Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 638/16.4JDLSB.L1-5 |  |
BURLA RELATIVA A SEGUROS
FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO
CONCURSO REAL DE INFRACÇÕES
– O que está estabelecido neste último normativo, tal como no anterior, é uma simples permissão de leitura, deles não transparecendo qualquer obrigatoriedade de leitura quando o meio de prova e o respectivo conteúdo já são do conhecimento do arguido, leitura que só se justificará quando este e os demais intervenientes processuais dele não tiverem conhecimento.
– Se as declarações em causa constam dos autos desde o início do inquérito, foram prestadas pelo arguido em prejuízo do qual foram valoradas, sabendo ele que essa valoração era permitida pela lei porque disso foi expressamente informado, constando tais declarações como meio de prova entre os demais indicados pela acusação, nenhuma ofensa existirá às garantias de defesa ou ao princípio do contraditório, se forem efectivamente valoradas sem que tenham sido lidas em audiência, tal como acontece com as declarações para memória futura, relativamente às quais o Supremo Tribunal de Justiça fixou jurisprudência.
– Há concurso efectivo dos dois tipos de ilícito - burla relativa a seguros e falsificação de documento - e tal interpretação não padece de qualquer tipo de inconstitucionalidade, nem constitui ofensa ao princípio ne bis in idem.
I.–RELATÓRIO:
Arguidos:
- NS
…
- SS
…
… e outros,
todos devidamente identificados nos autos, a fls. 2524
1.– Sob acusação do Ministério Público, aqueles arguidos foram submetidos a julgamento, em processo comum e perante o tribunal colectivo do Juízo Central Criminal de Loures - Juiz 4, Comarca de Lisboa Norte.
No final, foi proferido acórdão, com o seguinte dispositivo (transcrição):
«Nestes termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes que constituem o Colectivo em julgar parcialmente procedente a acusação; totalmente improcedente o pedido de indemnização deduzido pela demandante “Fidelidade Companhia de Seguros, SA” contra os arguidos NS , RS , MC e PJ ; e procedente o pedido de indemnização deduzido pela assistente “Zurich Insurrance Public Limited Company - Sucursal em Portugal” contra os arguidos NS e SS e o pedido deduzido pela demandante “Companhia de Seguros Allianz Portugal, SA”, contra os arguidos NS e SS, e, em consequência, decidem:
a.- absolver o arguido NS de um (1) crime de burla relativa a seguros, qualificada, previsto e punido pelo artigo 219°, n.° 1, alínea a), e n°4, alínea b), por referência ao artigo 202.°, alínea b), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
b.- absolver o arguido NS de um (1) crime de burla relativa a seguros, qualificada, previsto e punido pelo artigo 219°, n.° 1, alínea a), e n°4, alínea b), por referência ao artigo 202.°, alínea b), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
c.- absolver o arguido NS de um (1) crime de falsificação de documentos, previsto e punido pelo artigo 256°, n.° 1, alíneas d) e e), por referência ao artigo 255°, alínea a), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
d.- absolver o arguido NS de um (1) crime de falsificação de documentos, previsto e punido pelo artigo 256°, n.° 1, alíneas d) e e), por referência ao artigo 255°, alínea a), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
e.- absolver o arguido NS de um (1) crime de falsificação de documentos, previsto e punido pelo artigo 256°, n.° 1, alíneas d) e e), por referência ao artigo 255°, alínea a), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
f.- absolver o arguido NS de um (1) crime de falsificação de documentos, previsto e punido pelo artigo 256°, n.°1, alíneas d) e e), por referência ao artigo 255°, alínea a), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
g.- absolver o arguido NS de um (1) crime de extorsão agravada, previsto e punido pelo artigo 223.°, n.° 3, do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
h.- absolver o arguido NS de um (1) crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.°, n.° 1, alínea c), do Regime Jurídico das Armas e Munições aprovado pela Lei n° 5/2006, de 23 de Fevereiro, pelo qual se encontra acusado;
i.- condenar o arguido NS pela prática, em co-autoria, de um (1) crime de burla relativa a seguros, qualificada, previsto e punido pelo artigo 219.°, n.°1, alínea a), e n°4, alínea a), por referência ao artigo 202.°, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão (acidente de 02/12/2014);
j.- condenar o arguido NS pela prática, em co-autoria, de um (1) crime de burla relativa a seguros, qualificada, previsto e punido pelo artigo 219.°, n.°1, alínea a), e n°4, alínea a), por referência ao artigo 202.°, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão (acidente de 29/6/2016);
k.- em cúmulo jurídico, condenar o arguido NS na pena única de 5 (cinco) anos de prisão;
l.-suspender a execução da pena de 5 (cinco) anos de prisão na qual foi condenado o arguido NS , por igual período (cinco anos), com regime de prova e com a condição de proceder ao pagamento, no período da suspensão, do valor correspondente a metade da quantia paga pela assistente “Zurich Insurrance Public Limited Company - Sucursal em Portugal” (metade da quantia de €7.041,81/sete mil e quarenta e um euros e oitenta e um cêntimos) e demandante “Companhia de Seguros Allianz Portugal, SA” (metade da quantia €20.261,00/vinte mil, duzentos e sessenta e um euros), a título de indemnização pelos danos verificados nos veículos intervenientes nos acidentes de 2/12/2014 e 29/6/2016, pagamento este a efectuar faseadamente, com a periodicidade anual, em três prestações anuais, iguais e sucessivas, vencendo-se a primeira prestação decorrido um ano sobre a data do trânsito da presente decisão e as seguintes no dia correspondente dos anos subsequentes, devendo juntar aos autos, até ao termo de cada ano, documento comprovativo da efectivação desse pagamento, tudo nos termos dos artigos 50°, n°s 1 e 5, e 53°, n°s 1 e 3, do Código Penal, na redacção vigente à data dos factos;
m.- absolver o arguido FS de 2 (dois) crimes de burla relativa a seguros, qualificada, previstos e punidos pelo artigo 219.°, n.°1, alínea a), e n°4, alínea a), por referência ao artigo 202.°, alínea a), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
peln.- absolver o arguido FS de 1 (um) crime de burla relativa a seguros, qualificada, previsto e punido o artigo 219°, n.° 1, alínea a), e n°4, alínea b), por referência ao artigo 202.°, alínea b), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
o.- absolver o arguido FS de 3 (três) crimes de falsificação de documentos, previstos e punidos pelo artigo 256°, n.° 1, alíneas d) e e), por referência ao artigo 255°, alínea a), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
p.- absolver o arguido FS de 1 (um) crime de extorsão agravada, previsto e punido pelo artigo 223.°, n.° 3, do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
q.- absolver o arguido FS de 1 (um) crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.°, n.° 1, alínea c), do Regime Jurídico das Armas e Munições aprovado pela Lei n° 5/2006, de 23 de Fevereiro, pelo qual se encontra acusado;
r.- absolver o arguido RS de 2 (dois) crimes de burla relativa a seguros, qualificada, previstos e punidos pelo artigo 219.°, n.°1, alínea a), e n°4, alínea a),por referência ao artigo 202.°, alínea a), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
s.- absolver o arguido RS de 2 (dois) crimes de falsificação de documentos, previstos e punidos pelo artigo 256°, n.° 1, alíneas d) e e), por referência ao artigo 255°, alínea a), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
t.- absolver o arguido RS de 1 (um) crime de extorsão agravada, previsto e punido pelo artigo 223.°, n.° 3, do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
u.- absolver o arguido RS de 1 (um) crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.°, n.° 1, alínea c), do Regime Jurídico das Armas e Munições aprovado pela Lei n° 5/2006, de 23 de Fevereiro, pelo qual se encontra acusado;
v.- absolver o arguido SS , de 2 (dois) crimes de falsificação de documentos, previstos e punidos pelo )artigo 256°, n.° 1, alíneas d) e e), por referência ao artigo 255°, alínea a, ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
w.- por convolação do crime de burla relativa a seguros, qualificada, previsto e punido pelo artigo 219.°, n.°1, alínea a), e n°4, alínea b), por referência ao artigo 202.°, alínea b), ambos do Código Penal, condenar o arguido SS, pela prática, em co-autoria, de 1 (um) crime de burla relativa a seguros, qualificada, previsto e punido pelo artigo 219.°, n.°1, alínea a), e n°4, alínea a), por referência ao artigo 202.°, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão (acidente de 29/6/2016);
x.- condenar o arguido SS pela prática, em co-autoria, de um (um) crime de burla relativa a seguros, qualificada, previsto e punido pelo artigo 219.°, n.°1, alínea a), e n°4, alínea a), por referência ao artigo 202.°, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão (acidente de 02/12/2014);
y.- em cúmulo jurídico, condenar o arguido SS na pena única de 5 (cinco) anos de prisão;
z.- suspender a execução da pena de 5 (cinco) anos de prisão na qual foi condenado o arguido SS , por igual período (cinco anos), com regime de prova e com a condição de proceder ao pagamento, no período da suspensão, do valor correspondente a metade da quantia paga pela assistente “Zurich Insurrance Public Limited Company - Sucursal em Portugal” (metade da quantia de €7.041,81/sete mil e quarenta e um euros e oitenta e um cêntimos) e demandante “Companhia de Seguros Allianz Portugal, SA” (metade da quantia €20.261,45/vinte mil, duzentos e sessenta e um euros e quarenta e cinco cêntimos), a título de indemnização pelos danos verificados nos veículos intervenientes nos acidentes de 2/12/2014 e 29/6/2016, pagamento este a efectuar faseadamente, com a periodicidade anual, em três prestações anuais, iguais e sucessivas, vencendo-se a primeira prestação decorrido um ano sobre a data do trânsito da presente decisão e as seguintes no dia correspondente dos anos subsequentes, devendo juntar aos autos, até ao termo de cada ano, documento comprovativo da efectivação desse pagamento, tudo nos termos dos artigos 50°, n°s 1 e 5, e 53°, n°s 1 e 3, do Código Penal, na redacção vigente à data dos factos;
aa.- absolver o arguido MC de 1 (um) crime de burla relativa a seguros, qualificada, previsto e punido pelo artigo 219.°, n.°1, alínea a), e n°4, alínea b), por referência ao artigo 202.°, alínea b), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
bb.- absolver o arguido MC de 1 (um) crime de burla relativa a seguros, qualificada, previsto e punido pelo artigo 219.°, n.°1, alínea a), e n°4, alínea a), por referência ao artigo 202.°, alínea a), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
cc.- absolver o arguido MC de 2 (dois) crimes de falsificação de documentos, previstos e punidos pelo artigo 256°, n.° 1, alíneas d) e e), por referência ao artigo 255°, alínea a), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
dd.- absolver o arguido PJ de 1 (um) crime de burla relativa a seguros, qualificada, previsto e punido pelo artigo 219.°, n.°1, alínea a), e n°4, alínea a), por referência ao artigo 202.°, alínea a), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
ee.- absolver o arguido PJ de 1 (um) crime de falsificação de documentos, previsto e punido pelo artigo 256°, n.° 1, alíneas d) e e), por referência ao artigo 255°, alínea a), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
ff.- absolver o arguido PS de 1 (um) crime de burla relativa a seguros, qualificada, previsto e punido pelo artigo 219.°, n.°1, alínea a), e n°4, alínea b), referência ao artigo 202.°, alínea b), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
gg.- absolver o arguido PS de 1 (um) crime de falsificação de documentos, previsto e punido pelo artigo 256°, n.° 1, alíneas d) e e), por referência ao artigo 255°, alínea a), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
hh.- absolver o arguido AA de 1 (um) crime de burla relativa a seguros, qualificada, previsto e punido pelo artigo 219.°, n.°1, alínea a), e n°4, alínea b), por referência ao artigo 202.°, alínea b), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
ii.- absolver o arguido DB de 1 (um) crime de extorsão agravada, previsto e punido pelo artigo 223.°, n.° 3, do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
jj.- absolver o arguido DB de 1 (um) crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.°, n.° 1, alínea c), do Regime Jurídico das Armas e Munições aprovado pela Lei n° 5/2006, de 23 de Fevereiro, pelo qual se encontra acusado;
kk.- absolver os arguidos NS , RS , MC e PJ , do pedido de indemnização deduzido pela demandante “Fidelidade Companhia de Seguros, SA”;
ll.- condenar os arguidos NS e SS, solidariamente, a pagar, à assistente/demandante “Zurich Insurrance Public Limited Company - Sucursal em Portugal”, a quantia de €7.969,32 (sete e mil, novecentos e sessenta e nove euros e trinta e dois cêntimos);
mm.- condenar os arguidos NS e SS , solidariamente, a pagar, à demandante “Companhia de Seguros Allianz Portugal, SA”, a quantia de €20.649,45 (vinte mil, seiscentos e quarenta e nove euros e quarenta e cinco cêntimos), acrescida dos juros de mora, contados à taxa legal, vencidos desde 18/11/2018 e vincendos, até integral e efectivo pagamento;
nn.- condenar os arguidos NS e SS nas custas criminais, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) Us.C. relativamente a cada, respondendo solidariamente nas demais custas processuais (artigos 513° e 514°, ambos do Código de Processo Penal e 8°, n°5, e 16° do Regulamento das Custas);
oo.- condenar os arguidos NS e SS nas custas cíveis, relativamente aos pedidos de indemnização deduzidos pela assistente/demandante “Zurich Insurrance Public Limited Company - Sucursal em Portugal” e demandante “Companhia de Seguros Allianz Portugal, SA” (artigo 523° do Código de Processo Penal);
pp.- condenar a demandante “Fidelidade Companhia de Seguros, SA” nas custas cíveis relativamente ao decaimento do pedido por si deduzido (artigo 523° do Código de Processo Penal);
…»
***
2.– Inconformados com aquela decisão, recorreram o Ministério Público e os arguidos NS e SS, encerrando a respectiva motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
2.1.– O MP:
1.– O Tribunal “a quo” desaplicou a jurisprudência obrigatória fixada pelo STJ através do Acórdão n.° 10/2013, segundo a qual “A alteração introduzida pela Lei 59/2007 no tipo legal do crime de falsificação previsto no artigo 256 do Código Penal, estabelecendo um elemento subjectivo especial, não afecta a jurisprudência fixada nos acórdãos de fixação de jurisprudência de 19 de Fevereiro de 1992 e 8/2000 de 4 de Maio de 2000 e, nomeadamente, a interpretação neles constante de que, no caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 256o, n° alínea a), e do artigo 217°, n° 1, do mesmo Código, se verifica um concurso real ou efectivo de crimes”, sem que para o efeito apresentasse argumentos novos que pudessem colocar em causa a validade de tal jurisprudência fixada.
2.– Nessa medida, impõe-se que os arguidos NS e SS , e cada um deles, seja condenado, em concurso efectivo com os crimes de burla qualificada relativa a seguros, igualmente pela prática de dois crimes de falsificação de documento, previstos e punidos pelo artigo 256.°, n.° 1, al. d), por referência ao artigo 255.°, al. a), ambos do Código Penal.
3.– Subsequentemente, impõe-se igualmente a reformulação das penas unitárias e cumuladas em que os arguidos NS e SS foram condenados, tanto mais que na moldura concreta da punição pela prática dos crimes de burla qualificada relativa a seguros foi valorada a acção de falsificação de documento que agora deverá ser punida de forma autónoma.
4.– Tendo em conta todos os factores elencados no douto acórdão recorrido a propósito da determinação da medida concreta da pena, entende o Ministério Público que os arguidos NS e SS , devem ser condenados, cada um deles, em coautoria material, e em concurso efectivo, pela prática de:
- 1 (um) crime de falsificação de documentos, previsto e punido pelo artigo 256.°, n.° 1, al. d) por referência ao artigo 255.°, alínea a), ambos do Código Penal, em pena de prisão compreendida entre os 6 e os 8 meses;
- 1 (um) crime de falsificação de documentos, previsto e punido pelo artigo 256.°, n.° 1, al. d), por referência ao artigo 255.°, alínea a), ambos do Código Penal, em pena de prisão compreendida entre os 6 e os 8 meses;
- 1 (um) crime de burla qualificada relativa a seguros, previsto e punido pelo artigo 219.°, n.° 1, alínea a), e n.° 4, alínea a), por referência ao artigo 202.°, alínea a), ambos do Código Penal, em pena de prisão compreendida entre 1 ano e 4 meses e 1 ano e 6 meses;
- 1 (um) crime de burla qualificada relativa a seguros, previsto e punido pelo artigo 219.°, n.° 1, alínea a), e n.° 4, al. a), por referência ao artigo 202.°, al. a), ambos do Código Penal, em pena de prisão compreendida entre 2 anos e 10 meses e 3 anos;
e, cada um dos arguidos, em cúmulo jurídico, numa pena única de prisão compreendida entre os 4 (quatro) anos e os 4 (quatro) anos e 3 (três) meses, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova e com a condição de proceder ao pagamento, no período da suspensão, do valor correspondente a metade da quantia paga pela assistente “Zurich Insurrance Public Limited Company - Sucursal em Portugal”, (metade da quantia de €7.041,81/sete mil e quarenta e um euros e oitenta e um cêntimos) e demandante “Companhia de Seguros Allianz Portugal, SA” (metade da quantia €20.261,00/vinte mil, duzentos e sessenta e um euros), a título de indemnização pelos danos verificados nos veículos intervenientes nos acidentes de 2/12/2014 e 29/6/2016, pagamento este a efectuar faseadamente, com a periodicidade anual, em três prestações anuais, iguais e sucessivas, vencendo-se a primeira prestação decorrido um ano sobre a data do trânsito da presente decisão e as seguintes no dia correspondente dos anos subsequentes, devendo juntar aos autos, até ao termo de cada ano, documento comprovativo da efectivação desse pagamento.
NORMAS VIOLADAS
- Artigos 30.°, 77.°, 255.°, al. a), e 256.°, n.° 1, al. d), do Código Penal;
- Art.° 445.°, n.° 3, do Código de Processo Penal.
Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, deve o presente recurso ser julgado Procedente e, consequentemente,
Revogar-se parcialmente o douto Acórdão recorrido,
Substituindo-se por decisão que
Condene os arguidos NS e SS, em coautoria material, e em concurso efectivo, pela prática de:
- 1 (um) crime de falsificação de documentos, previsto e punido pelo artigo 256.°, n.° 1, al. d) por referência ao artigo 255.°, alínea a), ambos do Código Penal, em pena de prisão compreendida entre os 6 e os 8 meses;
- 1 (um) crime de falsificação de documentos, previsto e punido pelo artigo 256.°, n.° 1, al. d), por referência ao artigo 255.°, alínea a), ambos do Código Penal, em pena de prisão compreendida entre os 6 e os 8 meses;
- 1 (um) crime de burla qualificada relativa a seguros, previsto e punido pelo artigo 219.°, n.° 1, alínea a), e n.° 4, alínea a), por referência ao artigo 202.°, alínea a), ambos do Código Penal, em pena de prisão compreendida entre 1 ano e 4 meses e 1 ano e 6 meses;
- 1 (um) crime de burla qualificada relativa a seguros, previsto e punido pelo artigo 219.°, n.° 1, alínea a), e n.° 4, al. a), por referência ao artigo 202.°, al. a), ambos do Código Penal, em pena de prisão compreendida entre 2 anos e 10 meses e 3 anos;
- e, cada um dos arguidos, em cúmulo jurídico, numa pena única de prisão compreendida entre os 4 (quatro) anos e os 4 (quatro) anos e 3 (três) meses, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova e com a condição de proceder ao pagamento, no período da suspensão, do valor correspondente a metade da quantia paga pela assistente “Zurich Insurrance Public Limited Company - Sucursal em Portugal” (metade da quantia de €7.041,81/sete mil e quarenta e um euros e oitenta e um cêntimos) e demandante “Companhia de Seguros Allianz Portugal, SA” (metade da quantia €20.261,00/vinte mil, duzentos e sessenta e um euros), a título de indemnização pelos danos verificados nos veículos intervenientes nos acidentes de 2/12/2014 e 29/6/2016, pagamento este a efectuar faseadamente, com a periodicidade anual, em três prestações anuais, iguais e sucessivas, vencendo-se a primeira prestação decorrido um ano sobre a data do trânsito da presente decisão e as seguintes no dia correspondente dos anos subsequentes, devendo juntar aos autos, até ao termo de cada ano, documento comprovativo da efectivação desse pagamento.
2.2.– O arguido NS :
1.– Foi o recorrente, no douto acordão, condenado: Pela prática, como autor material, na forma consumada, de dois crimes de burla qualificada, relativa a seguros p. e p. pelo art. 219° n° 1, al. a) e n° 4, al. a), por referência ao art. 202° alíneas a), ambos do CP, numa pena de 2 anos e seis meses e uma de 3 anos e seis meses de prisão, respectivamente.
2.– Em cúmulo jurídico o mesmo foi condenado a uma pena de cinco anos de prisão suspensa na sua execução na condição de pagar metade das seguintes quantias €7.041,81 e €20.261,00.
Falta de exame crítico e nulidades do art. 410 do CPP por insuficiência da prova, e violação do In Dubio pro reo
3.– O Tribunal fez uma errada interpretação da prova, que por um lado é insuficiente para dar como provado aqueles factos, por outro lado quanto ao Recorrente a prova é inexistente para dar como provado os factos que o levaram à condenação.
4.– À luz do que dito fica afigura-se nos que os factos dados como provados e não provados pela convicção que o Tribunal a quo formou da análise e valoração de toda a prova produzida em julgamento tendo em conta os parâmetros plasmados na motivação acima transcrita, não foi feito um devido exame crítico, pelo que o acórdão é nulo, por violação dos arts. 374°, 379° e 87° do CPP, 410 n° 2 al. a), b) e c) todos do CPP.
5.– A prova produzida em audiência de julgamento é insuficiente para o Tribunal dar como provado a prática dos factos pelo Recorrente, relativamente a simulação de acidentes.
6. – Deveria o Tribunal ter aplicado o princípio do in dúbio pro reo ao arguido, uma vez que a prova não é suficiente bastante para afastar a dúvida da prática dos factos pelo Recorrente, ao não o ter feito violou o previsto no art. 32° da CRP.
Prova proibida - declarações prestadas em primeiro interrogatório judicial
7.– O Tribunal “a quo” fundamentou todos os factos dados como provados uns de foram directa outros de forma indirecta com base nas declarações prestadas pelos arguidos em primeiro interrogatório judicial.
8.– Acontece que, o Tribunal só poderia valorar tais declarações se as mesmas tivessem sido reproduzidas ou lidas em audiência de julgamento, sob pena de tal valoração ser nula nos termos do n° 9 do art. 356° do CPP.
9.– O que não aconteceu.
10.–Nem da fundamentação do douto acórdão recorrido resulta que as declarações prestadas pelo arguido perante Magistrado Judicial tenham sido lidas em audiência de julgamento e que qualquer testemunha tenha sido confrontada com elas.
11.– Nem se encontra registado em nenhuma acta relativamente às sessões de julgamento que tais declarações foram reproduzidas.
12.– O art. 357° n° 1 a 3 do CPP, é claro no sentido de que a valoração das declarações prestadas pelo arguido devidamente informado nos termos do art. 141° n° 4 al. B) do mesmo código, exige a reprodução ou leitura das mesmas em audiência de julgamento, para cumprimento do contraditório e embora de algum modo limitado, dos princípios da imediação e da oralidade.
13.– Não tendo sido lidas em audiência de julgamento as declarações prestadas pelo arguido no inquérito, a valoração das suas declarações constitui valoração proibida de prova, nos termos do art. 355° do CPP.(neste sentido veja-se por exemplo Acordão da Relação de Coimbra a 4/02/2015, processo n° 211/11.1GACBL.C1, relator Sr. Desembargador Relator Dr. Orlando Gonçalves e Acordão da Relação do Porto, processo n° 370/16.9PEGDM.P1, relator Sr. Desembargador Relator Dra. Maria Ermelinda Carneiro).
14.– Sendo Nula a sentença recorrida, nos termos do art. 122° n° 1 do CPP, por violação do disposto no art. 355°, 356° e 357° do mesmo Código.
Impugnação da matéria de facto (art. 412° n° 3 do CPP)
15.–Sem prejuízo das nulidades arguidas supra que, na perspectiva do Recorrente, invalidam a decisão sob recurso impugnam-se os factos provados que a seguir se indicam, especificando-se, em relação a cada um deles, os pontos de facto incorretamente julgados, as provas que impõem decisão diversa da recorrida e as provas que devem ser renovadas, nos termos das alíneas b) e c) do mencionado art. 412° n° 3 do CPP.
16.– A convicção que o Tribunal formou perante as provas produzidas em audiência está eivada de erro de raciocínio.
17.– Factos provados ora impugnados: 1, 2, 3, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 35, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, na parte da execução de plano previamente delineado entre ambos, a fim de simularem a ocorrência de um acidente de viação, por acordo.
18.– Todos estes factos dados como provados tiveram como fundamento as declarações dos arguidos prestadas em primeiro interrogatório, devem ser dados como não provados em virtude das mesmas não poderem ser valoradas sob pena de se estar perante uma prova produzida por violação dos arts. 355° e 357° do CPP.
