à mãe o exercício exclusivo das responsabilidades parentais, ficando suspensos todos os contactos com o pai (pontos 14 e 15º dos factos provados).
Portanto, entendemos que não se pode concluir por uma situação de incumprimento culposo pela mãe relativamente ás situações invocadas no incidente de incumprimento inicialmente instaurado.
Deste modo e quanto a este pretendido incumprimento, concorda-se com a decisão da 1ª instância.
3.3.1.2- Quanto ao incumprimento invocado no incidente, instaurado a 05/06/2017.
Neste incidente o pai invoca o incumprimento do regime estabelecido relativamente às responsabilidades parentais dizendo que a mãe levou a criança para o estrangeiro e, desde então não conseguiu contactar com o menor.
Pois bem, apurou-se que o menor foi levado pela mãe para Taiwan em 04/02/2017.
Nessa data, vigorava a decisão de 05/12/2014 que havia suspendido as cláusulas 1ª, 3ª, 4ª, 5ª e 7ª do regime de regulação das responsabilidades parentais, decisão confirmada por acórdão da Relação de 19/01/2016 (pontos 22 e 23 dos factos provados).
Portanto, a mãe podia, à data decidir, exclusivamente, as questões relativas ao menor.
A esta luz, a deslocação do menor para Taiwan não se afigura ilícita e, à partida não haveria incumprimento do regime das responsabilidades parentais.
Porém, sucede que em 17/03/2017, por sentença proferida no apenso B foi decidido o levantamento imediato da suspensão das visitas do progenitor ao menor, bem como cessação da suspensão das cláusulas 1ª, 3ª, 4ª, 5ª e 7ª do regime em vigor, estipulado pelo Acórdão da Relação de Lisboa datado de 16/01/2014.
E essa decisão é do conhecimento da mãe.
Quer dizer, a partir dessa decisão, a mãe sabia que tinha de passar a cumprir os deveres que fossem possíveis de por em prática. Mas a mãe deixou, pura e simplesmente de o fazer. Há uma actuação consciente de incumprimento por banda da mãe.
O que significa que, desde então, verifica-se um incumprimento, pela mãe do menor, do regime de regulação das responsabilidades parentais, não só quanto ao direito de visita – que apesar da distância poderia ser cumprido, pelo menos, em altura de férias do menor - mas também quanto ao direito de contacto com o pai, estabelecidas nas cláusulas 3ª, 6ª e 7ª do regime que foi reposto pela sentença de 17/03/2017.
É certo que, na base da situação, está um único acto, instantâneo, praticado pela mãe a 04/02/2017 e, a essa luz poderia argumentar-se – como parece resultar da sentença e do Parecer/contra-alegações do Ministério Público – que por esse acto único estar “justificado” (pela convicção da mãe actuar em protecção do filho e por deter, em exclusivo, as responsabilidades parentais) não haveria incumprimento.
Parece-nos, salvo o devido respeito, que não deve ser assim entendido.
Com efeito, embora tratando-se de acto único ou instantâneo a verdade é que os seus efeito são duradouros ou continuados, perdurando no tempo e, reiteradamente, as visitas e convívios com o pai estão a ser incumpridos.
E o mesmo se diga relativamente à possibilidade de o David contactar diariamente com o progenitor, estabelecida na cláusula 7ª do regime de regulação fixado e que se encontra em vigor. Será fácil o contacto telefónico e a comunicação por meios electrónicos. Note-se que mesmo na pendência do inquérito crime a Relação entendeu que deveriam ocorrer contactos entre o pai e o menor.
Recorde-se que os contactos com o progenitor não residente, salvo caso em que sejam contrários ao interesse superior da criança, são relevantes para o desenvolvimento equilibrado e são do menor. O que significa que, fixado como está, um regime das responsabilidades parentais, somente poderá deixar de ser cumprido se for alegado e demonstrado que os contactos com o pai constituem perigo para a segurança, saúde, desenvolvimento ou educação da criança, como decorre do artº 1918º do CC e do artº 3º da LPCJP.
Aqui chegados, constatado o incumprimento culposo por banda da mãe do menor, será o momento de verificar quais as medidas que serão adequadas ao seu cumprimento coercivo, como refere o artº 41º nº 1 do GRPTC.
Quanto à tomada de diligências necessárias para o cumprimento coercivo, infelizmente, não são possíveis, pela simples razão de não haver qualquer Acordo ou Tratado entre Portugal e Taiwan, nem este país fazer parte de qualquer Convenção que possibilitasse a execução de medidas tendentes ao cumprimento coercivo dos deveres fixados no instrumento de regulação das responsabilidades parentais, como aliás está, bastamente, verificado nos diversos apensos.
Quanto à indemnização pedida no incidente de 05/06/2017, está arredada a sua atribuição, pela simples razão de a condenação em indemnização depender da verificação dos pressupostos gerais da responsabilidade civil estabelecidos pelo artº 483º do CC (Cf. Tomé d’Almeida Ramião, Regime Geral do Processo Tutelar Cível, 3ª edição, 2018, pág. 163). Isto porque, no caso, nem sequer foram invocados (nem apurados) quaisquer factos relativos aos danos, nem, por conseguinte, ao nexo de causalidade entre o incumprimento culposo e os danos.