19.– Toda a restante prova produzida em audiência de julgamento, as sms, o testemunho PS , o papel apreendido ao Recorrente por si só não são suficientes para dar como provado estes factos, relativamente à intervenção ilícita por parte do Recorrente, nomeadamente que o mesmo tenha acordado com o Arguido SS provocar acidentes, simulando-os de forma a prejudicar as seguradoras e conseguirem um benefício para ambos.
20.– Não é possível através de toda a prova existente nos autos dar como provado esses factos.
21.– Toda esta prova produzida impõe decisão diversa quanto aos factos dados como provados, uma vez que a mesma não é suficiente para os dar como provados.
22.– O arguido foi seriamente afectado no seu direito de defesa, tendo sido violado o disposto nos arts. 32-1 e 5° da C.R.P., 97-4, 374-2 e 379° do C.P.P., já que o Tribunal fez errada interpretação das normas constantes dos arts. 97-4, 374-2 do C.P.P., interpretação essa violadora dos princípios consignados nos arts. 32-1-5 e 205° da C.R.P..
23.– O Tribunal com a sua decisão violou o p. e p. nos art.s 97°, 374° e 379° todos do CPP, e também o art. 410° n° 1 al b) e c) também do mesmo diploma legal, e 32° da CRP, e o principio do in dúbio pro reo.
24.– Não obstante o Recorrente considerar que deve ser absolvido e repugnar qualquer condenação, não poderá deixar de dizer, quanto ao crime em causa e quanto à pena aplicada que a mesma é desproporcional e desadequada ao caso em concreto.
Crime continuado
25.– Os dois crimes em causa são homogéneos
26.– O bem jurídico é o mesmo
27.– A resolução criminosa é a mesma.
28.– O condicionalismo exterior propiciou a repetição
29.– Pelo que, deveria o Tribunal “ a quo” quanto às condutas descritas, considerar que se estaria perante um só crime, sob a forma continuada, ao não ter decidido desta forma, violou o preceito no n.º 2 do art. 30° do CP.
Medida da Pena
30.– O Tribunal quanto à medida da pena e execução da mesma deveria ter decidido de forma diferente.
31.– Entende o recorrente que a pena que lhe foi aplicada peca por excesso;
32.– Conforme determina o artigo 40° do Código Penal "A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade;
33.– Bem como deverá ser a mesma aplicada tendo por base o princípio de equidade.
34.– Quanto à aplicação da medida da pena, o artigo 71° do Código Penal estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção;
35.– O Recorrente entende que os critérios de determinação da pena foram claramente excedidos - relativamente às exigências de prevenção geral e especial sobre as quais o Tribunal nem sequer se pronunciou, tendo sido totalmente omisso quanto a essas exigências relativamente a cada um dos arguidos.
36.– O Recorrente não tem antecedentes criminais.
37.– Desde a data dos factos que o Recorrente não é referenciado pela prática de quaisquer ilícitos.
38.– Está bem inserido social, profissional e familiarmente.
39.– Tem três filhos, o mais novo tem 5 meses.
40.– A verdade é que além de não ter sido tomado em conta o Tribunal foi totalmente omisso, padecendo a sentença nesta parte de uma nulidade de omissão de pronuncia tendo o Tribunal deixado de pronunciar-se sobre questões que devesse se apreciar, tendo por isso violado o art. 379° n. 1 al. c) do CPP.
41.– A pena tem que ser proporcional e não excessiva como foi, é fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto e a gravidade da pena. Ao cometer um crime, o agente incorre na sanção do estado, no exercício do seu direito de punir e esta sanção poderá importar uma limitação da liberdade individual.
42.– Uma das principais ideias presentes no principio da proporcionalidade é justamente, invadir o menos possível a esfera de liberdade do indivíduo isto é invadir na medida do estritamente necessário à finalidade da pena que se aplica porquanto se trata de um direito fundamental que será atingido.
43.– É certo que a determinação da concreta medida definitiva da pena tem sempre presente pontos de vista preventivos. Dado que o parâmetro da culpa só representa um estádio até à determinação da medida definitiva da pena a sua dimensão final fixa-se de acordo com critérios preventivos dentro dos limites de adequação à culpa.
44.–As penas considerando o circunstancialismo são assaz altas, aplicando-se no caso em concreto uma pena não privativa da liberdade.
45.–Assim a pena em que o Recorrente foi condenado deve ser substancialmente mais baixa, uma vez que foi excessiva tendo em atenção a existência de situações que a serem ponderadas importariam efetivamente uma diminuição da pena.
46.–Ao não ter decidido dessa forma o Tribunal violou o preceituado nos arts. 40°, 70°, 71° n. 1, n. 2 al. a), b), d) e) e 3, art. 72° todos do Código Penal.
47.–Além da pena ser alta, o cúmulo jurídico aplicado não fica atrás.
48.– A decisão do cúmulo tinha como limites os seguintes: 3 anos e seis meses de pena mínima a aplicar e 6 anos de pena máxima a aplicar.
49.– Tendo-lhe sido aplicado a pena única de 5 anos de prisão.
50.– Também aqui não foi feita uma análise relativa às finalidades da punição (prevenção geral e especial), sendo totalmente omissa pelo que a decisão é nula por omissão nos termos do art. 379 n. 1 do al. c) do CPP.
51.– Nem foi devidamente ponderado a ausência de antecedentes criminais, bem como o não ser referenciado pela prática de mais nenhum ilícito.
52.– A pena única fixada foi excessiva e desproporcional, e ao ter decidido desta forma, o Tribunal violou o art. 30° n° 1 e 77° ambos do C.P.
Termos em que e nos demais de direito aplicáveis, com o mui douto suprimento de V. Exas, deve o presente recurso ser julgado procedente nos termos das conclusões elencadas pelo recorrente, e, em consequência o douto acórdão ser revogado.
…
2.3.– O arguido SS (enumerando-as a partir do ponto 62):
62.– O Recorrente foi condenado em concurso efectivo, co-autoria material e na forma consumada, pela prática de 1 (um) crime de burla qualificada agravada, p. e p. pelo artigo 218.º, n.º 2, alínea a], por referência ao artigo 202.º, n.º 1, alínea b], ambos do Código Penal e 1 (um) crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218.º, n.º 1, por referência ao artigo 202.º, alínea a], ambos do Código Penal;
63.– Assim, o Tribunal a quo condenou o Recorrente na pena de prisão de 5 (cinco) anos suspensa na sua execução, impondo regime de prova e, ainda, a condição deste efetuar o pagamento de metade da quantia do pedido de indemnização cível deduzido quer pela seguradora “Zurich Insurrance Public Limited Company - Sucursal em Portugal", quer pela "Companhia de Seguros Allianz Portugal, SA", durante o período da suspensão,
64.– Primeiramente, impõe-se referir que as acusações que ao Recorrente dizem respeito carecem de provas factuais concretas e absolutas, não podendo nem, tampouco, devendo o Tribunal a quo bastar-se com a simples alegação de factos, sem que seja realizada a prova dos mesmos.
65.– Ora, no ponto 1 da decisão de que se recorre encontra-se provado que a iniciativa e autoria do plano de burlar as seguradoras por meio da simulação de acidentes de viação pertenceu, única e exclusivamente, ao Arguido NS .
66.– Deste modo, não se entende como foram dados como assentes os pontos 3, 16 e 23 do douto acórdão recorrido no segmento que se refere à circunstância do plano ter sido previamente delineado, conjuntamente, pelo Recorrente e pelo Arguido NS .
67.– Isto porque, não foi feita qualquer prova - nem testemunhal nem documental - que permita dar como provado que o estratagema foi traçado por ambos e que o Recorrente tenha tido conhecimento do objetivo final do mesmo.
68.– Aliás, relativamente aos pontos supramencionados do acórdão, não ficou devidamente esclarecido quem é que delineou o plano, em que moldes e quais as intenções.
69.– De igual forma, em relação aos restantes factos inerentes ao acidente de 2/12/2014 - que o mesmo Tribunal deu como assentes - não se concorda com o entendimento seguido por este
70.– Assim sendo, não existe prova de quem é que imobilizou o veículo da marca Seat no meio da faixa de rodagem; quem é que se colocou ao volante do veículo da marca Fiat e foi embater na parte lateral da outra viatura; quem é que conduziu o veículo Seat contra a árvore ou quem é que telefonou ou mandou telefonar para o 112.
71.– Além disso, a testemunha PNR- militar da GNR no posto de Rio Maior entre 2014 e Outubro de 2016 - afirmou, em sede de julgamento, que "À primeira vista não se se passou nada de muito anormal.
72.– Porém, na Participação do Acidente de Viação elaborada por aquele e junta aos autos, in fls. 438-439, não se encontra descrita a existência de quaisquer circunstâncias “anormais” que tivessem estado na origem do colisão entre os dois veículos.
73.– Ademais, segundo as regras da experiência e senso comuns, é deveras estranho que a referida testemunha, passados quase 5 anos desde a data da ocorrência, tenha conseguido, em audiência de julgamento, prestar um depoimento com tanta informação e tão pormenorizado.
74.– Ora, se da participação do acidente não constam tantas particularidades, como pode o agente passado tanto tempo recordar-se da inexistência de vestígios do embate no solo, inexistência de indícios de raspagem lateral no veículo que embateu na árvore e, até mesmo, da ausência de pintura raspada na viatura do Recorrente, sem sinais de tinta do outro veículo?
75.– Por sua vez, a testemunha AFC - advogada a prestar serviços para a companhia de seguros Zurich - esclareceu que teria sido ordenada a averiguação do sinistro em questão, dado que a 24 de Março de 2015 teriam recebido outra participação de acidente com o mesmo interveniente, o mesmo veículo e ocorrido nos mesmos moldes.
76.– Nesse âmbito, o agente PNR esclareceu que sempre que se tratavam de sinistros de favorecimento se verificava algum tipo de suspeita no local, ou seja, algo que acabava por fazer duvidar da veracidade do acidente, “o que não foi o presente caso".
77.– Posto isto, torna-se por demais evidente a contradição existente entre as declarações prestadas em sede de audiência de julgamento e aquelas que foram feitas perante a perita averiguadora por parte do agente da GNR - PNR .
78.–Assim, tendo em consideração o relatório de responsabilidade, a declaração amigável e a participação de acidente de viação, não têm qualquer razão de ser as dúvidas da seguradora do Recorrente quanto à veracidade do sinistro ocorrido a 2/12/2014.
79– Destarte, não se compreende como o Tribunal a quo se baseia em um acidente que não integra a factualidade da Acusação para fundamentar a douta decisão recorrida, acidente este que ocorreu a 24 de Março de 2015, nunca tendo considerado a hipótese de se tratar de uma infeliz coincidência.
80.– Pois bem, sendo que o Recorrente, na declaração amigável, se deu como culpado do acidente, o mesmo não se encontra legalmente obrigado a apresentar a sua viatura e o orçamento do arranjo, já que a responsabilidade dessa situação corre por sua conta.
81.– Por outro lado, do ponto 39 da douta Acusação resulta que “como pagamento pela intervenção na simulação do acidente, NS entregou €500 (quinhentos euros) a SS e assegurou a reparação do seu carro, sem custos para este”
82.– Porém, não existe prova do levantamento, entrega ou transferência bancária de qualquer quantia monetária, da mesma maneira que não ficou provado que o veículo pertencente ao Recorrente se encontrava efetivamente danificado antes do acidente de dia 2/12/2014.
83.– Perante o exposto, dada à fragilidade da prova testemunhal e à parca prova documental existente nos autos, não se aceita, salvo melhor entendimento, a decisão do douto Tribunal a quo em julgar provados os factos narrados nos pontos 3, 14 a 25 do acórdão.
84.– Sendo assim, salvo o devido respeito, o Tribunal a quo não podia ter dado como provados os pontos 48 a 53 do acórdão recorrido.
85.– Diante de todo o exposto, verifica-se a existência de um erro de julgamento que, segundo o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 02-07-2015, referente ao processo n.º 5024/12.2TTLSB.L1.S1, se pode desdobrar em 3 vertentes, nomeadamente, erro de interpretação; erro de determinação da norma aplicável e erro de aplicação do direito.
86.–Traduzindo-se normalmente e, de forma mais concreta, numa série de situações, destacando-se as seguintes: o Tribunal a quo dá como provado um facto com base no depoimento de uma testemunha e a mesma nada declarou; ausência de prova sobre o facto dado como provado; o Tribunal a quo considera meios de prova de que não lhe era lícito socorrer-se ou não atende a meios de prova apresentados ou produzidos, admissíveis, necessários e pertinentes; prova de um facto com base no depoimento de testemunha sem razão de ciência que permita a prova do mesmo; prova de um facto com base em provas insuficientes, nomeadamente com violação das regras de prova e, ainda, as demais situações que do texto da decisão e da prova concretamente elencada na mesma, se permite concluir que o tribunal errou, de forma flagrante, no julgamento da matéria de facto em função das provas produzidas.
87.– No caso em apreço, estamos perante os dois tipos de erro - de facto e de direito -, decorrentes de uma interpretação errónea da matéria fáctica, que originou uma incorreta qualificação jurídica e, consequente, escolha da norma a aplicar para a resolução do caso, afetando gravemente a decisão do mesmo.
88.– Deste modo a douta decisão recorrida deverá ser modificada conforme estabelece o Artigo 431.º, alínea b], do Código de Processo Penal;
89.–Ademais, relativamente à factualidade ocorrida no dia 3/10/2016, da fundamentação da decisão da matéria de facto resulta uma clara contradição quanto aos factos dados como provados.
90.– Isto porque no texto do acórdão pode ler-se que "não se encontra demonstrado o circunstancialismo dos artigos 64.º a 85.º da acusação", contudo, comparando o teor desses e o dos pontos 48 a 53 da decisão recorrida, facilmente se percebe que o conteúdo é semelhante, senão mesmo igual.
91.– No caso em apreço, verifica-se, então uma contradição insanável ao nível da fundamentação, já que esta última entra em rota de colisão com os factos provados nos pontos 48 a 53.
92.–Diante do exposto, é imperativo ter-se em consideração a existência da contradição entre a fundamentação da decisão e a matéria fáctica assente nos pontos 48 a 53, sendo este vício de tal modo importante - por incidir sobre questões imprescindíveis para a correta decisão da causa - que esses mesmos factos devam ser dados como não provados.
93.–Tal princípio encontra-se consagrado, todavia, este não parece ter sido aqui respeitado relativamente à apreciação da prova, durante a fase de julgamento, uma vez que da análise dos pontos supracitados não se retira com inteira certeza que o recorrente levou a cabo o comportamento de que é acusado.
94.– Isto é, a definição de indícios suficientes, estando perante estes sempre que deles resultar uma possibilidade razoável do cometimento do crime e isto não resultou da condenação em relação aos factos inerentes ao acidente de 2/12/2014.
95.– Ou seja, a condenação só deveria ocorrer quando, pelos elementos de prova recolhidos em julgamento, se forme convicção no sentido de que é mais provável que aquele tenha cometido o crime do que o não cometimento do mesmo.
96.– Ora, neste caso, não se pode considerar que esteja preenchido o requisito da existência de indícios suficientes e, consequentemente, que lhe venha a ser aplicada qualquer pena.
97.– Isto porque, se da apreciação dos indícios existentes resultar um juízo de mera probabilidade e não de certeza, deverá valer o princípio da presunção de inocência, determinando este que para a verificação da condenação é exigível um juízo de certeza e não de mera probabilidade.
98.–Posto isto e, com o devido respeito, receia-se que este princípio não tenha sido valorado pelo Tribunal a quo ao formar a sua convicção, uma vez que teve somente em conta a prova de uma testemunha que, supostamente recorda-se perfeitamente do acidente 5 anos depois (apesar de nunca ter mencionado em relatórios e na declaração amigável), e suposto pagamento onde não se prova qualquer transação ou comprovativo.
99.– Em suma, em face do narrado, não restam dúvidas em relação aos factos inerentes ao acidente de 2/12/2014 de que o Recorrente não cometeu o crime 1 [um] de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218.º, n.º 1, por referência ao artigo 202.º, alínea a], ambos do Código Penal,
100.– Assim sendo, impõe-se a aplicação do princípio da presunção de inocência - artigo 32.º, n.º 2 da CRP - e do princípio in dubio pro reo, para uma correta decisão da causa, implicando a absolvição do Recorrente no supracitado crime.
101.– Por fim, considera-se que não foram recolhidos indícios suficientes para considerar o Recorrente o autor da prática de um dos crimes pelos quais foi acusado e condenado, da mesma forma que não foi produzida matéria probatória bastante.
Nos termos e fundamentos em que se requer a Vossas Excelências que se dignem julgar procedente, por provado, o presente recurso e, consequentemente, ser revogado o douto acórdão recorrido, absolvendo o Recorrente do crime 1 [um] crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218.º, n.º 1, por referência ao artigo 202°, alínea a], ambos do Código Penal, inerente ao acidente de 2/12/2014 e do respetivo pagamento de metade da quantia do pedido de indemnização cível deduzido pela seguradora "Zurich Insurrance Public Limited Company - Sucursal em Portugal.
3.– Admitidos os recursos, responderam:
3.1.– O Ministério Público, concluindo do seguinte modo:
a)- Ao recurso do arguido NS :
1.– Não tendo sido lidas em audiência de julgamento as declarações prestadas pelo arguido no inquérito, a valoração das suas declarações assim prestadas constitui valoração proibida de prova, nos termos do artigo 355.°, n° 1, do Código Processo Penal, inquinando o acórdão recorrido.
2.– Em consequência, deverá ser declarado nulo o acórdão proferido nos termos do artigo 122.°, n.° 1, do Código Processo Penal, por violação do disposto nos artigos 355.° e 357.° do mesmo diploma legal, e subsequentemente determinada a remessa dos autos à 1a Instância para prolação de novo acórdão, sem que no mesmo sejam incluídas e valoradas as declarações do arguido que não foram lidas em audiência.
Assim não se entendendo, a demais argumentação do recorrente não merece procedência, devendo o recurso interposto ser considerado improcedente e, em consequência, manter-se a decisão de condenação do arguido nos seus precisos termos, sem prejuízo de decisão diversa que vier a ser adoptada em função do recurso interposto pelo Ministério Público.
Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, deve o recurso interposto ser julgado
Parcialmente procedente e, consequentemente,
Ser declarado nulo o acórdão proferido nos termos do artigo 122.°, n.° 1, do Código Processo Penal, por violação do disposto nos artigos 355.° e 357.° do mesmo diploma legal, e subsequentemente determinada a remessa dos autos à 1a Instância para prolação de novo acórdão, sem que no mesmo sejam incluídas e valoradas as declarações do arguido que não foram lidas em audiência;
Assim não se entendendo, e subsidiariamente, deve o recurso interposto ser considerado improcedente e, em consequência, manter-se a decisão de condenação do arguido nos seus precisos termos, sem prejuízo de decisão diversa que vier a ser adoptada em função do recurso interposto pelo Ministério Público.
b)– Ao recurso do arguido SS:
Reportando-se o recurso do recorrente unicamente à impugnação da matéria de facto dado como provada, não foi apresentado qualquer fundamento ou concreta prova que imponha decisão diversa daquela que foi proferida pelo Tribunal “a quo” em sede da matéria de facto dada como provada.
Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, deve o recurso interposto ser julgado
Improcedente e, consequentemente,
Ser mantida a decisão de condenação do arguido nos seus precisos termos, sem prejuízo de decisão diversa que vier a ser adoptada em função do recurso interposto pelo Ministério Público.
3.2.– A recorrida “Companhia de Seguros Allianz Portugal, S.A.”:
A.– O arguido SS , interveniente directo no alegado "esquema de burla a seguradoras" aceitou os factos constantes no Acórdão, designadamente os que se reportam ao sinistro de 29.06.2016;
B.– Aquele arguido aceita que o sinistro foi simulado e aceita também que o recorrente NS , fez parte do plano como autor material do mesmo.
C.– Ao não justificar a posse e o conteúdo do documento de fls 201, está o Recorrente do nosso mui humilde ponto de vista a "dar" a razão pela qual é detentor do documento.
D.– O referido documento de fls. 201 surge de uma operação orquestrada pela Polícia Judiciaria, com a ajuda do arguido SS , onde na sequência da mesma, o Recorrente foi intercetado, conforme consta do relato de diligência externa de fls. 144 e 145, com dinheiro que lhe foi entregue por aquele.
E.– A este documento de fls. 201 acrescem as mensagens cujo teor está amplamente narrado nos autos e das quais não se retira a existência de qualquer outra relação senão aquela que de facto resultou provada nos presentes autos.
F.– A isto tudo há a acrescer o depoimento da testemunha PS , que conforme resulta do texto do acórdão, pesembora não tenha assistido ao acidente, teve conhecimento de uma conversa entre o Recorrente e o arguido, por tê-la ouvido de viva voz e na sequência da mesma terá orquestrado uma operação que culminou na intercepção do Recorrente com dinheiro que lhe foi entregue pelo arguido SS .
G.– Não foram usados depoimentos de co-arguidos sobre os quais o Recorrente não tivesse tido oportunidade de exercer o contraditório.
H.– As declarações prestadas em primeiro interrogatório são possíveis de ser valoradas como prova independentemente de aceitação por parte do arguido desde que devidamente acautelados os direitos do mesmo a uma defesa condigna.
I.– Não há qualquer erro de lógica na fundamentação do Acórdão "a quo", tendo havido o cuidado e zelo, de ser circunstanciada toda e qualquer decisão fáctica, designadamente por recurso à prova que levou aquele entendimento.
Nestes termos e nos melhores de Direito que Vossas Excelências, doutamente suprirão, deve o Douto Acórdão recorrido ser mantido na íntegra, …
4.– Subidos os autos, neste Tribunal da Relação a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte douto parecer:
«…
Do mérito:
1– Do douto acórdão publicado nos autos em epígrafe recorre o digno magistrado do Ministério Público defendendo, no que concerne ao direito aplicado, que a decisão proferida na 1ª instância desaplicou a jurisprudência fixada pelo STJ através do Acórdão n° 10/2013 ... sem que para o efeito apresentasse argumentos novos que pudessem colocar em causa a validade de tal jurisprudência. E, nessa medida impõe-se que os arguidos NS e SS , e cada um deles, seja condenado, em concurso efectivo com os crimes de burla qualificada relativa a seguros igualmente pela prática de dois crimes de falsificação de documento, previstos e punidos pelo artigo 256°, n°1, al. d) , por referência ao artigo 255°, al. a), ambos do Código Penal.
Já relativamente à determinação da medida da pena entende o digno magistrado do Ministério Público que estas devem fixar-se em limites inferiores aos que constam na douta decisão recorrida, relativamente a ambos os arguidos condenados.
2– Os arguidos SS e NS que pretendem ser absolvidos dos crimes pelos quais foram condenados recorrem da matéria de facto defendendo a existência de erros de julgamento, seja por via da validade da prova (ambos os recorrentes), seja por via da legalidade desta (o recorrente NS ).
O arguido NS defende, ainda, a existência de erro na aplicação do direito e considera que a decisão recorrida padece dos vícios prevenidos no artigo 410°, n°2, do CPP sendo, igualmente, nula por falta de fundamentação, nos termos do artigo 374°, n° 2 do CPP e , também, por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379°, n°1, al) c) do CPP .
Subsidiariamente, defende que a pena aplicada é excessiva devendo proceder-se à respectiva comutação in mellius.
3–A nossa posição:
3.I- Relativamente ao recurso interposto pelo digno Magistrado do Ministério Público dir-se-á o seguinte:
A invocação que o digno magistrado do Ministério Público faz de que o douto acórdão recorrido não traz argumentos novos que possam colocar em causa a validade da jurisprudência fixada não nos conduzirá, propriamente, ao pedido de condenação pela prática dos enunciados crimes, em concurso real, como pretende, mas antes a uma eventual falta de fundamentação da decisão recorrida a qual, com base nos argumentos utilizados na motivação de recurso, padeceria de nulidade nos termos do artigo 374°, nº 2 e 445°, n°3 do CPP.
No entanto, dir-se-á também que, na nossa perspectiva, pode este Tribunal ad quem corrigir o direito mal aplicado isto porque o tribunal superior não está impedido de ter opinião diversa quanto à qualificação dos factos provados já que o conhecimento do direito é officio do tribunal - Conselheiro Pereira Madeira in Código de Processo Penal Anotado pelos Excelentíssimos Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, Almedina, anotação ao artigo 409° .
Assim sendo, considerando que existe um concurso real de infracções, somos do entendimento que, embora por diferentes razões das indicadas na motivação do recurso do Ministério Público, este deverá proceder parcialmente.
Mas não já no que concerne às penas aplicadas pois que na motivação de recurso e respectivas conclusões o Ministério Público não aponta qualquer erro na aplicação do direito ao douto acórdão recorrido relativamente à determinação da medida concreta da pena limitando-se, antes, a indicar uma diferente pena o que não conduz a uma correcção modificativa desta.
3.II- Relativamente aos recurso dos arguidos acompanhamos a posição do digno magistrado do Ministério Público junto da 1.ª instância à excepção do seu entendimento relativamente à questão da legalidade da prova suscitada pelo recorrente NS qual seja a de que não tendo sido lidas, em audiência de julgamento, as declarações que prestou em sede de primeiro interrogatório judicial realizado ao abrigo do disposto no artigo 141°, n°4, al) b) do Código de Processo Penal, deverá ser declarado nulo o acórdão proferido, por violação do disposto nos artigo 355° e 357° do Código de Processo Penal e, subsequentemente, determinada a remessa dos autos à 1ª instância para prolação de novo acórdão, sem que no mesmo sejam incluídas e valoradas as declarações do arguido que não foram lidas em audiência. Ou seja, se bem entendemos a posição do recorrente, considera este que, no caso, essas mesmas declarações, porque não foram lidas em audiência sendo tal leitura obrigatória, consubstanciam prova proibida, não poderão ser tidas em conta na formação da convicção do tribunal.
Porém, assim não consideramos.
De acordo com o artigo 355°, n°2 e 357° n° 2 do Código de Processo Penal dir-se-á que essas declarações não têm obrigatoriamente que ser lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal.
Na verdade se é certo que o artigo 355°, n°1, do Código de Processo Penal estabelece a regra de que, para efeito de convicção do tribunal, são proibidas provas que não sejam produzidas ou examinadas em audiência, já o artigo 355°, n°2, estabelece excepções à regra do n°1 donde decorre que as provas contidas em actos processuais cuja leitura seja permitida valem em julgamento para efeitos de formação da convicção do tribunal, mesmo que não tenham sido produzidas em audiência. E, no caso, esta é a nossa posição.
Não desconhecendo a controvérsia que a questão suscita cumpre referir que, caso não seja este o entendimento deste douto tribunal ad quem,
dir-se-á que quando aplicado às proibições de prova, o regime consagrado no art. 122° do CPP não dita inevitavelmente a inutilkação total e definitiva da prova inquinada, maxime quando esteja em causa proibição de valoração da prova por violação de regras processuais — in Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 02-02-2016, relatado pelo Excelentíssimo Desembargador António João Latas, acórdão esse disponível em www.dgsi.pt (sublinhado nosso).
A nulidade por preterição de regras processuais de produção de prova não consubstancia o regime de proibição de prova consagrado no artigo 126° do CPP o qual detém autonomia relativamente ao regime das nulidades conforme se alcança do estatuído no artigo 118°, n.º 3 do CPP . E, no caso, não nos encontramos perante nenhuma da situações constantes neste último dispositivo legal.
A nulidade eventualmente cometida que é uma nulidade de procedimento (falta de leitura, em audiência, do interrogatório de arguido levado a cabo nos termos do artigo 141°, n°4, al) b) do Código de Processo Penal) é susceptível de ser reparada, conforme decorre do n° 2 do artigo 122° do Código de Processo Penal, aplicável ao caso, importando a reabertura da audiência de julgamento e a leitura do sobredito auto de interrogatório com a realização de subsequentes actos, eventualmente a praticar, seguida de deliberação onde, suprida a nulidade de procedimento assinalada e nos termos do já indicado preceito legal se terá em conta, na formação da convicção do tribunal, a referida prova e não, como propugna o recorrente com a aceitação do Ministério Público em sede de resposta ao seu recurso, que esta seja excluída nessa formação de convicção como se de prova proibida se tratasse.
4- São termos em que emitimos parecer no sentido da parcial procedência do recurso interposto pelo Ministério Público e pela improcedência dos recursos interpostos pelos arguidos.»
5.– Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, apenas o arguido NS respondeu àquele parecer, reafirmando o que alegara em sede de motivação do recurso, nomeadamente, quanto à proibição de valoração das declarações prestadas pelo arguido em primeiro interrogatório, por não terem sido lidas em audiência, tornando nula a sentença.
6.– Efectuado o exame preliminar, seguiram-se os vistos e teve lugar a conferência, cumprindo decidir.
***
II.–FUNDAMENTAÇÃO:
1– Vejamos, em primeiro lugar, o conteúdo da decisão recorrida, no que concerne a matéria de facto (transcrição):
«1.– Factos provados
Realizada a audiência de julgamento, dos factos com interesse para a decisão, constantes da acusação, pedidos de indemnização civil e contestações, deliberou o Colectivo julgar provados os seguintes factos:
1.–Em data não concretamente apurada, mas seguramente anterior a 2/12/2014, o arguido NS delineou um plano destinado a obter proventos económicos a que sabia não ter direito à custa do património de instituições seguradoras e que passava pela simulação de acidentes de viação e, subsequente, participação do sinistro às seguradoras para quem a responsabilidade civil emergente de acidente de viação se encontrasse transferida por contrato de seguro para, dessa forma, receber o valor referente às indemnizações, fazendo-as suas.
2.–Na execução desse plano e nos termos a seguir explicitados, era provocado intencionalmente um acidente do qual resultasse a perda total dos veículos segurados.
3.– No acidente de 2/12/2014 e no acidente de 29/6/2016, por forma a assegurar o sucesso do plano que havia sido delineado, os arguidos NS e SS formularam o propósito de fazer constar, de documentos, factos que sabiam não corresponder à verdade, usando-os a fim de despoletar a intervenção das seguradoras e de onde fariam constar que os acidentes teriam ocorrido pela verificação de factores externos não imputáveis ao tomador do seguro.
A.– Acidente de 07/07/2014 (Bombarral, A-dos-RUIVOS)
4.–No ano de 2014, foi registada a propriedade do veículo da marca Renault, modelo K-espace, com a matrícula 07..., a favor do arguido MC .
5.–Em data não concretamente apurada, mas anterior a 07/07/2014, foi celebrado um contrato de seguro contra todos os riscos, com a Ocidental Seguros, constando como tomador do seguro o arguido MC .
6.–A 07/07/2014, foi participado um acidente, na Rua ... ..., sita em A-dos-Ruivos, concelho de Bombarral, entre o veículo da marca Renault, modelo K-espace, com a matrícula 07..., e o veículo da marca Seat, modelo Leon, com a matrícula 93 ... .
7.–Nesse dia, foi contactado o 112 dando conta da ocorrência de um acidente, encontrando-se MC no interior do veículo, à chegada dos Bombeiros.
8.–Nessa ocasião, o arguido MC foi encaminhado para o Hospital das Caldas da Rainha.
9.–Em data não concretamente apurada e por referência à ocorrência do acidente, foi preenchida a declaração amigável de acidente automóvel, assinada pelos arguidos PJ e MC , na qual o primeiro assumiu a responsabilidade pela ocorrência do acidente, tendo tal declaração sido remetida para as respectivas seguradoras.
10.–Da participação de sinistro consta que o condutor do veículo com a matrícula 07... era o arguido MC e que o condutor do veículo com a matrícula 93 ... , segurado na companhia de seguros Fidelidade através da apólice n.° 753237361, era o arguido PJ .
11.–No campo da descrição pormenorizada do acidente, consta que o condutor do veículo 07..., "circulava na estrada no sentido Cereal, na localidade vermelha, perto da localizada A-das- Ruivos, ao fazer a minha curva à direita encontrava-me no sentido oposto (fora de mão, fora da minha faixa de rodagem) fui embater no veículo que seguia no sentido oposto deste e, de seguida, eu próprio (veículo A -07...) entrei em despiste, sendo eu (MC ) o causador deste acidente".
12.–Como consequência da participação do acidente foi registado, na companhia de seguros Fidelidade, o processo de sinistro n.° 14AU108769000 e realizada peritagem ao veículo com a matrícula 07..., foi atribuída perda total do mesmo.
13.–De acordo com o declarado, o acidente foi da responsabilidade do veículo com a matrícula 93..., segurado pela Fidelidade, tendo esta seguradora assumido a responsabilidade pelo pagamento da indemnização por perda total desse veículo, no montante de €12.260,85 (doze mil, duzentos e sessenta euros e oitenta e cinco cêntimos), através da companhia de seguros Ocidental, seguradora do outro veículo.
B.– Acidente de 02/12/2014 (Rio Maior)
14.– Em 2/12/2014, o veículo da marca Fiat, modelo Bravo, com a matrícula 79... estava registado em nome do arguido SS .
15.– O veículo da marca Seat, modelo Ibiza, de matrícula 24..., estava registado em nome do arguido NS .
16.– Em execução de plano previamente delineado entre ambos, os arguidos NS e SS , em 2/12/2014, cerca das 0 horas e 20 minutos, deslocaram-se até à Estrada Nacional n.° 361, Km 36,100, a fim de simularem a ocorrência de um acidente de viação com o veículo Fiat, de matrícula 79..., e o veículo da marca Seat, de matrícula 24 ....
17.– Chegados a esse local e em execução do referido plano, um dos arguidos, NS ou SS , imobilizou o veículo da marca Seat, modelo Ibiza, no meio da faixa de rodagem.
18.– Seguidamente, um dos arguidos, NS ou SS, colocou-se ao volante do veículo da marca Fiat, modelo Bravo, iniciou a marcha do mesmo e foi embater com esse veículo, de forma propositada, na parte lateral do Seat, deixando o veículo no meio da via.
19.– Acto contínuo, um dos arguidos, NS ou SS , sentou-se no veículo da marca Seat, iniciou a respectiva marcha e conduziu-o de forma propositada contra uma árvore que ali se encontrava.
20.– Ainda em execução do plano entre ambos, um dos arguidos, NS ou SS , ligou para o 112, alertando para ocorrência de um acidente, e por forma a credibilizar mais a simulação, o lugar do condutor do veículo da marca Seat foi ocupado pelo primeiro, o arguido NS .
21.– Nessa ocasião, o arguido NS foi transportado para o Hospital de Santarém, apresentando hematomas nas costas, joelho e pé esquerdos.
22.– Em execução do referido plano, pelos arguidos NS e SS ou por um desses arguidos com o consentimento do outro, foi elaborada a participação amigável do seguro, na qual o segundo assumiu a responsabilidade pela ocorrência do acidente, tendo essa declaração sido remetida para as respectivas seguradoras.
23.– Em execução do plano previamente acordado entre os arguidos NS e SS , ficou a constar da declaração amigável que este declarou "Entrei na faixa de rodagem contrária. Dou-me como culpado do acidente", assumindo-se como o condutor do veículo da marca Fiat, de matrícula 79... , e que o primeiro, o arguido NS , declarou "não tenho culpa do acidente", assumindo-se como condutor do veículo da marca Seat, de matrícula 24 ....
24.– Na descrição pormenorizada do acidente, e por acordo entre os intervenientes na simulação, os arguidos NS e SS , ficou a constar que este declarou o seguinte "seguia no sentido Rio Maior-Landal, ao circular na estrada N361, e ao fazer a minha curva à direita ia a mexer no rádio, quando dou conta, deparo-me que estou na outra faixa de rodagem e fui embater na lateral do veículo B, causando o acidente do respectivo (veículo B). Tenho a noção que sou o culpado do acidente".
25.– Como resultado directo e necessário da conduta dos arguidos NS e SS , a companhia de seguros Zurich, seguradora para quem estava transferida a responsabilidade civil emergente de acidente automóvel do veículo Fiat, de matricula 79... , através do contrato de seguro a que corresponde a apólice n.° 007003256, assumiu o pagamento de indemnização relacionada com este sinistro, através da Açoreana, no valor de €7.237,89 (sete mil duzentos e trinta e sete euros e oitenta e nove cêntimos) - correspondendo a quantia de €188,08 a despesas hospitalares e a quantia de €7.041,81, à indemnização pelos danos provocados no veículo, quantia que foi entregue ao arguido NS .
C.– Acidente de 19/07/2016 (Idanha-a-Nova)
26.–Em 19/07/2016, os arguidos AA e PS deslocaram-se ao Km 78,100, da Estrada ... n° ..., sita em S... M... A..., concelho de Idanha-A-Nova.
27.–O veículo da marca Mercedes, modelo E-200, com a matrícula 09... , pertencia a PS e encontrava-se coberto por contrato de seguro de responsabilidade civil automóvel a que corresponde a apólice n.° 9.002.119.152, da Açoreana, e o veículo da marca Peugeot, modelo 307, matrícula 66... , então pertencente a AA, estava segurado através de contrato de seguro de responsabilidade civil automóvel, celebrado com a Mapfre Seguros e a que corresponde a apólice n.° 1.286.602.602.
28.– Em 19/07/2016, ao Km 78,100 da Estrada ... n° ..., sita em ... ... ..., concelho de Idanha-A-Nova, o veículo da marca Mercedes, modelo E-200, com a matrícula 09... , de forma não apurada, embateu numa árvore que aí se encontrava.
29.– Nesse local, o veículo da marca Mercedes, modelo E-200, com a matrícula 09... , de forma não apurada, capotou.
30.– Nessa ocasião, o arguido PS foi assistido e transportado para o Hospital de Castelo Branco.
31.–Em data não concretamente apurada, foi preenchida e entregue uma declaração amigável de acidente de viação, assinada por PS , que foi submetida à seguradora e da qual consta que ”descrição pormenorizada do acidente” consta: "Circulava no sentido St. M... / São M... A.... Ao fazer a curva à direita deparei-me com um veículo que circulava em sentido contrário ao meu. Esse veículo circulava dentro da minha faixa de rodagem. Tentei desviar-me mas o outro veículo bateu-me na lateral esquerda, fazendo despistar-me. Embati numa árvore e capotei. Activar danos próprios".
32.– Como consequência da participação do acidente foi registado na companhia de seguros Açoreana o processo de sinistro e, após realização de peritagem, foi atribuída perda total veículo da marca Mercedes, modelo E-200, com a matrícula 09... .
33.– De acordo com o declarado, o acidente foi da responsabilidade do condutor do veículo da marca Peugeot, modelo 307, matrícula 66..., pelo que a Açoreana procedeu à liquidação, ao arguido PS, do valor de € 31.195,00 (trinta e um mil cento e noventa e cinco euros), correspondente ao valor da perda total do veículo automóvel, deduzido o montante do respectivo salvado.
34.– A seguradora Açoreana solicitou o reembolso da quantia de €35.042,23 (trinta e cinco mil quarenta e dois euros e vinte e três cêntimos), à seguradora Mapfre, o que esta recusou, por entender que apenas são devidos €3.392,00 (três mil trezentos e noventa e dois euros).
D.– Acidente de 29/06/2016 (Alenquer)
35.– Em data não concretamente apurada, mas não posterior a 29 de Junho de 2016, os arguidos NS e SS acordaram participar num esquema para defraudar uma seguradora através da simulação de um acidente automóvel, recebendo este quantia não concretamente apurada pela participação no esquema delineado.
36.–A propriedade do veículo da marca Volkswagen, modelo Passat, referente ao ano de 2011 e com a matrícula 20... , foi registada em nome do arguido SS..
37.– Em data não concretamente apurada, o arguido SS dirigiu-se a um mediador de seguros da Allianz, tendo celebrado um contrato de seguro para esse veículo, através da apólice n.° 203541711.
38.– No contrato de seguro referente ao veículo com a matrícula 20... foi abrangida a cobertura de danos próprios.
39.– Em execução do acordo referido no ponto 37, em 29/06/2016, os arguidos NS e SS , deslocaram-se até à Estrada ... Nº..., que liga as localidades de A... e de B..., concelho de Alenquer.
40.– Nesse momento e em execução do acordo referido no ponto 37, o arguido NS ou o arguido SS , após se certificar que não havia ninguém nas imediações, derramou óleo de motor na estrada.
41.–Após e em execução do acordo referido no ponto 37, um dos arguidos, NS ou SS , sentou-se ao volante do veículo de matrícula 20... e conduziu-o de encontro a uma árvore, por forma a simular um despiste.
42.– Após o embate e em execução do acordo referido no ponto 37, um dos arguidos, NS ou SS , ligou para o 112.
43.–Na sequência do referido acordo, o arguido SS sentou-se no banco de condutor.
44.–Quando chegou a emergência médica, o arguido SS , na sequência do acordo, simulou sentir dores abdominais e nas costelas fruto do acidente simulado, tendo sido encaminhado para o Hospital de Vila Franca de Xira.
45.– Em execução do acordo referido no ponto 37, os arguidos NS e SS ou um desses arguidos com o conhecimento e consentimento do outro, elaboraram a declaração amigável de acidente automóvel com a participação de acidente, datada de 30 de Junho de 2016, e entregaram-na ao mediador de seguros, fazendo constar da mesma o seguinte "ao circular na via assinalada, o veículo A derrapou devido ao óleo na estrada, tendo embatido numa árvore se encontrava na berma direita”.
46.– Atenta a descrição do acidente constante da participação e a cobertura de danos próprios, a Seguradora aceitou pagar a indemnização relativa ao valor pelo qual o veículo estava seguro, tendo sido considerado estar em causa a perda total do mesmo.
47.– Por esse motivo, a 25/07/2016, o arguido SS, recebeu da seguradora, na conta com o IBAN PT … Banco BPI e por si titulada, o valor de €20.261,00 (vinte mil duzentos e sessenta e um euros), a título de indemnização.
E.–Factos ocorridos a 03/10/2016
48.–Decorridos mais de 3 (três) meses desde a ocorrência do acidente simulado, sem que o arguido SS entregasse, ao arguido NS , qualquer valor recebido da seguradora, tal como previamente acordado, e receando este que aquele arguido pretendesse apoderar-se do referido montante e vendo-se na impossibilidade de reagir judicialmente a fim de o obter, o segundo (arguido NS ) encetou contacto com o primeiro (arguido SS ), solicitando que aquele procedesse ao pagamento que estava em falta.
49.–No dia 30/09/2016, o arguido NS encetou contacto, por SMS, com o arguido SS :
| Hora | Remetente | Destinatário | Conteúdo | |
| 16:00:43 | NS | SS | Temos de falar | |
| 16:02:51 | SS | NS | Ainda não estou em Lisboa. Que se passa? | |
| 16:03:20 | NS | SS | Tu sabes bem o q se passa. Atende o tlm sff | |
| 16:05:27 | SS | NS | Desculpa? Não posso falar. | |
| 16:05:49 | NS | SS | A que horas voltas hoje? | |
| 16:06:01 | SS | NS | Só volto segunda. | |
| 16:06:49 | NS | SS | Eu vou ter contigo, não tenho nada a perder. | |
| 16:07:07 | NS | SS | Tu não sabes com quem te meteste | |
| 16:07:23 | SS | NS | Como te disse, só volto segunda e depois falamos. | |
| 16:09:03 | NS | SS | A que horas vou ter contigo?! Eu não | |
| vou descansar até tu chegares. Pensa bem o que andas a fazer e inventar | ||||
| 16:09:30 | SS | NS | Ligo-te quando chegar. | |
| 16:10:13 | NS | SS | Dá-me o que me deves na segunda e agente não se chateia | |
| 16:10:49 | SS | NS | Depois falamos!!! Não me ameaces que não vale a pena. | |
| 16:11:19 | NS | SS | Não é uma ameaça, é um aviso | |
| 16:12:24 | SS | NS | Não devias ter feito o que fizeste, eu sempre fui sincero e amigo eu , eu sempre fui sincero e amigo para ti | |
50.–O arguido SS , não procedia ao pagamento em falta, ao arguido NS .
51.–O arguido NS acordou encontrar-se com o arguido SS , no dia 03/10/2016, pelas 14horas, na pastelaria “Doce ...”, sita em S... A... C..., onde aquele veio a comparecer, acompanhado do arguido MC .
52.–Nesse momento, o arguido NS solicitou a ambos que entrassem no seu veículo, ao que estes acederam voluntariamente e aquele conduziu-os para um local ermo, numa estrada de terra batida, contígua à Rua Dr. ... ... ...-L..., junto ao Loure....
53.–Nesse local, o arguido NS imobilizou a viatura em que transportava SS e MC , tendo aí comparecido, num outro veículo, os arguidos FS , RS e DB..
54.– No dia 3 de Outubro de 2016, NS acompanhou SS ao balcão do BPI, sito nas Colinas ..., ---O..., tendo este procedido ao levantamento de €3.500,00 (três mil e quinhentos euros), em numerário.
55.–Nesse dia, o arguido SS entregou ao arguido NS, a quantia de €3.500,00 (três mil e quinhentos euros).
56.–O arguido SS sofreu equimose roxa com úlcera na mucosa vestibular do lábio esquerdo (superior e inferior) e equimoses roxas lineares no dorso (um na região dorsal direita com 10 cm e três na região dorsal esquerda, com cerca de 10cm cada) tendo necessitado de receber assistência hospitalar
57.–As lesões sofridas determinaram um período de 15 (quinze) dias de doença sem afectação da capacidade de trabalho geral e sem afectação da capacidade de trabalho profissional.
58.–No dia 10/10/2016, foram encontrados em poder do arguido NS :
a)- 1 (um) envelope com o timbre da instituição bancária BPI, contendo 60 (sessenta) notas de €10,00 (dez euros) e 70 (setenta) notas de €20,00 (vinte euros) perfazendo a quantia de €2.000,00 (dois mil euros), em numerário;
b)- 1 (um) telemóvel da marca Samsung, modelo Galaxy S4 mini (GT-I9115), com o IMEI …, onde operava o cartão SIM correspondente ao n.° 91....... da rede móvel Vodafone e um cartão Micro SD, da marca Kingston, com 166 OB de capacidade.
59.–No dia 10/10/2016, foi encontrado no veículo da marca Volkswagen, modelo Polo, com a matrícula 76..., pertencente ao arguido NS :
(i)- 1 (um) bastão extensível com o cabo em borracha preta (com 19,5 cm de comprimento) e o bastão, em metal cromado (com 33 cm de comprimento), acondicionado na respectiva bolsa, em tecido preto;
(ii)- 1 (um) revólver da marca Taurus, calibre .32 H&R Magnum, com as inscrições "Ultra-Lite Titanium", "WC 83925", "Made in Brazil", cromado, contendo no respectivo tambor 6 (seis) munições por deflagrar, acondicionado no respectivo coldre, em tecido preto, da marca Pielcu;
(iii)- 1 (uma) pasta de arquivo, tamanho A4, cor preta e da marca Arribar, contendo no seu interior 1 (um) carimbo em nome da empresa Elite Trip Unipessoal, Lda., NIPC 513865144;
(iv)-1 (uma) mica transparente contendo um impresso “Requerimento de Registo automóvel”, por preencher;
(v)-1 (uma) Declaração amigável de acidente automóvel, por preencher;
(vi)-1 (uma) impressão de uma página do Portal Aduaneiro, respeitante à Declaração Aduaneira de Veículo de uma viatura Volkswagen Passat, com o número de quadro WVWZZZ3CZDE001796 e em nome de NS ;
(vii)-1 (uma) fotocópia de um impresso “requerimento de registo automóvel”, relativo à viatura Volkswagen Passat com a matrícula 18 ..., com o quadro número WVWZZZ3CZDEOOI796;
(viii)-1 (uma) fotocópia de um documento do Cartório Notarial de Odivelas, em que é reconhecida a assinatura de NS ;
(ix)-1 (uma) fotocópia de 1 (um) documento de inspecção técnica periódica relativa ao veículo com a matrícula 4063565, datada de 23.09.2016;
(x)-1 (uma) fotocópia de uma carta verde da Seguradora Tranquilidade, relativa à viatura Volkswagen Passat, com a matrícula 18 ..., em nome de Elite Trip Unipessoal, Lda.;
(xi)-1 (uma) impressão de uma Certidão Permanente, com o código de acesso 5166-4500-8462, relativa à sociedade Elite Trip, Unipessoal, Lda.
(xii)-27 (vinte e sete) munições, calibre 32 S&W L, acondicionadas num saco de plástico;
(xiii)-1 (um) livrete de manifesto de armas, n.° 62639, emitido em 14/9/2014, em nome de NS e respeitante à arma de fogo da marca Taurus, com o n.° WC83925 e de calibre 32MAG;
(xiv)-1 (um) livrete de manifesto de arma, n.° C37900-02, emitido com data de 28/6/2016, em nome de NS e respeitante à arma de fogo da marca STAR, com o n.° CU775559 e de calibre 6.35mm;
(xv)-1 (uma) licença para uso e porte de arma, n.° 2864/2015-01, em nome de NS , do tipo B 1, com data de concessão 2015-07-02 e data de validade 2020-07-01.
(xvi)-1 (um) par de luvas, de cores vermelha e preta, com as inscrições Profissional Hercules.