Já quanto à multa.
O artº 41º nº 1 do RGPTC prevê a possibilidade de condenação do remisso no pagamento de multa até ao montante de 20 unidades de conta.
Pois bem, no caso dos autos, considerando que apesar da distância para Taiwan é possível o contacto telefónico e por meios electrónicos entre o menor e o pai e, a efectivação de visitas pelo menos uma vez por ano no período de férias do menor; considerando, por outro lado, que o incumprimento desse dever de permitir e fomentar esses contactos com o pai perdura desde a data em que foi repristinado o regime que fixou a regulação das responsabilidades parentais, ou seja, desde 17/03/2017, portanto, há mais de três anos; existindo o elevado risco de o incumprimento se manter/perdurar; considerando ainda o elevado grau de culpa, se não mesmo dolo da mãe; e, embora se desconheça, actualmente, qual a capacidade económica e financeira da requerida, devendo por isso presumir-se como média; tudo ponderado, justifica-se condenar a requerida/recorrida no pagamento de multa que seja proporcional à gravidade, reiteração e intensidade do incumprimento, achando-se adequado para o efeito a quantia correspondente a 15 (quinze) unidades de conta.
Em suma, quanto ao incumprimento, o recurso procede parcialmente
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3.3.2- A litigância de má-fé.
O apelante pretende a revogação da sentença também na parte em que julgou não haver fundamento para condenar a requerida/recorrida como litigante de má-fé.
Invoca que o acórdão penal absolutório demonstra que a requerida alterou a verdade dos factos no que se refere às (falsas) imputações ao progenitor, o que preenche a previsão do artº 542º nº 2, al, b) do CPC; que ao faltar à última sessão da perícia de avaliação psiquiátrica, a saída para Taiwan com a inviabilidade de execução do regime das responsabilidades parentais viola o regime da cooperação, o que é subsumível à al. c) do nº 2 do mesmo preceito legal; as mudanças de mandatários e a indicação de morada onde nunca foi citada, visa protelar a justiça, o que é enquadrável na al. d) do mesmo dispositivo legal.
Será assim?
Pois bem, salvo o devido respeito, entendemos não haver fundamento para alterar a decisão da 1ª instância.
Na verdade concordamos com Paula Costa e Silva (A Litigância de Má Fé, 2008, pág. 354) quando refere que para que ocorra litigância de má-fé é necessário que a parte altere a verdade dos factos que sejam essenciais e relevantes para a decisão da causa. O que significa que o comportamento da parte, embora sendo censurável em si, porque alterou a verdade dos factos, não o é censurável à luz do instituto da litigância de má-fé, só porque mente ou omite factos. O seu comportamento apenas será censurável se puder influenciar a decisão. (Aliás, neste sentido, veja-se o ac. do STJ, de 18/03/2004, Salvador da Costa; ac. TRL, de 18/01/2011, Luís Lameiras).
No caso dos incidentes de incumprimento em apreço, as invocadas falsas imputações ao progenitor dos abusos sexuais, são irrelevantes para a questão dos incidentes de incumprimento, visto que não constituem elemento factual essencial constitutivo do incumprimento. Além disso, como vimos, sob o ponto de vista da eficácia da decisão penal absolutória, a circunstância de os arguidos terem sido absolvidos não equivale a que não tenham sido cometido os factos: foram absolvidos com base no princípio in dubio pro reo.
Por outro lado, a falta à última sessão da perícia de avaliação psiquiátrica, é igualmente irrelevante para estes autos de incumprimento.
A saída para Taiwan e a permanência naquele território releva, como se viu, para efeitos de determinar o incumprimento do regime de regulação das responsabilidades parentais por banda da mãe.
As mudanças de mandatários forenses, não são sinónimo de entorpecimento da acção da justiça: seria necessário demonstrar que essas substituições tinham essa finalidade.
A devolução das cartas para notificação, enviadas para a morada fornecida também, por si só, não significam que há intuito de dificultar a acção da justiça, além do mais por não se ter apurado porque é que ou qual a efectiva razão de as cartas virem devolvidas.
Enfim, não se encontra fundamento para, nesta parte, revogar a decisão da 1ª instância.
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III-DECISÃO.
Em face do exposto, acordam na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa, julgar o recurso parcialmente procedente e, em consequência, revogando em parte a sentença recorrida, reconhecem o incumprimento do regime de regulação das responsabilidades parentais, na vertente das visitas e, dos contactos diários telefónicos e/ou por meios electrónicos entre o menor e o pai e, condenam a requerida/recorrida no pagamento de uma multa correspondente a 15 (quinze) unidades de conta.
Custas: pelo recorrente e pela recorrida na proporção de metade para cada um.
Lisboa, 22/10/2020
Adeodato Brotas
Teresa Soares
Octávia Viegas |