60.–Na residência do arguido NS foram encontrados:
a)- No interior de um cofre, no quarto dos filhos:
(i)- 1 (uma) pistola da marca "Star", modelo "Starlet", de calibre 6.35mm, com a inscrição "C.U. 11559", com dois carregadores e respectivo coldre, em pele castanha, com a inscrição "AMS, Lda. Lisboa";
(ii)- 1 (um) escovilhão;
(iii)- 3 (três) caixas de munições de calibre 32S&W Long, da marca FIOCCHI, contendo 50 (cinquenta) munições da mesma marca e calibre, todas por deflagrar;
(iv)-1 (uma) caixa de munições de calibre 32 H&R MAG.85 GRAIN (Jacketed HoIlow Point), da marca Federal Classic, contendo 20 (vinte) munições da mesma marca e calibre, todas por deflagrar;
(v)-1 (uma) caixa de munições de calibre 32 S&W Long (Jacketed HoIlow Point), da marca PPU, contendo 15 (quinze) munições da mesma marca e calibre, todas por deflagrar;
(vi)-1 (uma) licença trienal para uso e porte de arma de caça, com o n.° 994, em nome de NS ;
(vii)-1 (uma) licença trienal para uso e porte de defesa, com o n.° 168, em nome de NS , datada de 28 de Janeiro de 2015;
(viii)-1 (uma) folha amarela, com o timbre "ACP Artigos de Caça e Pesca, Lda.", respeitante à arma da marca Taurus e n.° WC 83925, em nome de NS ;
(ix)-1 (uma) folha branca, com timbre "João Cardoso Mendonça, Herd., Lda." (Espingardaria Italcaça), respeitante à venda de 100 (cem) munições calibre 32S&WL, a NS (Nota de venda de munições n.° 4087);
(x)-1 (uma) navalha de abertura lateral, em metal cromado, sem marca visível, com a inscrição "Stainless" na lâmina;
(xi)-1 (um) manual "Serviceplan" de viaturas Volkswagen, modelo Passat, com o quadro n.° WVWZZZ3CZDEOOI7963653SX;
(xii)-1 (um) papel manuscrito, contendo, entre outros, os dizeres "Devedores Pedro (Aplicações) 2.900 (28/01/16)";
(xiii)-1 (um) envelope em papel branco, com o timbre da instituição bancária BPI, apresentando os dizeres manuscritos "3.500€" e "FALTA 18.500€", contendo no seu interior a quantia monetária, no valor total de €1.250,00 (mil duzentos e cinquenta euros), composta por 12 (doze) notas de €100,00 (cem euros) e 1 (uma) nota de €50,00 (cinquenta euros);
(xiv)-1 (um) maço de notas, no valor total de € 7.000,00 (sete mil euros), composto por 14 (catorze) notas de €500,00 (quinhentos euros);
(xv)-1 (um) maço de notas, no valor total de €1.500,00 (mil e quinhentos euros), composto por 2 (duas) notas de €200,00 (duzentos euros) e 11 (onze) notas de €100,00 (cem euros);
b)- Na prateleira de um roupeiro do quarto dos filhos:
(i)-1 (um) caixa em plástico preto, da marca Taurus, com uma etiqueta autocolante com a inscrição "WC83925", contendo no seu interior 2 (duas) esponjas cinzentas e 1 (um) escovilhão em metal, com a escova de cor preta;
(ii)-1 (um) capacete integral, sem viseira, da marca ARAI, de cores vermelha, presta, branca e dourada;
(iii)-1 (um) par de luvas de trabalho em tecido preto, se marca visível; (iv) 1 (uma) cinta, de cor preta, da marca Crivit.
c)- No quarto de dormir do arguido NS foi encontrada a quantia de €325,00 (trezentos e vinte e cinco euros), composta por 11 (onze) notas de €20,00 (vinte euros), 8 (oito) notas de €10,00 (dez euros) e 5 (cinco) notas de €5,00 (cinco euros).
d)-Numa gaveta da cómoda, foi encontrado um 1 (um) papel contendo, entre outros, os dizeres manuscritos "SS ", "11.05.1988", "Praceta D. ... II, n.° ..., 3.°-A, Parque .... ..., 2...-4... S... A... C...", "20.900€” e "Sinistros";
e)-Numa gaveta de outra cómoda, dentro de uma bolsa preta foi encontrado o seguinte:
(i)-1 (uma) caixa de munições, calibre 32 S&W L, da marca Magtech, contendo 33 (trinta e três) munições da mesma marca e calibre, todas por deflagrar;
(ii)-1 (uma) caixa de munições, calibre 32 S&WLong, da marca Hirtenberger, contendo 50 (cinquenta) munições da mesma marca e calibre, todas por deflagrar;
(iii)-1 (uma) caixa de munições, calibre 32 S&WLong, da marca Winchester, contendo 14 (catorze) munições da mesma marca e calibre, todas por deflagrar;
(iv)-4 (quatro) caixas de munições calibre 32 H&R MAG . 85 Grain (Jacketed Hollow Point), da marca Federal, contendo cada uma 20 (vinte) munições da mesma marca e calibre, todas por deflagrar;
(v)-I (uma) caixa de munições calibre 32 H&R MAG .85 Grain (Jacketed Hollow Point), da marca Federal, contendo 15 (quinze) munições da mesma marca e calibre, todas por deflagrar.
61.– Os arguidos NS e SS sabiam que as Declarações Amigáveis de Acidente Automóvel acima descritas, referentes aos acidentes de 2/12/2014 e 29/6/2016, não atestavam factos verdadeiros, isto é, não correspondiam à realidade, na medida em que não se reportavam a acidentes fortuitos, mas sim a acidentes propositadamente provocados pelos mesmos, em conjugação de esforços e vontades, não sendo a descrição factual correspondente como efectivamente sucedido.
62.–Não obstante, os arguidos NS e SS quiseram fazer constar dessas Declarações Amigáveis de Acidente Automóvel, factos que sabiam não serem verdadeiros.
63.–Bem como pretenderam usá-las perante as seguradoras a fim de despoletar a sua intervenção e o pagamento das indemnizações pela ocorrência dos sinistros.
64.–Ao agirem da forma descrita os arguidos NS e SS pretenderam assegurar o sucesso dos seus planos apropriativos, fabricando e utilizando as Declarações Amigáveis de Acidente Automóvel para criar convicção às seguradoras da veracidade dos acidentes ocorridos e, bem assim, por forma a convencer as seguradoras a procederem ao pagamento das indemnizações devidas, assim obtendo um incremento monetário que bem sabiam ser indevido, à custa do património alheio.
65.–E pretenderam obter esse incremento através do ardil acima descrito e ao abrigo do qual os arguidos NS e SS procuraram e conseguiram convencer as seguradoras a realizar o pagamento das indemnizações, convencendo-as de que os sinistros ocorridos e as declarações constantes das Declarações Amigáveis correspondiam à verdade e a acidentes efectivamente ocorridos tal como descritos, e não a simulações de acidentes, propositadamente encenados.
66.–Os arguidos NS e SS fizeram seus, em proporção não apurada, os montantes recebidos a título de indemnização, nos acidentes de 2/12/2014 e 29/6/2016, pagos pelas seguradoras acima indicadas, não pretendendo devolvê-los às seguradoras, tendo actuado do modo descrito de forma a causar um prejuízo patrimonial às mesmas e obter um benefício a que sabiam não ter direito e que sabiam ser ilegítimo.
67.–Não existiam razões para que as seguradoras ofendidas duvidassem dos arguidos NS e SS , atendendo ao teor das Declarações Amigáveis, das Participações dos acidentes de viação elaboradas pelos Destacamentos Territoriais da GNR, do cenário encenado, da existência de ferimentos e de atendimento em ambiente hospitalar e da inexistência de relação familiar entre os sinistrados.
68.–E as seguradoras apenas procederam ao pagamento das indemnizações porque se encontravam convencidas, não tendo motivos para duvidar, que os acidentes se tinham efectivamente verificado.
69.–Os arguidos SS e arguido NS , nas situações de 2/12/2014 e 29/6/2016, agiram, sempre, de forma consciente, livre e voluntária.
70.–Bem sabendo ambos os arguidos SS e NS que tais condutas eram proibidas e punidas por lei penal e, ainda assim, não se coibiram de as adoptar.
71.–As armas de calibre .32 H&R MAGNUM permitem igualmente a utilização de munições de calibre .32Smith Wesson Long.
Factos do pedido de indemnização deduzido pela assistente “Zurich Insurrance Public Limited Company - Sucursal em Portugal”
72.–A assistente “Zurich Insurrance Public Limited Company - Sucursal em Portugal” celebrou com o demandado SS , o contrato de seguro, titulado pela apólice n° 006491619, destinado a garantir a responsabilidade civil emergente da condução do veículo com a matrícula 79... e através do qual transferiu para aquela seguradora a responsabilidade civil pelos danos emergentes da circulação do veículo Fiat Bravo, matrícula 79....
73.–A Declaração amigável elaborada na sequência do acidente ocorrido em 2/12/2014, foi remetida às seguradoras Açoreana e Zurich.
74.–A companhia de seguros Açoreana regularizou o sinistro e pagou a quantia de €7.237,89, correspondendo a quantia de €7.041,81, à indemnização pela perda total do veículo, paga ao seu segurado NS ; e a quantia de €188,08, às despesas hospitalares suportadas e referentes à assistência médica prestada a este, na sequência do acidente de 2/12/2014.
75.–Posteriormente, a companhia de seguros Açoreana solicitou o reembolso da quantia de €7.238,89, à sua congénere Zurich, uma vez que o segurado desta assumiu a culpa na produção do acidente, na declaração amigável, assinada por ambos os segurados.
76.–A Zurich rejeitou o pagamento por ter suspeitas de que o acidente não tinha ocorrido da forma como foi participado.
77.–Perante a recusa de pagamento por parte da Zurich, a Açoreana interpelou-a através do protocolo CRS, via Associação Portuguesa de Seguradores e, nesse procedimento arbitral, gerido pela APS, a primeira foi condenada a pagar, à segunda, o valor por esta despendido para a regularização do sinistro.
78.–Em cumprimento dessa decisão, proferida no processo arbitral CRS, a Zurich pagou, à Açoreana, a quantia de €7.237,89, correspondendo a parcela de €7.041,81, à indemnização pela perda total do veículo, paga ao seu segurado NS , e a quantia de €188,08, às despesas hospitalares suportadas e referentes à assistência médica prestada a este, na sequência do acidente de 2/12/2014. Pagou, ainda, a quantia de €473,08, a título de honorários e despesas suportadas com o processo arbitral CRS; a quantia de €159,90, pela averiguação ao sinistro, levada a cabo pela “Keep Quality”, bem como a quantia de €7,00; as quantias de €27,68 e €9,00, pagas à “Doctudo - Documentação e Serviços, Lda.”, pelos serviços prestados na recolha de documentação relativa ao sinistro; a quantia de €54,77, à “RNP - Rede Nacional de Peritagens, Lda.”, pela peritagem realizada.
Factos referentes ao pedido deduzido pela demandante “Fidelidade Companhia de Seguros, SA”
79.–A demandante “Fidelidade Companhia de Seguros, SA” celebrou com PJ um contrato de seguro do ramo automóvel, titulado pela apólice n° 753237361, destinado a garantir a responsabilidade civil emergente da condução do veículo com a matrícula 93....
80.–Entregue a participação à demandante “Fidelidade”, esta procedeu à abertura do respectivo processo de sinistro que transitou dos serviços de recepção para os serviços de averiguação que analisaram a participação e as circunstâncias em que teriam ocorrido o sinistro.
81.–No âmbito desse processo, a seguradora Fidelidade pagou o valor total de €289,06, a título de honorários a peritos.
82.–A demandante “Fidelidade” pagou o custo da reparação do veículo 07..., no valor de €12.260,85.
83.–Valor que a congénere Ocidental recebeu na sequência do estatuído na Convenção de IDS entre as Seguradoras, na qualidade de seguradora do veículo 07....
84.–Em consequência da conduta dos denunciados, a Fidelidade procedeu ao estudo do processo e posterior encaminhamento para o pedido cível deduzido. Tais serviços, pessoas e meios utilizados poderiam ter sido utilizados em outros processos.
Factos do pedido de indemnização deduzido pela demandante Allianz Portugal
85.–A seguradora Allianz Portugal celebrou o contrato de seguro de ramo não vida com o arguido SS , titulado pela apólice n° 203541711, destinado a garantir a responsabilidade civil emergente da condução do veículo marca Volkswagen, modelo Passat, com a matrícula 24..., e através do qual transferiu a sua responsabilidade civil por danos emergentes da circulação desse veículo para a seguradora.
86.–O veículo marca Volkswagen, modelo Passat, com a matrícula 24..., em 29 de Junho de 2016, pertencia ao arguido SS .
87.–Na sequência do acidente foi elaborada a respectiva participação pelo Militar da GNR, D...A...S...O...A..., que constatou a existência de uma mancha de óleo na estrada.
88.–O perito designado pela demandante Allianz Portugal classificou o estado do veículo, após o acidente participado, como “perda total do veículo”, sendo o valor do salvado de €3.500.
89.–A seguradora Allianz Portugal assegurou o pagamento de todas as despesas decorrentes do sinistro: (i) €20.261,00, a título de indemnização pela perda total do veículo, tendo a transferência sido efectuada em 25 de Julho de 2016; (ii) o valor de €55,35, referente a despesas com a peritagem, tendo o pagamento sido efectuado pela seguradora Allianz, em 10/7/2016; (iii) o valor de €184,99, referente ao veículo de substituição disponibilizado ao segurado, tendo o pagamento sido efectuado pela seguradora Allianz, em 13/7/2016; (iv) o valor de €34,60, referente à elaboração de documentos, tendo o pagamento sido efectuado pela seguradora Allianz, em 14/7/2016; (v) e o valor de €113,91, referente ao custo da assistência médica prestada ao segurado, pago em 2/9/2016, pela seguradora Allianz.
90.–O veículo Mercedes E 200 tem uma tara de 1845 kg e o peso bruto em circulação de 2.420kg.
91.–Nada consta do certificado de registo criminal referente ao arguido NS .
92.–….
93.–….
94.– Nada consta do certificado de registo criminal referente ao arguido SS .
95.– ….
96.– ….
97.– ….
98.– ….
99.– ….
Condições pessoais do arguido NS
100.–O arguido NS tem três irmãos germanos e dois mais novos consanguíneos. Os pais separaram-se, ainda na sua infância, tendo mantido, assim como os seus irmãos, uma relação de proximidade e com vínculos significativos com ambas as figuras parentais. Os pais eram proprietários de uma tipografia e mesmo após a separação, sempre se mantiveram a trabalhar juntos.
101.–No percurso escolar do arguido, regista-se uma primeira reprovação, no 10 ° ano de escolaridade. Prosseguiu os estudos de forma, concluindo o bacharelato em contabilidade. Aos 22 anos desistiu dos estudos, não tendo terminado a licenciatura na mesma área.
102.–Entretanto, o progenitor abandonou a sua actividade no ramo das artes gráficas, tendo constituído uma empresa de construção civil, passando o arguido a desenvolver actividade em conjunto com aquele.
103.–Há cerca de quatro anos, iniciou actividade na área do turismo, dedicando-se ao arrendamento de curta duração-alojamento local, em Lisboa, e possuindo uma frota de sete carros da “Uber”. Desenvolve essa actividade, em conjunto com o cônjuge.
104.–Iniciou um relacionamento afectivo em 1998 que se mantém. No início do presente processo, o arguido já vivenciava uma situação semelhante à actual, residido com o cônjuge, actualmente com 38 anos, uma filha de 11 anos e dois filhos, com 9 anos e mês e meio.
105.–O agregado habita o andar superior de uma moradia, pertencente, aos progenitores.
…
Condições pessoais do arguido SS
116.–O arguido SS , mais novo de uma fratria de cinco, foi criado num seio familiar que subsistia com os lucros advindos do negócio explorado pelos familiares (drogaria), não sendo mencionada a experienciação de privações.
117.–Concluiu o décimo segundo ano de escolaridade, na modalidade “novas oportunidades”, já em idade adulta.
118.–Aos dezoito anos de idade, teve a primeira experiência profissional formal, como vendedor de componentes electrónicos e informáticos. Posteriormente, pelo período de aproximadamente um ano, trabalhou como comissário de bordo, actividade que abandonou para assegurar o apoio à família. Desde então o percurso laboral do arguido foi sendo pautado por alguma rotatividade, com o desempenho de funções essencialmente na área comercial (e.g. mercado imobiliário).
119.–O seu círculo de relacionamentos de proximidade foi integrando elementos que o acompanharam na trajectória escolar, entre os quais o co-arguido MC, através de quem verbaliza ter conhecido o co-arguido NS .
120.–No hiato temporal a que se reportam os factos que subjazem neste processo, o arguido SS havia retomado a actividade no Aeroporto de Lisboa, desempenhando funções numa empresa de handling (assistência em escala ao transporte aéreo), auferindo o vencimento mensal de €600,00/700,00. Concomitantemente, a partir de 07-12-2015, passou a acumular com a realização do trabalho de motorista Uber. Também naquela época, o arguido estava envolvido numa relação de namoro, sem vivência marital que se dissolveu aquando da dedução da acusação, nestes autos.
121.–Os rendimentos que passou a obter da actividade de motorista foram garantindo, ao arguido, uma maior estabilidade financeira, tendo optado por abandonar as funções que exercia no aeroporto. Os montantes que aufere e que não foram pelo arguido indicados permitem-lhe, segundo o próprio, cumprir com todas as obrigações, nomeadamente a liquidação mensal da prestação do imóvel e do veículo automóvel, as despesas domésticas e um crédito pessoal, valor totalizado em quantia não inferior a € 1.200,00 por mês.
122.–Reside com a progenitora, beneficiária de pensão de viuvez, contribuindo o arguido no pagamento dos dispêndios domésticos.
123.–Os seus tempos livres não surgem organizados na realização de actividades estruturadas, mencionado privilegiar o descanso e/ou o convívio em casa com amigos, embora efectue saídas nocturnas pontuais.
124.–Distanciou-se do amigo e co-arguido MC e não voltou a conviver com o co-arguido NS .
125.–Manifesta dedicação e disponibilidade para a família.
…
2.–Factos não provados
I.– …
***
3.– Fundamentação da decisão da matéria de facto
Para formar a convicção do tribunal, foram relevantes os seguintes meios de prova os quais foram apreciados de forma crítica e concatenada, de acordo com os critérios estabelecidos pelo art.°. 127° do Código de Processo Penal:
- as declarações prestadas pelos arguidos NS , RS e FS, em primeiro interrogatório judicial;
(…)
***
2–Apreciação dos fundamentos do recurso:
2.1.–Perante as conclusões formuladas por cada um dos recorrentes e que acima transcrevemos - as quais, como é consensualmente admitido, delimitam e fixam o objecto do respectivo recurso -, aqueles submetem à apreciação deste tribunal de segunda instância as seguintes questões, de facto e de direito:
- Nulidade do acórdão, quer por falta de exame crítico da prova, quer por não terem sido lidas em audiência as declarações prestadas pelos arguidos em primeiro interrogatório judicial e ainda por omissão de pronúncia;
- Vícios da decisão recorrida;
- Impugnação da matéria de facto provada, invocando-se, para o efeito, que a prova produzida é insuficiente para sustentar a condenação, que foi valorada prova proibida e que foram violados os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo;
- Na sequência da respectiva impugnação fáctica, os arguidos pedem a absolvição, limitando o SS esse pedido ao crime de burla cometido em 2/12/2014;
- Qualificação jurídica dos factos provados: - O MP defende que há concurso efectivo entre os crimes de burla e de falsificação, pretendendo a condenação dos dois arguidos/recorrentes em dois crimes deste segundo tipo; - Por outro lado, o arguido NS pugna pela condenação em um só crime continuado, de burla;
- Medida das penas: - O MP pede a aplicação de penas de prisão, entre seis e oito meses, a ambos os recorrentes, pelos dois crimes de falsificação, reduzindo-se as penas correspondentes aos crimes de burla, com a consequente reformulação do respectivo cúmulo jurídico, de molde a nele integrar aquelas novas penas; - O arguido NS , por sua vez, pugna pela diminuição das penas que lhe foram aplicadas - parcelares e única -, as quais considera excessivas.
***
2.2.– Apreciemos, pois, cada uma das aludidas questões, pela mesma ordem em que foram elencadas, dada a natural precedência de umas em relação às outras, independentemente de quem as tenha suscitado.
Assim:
2.2.1.- Segundo o recorrente NS , o acórdão recorrido padece de nulidade, por três razões:
-Porque falta o exame crítico da prova;
-Porque a respectiva decisão de facto se apoia em declarações dos arguidos, prestadas em primeiro interrogatório judicial, sem que as mesmas tenham sido lidas em audiência de julgamento;
-Por omissão de pronúncia, ao não serem tomadas em consideração determinadas circunstâncias relevantes para a determinação da medida da pena.
No que concerne a nulidades, vigora em processo penal o princípio da legalidade, enunciado no artigo 118.º, do CPP, segundo o qual, «a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do ato quando esta for expressamente cominada na lei», sendo o ato irregular nos casos em que a lei não cominar a nulidade. Tal regime, porém, não prejudica as normas do referido Código, relativas a proibições de prova.
Estando aqui em causa uma decisão final do tribunal colectivo, que conheceu do mérito da causa, a qual assume a natureza de acórdão (artigo 97.º, n.º 2, por referência ao n.º 1, al. a), do mesmo normativo), as respectivas nulidades são apenas as elencadas nas três alíneas do n.º 1 do artigo 379.º, daquele mesmo Código, aí se determinando:
«1.– É nula a sentença:
a)- Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º -A e 391.º -F;
b)- Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
c)- Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
O primeiro fundamento invocado pelo recorrente insere-se na alínea a), por falta de um dos requisitos enunciados no n.º 2 do art. 374.º, no qual se pode ler:
«Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.»
Relativamente à anterior redacção deste preceito legal, a revisão do CPP levada a cabo pela Lei 59/98, de 25 de Agosto, aditou a exigência do “exame crítico das provas”, colocando-o, assim, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal Constitucional, segundo a qual, a fundamentação das decisões em matéria de facto não se bastava com a simples enumeração dos meios de prova utilizados em 1ª instância, exigindo-se, para além disso, uma explicitação do processo de formação da convicção do tribunal, sob pena de inobservância do dever de fundamentação das decisões dos tribunais, previsto no n.º 1 do art. 205.º e de ser violado o direito ao recurso, consagrado no n.º 1 do art. 32.º, ambos da CRP (cfr. Acórdão n° 680/98, Pº 456/95, 2ª Secção, de 2 de Dezembro de 1998, in DR II Série, nº 54, de 5/03/99, pág. 3315).
Consequentemente, para além de indicar as provas que serviram para formar a sua convicção, o julgador terá ainda de efectuar o respectivo exame crítico, explicitando na sentença o processo lógico e racional que foi seguido na apreciação dessas mesmas provas, de molde a saber-se como chegou à decisão de facto proferida.
O objectivo dessa fundamentação é, no dizer de Germano Marques da Silva (In “Curso de Processo Penal”, 2ª ed., 2000, vol. III. pág. 294), o de permitir "a sindicância da legalidade do acto, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça, por outra parte, mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, actuando, por isso como meio de autodisciplina".
Como escreve Marques Ferreira (In Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 229), "estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que em razão das regras de experiência ou de critérios lógicos constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência".
Impõe-se pois, que esse exame crítico das provas nas quais se alicerçou a convicção do tribunal, indique as razões de ciência e demais elementos que, na perspectiva do tribunal, tenham sido relevantes, para assim se poder conhecer o processo de formação da respectiva convicção. «A partir da indicação e exame das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, este enuncia as razões de ciência extraídas destas, o porquê da opção por uma e não por outra das versões apresentadas, se as houver, os motivos da credibilidade em depoimentos, documentos ou exames que privilegiou na sua convicção, em ordem a que um leitor atento e minimamente experimentado fique ciente da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção» - Ac. do STJ de 30/1/2002, proc. nº 3063/01-3ª (apud MAIA GONÇALVES in “Código de Processo Penal Anotado e Comentado”, 13ª ed., 2002, pp. 739-740).
Porém, «a lei não exige que em relação a cada facto se autonomize e substancie a razão de decidir, como também não exige que em relação a cada fonte de prova se descreva como a sua dinamização se desenvolveu em audiência, sob pena de se transformar o acto de decidir numa tarefa impossível». Efectivamente, «a motivação da decisão de facto, seja qual for o conteúdo que se lhe dê, não pode ser um substituto do princípio da oralidade e da imediação no que tange à actividade de produção da prova, transformando-a em documentação da oralidade da audiência, nem se propõe reflectir nela exaustivamente todos os factores probatórios, argumentos, intuições, etc., que fundamentam a convicção ou resultado probatório» (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 30/6/1999, proferido no proc. nº 285/99-3ª).
Daí que «a fundamentação a que se reporta o art. 374º, nº 2, do CPP, não tem de ser uma espécie de “assentada” em que o tribunal reproduza os depoimentos das testemunhas ouvidas, ainda que de forma sintética, sob pena de violar o princípio da oralidade que rege o julgamento feito pelo tribunal colectivo de juízes». De modo que, «não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo» - Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 12/4/2000, proferido no proc. nº 141/2000-3ª ).
Ora, no caso dos autos, a fundamentação da decisão de facto, que acima transcrevemos na íntegra e para a qual remetemos, estende-se por cerca de 60 longas páginas, nelas se fazendo referência aos meios de prova - de natureza pericial, documental e pessoal - que foram relevantes, assim como se esclarece em que medida e relativamente a que factos, ou grupos de factos, cada uma dessas provas contribuiu para formar a convicção do tribunal, mencionando-se a respectiva razão de ciência e reproduzindo-se o que de fundamental foi dito por cada uma das pessoas ouvidas e qual o contributo que deu para o esclarecimento da verdade, apresentando-se tal fundamentação lógica, clara e bem estruturada, sendo demonstrativa do caminho e raciocínio lógico que foi seguido, de molde a justificar plenamente e de forma convincente o resultado a que chegou o tribunal, no julgamento da matéria de facto.
Sem prejuízo de poder haver um ou outro ponto desta matéria, em que as explicações dadas não atinjam a mesma profundidade e extensão que se verificam quanto aos restantes pontos de facto, o certo é que, a invocação de ausência de exame crítico das provas, no presente caso, não tem qualquer fundamento e é, no mínimo, uma crítica injusta.
O segundo fundamento de nulidade, que é invocado pelo mesmo recorrente, resulta da alegação de que a respectiva decisão de facto se apoia em declarações dos arguidos, prestadas em primeiro interrogatório judicial, sem que as mesmas tenham sido lidas em audiência de julgamento.
A questão resume-se, aqui, ao facto de ter sido omitida a leitura de tais declarações em audiência, porquanto, a sua valoração, como meio de prova, sendo uma questão referente ao mérito da decisão de facto, só pode ser discutida em sede de reapreciação da prova, no âmbito da impugnação da matéria de facto, discutindo-se aí se se trata de prova proibida, ou não, questão que também foi suscitada, mas de que trataremos mais à frente.
Em matéria de nulidades de sentença, a lei processual não prevê nenhuma que decorra da omissão de uma diligência que respeite à produção da prova.
Prevê, no entanto, que a omissão, em fase de julgamento, de uma diligência reputada como essencial para a descoberta da verdade, traduza uma nulidade do procedimento, prevista no artigo 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte, do CPP, a qual depende de arguição pelos interessados, no prazo referido no n.º 3 alínea a), do mesmo artigo. Tratando-se de nulidade do acto a que o interessado assista, até ao final desse acto, caso contrário, no prazo geral de dez dias, referido no artigo 105.º, n.º 1, do referido Código, tendo a mesma de ser arguida perante o tribunal de primeira instância, o qual deverá sobre ela tomar posição em primeiro lugar, na medida em que, só as nulidades de sentença podem ser invocadas no recurso desta, perante o tribunal superior. Das demais, o tribunal superior só conhecerá em recurso da decisão que sobre elas for proferida na primeira instância.
Consequentemente, a nulidade referida, a existir, estaria neste momento sanada, porque não invocada no aludido prazo, perante o tribunal recorrido.
Por último, invoca-se que houve omissão de pronúncia, por não terem sido tomadas em consideração determinadas circunstâncias relevantes para a determinação da medida da pena, concretamente, factores atinentes às condições pessoais e familiares do arguido NS , sendo o acórdão «totalmente omisso» quanto «às exigências de prevenção geral e especial … relativamente a cada um dos arguidos» - cfr. conclusões 35 a 40 -, o que se traduziria na nulidade da alínea c), 1.ª parte, do n.º 1 do mencionado artigo 379.º.
Tal nulidade existe «quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar», conforme resulta expressamente da aludida norma. Desta extrai-se que estão em causa situações em que o tribunal, estando obrigado a apreciar ou a conhecer certa questão, ex officio ou por a mesma lhe haver sido directamente submetida a julgamento, sobre ela omite decisão tout court.
Pode respeitar a questões de facto, ou de direito.
A nulidade aqui invocada respeita à questão da determinação da medida concreta da pena, sendo, pois, uma questão exclusivamente de direito.
Essa questão foi devidamente tratada pelo tribunal colectivo. As penas – parcelares e única – foram fixadas, tendo-se fundamentado a escolha feita.
Se tal escolha é a correcta, ou se as penas deviam ser diferentes, porque deveriam ser ponderados outros factores que não foram tomados em consideração e que se apresentam com relevância para o efeito, é uma discussão que respeita ao mérito da decisão proferida, nada tendo a ver com eventuais nulidades, porquanto, a questão foi decidida, não foi omitida, os respectivos pressupostos é que podem não estar inteiramente correctos. Essa discussão, porém, deverá ter lugar no momento próprio, quando apreciarmos a matéria das consequências do crime, ao nível sancionatório, relativamente à qual também houve impugnação do mesmo recorrente.
Ou seja, depois de apurada a conduta criminosa e o seu autor, entre as questões de direito a decidir estão as respeitantes à qualificação jurídica dos factos provados e às respectivas consequências jurídicas. Identificada a norma punitiva e a correspondente moldura abstracta da pena, há que apurar qual a pena a aplicar e, escolhida esta, qual a respectiva medida. Todas essas questões foram objecto de decisão, pelo que, não se detecta que o tribunal de primeira instância tenha incorrido em omissão de pronúncia.
Em conclusão, inexistem as nulidades invocadas e não se vislumbra que haja outras de que cumpra oficiosamente conhecer, neste momento.
2.2.2.– No que concerne a vícios da decisão:
O arguido NS refere na sua motivação que os factos provados que a seguir impugna se devem a «manifesto erro notório na apreciação da prova e também em alguns casos a contradição insanável da fundamentação e a decisão», voltando a referir na conclusão 23 que a decisão recorrida «violou … também o art. 410° n° 1 al b) e c)», do CPP (a referência ao n.º 1 dever-se-á a lapso, querendo, seguramente, referir-se ao n.º 2 do mesmo artigo).
O arguido SS , por sua vez, alega que os factos provados 3, 16 e 23 contrariam o afirmado no ponto 1 da matéria provada e ainda que há contradição entre os factos provados 48 a 53 e a respectiva fundamentação.
Refere-se aquele normativo processual penal aos vícios da decisão, nele se consagrando, como tais, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão, bem como, o erro notório na apreciação da prova.
Conforme resulta, clara e expressamente, do texto da referida norma, têm tais vícios de resultar «do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum», por isso, sem recurso a elementos estranhos a ela, ainda que constantes do processo (cfr. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, vol. III, pág. 367).
Comecemos pelo erro notório na apreciação da prova. Verifica-se este «quando se retira de um facto dado como provado uma consequência logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida» - Simas Santos e Leal-Henriques, “Código de Processo Penal Anotado”, 2.ª edição, vol.II, pág. 740.
Para ser notório, tem tal vício de consubstanciar uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova, denunciadora de uma violação manifesta das regras probatórias ou das legis artis, ou ainda das regras da experiência comum, ou que aquela análise se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.
Nada disso acontece no presente caso. O que foi declarado provado ou não provado não atenta contra as regras da experiência, nem se denota ter havido violação manifesta das aludidas regras probatórias ou das legis artis.
O que acontece é que, na opinião do recorrente Nuno, a prova produzida em julgamento é insuficiente e deveria, por isso, levar à formação de uma diferente convicção, no sentido de serem declarados não provados os factos que impugna.
Todavia, essa perspectiva está manifestamente fora do âmbito restrito do vício em causa.
Como tem sido recorrentemente afirmado, a desconformidade da matéria de facto provada relativamente à prova produzida e gravada, poderá consubstanciar um eventual erro na apreciação da prova, susceptível de sustentar uma eventual impugnação da matéria de facto ao abrigo do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, mas nunca erro notório, conforme atrás definido, jamais configurando o aludido vício do citado art. 410.º, do CPP.
Uma coisa é o erro não ostensivo de julgamento, que só o conhecimento do teor das provas produzidas nos poderia revelar, outra, o erro notório na apreciação da prova. Este último erro tem de ressaltar do que se escreve na decisão, sem recurso a quaisquer elementos exteriores, como seja o conhecimento do teor da prova produzida. O erro que só o exame detalhado da prova revela nunca pode ser notório, mas sim encoberto.
Relativamente ao vício de contradição insanável, o arguido NS não o concretiza em lado algum da sua motivação ou das conclusões, limitando-se a referir a respectiva alínea e o que acima transcrevemos a esse propósito. Ou seja, não explica em que segmentos do acórdão recorrido se pode descortinar tal contradição.
O SS invoca as duas situações que já referimos supra, para enquadrar as invocadas contradições.
Porém, no que respeita à primeira situação, inexiste contradição alguma.
Uma coisa é a formulação genérica e em abstracto do plano delineado pelo arguido NS, com os objectivos e utilização dos métodos descritos no facto provado n.º 1, outra coisa, inteiramente compatível com tal plano, é o acordo posterior dos dois arguidos - NS e SS -, para darem concretização àquele plano, procedendo do modo referido nos factos provados 3, 16 e 23, tendo em vista obterem proveitos económicos a que sabiam não ter direito.
Num primeiro momento é delineado o plano criminoso, num segundo momento os dois arguidos acordam levá-lo à prática, executando-o de determinado modo e em determinadas circunstâncias concretas, passando à acção.
A outra situação invocada pelo mesmo arguido (SS) respeita aos factos de 3/10/2016 - pontos 48 a 53, dos provados -, invocando aquele que, na respectiva fundamentação se refere que «não se encontra demonstrado o circunstancialismo dos artigos 64 a 85 da acusação», quando tal circunstancialismo é precisamente o mesmo que é referido nos aludidos factos provados.
Com o devido respeito, dos aludidos artigos da acusação – nada menos que 21 (do 64 ao 85) – apenas seis (do 48 ao 53) foram declarados provados, ficando a restante matéria por provar - cfr. factos não provados de XLVIII a LXX -, dando o tribunal a respectiva explicação para tal limitação, concretizando na fundamentação o que, de entre o alegado na acusação, ficou excluído dos factos provados, bem como as razões dessa exclusão, com apelo ao conteúdo das provas analisadas, nos termos que a seguir se transcrevem:
«Porém, face ao silêncio de todos os arguidos - inclusive dos arguidos que participaram os factos - não se encontra demonstrado o circunstancialismo constante dos artigos 64 a 85 da acusação e como foram produzidas as lesões que o arguido SS apresentava quando se deslocou ao serviço de urgência, no dia 3 de Outubro, nomeadamente que:
i.- DB tenha-se dirigido ao arguido SS , em tom sério e intimidatório e lhe perguntado "Onde está o meu dinheiro?";
ii.- DB tenha desferido pancadas na face de SS ;
iii.- o arguido RS tenha agredido SS , utilizando um cinto, e lhe desferido chicotadas na zona das costas;
iv.- DB e RS tenham agredido SS, desse modo, durante cinco minutos;
v.- simultaneamente, RS e DB fossem referindo sucessivamente "O nosso dinheiro, onde está o nosso dinheiro?";
vi.- NS e FS tivessem ficado a vigiar as imediações e a impedir que MC interviesse para separar os contendores;
vii.- NS tenha agarrado SS pelo colarinho e encostado à cabeça deste, o revólver que trazia, exigindo que este se explicasse;
viii.- SS tenha dito a NS que tinha emprestado €17.000,00 (dezassete mil euros) a MC e que este ainda não lhe tinha devolvido tal quantia;
ix.-NS tenha dito a SS que tinha de reunir a quantia de € 22.000,00 (vinte e dois mil euros), caso contrário, RS, FS e DB e ele próprio, matá-lo-iam.
O tribunal tem presente o reconhecimento presencial - auto de reconhecimento de pessoas de fls. 397 e seguintes -, efectuado pelo arguido SS : reconheceu “para além de qualquer dúvida”, o arguido DB como “o segundo indivíduo que lhe deu a primeira chapada”.
Porém, tal elemento desacompanhado de qualquer outro elemento de prova quanto ao quadro factual do dia 3 de Outubro, é manifestamente insuficiente para se concluir no sentido vertido na acusação.
Convocando os princípios expostos quanto à valoração das declarações do co-arguido, da prova produzida encontra-se demonstrado, apenas, que os arguidos NS , RS e FS (não podendo ser valoradas as declarações prestadas por arguido, em Primeiro Interrogatório Judicial, para apuramento da responsabilidade de co-arguido, face ao silêncio daquele em audiência, não se encontra demonstrada a dinâmica descrita na acusação por referência ao dia 3 de Outubro de 2016 mas, apenas, a presença dos arguidos, no local ermo, na estrada de terra batida, contígua à Rua Dr. ... ... ..., - --Loures, junto ao Loure..., e que SS , nesse dia, apresentava as lesões descritas na acusação.
Encontra-se igualmente demonstrado que o arguido NS dirigiu-se ao Banco BPI, na companhia do arguido SS e recebeu deste, nesse dia, a quantia de 3.500,00, facto admitido pelo primeiro e corroborado pelas imagens colhidas pelo sistema de videovigilância instalado no Banco, junto a fls. 360.
No que respeita às lesões apresentadas pelo arguido SS , a convicção do tribunal assenta na informação clínica de fls. 342 (consulta em serviço de urgência, do arguido SS , no dia 3/10/2016) e no relatório da perícia de avaliação do dano corporal em Direito Penal, junto a fl.s 615 e seguintes, do qual resulta que tais lesões lhe determinaram 15 dias de doença, sem afectação para a capacidade de trabalho geral e trabalho profissional.»
Consequentemente, não se detecta a existência de qualquer contradição, antes havendo inteira compatibilidade entre os factos provados e os não provados e entre eles e a correspondente fundamentação.
Inexistem, pois, os invocados vícios e, numa apreciação oficiosa, também não se vislumbra que exista insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
2.2.3.– A impugnação da matéria de facto provada assenta fundamentalmente na alegação, pelos arguidos NS e SS , de que a prova produzida é, por um lado, insuficiente para sustentar a condenação, por outro, que foi valorada prova proibida e foram violados os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.
Está em causa, no que respeita ao arguido NS , a matéria dos seguintes factos provados: «1, 2, 3, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 35, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, na parte da execução de plano previamente delineado entre ambos, a fim de simularem a ocorrência de um acidente de viação, por acordo».
O inconformismo do arguido SS dirige-se, para além dos pontos de facto que já acima abordámos, aos factos provados sob os números 3, 14 a 25, 48 a 53.
Segundo o art. 127.º, do CPP, “a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
Não se vislumbra que, no presente caso, a apreciação da prova tenha infringido as regras da experiência, pois, nenhum dos factos provados, de per si ou no conjunto da matéria de facto que foi fixada pelo tribunal a quo, viola tais regras.
Acompanhando a jurisprudência dos nossos tribunais superiores, diremos que a garantia de legalidade da "livre convicção", a que alude aquele normativo, terá de bastar-se com a necessária explicitação objectiva e motivada do processo da sua formação, de forma a ficar bem claro não só o acervo probatório em que assentou essa convicção, possibilitando a partir daí o necessário controlo da sua legalidade, como também o processo lógico que a partir dele o tribunal desenvolveu para chegar onde chegou, nomeadamente da valoração efectuada, enfim, da razão de ser do crédito ou descrédito dado a este ou àquele meio de prova.
Comungando da ideia de que “convicção livre” não é, nem pode equivaler, a livre arbítrio na formação dessa convicção, devendo ser, em vez disso, o reflexo de uma apreciação objectiva das provas produzidas, de molde a permitir um efectivo controle por parte dos interessados e do tribunal de recurso, é manifesto que o conteúdo do acórdão impugnado não revela qualquer arbítrio ou discricionariedade, por parte do julgador, na análise da prova, antes demonstra que foram respeitados os princípios e regras de direito probatório.
Por outro lado, na concretização da norma consagrada no artigo 32.º, n.º 2, da CRP - segundo a qual «todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação» -, manda o princípio in dubio pro reo que, ao decidir a matéria de facto e perante uma dúvida inultrapassável, o tribunal deve resolver essa dúvida no sentido favorável ao arguido.
Como explica o Prof. Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, vol. I, pág. 84), «a dúvida sobre a responsabilidade é a razão de ser do processo. O processo nasce porque uma dúvida está na sua base e uma certeza deveria ser o seu fim. Dados, porém, os limites do conhecimento humano, sucede frequentemente que a dúvida inicial permanece dúvida a final, malgrado todo o esforço para a superar. Em tal situação, o princípio político-jurídico da presunção de inocência imporá a absolvição do acusado já que a condenação significaria a consagração de um ónus de prova a seu cargo, baseado na prévia admissão da sua responsabilidade, ou seja, o princípio contrário ao da presunção de inocência».
Assim, se a prova produzida, depois de avaliada segundo as regras da experiência e a liberdade de apreciação da prova, tiver conduzido «à subsistência no espírito do Tribunal de uma dúvida positiva e invencível», outra alternativa não é deixada ao julgador senão aplicar o aludido princípio. O in dubio pro reo, com efeito, «parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador» (Cristina Líbano Monteiro, «In Dubio Pro Reo», Coimbra, 1997).
Porém, como afirmado na jurisprudência dos nossos tribunais superiores, nomeadamente do STJ, o aludido princípio «não significa dar relevância às dúvidas que as partes encontram na decisão ou na sua interpretação da factualidade descrita e revelada nos autos. É, antes, uma imposição dirigida ao juiz, no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. Mas daqui não resulta que, tendo havido versões díspares e até contraditórias sobre factos relevantes, o arguido deva ser absolvido em obediência a tal princípio”, sendo certo que, “a dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal” – Ac. do ST J de 24-3-99, CJ-STJ, tomo l, pág. 247.
«Ora, a dúvida do julgador tem de ficar expressa na decisão; o juiz terá de expressar que não logrou esclarecer, em todas as suas particularidades juridicamente relevantes um dado substrato de facto (F. Dias, ob. cit, 150); não já quando o juiz se convence de uma comprovação alternativa dos factos e pode encontrar um enquadramento factual num quadro constitucional e processual jurídico-penalmente aceite» (Ac. Rel. Porto, de 14/07/2004, JTRP00037128, www.dgsi.pt).
Em suma, será de reconhecer a violação de tal princípio quando resultar da decisão recorrida que o tribunal a quo, tendo chegado a uma situação de dúvida sobre a realidade dos factos, decidiu em desfavor do arguido, ou ainda quando, não reconhecendo o tribunal recorrido essa dúvida, ela resultar evidente do texto da decisão recorrida, ou seja, quando da fundamentação desta decisão se puder concluir que aquela dúvida só não foi reconhecida em virtude de um erro manifesto e notório na valoração das provas.
No caso em apreciação, não resulta da acima transcrita fundamentação da decisão de facto que o tribunal colectivo tenha ficado com quaisquer dúvidas quanto à verificação ou não dos factos que julgou provados. Antes se extrai que a decisão foi proferida no pleno convencimento de que aqueles factos ocorreram nos moldes supra relatados, com base nas inúmeras provas discriminadas na respectiva fundamentação, sujeitas a um detalhado exame crítico, que permitiram a formação de uma convicção firmemente sustentada e convincente, do ponto de vista do tribunal recorrido, não deixando este, porém, de fazer operar tal princípio, sempre que a aludida dúvida se apresentou como inultrapassável, o que conduziu a que muitos dos factos que eram imputados aos arguidos na acusação pública tenham sido declarados não provados.
Conclui-se, pois, que não houve violação dos invocados princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.
Consequentemente, as divergências relativamente às questões de facto só podem ser discutidas no âmbito da impugnação a que alude o art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, cabendo ao recorrente demonstrar, em sede de recurso, que o juízo de condenação formulado pelo tribunal recorrido está errado e que as provas por ele indicadas impõem uma decisão diversa da proferida.
Para o efeito, impõe a lei que o recorrente cumpra determinados ónus, devendo o mesmo especificar:
a)- Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b)- As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c)- As provas que devem ser renovadas, se houver provas a renovar.
Sendo que, quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
Porém, o recurso em matéria de facto não visa a obtenção de um segundo julgamento sobre tal matéria, sendo antes e apenas uma oportunidade para remediar eventuais males ou erros cometidos pelo tribunal recorrido. Como refere o Prof. Germano Marques da Silva (In “Registo da Prova em Processo Penal – Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues”, pág. 809), «o recurso ordinário no nosso Código é estruturado como um remédio jurídico, visa corrigir a eventual ilegalidade cometida pelo tribunal a quo. O tribunal ad quem não procede a um novo julgamento, verifica apenas da legalidade da decisão recorrida, tendo em conta os elementos de que se serviu o tribunal que proferiu a decisão recorrida» - No mesmo sentido, Cunha Rodrigues, Lugares do Direito, Coimbra, 1999 pag. 498; ou ainda o Ac. do STJ de 20/02/2003, Proc. 240/03-5, in “Boletim de Sumários dos Acórdãos do STJ.
Deverá, por outro lado, ter-se presente que em matéria de apreciação da prova intervém sempre uma componente subjectiva, nomeadamente quanto à credibilidade da prova pessoal, e que os próprios depoimentos em audiência são frequentemente condicionados pelo modo como são recebidos. Tal componente «implica a imediação da produção da prova e a decisão pelos próprios juízes que constituíram o tribunal na audiência e essa componente não é, pelo menos em grande parte, sindicável pelo recurso, onde falta a imediação» (G. Marques da Silva, obra citada, pag. 817).
Seguindo-se de perto, nesta matéria, a jurisprudência do Tribunal Constitucional reflectida, nomeadamente, no seu acórdão n.º 198/2004 (DR - II série, de 2/6/2004), diremos que a censura dirigida à convicção do julgador «não pode assentar, de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção. Doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão».
Se a percepção dos depoimentos só é perfeitamente conseguida com a imediação das provas - não raras vezes o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios que tenham merecido a confiança do tribunal -, a reapreciação das provas gravadas pelo tribunal da Relação só pode abalar a convicção acolhida pelo tribunal de 1ª instância caso se verifique que a decisão sobre a matéria de facto não tem fundamento nos elementos de prova constantes do processo, ou está profundamente desapoiada face ao conjunto das provas produzidas e que se mostram relevantes para a decisão.
O que nos conduz à conclusão de que, para a impugnação de facto proceder, é necessário que as provas indicadas pelo recorrente imponham, quanto à matéria impugnada, uma decisão diversa da proferida, não bastando que aquelas permitam uma leitura diferente da que foi feita pelo tribunal recorrido.
Na verdade, se a decisão proferida é uma das possíveis soluções face ao teor das provas, não se pode dizer que houve erro na apreciação destas e, na ausência de erro, não há justificação para modificar aquela decisão.
Dada a natureza do recurso penal - o qual, sendo estruturado como um remédio jurídico, visa corrigir a eventual ilegalidade cometida pelo tribunal a quo, não procedendo o tribunal ad quem a um novo julgamento, verificando este, apenas, da legalidade da decisão recorrida, com base nos mesmos elementos que serviram para formação da convicção do julgador -, é ao recorrente que incumbe demonstrar, com base no teor das provas, que houve erro de julgamento da matéria de facto e, identificando os respectivos segmentos dos meios de prova que colidem com os factos impugnados, demonstrar que aqueles conduzem necessariamente a uma solução diferente.
No presente caso, os recorrentes NS e SS não conseguem fazer essa demonstração, limitando-se a invocar, para além das contradições acima referidas e analisadas, que as provas em que assenta a convicção do julgador são insuficientes, mencionando a esse propósito as sms e os depoimentos de algumas testemunhas - PS , PNR , AC -, sem, contudo, concretizarem o que decorre desses meios de prova que devia conduzir a outra solução diferente daquela a que chegou o julgador.
Perante a longa lista de provas que serviram de base à convicção do tribunal e que estão devidamente elencadas na respectiva fundamentação da decisão de facto, a afirmação dos recorrentes no sentido de que tal prova é insuficiente para os condenar é, no mínimo, inócua e não tem qualquer consequência.
Para além dessa alegada insuficiência, invoca o arguido NS que a convicção do tribunal assenta em prova proibida, referindo-se às declarações prestadas pelos arguidos em primeiro interrogatório judicial, porque estas não foram lidas nem reproduzidas em audiência, em violação dos artigos 355.º, 356.º, n.º 9 e 357.º, n.º 1 a 3, do CPP.
Se as declarações não foram lidas em audiência, não há na acta de audiência qualquer omissão ao não mencionar tal leitura. O que não existiu não pode estar registado, pelo que, a referência ao n.º 9 do artigo 356.º só faria sentido se tivesse ocorrido tal leitura e a respectiva permissão não constasse da acta.
Quanto à valoração de tais declarações, o Coletivo tomou posição expressa, conforme decorre da transcrição supra (páginas 70 a 74 deste acórdão), aí se concluindo no seguinte sentido:
«…
Em suma, as declarações prestadas por algum arguido nos autos, em sede de interrogatórios judiciais levados a cabo em fase de Inquérito ou Instrução, apenas podem ser valoradas pelo Tribunal de duas formas:
-na parte em que se refiram a eles próprios, arguidos declarantes (naturalmente),
-na parte que se refiram a co-arguidos, desde que os mesmos arguidos anteriormente declarantes tenham também prestado declarações em sede de audiência final, salvaguardando assim a exigência do art. 345°, n°4, do Código de Processo Penal.
No caso dos autos, prestaram declarações, em Primeiro Interrogatório Judicial, os arguidos NS, RS e FS . Sucede, porém, que em sede de audiência final, todos os arguidos exerceram o direito ao silêncio, não podendo, desta forma, ser feito o confronto com declarações anteriormente prestadas, inviabilizando, assim, a sujeição de tais declarações ao exercício do direito de defesa dos demais arguidos, pelo que tais declarações, prestadas em Primeiro Interrogatório Judicial, pelos arguidos NS, RS e FS, não podem ser valoradas na parte em que se refiram e inculpem outros arguidos, não podendo ser aproveitadas nessa mesma parte.»
Do exposto se conclui que a posição assumida pelo tribunal de primeira instância foi no sentido de que as declarações daqueles três arguidos - NS, RS e FS -, prestadas em primeiro interrogatório judicial, apenas seriam valoradas na parte que respeitavam à sua própria responsabilidade, não o sendo quando respeitassem a outros co-arguidos. Tal significa que só as declarações do arguido NS foram tomadas em consideração para o apuramento da sua responsabilidade, com exclusão das declarações dos outros dois arguidos, não tendo estas dado qualquer contributo para a condenação daquele.
Por isso, a questão suscitada só se coloca relativamente às declarações do próprio recorrente.
Todavia, analisando detalhadamente essas suas declarações, conforme decorre das páginas 86 a 90 supra, o tribunal recorrido conclui, a propósito das várias ocorrências que são discutidas, ser manifesto que «a versão apresentada pelo arguido NS não é verosímil por contrária às regras da experiência comum e do senso comum».
Ou seja, excluída a afirmação de que, no dia 3/10/2016, esteve no local referido na acusação com os demais, tudo o resto que o arguido NS declarou em primeiro interrogatório judicial, respeitante às razões pelas quais se deslocaram a tal local e ao que efectivamente aconteceu, foi considerado inverosímil, razão pela qual, tais declarações nenhuma importância assumiram para a decisão de facto proferida, acabando, na verdade, por ser irrelevantes para tal decisão.
Apesar disso, não podemos deixar de frisar que, no caso de tais declarações terem sido positivamente valoradas, não estaríamos perante prova proibida.
Por um lado, porque foram proferidas pelo próprio arguido contra o qual seriam valoradas, não podendo ele invocar que as desconhecia, ou que relativamente às mesmas não teve oportunidade de as contraditar, pois, é a exigência de respeito pelo princípio do contraditório que está subjacente à proibição que decorre do disposto no artigo 345.º, n.º 4, do CPP, de valoração como meio de prova das declarações prestadas por um arguido em prejuízo de outro coarguido, quando aquele se recusa a responder a perguntas feitas para esclarecimento daquelas suas declarações, sendo certo que o presente caso não assume tal envolvência.
Por outro lado, quando foi interrogado pelo juiz de instrução, o arguido Nuno foi devidamente informado, ao abrigo do artigo 141.º, n.º 4 alínea b), do CPP, de que as declarações que prestasse poderiam ser «utilizadas no processo», mesmo que fosse julgado na ausência, ou ainda que não prestasse declarações em audiência de julgamento (como veio a acontecer), «estando sujeitas à livre apreciação da prova».
Se as declarações foram prestadas pelo próprio arguido contra o qual são valoradas e o mesmo foi informado naqueles termos, ficando aquelas registadas nos autos, não se vislumbra qual o fundamento da exigência de que as mesmas têm de ser lidas em audiência de julgamento.
A regra do n.º 1 do artigo 355.º, do CPP, de que «não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência», cede, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito, «quando estão em causa as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos artigos seguintes», entre elas se encontrando, precisamente, as declarações do arguido, tomadas ao abrigo daquele artigo 141.º, n.º 4, desde que informado como determina a alínea b), por força do disposto no artigo 357.º, n.º 1 alínea b), do referido Código.
O que está estabelecido neste último normativo, tal como no anterior, é uma simples permissão de leitura, deles não transparecendo qualquer obrigatoriedade de leitura quando o meio de prova e o respectivo conteúdo já são do conhecimento do arguido, leitura que só se justificará quando este e os demais intervenientes processuais dele não tiverem conhecimento.
Se as declarações em causa constam dos autos desde o início do inquérito, foram prestadas pelo arguido em prejuízo do qual foram valoradas, sabendo ele que essa valoração era permitida pela lei porque disso foi expressamente informado, constando tais declarações como meio de prova entre os demais indicados pela acusação, nenhuma ofensa existirá às garantias de defesa ou ao princípio do contraditório, se forem efectivamente valoradas sem que tenham sido lidas em audiência, tal como acontece com as declarações para memória futura, relativamente às quais o Supremo Tribunal de Justiça fixou jurisprudência – cfr. Acórdão n.º 8/2017 (Diário da República n.º 224/2017, série I, de 2017-11-21), no seguinte sentido:
«As declarações para memória futura, prestadas nos termos do artigo 271.º do Código de Processo Penal, não têm de ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 355.º e 356.º, n.º 2, alínea a), do mesmo Código.»
Perante o exposto supra, teremos de concluir que não foi valorada pelo tribunal recorrido qualquer prova proibida, nem a decisão condenatória assentou em qualquer meio de prova dessa natureza.
Consequentemente, estando, por um lado, a decisão de facto devidamente fundamentada e suportada pelas provas que foram discriminadas e criticamente valoradas e inexistindo, por outro, provas que imponham decisão diversa da proferida, improcede a impugnação da matéria de facto provada.
2.2.4.– A resposta à questão subsequente - referente à pretensão formulada pelos dois arguidos recorrentes, no sentido da sua absolvição, sendo que a do SS era limitada ao crime de burla cometido em 2/12/2014 -, é claramente negativa, face à improcedência da impugnação da matéria de facto, mantendo-se esta inalterada.
Passemos, pois, à seguinte, respeitante à subsunção dos factos ao direito.
2.2.5.– Quanto à qualificação jurídica dos factos provados:
O MP defende que há concurso real e efectivo entre os crimes de burla e de falsificação, pedindo a condenação dos dois arguidos/recorrentes como autores materiais de dois crimes deste segundo tipo.
Em contrapartida, o arguido NS pugna pela condenação em um só crime continuado, de burla.
a)- Que os dois arguidos - NS e SS – cometeram, em coautoria, os dois crimes de burla pelos quais foram condenados, não há qualquer dúvida, nem isso é questionado por estes dois recorrentes, cuja pretensão de absolvição é improcedente, como dissemos.
Contrariamente ao pretendido pelo NS , entendemos, pois, que não se verifica, no presente caso, o circunstancialismo que permita concluir pela existência de um só crime de burla relativa a seguros, na forma continuada.
A regra geral a observar em primeiro lugar é a do n.º 1 do artigo 30.º, do CP, a qual determina que «o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente»
O n.º 2 do mesmo artigo prevê que, excepcionalmente e desde que verificados os pressupostos enunciados na mesma alínea, as várias condutas ilícitas possam ser unificadas num só crime continuado, pressupondo este uma pluralidade de condutas criminosas que sejam subsumíveis ao mesmo tipo de crime ou a tipos que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, exigindo-se ainda que a respectiva execução se processe de forma «essencialmente homogénea». Trata-se de requisitos cuja presença não repudiamos no caso sub judice, porquanto, estamos perante dois crimes do mesmo tipo - burla relativa a seguros, p. p. pelo artigo 219.º, do CP - e o respectivo procedimento também pode dizer-se que foi semelhante em ambas as situações.
Todavia, aquele mesmo n.º 2 exige ainda a verificação de um outro requisito, para que se esteja perante um crime continuado, qual seja, o de a execução dos crimes ter tido lugar «no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente».
Tais requisitos têm de decorrer expressamente da matéria de facto provada, ou seja, os factos apurados têm de reflectir a aludida situação exterior aos agentes e que esta tenha determinado os mesmos à prática dos crimes, devendo daqueles factos poder concluir-se que a aludida situação contribuiu para uma «considerável» diminuição da culpa, não podendo tais requisitos resultar de uma simples conjectura ou decorrer apenas da alegação de um qualquer interveniente processual.
Ora, analisados os factos provados, deles nada consta a tal respeito, neles não se identificando qual possa ter sido a situação exterior que, não estando dependente da vontade dos arguidos, determinou estes à prática dos aludidos crimes e que seja reveladora de uma considerável diminuição da respectiva culpa. Antes pelo contrário, os arguidos é que criaram ab initio todas as condições para que a execução dos factos ilícitos a que se propuseram fosse possível e tivesse êxito.
Consequentemente, perante a factualidade que ficou definitivamente assente, não é possível concluir que os diferentes actos ilícitos cometidos pelos arguidos integrem a prática de um só crime de burla relativa a seguros, na forma continuada, improcedendo nesta parte o recurso do arguido NS .
b)- Por outro lado, a matéria de facto provada preenche, igualmente, os requisitos objectivos e subjectivos do crime de falsificação, tal como referido na decisão recorrida e é defendido pelo MP no seu recurso, tendo sido cometidos por aqueles mesmos arguidos, dois crimes deste tipo, também em coautoria.
Todavia, o tribunal recorrido entendeu que havia uma relação de concurso aparente entre o crime de burla relativa a seguros e o de falsificação, ficando este consumido pelo primeiro.
As razões para tal desfecho foram expostas pelo tribunal recorrido da seguinte forma:
«Do concurso entre o crime de burla e o crime de falsificação
Concluindo o colectivo que com a conduta que resulta da matéria de facto provada, os arguidos NS e SS cometeram dois crimes de burla relativa a seguros e dois crimes de falsificação de documentos, importa apreciar a questão do concurso de crimes.
Dispõe a primeira parte do n° 1 do artigo 30.° do Código Penal que o número de crimes se determina pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos pela conduta do agente - “concurso heterogéneo”, ou seja, realização de diversos crimes decorrente da violação de diversas normas incriminadoras) - e, na segunda parte, estipula que o número de crimes também se determina pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente (“concurso homogéneo”, ou seja, realização plúrima do mesmo crime decorrente de violações da mesma norma incriminadora).
No Acórdão de fixação de jurisprudência, de 5/6/2013, proferido no Processo n° 29/04.0JDLSB- Q.S1 (publicado no DR, I SÉRIE, 131, de 10/07/2013), foi efectuado um estudo sobre os vários critérios adoptados para aferir da unidade/pluralidade de infracções. Nesse Acórdão pode ler-se que segundo o ensinamento do Prof. Eduardo Correia, a unidade ou pluralidade de crimes é revelada pelo "número de valorações que, no mundo jurídico-criminal, correspondem a uma certa actividade. (...). Pluralidade de crimes significa, assim, pluralidade de valores jurídicos negados. (...) Pelo que, deste modo, chegamos à primeira determinação essencial de solução do nosso problema: se a actividade do agente preenche diversos tipos legais de crime, necessariamente se negam diversos valores jurídico-criminais e estamos, por conseguinte, perante uma pluralidade de infracções; pelo contrário, se só um tipo legal é realizado, a actividade do agente só nega um valor jurídico-criminal e estamos, portanto, perante uma única infracção" ('“Teoria do Concurso em Direito Criminal”, pág. 84 e seguintes).
”Porém, elucida o mesmo Professor que:
Para que exista uma infracção não basta que uma conduta seja tipicamente antijurídica: é preciso, também, que ela possa ser reprovada ao seu agente, isto é, que seja culposa. Assim, ao lado daquele juízo que refere o comportamento humano a bens ou valores jurídico-criminais, outro juízo de valor se requer como pressuposto do crime, o qual se analisa na censura dum certo facto típico à pessoa do seu agente.
Por vezes o momento psicológico correspondente à realização de uma série de actividades subsumíveis a um mesmo tipo legal estrutura-se de tal forma que o concreto juízo de reprovação tem de ser formulado várias vezes. Consequentemente, o todo formado por tais actividades, enquanto encarnam a violação do mesmo bem jurídico, fragmenta-se na medida em que algumas das suas partes são objecto de um juízo autónomo de censura, adquirindo, portanto, independência e individualidade.
Assim, a consideração da «culpa», elemento essencial ao conceito de crime, constitui um limite do critério segundo o qual se determinaria a unidade ou pluralidade de infracções, pela unidade ou pluralidade de tipos realizados. A unidade de tipo legal preenchido não importará definitivamente a unidade das condutas correspondentes, na medida em que, sendo vários os juízos de censura que as ligam à personalidade do seu agente, outras tantas vezes esse mesmo tipo legal se torna aplicável, e deverá, por conseguinte, considerar-se existente uma pluralidade de crimes ...).
Com efeito, afirma o mesmo Professor, a resolução neste sentido é o termo daquele especifico momento do processo volitivo em que o «eu» pondera o valor, ou desvalor, os prós e os contras dum projecto concebido. É o termo daquela específica fase da volição que, metafisicamente se costuma descrever como constituída por uma luta de motivos e contra motivos, em que o próprio intervém numa afirmação da sua personalidade. Deste modo, quando se trate de um projecto criminoso que entra em execução, é precisamente no momento em que o agente toma a resolução de o realizar que a ineficácia da norma, na sua função de determinação, se verifica. Se, pois, diversas resoluções foram tomadas para o desenvolvimento da actividade criminosa, diversas vezes deixa a norma de alcançar concretamente a eficácia determinadora a que aspirava e vários serão os juízos de censura a formular ao agente...”.
Nesse Acórdão é também mencionado o ensinamento do Prof. Figueiredo Dias : “o tipo de ilícito, o verdadeiro portador da ilicitude material, é sempre formado pelo tipo objectivo e pelo tipo subjectivo de ilícito. A segunda observação que formula é a de que o tipo objectivo tem sempre como seus elementos constitutivos o autor, a conduta e o bem jurídico, só da conjugação destes elementos - e também da sua ligação ao tipo subjectivo de ilícito - resultando o sentido jurídico social da ilicitude material do facto que o tipo abrange. Todos estes elementos parece deverem ser tidos em conta e valorados - e não apenas em si mesmos, mas ainda no sentido que da sua consideração global resulta - na determinação da unidade ou pluralidade de tipos violados.
Para o mesmo Autor o bem jurídico assume, na questão da tipicidade, um relevo primacial e insubstituível, devendo recorrer-se aos restantes elementos típicos numa perspectiva de consideração global do sentido social do comportamento que integra o tipo (...) é a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica existente no comportamento global do agente submetido à cognição do tribunal que decide, em definitivo, da unidade ou pluralidade de factos puníveis e, nesta acepção, de crimes”.
No citado Acórdão é ainda referida a posição de Conceição Ferreira da Cunha: “o critério, defendido por Figueiredo Dias, da unidade ou pluralidade de sentidos sociais de ilicitude do comportamento global, parece-nos ter potencialidades para, perante as concretas situações da vida, distinguir com justeza o que deve considerar-se uno do que deve qualificar-se de múltiplo: O que se tem de contar para determinação da unidade ou pluralidade de crimes não são por uma parte acções externas, como tal indiferentes ao sentido do comportamento; nem por outro lado tipos legais de crime como entidades abstractas, mesmo que concretamente aplicáveis ao caso. O que se tem de contar são sentidos da vida jurídico-penalmente relevantes que vivem no comportamento global.
Segundo esta orientação vários factores deverão ser considerados, não assumindo cada um deles isoladamente relevância decisiva, mas sendo tomados no seu conjunto, e no âmbito das concretas circunstâncias do comportamento em causa, pois é esse conjunto, esse "comportamento global", que tem significado segundo um juízo de ilicitude material. Assim, os bens jurídicos afectados, a unidade ou pluralidade de resoluções, a distância ou proximidade espácio-temporal entre as acções, as conexões de sentido entre elas (por exemplo, a relação meio-fim), o modo como tais bens jurídicos, condutas e relações encontram tradução nos tipos legais de crime, a unidade ou pluralidade de vítimas, serão elementos a relevar...”.
Para João da Costa Andrade, na esteira de Figueiredo Dias, que a essência do critério da unidade, ou pluralidade de infracções, está no apelo à concepção global do tipo e a consequente assunção do critério da unidade ou pluralidade dos bens jurídicos violados pela conduta do agente como critério operativo para distinção da unidade ou pluralidade de crimes. Só da consideração global do sentido social do comportamento que integra o tipo poderá aceder à compreensão do sentido jurídico-social do comportamento delituoso (...).
Assim, nos termos propostos por aquele Professor, é a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica, existente no comportamento global do agente submetido à cognição do tribunal, que decide em definitivo da unidade ou pluralidade de factos puníveis e, nesta acepção, de crimes...” o que reconduz a que “...apesar do concurso de tipos legais efectivamente preenchidos pelo comportamento global, se deva ainda afirmar que aquele comportamento é dominado por um único sentido autónomo de ilicitude, que a ele corresponde uma predominante e fundamental unidade de sentido dos concretos ilícitos-típicos praticados - hipóteses que chamaremos de concurso aparente, impróprio ou impuro”.
No que respeita aos crimes de burla e de falsificação, no domínio da versão originária do Código Penal de 1982, por Acórdão de 19 de Fevereiro de 1992, publicado no Diário da República, 1.a série-A, de 9 de Abril de 1992, pelo Supremo Tribunal de Justiça foi fixada jurisprudência no sentido de que «no caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 228.°, n.° 1, alínea a), e do artigo 313.°, n.° 1, respectivamente, do Código Penal, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes».
Por Assento n° 8/2000, de 4 de Maio de 2000, publicado no Diário da República, 1.a série-A, de 23 de Maio de 2000, foi fixada a jurisprudência no sentido de que “No caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 256.°, n.° 1, alínea a), e do artigo 217.°, n.° 1, respectivamente, do Código Penal, revisto pelo Decreto-Lei n.° 48/95, de 15 de Março, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes”.
No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.° 10/2013, publicado no Diário da República n.° 131/2013, Série I, de 10/7/2013, foi fixada jurisprudência no sentido de que:
“A alteração introduzida pela Lei 59/2007 no tipo legal do crime de falsificação previsto no artigo 256 do Código Penal, estabelecendo um elemento subjectivo especial, não afecta a jurisprudência fixada nos acórdãos de fixação de jurisprudência de 19 de Fevereiro de 1992 e 8/2000 de 4 de Maio de 2000 e, nomeadamente, a interpretação neles constante de que, no caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 256°, n° 1, alínea a), e do artigo 217°, n° 1, do mesmo Código, se verifica um concurso real ou efectivo de crimes”
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.° 10/2013 teve três votos de vencido, podendo ler-se na Declaração de voto de vencido do Exmo. Senhor Conselheiro Raúl Borges que permitimo-nos respeitosamente transcrever:
“...assumida postura de intervenção e de desprendida afirmação de sinal contrário, seja a de alinhavar algumas dúvidas a partir da consideração de posições jurisprudenciais assumidas em casos semelhantes ou paralelos, em que estão em equação os mesmos crimes, em conjunção, ou não, com outros, máxime, emergentes de “regiões normativas especiais”, de modo a tentar perceber a pelo menos aparente diferença de tratamento de qualificação a nível concursal.
Comparando a fixação de jurisprudência de 2003 com a de 1992 e 2000, ressalta a ideia de que a solução de qualificação jurídica quando em concurso crimes de falsificação e de burla, estando em causa sem dúvida a tutela de bens jurídicos diversos, como efectivo ou aparente, variará conforme estejam em causa questões do domínio geral em que os prevaricadores são sujeitos que se movem no âmbito do direito penal comum, ou do foro dos interesses do Estado na cobrança de impostos.
Face à diversidade dos bens jurídicos protegidos na falsificação e na burla, a verdade é que o legislador para situações com alguma similitude, e estando inclusive, em causa a concorrência dos dois crimes, a par de outro, consagra regimes diversos, a duas velocidades, uma no plano do direito penal comum e outra no direito penal especial, secundário, como se a falsificação de um qualquer livro, factura, documento e o respectivo uso fossem realmente diversas e não pudessem, inclusive, por hipótese não meramente académica, serem praticadas pelo mesmo real sujeito passivo; afinal, nada impede que um burlão como tal qualificado à luz dos padrões do direito penal clássico, não possa ser, concomitantemente, devedor de impostos, assumir o papel de um free rider, que goza dos benefícios concedidos pela colectividade, mas que foge à comparticipação na respectiva realização através do pagamento de impostos. Com o devido respeito, parece-nos não se justificar a adopção de dois pesos e duas medidas na previsão de norma para uma mesma conduta, independentemente do que se visa e de quem possa vir a ser o lesado/prejudicado com a conduta, consoante se esteja no quadro do direito penal clássico e do direito penal secundário, sendo que ali o sujeito prejudicado é determinado, preciso, concretizado e aqui os interesses postergados pela atitude do free loader são indeterminados, difusos, enfim, não individualmente encabeçados, não se podendo olvidar que por força de vários factores, como novas tecnologias, complexificação do sistema fiscal, progrediram os fenómenos de evasão ilegítima e fraude fiscal, «cujas proporções revelam uma danosidade muitas vezes superior à dos crimes comuns», como se dizia já há quase 20 anos, no preâmbulo do Decreto-Lei n.° 394/93, de 2411.
Com a incriminação da fraude fiscal visa-se proteger o erário público de fraudulenta diminuição da receita tributária decorrente do não pagamento de quantitativos de prestações tributárias a que o autor da infracção está obrigado.
Por outro lado, há que tomar em consideração que a falsificação ou viciação de livros, programas ou ficheiros informáticos e quaisquer outros documentos ou elementos probatórios exigidos pela lei tributária, é tida no crime fiscal de fraude qualificada, não no quadro de uma relação concursal, real e efectiva, mas apenas como circunstância de acumulação, agravativa, como decorre do disposto no artigo 104.°, n.° 1, alínea d), do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho, igualmente o sendo o respectivo uso, sabendo-os o agente falsificados ou viciados por terceiro - alínea e).
Mais. De acordo com o n.° 3 do mesmo artigo 104.°, os factos previstos nas alíneas d) e e) do n.° 1 do preceito, ou seja, a falsificação e o uso de documento falsificado não são puníveis autonomamente, salvo se pena mais grave lhes couber. (Note-se que o artigo 104.° é aplicável à fraude contra a segurança social, nos termos do n.° 3 do artigo 106.°, como, aliás, acontece desde o Decreto- Lei n° 140/95, de 14-06).
O que parece significar que em 2001 o legislador retornou a um panorama visível no quadro do artigo 451.°, § único, do Código Penal de 1886, que previa o crime de burla por defraudação, em que um dos meios de defraudação era o emprego de alguma falsificação de escrito (2.°) e de acordo com o § 1.° «A pena mais grave de falsidade, se houver lugar, será aplicada”, proposição geralmente entendida como consagrando uma relação de alternatividade entre os crimes de burla e de falsificação, quando o primeiro é cometido por meio de uma falsidade. Contra esta solução Maia Gonçalves, Código Penal Português, 4.a edição, Livraria Almedina, 1979, ponto 4, p. 765.
E de acordo com o n.° 4 do artigo 87.° do RGIT, que prevê como crime tributário comum, o crime de burla tributária, exclui-se igualmente de punição autónoma a falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante, salvo se pena mais grave lhes couber.
O crime de fraude fiscal, tal como o de burla é um “crime de resultado cortado” e Figueiredo Dias e Costa Andrade, “O crime de fraude fiscal no novo direito penal tributário português (Considerações sobre a factualidade típica e o concurso de infracções)”, RPCC, ano 6, p. 71, debruçando-se sobre as relações de concurso entre a fraude fiscal do RJIFNA e os crimes de falsificação de documentos e de burla do Código Penal, a propósito do concurso do crime de fraude fiscal com a falsificação de documentos, adiantam que aquele está numa relação de concurso aparente ou legal com a falsificação e acrescentam: “Para além disso, também não haverá espaço para um concurso efectivo (real ou ideal) com a burla, mas tão só para um concurso legal ou aparente com esta infracção. E isto depois de se ter valorado a produção do resultado como fundamento autónomo de agravação da pena. Os casos de efectiva ocorrência do resultado lesivo - os únicos em que obviamente tem sentido questionar a aplicabilidade da norma incriminatória da burla - hão-de, assim, ser tratados sob o regime da medida da pena, em que o resultado esgota relevância jurídico-penal”.
A não autonomização da falsificação é solução legislativa presente em outro segmento do direito penal secundário, concretamente no Decreto-Lei n.° 28/84, de 20 de Janeiro, que estabelece o regime dos crimes contra a economia e contra a saúde pública.
No crime de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção, p. p. pelo artigo 36.°, do referido Decreto-Lei, o meio fraudulento consubstanciado em utilização de documento falsificado configura o preenchimento do tipo legal, fora do quadro de uma relação concursal a proteger bens jurídicos diversos - n.° 1, alínea c).
No crime de fraude na obtenção de crédito, p. p. pelo artigo 38.°, do mesmo diploma, o uso de documentos falsos integra a descrição do tipo como componente naturalística de um comportamento visando determinado objectivo - n.° 1, alíneas a) e b).
A falsificação de um qualquer documento não pode ser vista como crime apenas invocável com autonomia quando praticada no domínio do direito penal comum, mas já fenómeno de segunda linha, não primacial, quando em causa estiver o seu aproveitamento no plano do direito penal secundário, sobretudo se conduzido a ludibriar o Estado.
A clara opção legislativa assumida pelo legislador nos artigos 87.° e 104.° do RGIT num quadro concursal em que estão em causa bens jurídicos distintos e emergentes mesmo de duas ordens normativas diferentes, não pode deixar de constituir um sinal, um guia de interpretação, não se vislumbrando obstáculos intransponíveis a que possa servir na interpretação das normas do direito penal comum.
Como vimos, o argumento apresentado como incontornável na tese que afasta a possibilidade de consunção, o fundamento avançado para a impossibilidade de afirmação do concurso aparente, quer nos acórdãos uniformizadores do STJ de 1992 e de 2000, quer nos dois acórdãos do Tribunal Constitucional de 2005, está na diversidade dos bens jurídicos tutelados nas duas incriminações.
O Supremo Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de no crime de falsificação de documento se poder verificar a confluência, concorrência de bens jurídicos diferentes, inclusive os protegidos em parte com a incriminação da burla.
Com efeito, parece não poder afirmar-se, sem mais, de modo definitivo, que os bens jurídicos tutelados sejam completamente autónomos, perfeitamente distintos, incontornavelmente puros na sua conformação e substanciação, sem hipóteses de margens de contacto, conexão, interligação ou interpenetração, sendo pelo menos discutível a apontada como inultrapassável diversidade de bens jurídicos protegidos na burla e na falsificação, como se refere no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.° 1/2003, de 16-01-2003, proferido no processo n.° 609/02 (Diário da República, I Série - A, n.° 49, de 27-02), em que estava em causa a admissibilidade de constituição de assistente em processo por crime de falsificação de documento.
Procedendo o acórdão à análise do tipo legal da falsificação de documento, após referir-se que “(...) é um crime contra a vida em sociedade, em que é protegida a segurança e confiança do tráfico probatório, a verdade intrínseca do documento enquanto tal, como bem jurídico”, e que é “um crime intencional em que o agente necessita de actuar com «intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo», não se exigindo, no entanto, uma específica intenção de provocar um engano no tráfico jurídico”, afirma-se: “Mas é um crime em que deve ser devidamente enfatizada a essencialidade da existência ou possibilidade de um prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, sendo que o benefício e o prejuízo podem ser de ordem económica ou moral.
E é sublinhado que «exigindo-se que o agente actue com intenção de causar um prejuízo ou de obter um benefício ilegítimo mantém-se o crime de falsificação de documentos ainda em estreita ligação com o crime de burla».
Com efeito, é um crime intencional: para que as condutas desenhadas nas alíneas a) a c) do n.° 1 do artigo 256.° sejam puníveis é necessário que o agente tenha actuado com «intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo». É, pois essa especial inclinação da vontade do agente que faz toda a diferença, determinando (se existente) a punição que, assim, fica dela dependente”.
E termina, afirmando: “Não pode, assim, dizer-se que com o tipo legal em causa só se quis proteger o bem jurídico público acima referido”.
Sobre esta aproximação dos bens jurídicos protegidos nos dois tipos legais em presença e os pontos de convergência dos elementos subjectivos de um e outro, se pronunciara Maria Fernanda Palma na declaração de voto no Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 375/2005, supra citado.
A perfeição do tipo só se alcança verificada a presença da dita intenção de prejudicar outra pessoa, violando interesses patrimoniais de particulares.
Quando com a falsificação se procure obter benefício ilegítimo, com prejuízo de outra pessoa, o tipo legal protege não só o bem colectivo segurança e confiança no tráfico probatório, mas também o património do concreto prejudicado com ela. O caso concreto dirá que reais bens jurídicos tutelados estão em causa.
Como se refere no acórdão uniformizador n.° 1/2003, a circunstância de no tipo do artigo 256.° do Código Penal ser protegido um interesse de ordem pública não afasta, sem mais, a possibilidade de, ao mesmo tempo, ser também imediatamente protegido um interesse susceptível de ser corporizado num concreto portador, aquele cujo prejuízo o agente visava, assim se afirmando a legitimidade material do ofendido para se constituir assistente.
Suposta a unicidade de resolução criminosa o ilícito puramente instrumental (crime-meio) estará contido no crime-fim; a valoração autónoma e integral do crime-meio representaria uma violação da proibição jurídico-constitucional da dupla valoração.
Conclui-se que a introdução do novo segmento teve em vista realçar a não punição autónoma como crime meio da falsificação, que é aproveitada na concretização da burla, desde que se não verifique entre os dois comportamentos desconexão temporal significativa, tudo dependendo da real fisionomia do quadro factual em presença.
Assim sendo, distanciamo-nos da solução adoptada no acórdão de 26-10-2011, processo n.° 1441/07.8JDLSB.L1.S1, em que interviemos como adjunto, não se deixando de anotar que no caso concreto aí versado se teve em atenção a renovação da reiteração criminosa praticada, como se retira da parte final do segmento em que a questão foi tratada: “Procede, em ambas as ilicitudes (a de burla e a de falsificação, e entre ambas,) o concurso real de crimes, atenta a renovação da reiteração criminosa praticada”.
A propósito do concurso de crimes, escreve Paulo Pinto de Albuquerque que há concurso aparente (consunção) entre o crime de falsificação de documento e o crime de burla ou qualquer outro crime que tenha sido preparado, facilitado, executado ou encoberto por intermédio de documento falso, tendo o legislador propositadamente afastado a jurisprudência dos acórdãos de fixação de jurisprudência do STJ de 19.2.1992 e n° 8/2000: “com efeito, o legislador deixou claro, na revisão do CP de 2007, que a acção típica de falsificação pode ser querida exclusivamente com a intenção de preparar, facilitar, executar ou encobrir um crime, sendo este elemento subjectivo típico parte constitutiva do próprio ilícito subjectivo e não um factor de agravação (como sucede no crime de homicídio). Sendo assim, a punição nestes casos em concurso efectivo redundaria numa dupla punição do mesmo facto. A conclusão é inelutável, em face da opção de política criminal do legislador: o concurso é meramente aparente, sendo a punição do crime-instrumento de falsificação subsidiária da punição do crime-fim (“Comentário do Código Penal, pág. 675).
Sobre a questão do concurso entre o crime de falsificação de documentos e o crime de burla, no Acórdão proferido em 29/6/2010, no processo n° 4395/03.6TDLSB.L1-5, o Tribunal da Relação de Lisboa pronunciou-se no sentido de que (acessível na base de dados da dgsi):
“i_ Há pelo menos sete novos dados a impor a ultrapassagem da fixação da jurisprudência dos acórdãos do STJ quanto ao concurso de crimes de falsificação e burla.
II. Uma falsificação de escritos utilizados unicamente como meio de burlar alguém, está em concurso aparente (é consumida pelo) com o crime de burla (crime-fim), devendo a punição deste concurso ser encontrada na moldura penal mais grave, na qual se considerará o ilícito excedente em termos de medida da pena.”
Permitimo-nos respeitosamente transcrever os fundamentos constantes da Decisão:
“Face aos factos dados como provados, o crime de falsificação cometido pelo arguido foi o meio com que cometeu o crime de burla. E apenas com o fim de cometer o crime de burla é que falsificou (e usou) os documentos que não serviram para mais nenhum efeito.
Ora, este crime-meio, nestas circunstâncias, não deve ser punido em concurso efectivo com o crime-fim. O crime-meio deve servir apenas de factor de agravação da pena dentro da moldura com que deva ser punido o crime de burla, com o qual está em concurso aparente.
A punição autónoma do crime de falsificação, representaria uma dupla valoração dos factos respectivos, ora como factos integradores do crime de burla, ora como factos integradores do crime de falsificação, o que é constitucionalmente inadmissível.
É esta a posição actual de Figueiredo Dias (tornada pública desde Agosto de 2007 - o estudo que lhe deu origem só em Set2009 foi publicado: Unidade e pluralidade de crimes: «Ou sont les neiges d' antan?" contido nos Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor António Castanheira Neves - Vol. III Direito Público, Direito Penal e História do Direito, Coimbra Editora, Stvdia Ivridica, 92, Dez2008), que se entende seguir, contra a doutrina firmada nos dois acórdãos de uniformização de jurisprudência do STJ: o publicado no DRI de 9/4/1992 e o de 4/5/2000, publicado no DRI de 23/5/2000 que reafirmou, no âmbito da vigência da redacção de 1995 do CP, a jurisprudência que já tinha sido fixada no ac. anterior.
Desde que o último destes acórdãos foi publicado, surgiram pelo menos sete novos dados que servem de fundamentação suficiente da divergência relativamente àqueles acórdãos de fixação de jurisprudência (art. 445/3 do CPP).
Um é a anotação de Helena Moniz publicada na RDCC 2000/3/457 àquele ac. de 2000, em que a autora mantém a posição contrária que já tinha assumido na sua tese de mestrado.
Outro é uma pequena nota de Figueiredo Dias, no Comentário Conimbricense do CP, Coimbra Editora, Tomo II, 1999, págs. 109/110 (que terá de ser interpretada com as devidas adaptações, pois que o autor está a falar do concurso entre o abuso de confiança e a falsificação): “Quanto à possibilidade de concurso efectivo com o crime de falsificação, a nossa jurisprudência tem tendido decisivamente (louvando-se as mais das vezes numa interpretação rígida do pensamento básico de Eduardo Correia em matéria de concurso de crimes e, consequentemente, do art. 30/1) para o afirmar. O problema não é específico do crime de abuso de confiança (podendo porventura em termos substancialmente idênticos pôr-se para outros crimes patrimoniais, maxime o de burla), mas do crime de falsificação. Sempre se adiantará no entanto que a solução do concurso aparente (porventura ligado à figura da consunção e, em especial, do facto prévio não punível) não nos parece afastada naqueles casos em que a falsificação tenha esgotado o seu sentido - e o seu dano material - na sua estrita utilização como meio de alcançar a inversão do título e a consequente apropriação”.
Um terceiro é a posição tomada por Figueiredo Dias e Costa Andrade quanto ao concurso aparente entre o crime de fraude fiscal (crime de falsidade) e a burla (O crime de Fraude Fiscal no Novo Direito Penal Tributário Português: Considerações sobre a Factualidade Típica e o Concurso de Infracções, na RPCC, 1996, págs. 71 e segs) que haveria a tentação de considerar transferível para o domínio do direito penal comum, como o entendeu Luís Duarte DAlmeida, no seu “O Concurso de Normas” em Direito Penal, Almedina, Março de 2004, págs. 71/73, e Helena Moniz, no já referido comentário. Note-se entretanto que Costa Andrade esclareceu que não o entende assim (nota 47, da pág. 347, do seu estudo sobre A Fraude Fiscal - Dez anos depois, ainda um “crime de resultado cortado”, publicado na RLJ 135/3939). Ou seja, que o facto de defender a tese do concurso aparente no âmbito do direito penal tributário não quer dizer que a mesma tese seja defensável no direito penal comum.
O quarto dado é a posição do referido Luis Duarte DAlmeida que, depois de negar a existência de concurso aparente de normas, já que tudo é uma questão de aplicabilidade externa da lei (como resultado de uma operação de individuação normativa: pág. 19), defende que a punição pelo regime do concurso efectivo de crimes (de falsificação e de burla) é excessiva, propondo que seja punido, tal concurso, de forma mais benévola, como continuação criminosa, desde que haja entre os dois crimes uma certa conexão objectiva e subjectiva (págs. 106/127). O quinto é a referida posição de Figueiredo Dias, na nova edição das suas lições Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2a edição, Agosto de 2007, em que este Professor expõe, a págs. 1018/1019, §§21 e 22, de forma nova e fundamentada, a sua adesão expressa à tese do concurso aparente entre burla e falsificação com a intenção de burlar exclusivamente uma determinada pessoa, porque há no comportamento global um sentido de ilicitude absolutamente dominante ou mesmo único que permite a sua recondução jurídico-penal à unidade do facto, de acordo com uma construção doutrinal completa do concurso de crimes em que, finalmente, se rebate a ideia, que está na base daqueles acórdãos, de que, havendo mais do que um bem jurídico violado, há necessariamente sempre um concurso efectivo de crimes (págs. 1011 a 1027).
Ou seja, nesta nova edição, com vários capítulos novos, três deles sob um título dedicado ao concurso, obra que começa a ser “recebida” agora, Figueiredo Dias esclarece, primeiro, o seguinte (págs. 990/991):
[...] haverá que começar por determinar se uma pluralidade de normas ou de leis incriminadoras convocadas em abstracto por um certo conteúdo de ilícito são concretamente aplicáveis umas ao lado das outras [=> concurso de crimes: cap. 43] ou se, diferentemente, há uma(s) norma(s) que prevalece(m) sobre a(s) outra(s) e exclui(em) por conseguinte a sua aplicação [=> unidade de lei =>cap. 42: é aqui que se põem as questões da especialidade e subsidiariedade].
Se [num segundo momento...] face às normas concreta e efectivamente aplicáveis, vários tipos legais se encontrarem preenchidos pelo comportamento global haverá concurso, mas não necessariamente concurso efectivo, pois pode ser aparente. Se apenas um tipo legal foi preenchido, será de presumir que nos deparamos com uma unidade de facto punível, presunção que pode ser elidida se se mostrar que um e o mesmo tipo especial de crime foi preenchido várias vezes pelo comportamento do agente [=> cap. 43].
Ou seja, Figueiredo Dias deixa hoje claro que o concurso aparente nada tem a ver com um concurso de normas ou de leis, que não existe; e que não se deve falar de concurso de normas, pois o que há é unidade de lei: as operações de natureza lógico-conceitual da subsidiariedade e da especialidade vão apurar que apenas uma das normas é aplicável. Quando se fala de concurso aparente, de crimes, já se passou aquela primeira operação (veja-se pág. 992).
E, neste sentido, há hoje coincidência com o que é defendido por Luís Duarte DAlmeida, na obra já referida, por exemplo (págs. 129 e 131): Não há qualquer “concurso de normas” se coube apenas seleccionar, para verificação subsuntiva de aplicabilidade interna, um tipo legal de crime. [...] “Concurso de normas”, por isto tudo, é coisa que não existe.
Num segundo momento, isto é, depois de se concluir que há um concurso de crimes, que há duas normas penais que têm de ser aplicadas, é que se coloca a questão do concurso ser efectivo ou aparente e aí (de novo Figueiredo Dias, obra citada, pág. 989): é a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica, existente no comportamento global do agente submetido à cognição do tribunal, que decide em definitivo da unidade ou pluralidade de factos puníveis e, nesta acepção, de crimes. Ou seja, há concurso de crimes em todos os casos em que o comportamento global do agente preenche mais que um tipo legal - ou o mesmo tipo legal várias vezes - concretamente aplicáveis.
Desta circunstância não resulta por necessidade que o tratamento unitário de toda a categoria deva ser unitário e submetido, em termos de punição, à pena conjunta do art. 77. Uma tal solução não é compatível com aqueles casos, embora tecnicamente de concurso, em que os conteúdos de ilícito - segundo o seu sentido no contexto do comportamento global - se interceptam parcialmente em maior ou menor medida.
Há pois dois grupos de casos (pág. 990):
- o caso normal em que os crimes em concurso são na verdade recondutíveis a uma pluralidade de sentidos sociais autónomos dos ilícitos típicos cometidos e, deste ponto de vista, a uma pluralidade de factos puníveis - hipótese a que chamaremos de concurso efectivo (art. 30/1), próprio ou puro;
- e o caso em que, apesar do concurso de tipos legais efectivamente preenchidos pelo comportamento global, se deva ainda afirmar que aquele comportamento é dominado por um único sentido autónomo de licitude, que a ele corresponde uma preponderante e fundamental unidade de sentido dos concretos ilícitos-típicos praticados - hipóteses que chamamos de concurso aparente, impróprio ou impuro.
Com a consequência de que só para o primeiro grupo de hipóteses deverá ter lugar uma punição nos termos do art. 77, enquanto para o segundo deverá intervir uma punição encontrada na moldura penal cabida ao tipo legal que incorpora o sentido dominante do ilícito e na qual se considerará o ilícito excedente em termos de medida da pena.
Dito de outro modo (pág. 1011): A pluralidade de normas típicas concretamente aplicáveis ao comportamento global [ou seja, ultrapassada a questão da unidade da lei, isto é, as questões da especialidade e da subsidiariedade] constitui sintoma legítimo ou presunção prima facie de uma pluralidade de sentidos de ilícito autónomos daquele comportamento global e, por conseguinte, de um concurso de crimes efectivo, puro ou próprio. Casos existem, no entanto, em que uma tal presunção pode ser elidida porque os sentidos singulares de ilicitude típica presentes no comportamento global se conexionam, se intercessionam ou parcialmente se cobrem de forma tal que, em definitivo, se deve concluir que aquele comportamento é dominado por um único sentido de desvalor jurídico-social; por um sentido de tal modo predominante, quando lido à luz dos significados socialmente relevantes - dos que valem no mundo da vida e não apenas no mundo das normas -, que seria inadequado e injusto incluir tais casos na forma de punição prevista pelo legislador quando editou o art. 77.
E dá o seguinte exemplo (pág. 1012, §12): [...]Devem ser igualmente tratados - em termos de forma de punição, é claro - A, que em múltiplos dias, pela noite, mata, fere gravemente ou viola sexualmente diversas vítimas; e B, que falsifica um documento com a intenção de burlar (como vem de facto a suceder) exclusivamente uma determinada pessoa? [...] Não será aventuroso avançar que a avaliação teleológica-normativa dos casos em termos de unidade ou pluralidade do facto global é diferente, pese embora a circunstância que deve reconhecer-se, de em qualquer deles se verificar uma pluralidade de violações de tipos legais de crime concretamente aplicáveis. E é diferente, insistimos, porque os sentidos de ilicitude revelados pela conduta global de A [...] são em definitivo plúrimos (concurso efectivo), enquanto relativamente a B [...] há no comportamento global um sentido de ilicitude absolutamente dominante ou mesmo único que permite a sua recondução jurídico-penal à unidade do facto (concurso aparente).
E mais à frente (pág. 1018/1019):
§21. O critério acabado de apresentar parece possuir virtualidades bastantes para abranger todos aqueles casos de relacionamento entre um ilícito puramente instrumental (crime-meio) e o crime-fim correspondente. Por outras palavras, aqueles casos em que um ilícito singular surge, perante o ilícito principal, unicamente como meio de o realizar e nesta realização esgota o seu sentido e os seus efeitos. Parece aqui particularmente claro - [...] - que uma valoração autónoma e integral do crime-meio representaria uma violação da proibição jurídico-constitucional da dupla valoração; enquanto, do outro lado, a sua consideração como conformadora de um concurso impuro não viola o mandamento (também ele jurídico-constitucional) de esgotante apreciação porquanto ele deverá influenciar a medida da pena do concurso (infra, §56). Impõe-se, por isso, a conclusão de princípio favorável a um concurso aparente. Sem que importe, uma vez mais, a existência ou não de uma conexão objectiva (parentesco dos bens jurídicos violados) ou subjectiva (unidade ou pluralidade de resoluções) entre os tipos legais violados pelo comportamento global.
§22. A questão mais vivamente discutida neste enquadramento tem sido a da relação entre uma falsificação de escrito utilizada unicamente como meio de burlar alguém; questão que, desde há muito, divide irremediavelmente a doutrina e a jurisprudência portuguesas. Não temos qualquer dúvida em convir, por via de princípio e só por ela - tudo dependendo, em última palavra, da configuração no caso concretos dos ilícitos singulares concorrentes face ao sentido social do ilícito global - na solução do concurso aparente. Nesse sentido falam duas considerações fundamentais: a de o ato de falsificação ser levado a cabo unicamente no contexto situacional da realização do crime-fim e de nele esgotar a sua danosidade social; e a de a falsificação constituir já uma parte do ilícito da burla, pelo que a autonomização do conteúdo de ilícito daquele significaria uma dupla valoração do mesmo substrato de facto. Problema discutível pode ser o de saber se isto é assim suposta a unidade de resolução, ou se ainda poderá abranger hipóteses de dupla resolução, eventualmente espaçadas no tempo (34). Cremos exacta, para certas constelações, esta segunda alternativa: se alguém toma a decisão de fabricar documento falso para se, proporcionando-se a situação, burlar com ele alguém; e se esta eventualidade se verifica mais tarde relativamente a uma certa vítima, implicando assim uma segunda resolução ou uma renovação da resolução anterior, ainda aí parece deverem ser os princípios do concurso impuro que devem reger a situação. Ponto é sempre, naturalmente, que se não verifique uma alargamento da actividade criminosa ou não venha a verificar-se uma multiplicação das vítimas.
Pedro Caeiro, já aplica esta “revisão" da teoria do concurso no seu estudo sobre A Consunção do Branqueamento pelo Facto Precedente, nos Estudos em Homenagem ao Prof. Figueiredo Dias, Coimbra Editora, Junho de 2010, Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica, 100, Coimbra Editora, págs. 187 e segs (vejam-se especialmente as págs. 192 a 196). O mesmo se passa noutro estudo publicado nesta obra, que é o de Jorge Godinho, Sobre a Punibilidade do Autor de um Crime pelo Branqueamento das Vantagens dele Resultantes, págs. 363 e segs (especialmente págs. 374 e segs e 380 a 384 para a fundamentação da “recusa do critério do bem jurídico como a pretensa ‘prova dos nove’ da arte de bem contar crimes").
O sexto dado novo é a alteração ocorrida com a Lei 59/2007, de 04/09.
A redacção anterior dizia: 1: Quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo.
Agora diz-se: 1: Quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo, ou de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime.
Para este elemento chama a atenção Paulo Pinto de Albuquerque, obra citada, nota 23 ao art. 256, pág. 674, que a propósito escreve (sendo este o sétimo dado novo): Há concurso aparente (consunção) entre crime de falsificação de documento e o crime de burla ou qualquer outro crime que tenha sido preparado, facilitado, executado ou encoberto por intermédio de documento falso, tendo o legislador propositadamente afastado a jurisprudência dos acórdãos de fixação de jurisprudência do STJ de19/02/1992 e 8/2000, cuja constitucionalidade foi testada pelo ac. do TC 303/2005 (a favor da jurisprudência fixada, Miguel Machado, 1998 a: 254, mas contra ela, Helena Moniz, 1993, 84 e 86, e 2000: 466). Com efeito, o legislador deixou claro, na revisão do CP de 2007, que a acção típica de falsificação pode ser querida exclusivamente com a intenção de preparar, facilitar, executar ou encobrir um crime, sendo este elemento subjectivo típico parte constitutiva do próprio ilícito subjectivo e não um facto de agravação (como sucede no crime de homicídio). Sendo assim, a punição nestes casos em concurso efectivo redundaria numa dupla punição do mesmo facto. A conclusão é inelutável, em face da opção política criminal do legislador: o concurso é meramente aparente, sendo a punição do crime-instrumento de falsificação subsidiária da punição do crime-fim (com conclusão idêntica em face da nova lei, mas com argumentação distinta, Sá Pereira e Alexandre Lafayette, 2008:664).
A doutrina e a jurisprudência espanhola seguem a posição ou da consunção de um crime por outro, ou, quando consideram que há concurso efectivo vão para a punição pelas regras do concurso ideal, por via do concurso medial: metade superior da pena mais grave.
Em França, Fréderic Desportes e Francis Le Gunehec dão notícia de que quando as duas qualificações em concurso ideal são de igual gravidade, a jurisprudência tem a tendência a fazer prevalecer a infracção fim sobre a infracção meio. Assim, num caso de uma burla [escroquerie] realizada com a ajuda de um cheque sem provisão, a Cour de Cassation [= STJ] reteve apenas a qualificação de burla (Crim, 3 mars 1966, B, n°. 79) - Droit Pénal Général, 16a édition, Economica, Set2009, pág. 253”.
Pelos fundamentos constantes do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido em 29/6/2010, no processo n° 4395/03.6TDLSB.L1-5, supra aduzidos, aos quais aderimos, dando-os por reproduzidos pois melhor não lograríamos, este Colectivo perfilha o entendimento de que, nas duas situações em apreciação nestes autos, verifica-se uma relação de concurso aparente entre o crime de burla relativa a seguros e o crime de falsificação de documento.
No caso dos autos, estão em causa tipos legais distintos que visam proteger bens jurídicos diversos. No crime de falsificação, o bem jurídico é a verdade intrínseca do documento enquanto tal, a segurança e a credibilidade do tráfego jurídico, a confiança das pessoas necessária ao tráfico jurídico. É um crime de perigo (o mero acto de falsificação põe em perigo a segurança e credibilidade no tráfico jurídico probatório) abstracto porquanto, basta que o documento seja falsificado. No crime de burla relativa a seguros, o bem jurídico protegido é o património da seguradora, entidade que deverá suportar os prejuízos. Trata-se de um crime de dano quanto ao grau de lesão do bem jurídico e de resultado quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção, ocorrendo a mesma quando se verifique o pagamento dos montantes em causa e, nessa medida, a diminuição do património da entidade seguradora.
Assim, na comparação dos dois tipos de ilícito verifica-se existir uma bipolaridade de bens jurídicos protegidos.
Vejamos, contudo, a fisionomia do quadro factual em apreciação.
Da análise da conduta dos arguidos, facilmente se constata que a falsificação das declarações amigáveis é levada a cabo unicamente no contexto da realização do crime de burla relativa a seguros e nele esgota a sua danosidade. No crime de burla relativa a seguros, “A infracção esgota-se na produção dolosa da situação coberta pela apólice e, portanto, do prejuízo patrimonial daí decorrente para a entidade seguradora” e o uso das declarações amigáveis esgotou-se na burla operada relativamente às entidades seguradoras.
Com tais declarações amigáveis pretenderam os arguidos NS e SS , quer no acidente de 2/2/2014, quer no acidente de 29/6/2016, revelar uma situação que não correspondia à realidade.
Pese embora se verifique o concurso de tipos legais efectivamente preenchidos pelo comportamento global, o comportamento dos arguidos, quer no acidente de 2/2/2014, quer no acidente de 29/6/2016, é dominado por um único sentido autónomo de ilicitude que corresponde a uma unidade de sentido dos ilícitos praticados. Existe unidade de desígnio criminoso, ou seja, numa convergência temporal, pelos arguidos, no acidente de 2/2/2014, foi efectuada a opção pela falsificação do documento como meio de alcançar o objectivo por ambos visados e foi utilizado numa continuidade desse desígnio. O mesmo sucedeu no acidente de 29/6/2016. O acto de falsificação, levado a cabo unicamente no contexto situacional da realização do crime-fim, nele esgota o seu sentido e efeitos. O crime de falsificação surge perante o ilícito de crime de burla relativa a seguros unicamente como meio de o realizar, pelo que a autonomização do conteúdo daquele ilícito significaria uma dupla valoração do mesmo substracto de facto.
O uso das declarações amigáveis esgota-se na execução do crime de burla relativa a seguros, pelo que se entende que entre o crime de burla relativa a seguros e o crime de falsificação de documento existe uma relação de concurso aparente de normas, respondendo os arguidos criminalmente pela prática do crime de burla relativa a seguros, devendo a falsificação de documentos servir apenas como circunstância agravante da pena dentro da moldura penal daquele crime.
Convocando os fundamentos atrás expostos, conclui-se que os arguidos NS e SS (concluiu o Colectivo no sentido da absolvição de o arguido FS , relativamente aos ilícitos imputados por referência ao acidente de 2/12/2014) devem ser punidos pelo crime de burla relativa a seguros em concurso aparente com o crime de falsificação de documentos, quer no acidente de 2/2/2014, quer no acidente de 29/6/2016, consumindo a burla relativa a seguros a falsificação de documento, sendo esta ponderada na medida da pena, como circunstância agravante.»
O MP assumiu posição diametralmente oposta no recurso que interpôs, alegando o seguinte:
«... o Tribunal “a quo” cingiu-se a seguir a posição assumida por um dos votos de vencido relativamente à jurisprudência fixada pelo S.T.J. através do seu Acórdão n.° 10/2013[1] (no caso, do Senhor Juiz Conselheiro Raul Borges), e, por essa via, seguir posição contrária à que foi doutamente fixada pelo STJ, que impunha uma condenação efectiva, no caso concreto, pela prática de dois crimes de falsificação de documento e de dois crimes de burla qualificada relativa a seguros.
Estabelece o n.° 3 do art.° 445.° do Código de Processo Penal que “A decisão que resolver o conflito não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão.”
“Quando a lei diz que as divergências com a decisão do S.T.J. que fixa jurisprudência têm que ser fundamentadas quer dizer que terão que ser usados argumentos novos, relevantes, nunca anteriormente ponderados. Donde resulta que não cumpre as exigências legais da fundamentação da divergência a invocação de argumentos já anteriormente usados e que nunca mereceram acolhimento” (Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 14.01.2015, in Processo n.° 14/12.8GBAGN.C1, Relatora Juiz Desembargadora Olga Maurício, disponível em www.dgsi.pt).
Tendo em conta que não se apresentaram argumentos novos na fundamentação do douto acórdão recorrido que possam pôr em causa a validade da jurisprudência fixada, logicamente teria o Tribunal “a quo” que punir os arguidos, em concurso efectivo e a final, igualmente pela prática de dois crimes de falsificação de documento, previstos e punidos pelo artigo 256.°, n.° 1, al. d), por referência ao artigo 255.°, al. a), ambos do Código Penal.»
A questão ora em apreciação vem sendo discutida de forma abrangente desde há muito tempo, seja pela doutrina ou a nível jurisprudencial, reconhecendo-se a existência de profundas divergências de opinião quanto ao resultado final, o que levou o STJ a pronunciar-se sobre o tema, mais do que uma vez, mas sempre no sentido de haver concurso efectivo entre aqueles dois ilícitos.
Na verdade, mediante o Acórdão do plenário da Secção Criminal do STJ, de 19/02/92, DR, 1.ª série-A, de 9/04/92, e ainda ao abrigo da redacção do CP de 1982, foi fixada a seguinte jurisprudência:
«No caso de a conduta do agente preencher as previsões da falsificação e de burla do art.º 228, n.º 1, al. a), e do art.º 313, n.º 1, respectivamente, do Código Penal, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes»
Com a nova redacção do Código Penal dada pelo DL 48/95, de 15/3 - que introduziu alterações nas correspondentes normas incriminadoras -, a questão do concurso entre aqueles crimes foi ressuscitada, mais uma vez com respostas divergentes, sendo de novo fixada jurisprudência no mesmo sentido da anterior, pelo Acórdão n.º 8/2000, do plenário das Secções Criminais do STJ, de 4/05/2000 (Proc. n.º 1141/99), publicado no DR série I-A, de 23/05/2000:
«No caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 256.°, n.° l, alínea a), e do artigo 217.º, n.º 1, respectivamente, do Código Penal, revisto pelo Decreto-Lei n.° 48/95, de 15 de Março, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes.»
Na sequência das alterações que ocorreram posteriormente a nível dos pressupostos típicos do crime de falsificação - referentes ao elemento subjectivo -, introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 4/9, foi proferida nova decisão para fixação de jurisprudência, mantendo o sentido dos anteriores acórdãos.
Trata-se do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 10/2013 (cfr. DR n.º 131, Série I de 2013-07-10), que fixou a seguinte jurisprudência:
“A alteração introduzida pela Lei 59/2007 no tipo legal do crime de falsificação previsto no artigo 256.º do Código Penal, estabelecendo um elemento subjectivo especial, não afecta a jurisprudência fixada nos acórdãos de fixação de jurisprudência de 19 de Fevereiro de 1992 e 8/2000 de 4 de Maio de 2000 e, nomeadamente, a interpretação neles constante de que, no caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 256º, nº 1, alínea a), e do artigo 217º, nº 1, do mesmo Código, se verifica um concurso real ou efectivo de crimes.”
Consideramos que nenhum argumento verdadeiramente novo coloca em crise tal jurisprudência, ou compromete a discussão travada no nosso mais alto tribunal e que conduziu à solução que foi tomada pelo mesmo. A argumentação em que assenta a decisão recorrida foi, no fundamental discutida e rebatida pelo STJ, tendo havido um alargado consenso na jurisprudência que foi fixada, apesar de alguns (poucos) votos de vencido. Não acompanhamos as críticas que lhe são dirigidas, nem a interpretação da nova redacção do artigo 256.º, n.º 1 do CP - introduzida pela Lei n.º 59/2007 -, feita pelos comentadores citados na decisão recorrida, fazendo nós uma leitura precisamente no sentido contrário, quanto ao objectivo prosseguido pelo legislador com esta última alteração. A nossa posição é, pois, inteiramente concordante com a do Supremo Tribunal, continuando nós a não vislumbrar razões ou argumentos jurídicos para uma eventual divergência da jurisprudência fixada, que temos seguido e continuaremos a seguir, por ora.
Entendemos, pois, que há concurso efectivo dos dois tipos de ilícito - burla relativa a seguros e falsificação de documento - e que tal interpretação não padece de qualquer tipo de inconstitucionalidade, nem constitui ofensa ao princípio ne bis in idem, contrariamente ao que costuma ser alegado por aqueles que defendem posição oposta.
Assim sendo, a decisão recorrida é merecedora de reparo, no que concerne à qualificação jurídica dos factos provados, revogando-se a mesma na parte em que considerou não punir os arguidos NS e SS pelos crimes de falsificação, que também praticaram e pelos quais devem ser punidos autonomamente.
Procede, assim, nesta parte, o recurso do MP.
2.2.6.–Medida das penas:
O MP pede a aplicação de penas de prisão, entre seis e oito meses, a ambos os recorrentes, pelos dois crimes de falsificação, bem como, a aplicação de pena compreendida entre 1 ano e 4 meses e 1 ano e 6 meses por um dos crimes de burla e entre 2 anos e 10 meses e 3 anos, pelo outro crime de burla, e a consequente reformulação do respectivo cúmulo jurídico, de molde a nele integrar aquelas novas penas, aplicando-se a cada um dos arguidos uma pena única de prisão, compreendida entre 4 anos e 4 anos e 3 meses, suspensa na sua execução com as condições definidas pela primeira instância.
O arguido NS , por sua vez, pugna pela aplicação de pena não detentiva e/ou pela diminuição das penas de prisão que lhe foram aplicadas - parcelares e única -, as quais considera excessivas e desproporcionais, apelando, fundamentalmente, às circunstâncias de que não tem antecedentes criminais, que desde a data dos factos destes autos não é referenciado pela prática de quaisquer ilícitos, que está bem inserido social, profissional e familiarmente, tem três filhos, o mais novo com 5 meses de idade, sem esquecer «as exigências de prevenção geral e especial, sobre as quais o tribunal nem sequer se pronunciou».
O tribunal recorrido fundamentou do seguinte modo as penas que aplicou:
«Feito o enquadramento jurídico da conduta dos arguidos NS e SS , importa determinar, dentro da medida abstracta da pena estabelecida para os ilícitos cometidos, as penas concretas.
Dispõe o art.° 40°, n° 1, do C.P. que "A aplicação das penas (...) visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente da sociedade”, acrescentando o seu n° 2 que "Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa".
Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial: a pena concreta é delimitada no seu máximo inultrapassável pela medida em que se dimensione a culpa; dentro deste limite máximo é a sanção apurada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração cujo limite superior é dado pelo ponto óptimo da tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. Dentro desta moldura (abstracta) de prevenção geral de integração, a medida da pena irá ser encontrada em função de existências de prevenção especial, em regra positiva ou de ressocialização excepcionalmente negativa, de intimação ou segurança individuais, devendo ter sempre um sentido pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com o objectivo primeiro de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada e, em última instância, na eficácia do próprio sistema jurídico-legal.
Em conclusão, a pena serve primacialmente, por um lado, para a responsabilização do arguido, atenta a sua culpa e a intensidade do bem jurídico violado, contribuindo ainda, por outro lado e ao mesmo nível, para a sua reinserção, procurando não prejudicar a sua situação social mais do que o estritamente necessário.
A determinação da medida concreta da pena é efectuada de acordo com os critérios gerais estabelecidos no n° 1 do artigo 71° do C.P. conjugado com o artigo 40° do mesmo diploma - os parâmetros a que deve obedecer toda e qualquer fixação da pena , em atenção às finalidades que lhe são legalmente assinaladas - e os especiais constantes do n° 2 - designadamente, grau de ilicitude, modo de execução, gravidade das consequências, intensidade do dolo, fins ou motivos, condições pessoais do agente, conduta anterior e posterior ao facto.
O crime de burla relativa a seguros, previsto e punido pelo artigo 219°, nº 1, alínea a), e nº 4, alínea a), por referência à alínea a) do artigo 202°, ambos do Código Penal, tem como moldura penal abstracta da pena de prisão a pena de 1 (um) mês, no limite mínimo, e a pena de 5 (cinco) anos, no limite máximo, e como moldura penal abstracta da pena de multa a pena de dez (10) dias, no limite mínimo, e a pena de 600 (seiscentos) dias, no limite máximo.
Dispõe o artigo 70° do Código Penal que se ao crime forem aplicadas penas privativas e não privativas da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A moldura abstracta da pena de multa não satisfaz as finalidades da punição, o que se consigna nos termos do artigo 70° do C.P..
Nada consta do certificado de registo criminal dos arguidos. Sendo esta uma circunstância que milita a favor dos arguidos, é igualmente a situação que se espera de todos os cidadãos e é comum a todo o cidadão que pauta o seu percurso de vida pelo respeito das regras e normas vigentes na sociedade.
Não existe qualquer acto dos arguidos demonstrativo de arrependimento, de reflexão sobre a conduta adoptada, de postura crítica relativamente aos comportamentos objecto destes autos. Essa atitude demonstra, de forma clara, que o pagamento de uma multa, a ser efectivada, de pronto ou em pagamento diferido, não acautela as finalidades da punição pois, não conduzirá os arguidos a interiorizar o desvalor das suas condutas e a seguir um estilo de vida fiel ao direito. Assim, a pena de prisão é aquela que se apresenta com maior potencial de sucesso, ao nível dissuasor, respondendo à protecção dos bens jurídicos violados, além de desempenhar uma função retributiva, na forma de interiorização do mal causado, sendo a pena preferível, elegível e aconselhável, em nome de prementes necessidades de prevenção geral.
Face ao exposto, a moldura abstracta da pena de multa mostra-se manifestamente insuficiente para satisfazer as finalidades da punição, pelo que não se opta por essa pena, o que se consigna nos termos do artigo 70° do C.P..
Feita a escolha da pena, vejamos, então, a medida das penas.
Na determinação da medida da pena de prisão e de harmonia com o disposto no art.° 71 ° do Código Penal, há a salientar a acentuada necessidade de prevenção geral pois, os factos praticados causam alarme social e perturbam, de forma bastante relevante, o comércio jurídico. São ainda ponderosas as exigências de prevenção da prática de novos crimes atenta a frequência com que se assiste, no presente, à prática de crime de burla com vista à obtenção de benefício ilegítimo com manifesta indiferença pelas regras e valores da sociedade.
Para além das acentuadas razões de prevenção geral, há que ponderar:
a)– o grau de ilicitude, considerando o modo de execução e toda a actividade desenvolvida, nomeadamente o procedimento adoptado e que envolve a falsificação de documentos por forma a conferir maior veracidade à actividade desenvolvida; circunstância que contribui para a atribuição de maior realismo ao sinistro que se prende demonstrar existir; o período de tempo em que decorreu a actividade ilícita - em Dezembro de 2014 e em Junho de 2016 - e as consequências dessa actividade na esfera de cada ofendido (entidades seguradoras), na vertente do prejuízo material e correspondente à quantia despendida e da qual ficaram privados; a propósito do prejuízo provocado a cada entidade seguradora, não pode deixar de ser ponderada a circunstância de, no caso do acidente de 29/6/2016, o montante da indemnização pelos danos patrimoniais, atribuída ao sinistrado, se situar muito próximo do “valor consideravelmente elevado”;
b)– A elevada intensidade do dolo, na modalidade de dolo directo (artigo 14°, n°1, do C.P.);
c)– o comportamento anterior e posterior dos arguidos, salientando-se:
(i)- a inexistência de reparação dos danos, ainda que parcial;
(ii)- a ausência de postura crítica, de reflexão sobre a conduta ilícita, reflectindo isso mesmo a não reparação dos danos;
(iii)- a inexistência de antecedentes criminais,
d)- as condições pessoais dos arguidos e respectivas situações familiares e económicas.
Das condições do arguido NS
O arguido NS tem três irmãos germanos e dois mais novos consanguíneos. Os pais separaram-se, ainda na sua infância, tendo mantido, assim como os seus irmãos, uma relação de proximidade e com vínculos significativos com ambas as figuras parentais. Os pais eram proprietários de uma tipografia e mesmo após a separação, sempre se mantiveram a trabalhar juntos.
No percurso escolar do arguido, regista-se uma primeira reprovação, no 10 ° ano de escolaridade. Prosseguiu os estudos de forma, concluindo o bacharelato em contabilidade. Aos 22 anos desistiu dos estudos, não tendo terminado a licenciatura na mesma área.
Entretanto, o progenitor abandonou a sua actividade no ramo das artes gráficas, tendo constituído uma empresa de construção civil, passando o arguido a desenvolver actividade em conjunto com aquele.
Há cerca de quatro anos, iniciou actividade na área do turismo, dedicando-se ao arrendamento de curta duração - alojamento local, em Lisboa, e possuindo uma frota de sete carros da “Uber”. Desenvolve essa actividade, em conjunto com o cônjuge.
Iniciou um relacionamento afectivo em 1998 que se mantém. No início do presente processo, o arguido já vivenciava uma situação semelhante à actual, residido com o cônjuge, actualmente com 38 anos, uma filha de 11 anos e dois filhos, com 9 anos e mês e meio. O agregado habita o andar superior de uma moradia, pertencente, aos progenitores.
Das condições do arguido SS
Encontra-se demonstrado que o arguido SS , mais novo de uma fratria de cinco, foi criado num seio familiar que subsistia com os lucros advindos do negócio explorado pelos familiares (drogaria), não sendo mencionada a experienciação de privações.
Concluiu o décimo segundo ano de escolaridade, na modalidade “novas oportunidades”, já em idade adulta.
Aos dezoito anos de idade, teve a primeira experiência profissional formal, como vendedor de componentes electrónicos e informáticos. Posteriormente, pelo período de aproximadamente um ano, trabalhou como comissário de bordo, actividade que abandonou para assegurar o apoio à família. Desde então o percurso laboral do arguido foi sendo pautado por alguma rotatividade, com o desempenho de funções essencialmente na área comercial (e.g. mercado imobiliário).
O seu círculo de relacionamentos de proximidade foi integrando elementos que o acompanharam na trajectória escolar, entre os quais o co-arguido MC, através de quem verbaliza ter conhecido o co-arguido NS .
No hiato temporal a que se reportam os factos que subjazem neste processo, o arguido SS havia retomado a actividade no Aeroporto de Lisboa, desempenhando funções numa empresa de handling (assistência em escala ao transporte aéreo), auferindo o vencimento mensal de €600,00/€700,00. Concomitantemente, a partir de 07-12-2015, passou a acumular com a realização do trabalho de motorista Uber. Também naquela época, o arguido estava envolvido numa relação de namoro, sem vivência marital que se dissolveu aquando da dedução da acusação, nestes autos.
Os rendimentos que passou a obter da actividade de motorista foram garantindo, ao arguido, uma maior estabilidade financeira, tendo optado por abandonar as funções que exercia no aeroporto. Os montantes que aufere e cujo montante não foram pelo arguido indicados permitem-lhe, segundo o próprio cumprir com todas as obrigações, nomeadamente a liquidação mensal da prestação do imóvel e do veículo automóvel, as despesas domésticas e um crédito pessoal, valor totalizado em quantia não inferior a €1.200,00 por mês.
Reside com a progenitora, beneficiária de pensão de viuvez, contribuindo o arguido no pagamento dos dispêndios domésticos.
Os seus tempos livres não surgem organizados na realização de actividades estruturadas, mencionado privilegiar o descanso e/ou o convívio em casa com amigos, embora efectue saídas nocturnas pontuais.
Distanciou-se do amigo e co-arguido MC e não voltou a conviver com o co-arguido NS .
Manifesta dedicação e disponibilidade para a família.
Ponderando todos estes factores, as exigências de prevenção geral e especial, bem como as condições pessoais acima mencionadas, o tribunal entende por ajustadas e adequadas as seguintes penas:
i.- arguido NS :
i.- a. crime de burla relativa a seguros: a pena de 2 (dois)anos e 6(seis) meses de prisão (acidente de 2/12/2014);
i.- b. crime de burla relativa a seguros: a pena de 3 (três)anos e 6(seis) meses de prisão (acidente de 29/6/2016);
ii.- arguido SS :
ii.- a.- crime de burla relativa a seguros: a pena de 2 (dois)anos e 6(seis) meses de prisão (acidente de 2/12/2014);
ii.- b.- crime de burla relativa a seguros: a pena de 3 (três)anos e 6(seis) meses de prisão (acidente de 29/6/2016).
2– Do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas aos arguidos
Nos termos dos artigos 30°, n°1, e 77°, ambos do Código Penal, há que aplicar uma pena única aos arguidos NS e SS .
A moldura abstracta da pena de prisão do arguido NS tem como limite máximo a pena de 6 (seis) anos de prisão e limite mínimo, 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão (artigo 77°, n° 2, do Código Penal).
A moldura abstracta da pena de prisão do arguido SS tem iguais limite máximo e limite mínimo (artigo 77°, n° 2, do Código Penal).
Na determinação da medida da pena única, deve o tribunal ter em consideração a globalidade dos factos e a personalidade dos arguidos, bem como as finalidades da punição (prevenção geral e especial).
Importa efectuar uma avaliação da gravidade da ilicitude global, a existência, ou não, de ligações, conexões, ou pontos de contacto, entre as diversas actuações, e, na afirmativa, o tipo de ligação, conexão, ou contacto, que se verifique entre os factos em concurso, quer pela proximidade temporal, quer na identidade ou proximidade de bens jurídicos violados, quer no objectivo pretendido.
Os arguidos não possuem antecedentes criminais, conforme já explicitado.
Militam a favor dos arguidos os hábitos de trabalho e a inserção no plano laboral.
Mantem-se integrados no agregado familiar e beneficiam do apoio dos familiares.
Factores negativos consistem na falta de atitude crítica, a não reparação dos danos e a não interiorização do desvalor das suas condutas.
Ponderando tais factores, a globalidade dos factos, o percurso de vida, a idade dos arguidos e a personalidade dos mesmos (artigo 77°, n° 2, do Código Penal), bem como as finalidades da punição (prevenção geral e especial), o tribunal julga adequadas as seguintes penas:
a.– arguido NS : a pena única de 5 (cinco) anos de prisão;
b.– arguido SS : a pena única de 5 (cinco) anos de prisão.»
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De salientar que o arguido NS carece de razão, no que concerne à questão da determinação da medida das respectivas penas, porquanto, contrariamente ao que invoca e conforme facilmente se constata do texto que acabámos de transcrever, o tribunal de primeira instância ponderou devidamente todas as circunstâncias que por ele foram mencionadas, com relevância para tal efeito e que, na sua perspectiva, justificariam a redução das penas que lhe foram aplicadas, quer a sua primariedade, as suas condições pessoais, composição do agregado familiar, boa inserção social, familiar e profissional, quer as razões de prevenção, relativamente às quais não se constata existir qualquer omissão no acórdão recorrido.
Por outro lado, também nesta matéria, o recurso não é mais do que um remédio jurídico que se destina a colmatar eventuais erros da decisão recorrida, pelo que, só se tiver havido da parte do julgador erro na aplicação de alguma norma legal, se tiver havido má aplicação dos critérios legais que devem ser tidos em conta em tal operação ou tiver sido omitida alguma circunstância que influencie de modo relevante o resultado final, é que se justifica que o tribunal de recurso altere as penas fixadas pela primeira instância. No presente caso, nenhuma dessas situações se verifica.
Desde logo, a opção pela prisão em vez da multa, no que concerne aos crimes de burla relativa a seguros, ao abrigo do disposto no art. 70.º, do CP, mostra-se justificada e não foram adiantados argumentos convincentes que ponham em causa tal opção, estando-se perante um daqueles casos em que «a execução da pena de prisão se mostra indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafactica das expectativas comunitárias» (Figueiredo Dias, “Direito penal Português – As consequências jurídicas do crime”, § 501, pag. 333), dadas as elevadas exigências de prevenção que no caso se fazem sentir e as nefastas consequências decorrentes dos crimes em causa.
Acresce que, as penas parcelares concretamente impostas ao recorrente por cada um dos aludidos ilícitos englobam a punição pelas falsificações inerentes à respectiva conduta, apresentando-se uma delas na média da respectiva moldura abstracta e a outra um pouco acima, mas ambas dentro da denominada moldura de prevenção, pelo que, face ao alegado pelo recorrente, não haveria razões para qualquer redução. Isto, caso não ocorresse a alteração da qualificação jurídica dos factos provados, nos moldes acima determinados, autonomizando, o mesmo é dizer, punindo de forma autónoma, os crimes de falsificação, o que, necessariamente, não pode deixar de ter repercussões na pena correspondente aos crimes de burla relativa a seguros, tal como defende o MP no seu recurso, porquanto, se assim não fosse, não deixaria de ocorrer um real agravamento da situação dos recorrentes, pois acresceria a pena da falsificação à da burla, cuja medida, por sua vez, já incluía a punição pela falsificação. Além disso, o recurso do MP é interposto, nesta parte, no interesse dos arguidos, na medida em que pede a aplicação de penas inferiores às que foram aplicadas no tribunal recorrido, quer no que concerne às penas parcelares, quer à pena única do concurso. Por isso, a manutenção das penas correspondentes aos crimes de burla relativa a seguros poderia traduzir-se numa verdadeira reformatio in pejus, proibida pelo artigo 409.º, n.º 1, do CPP.
Impõe-se, pois, determinar as penas correspondentes aos crimes de falsificação, bem como encontrar as penas adequadas para os crimes de burla relativa a seguros, expurgadas estas das falsificações inerentes, porque punidas estas de forma autónoma, em concurso real com aqueles primeiros crimes.
Assim:
Dispõe o art.º 40.º, do CP, que “a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” (n.º 1) e que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” (n.º 2). Acrescenta o art.º 71.º, n.º 1: «A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção».
Face a tais normativos, a medida concreta da pena tem como parâmetros: a) a culpa, cuja função é a de estabelecer o limite máximo e inultrapassável da pena; b) a prevenção geral (de integração), à qual cabe a função de fornecer uma “moldura de prevenção”, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; c) a prevenção especial, à qual caberá a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da referida “moldura de prevenção”, que melhor sirva as exigências de socialização do delinquente.
A culpa e a prevenção constituem, pois, os dois termos do binómio que são essenciais para tal efeito.
Estão em causa dois crimes de falsificação simples, cometidos em coautoria por ambos os recorrentes, p. p. pelo artigo 256.º, n.º 1 als. d) e e), do CP, com pena de prisão até três anos ou multa. O MP propõe, como dissemos, uma pena de 6 a 8 meses de prisão para cada um desses crimes, parecendo-nos que não deve este tribunal de recurso superar o limite máximo proposto, sob pena de estar a condenar além do pedido, em desfavor dos recorridos.
A opção pela pena de prisão, em detrimento da multa, apresenta-se-nos como óbvia, quer pelas razões acima enunciadas quanto aos crimes de burla relativa a seguros, quer porque não faz sentido punir dois crimes com prisão e outros dois com multa, dada a sua diferente natureza e estando todos os crimes em concurso, o que determina a realização de cúmulo jurídico de todas essas penas. É nossa convicção que a aplicação de penas da mesma natureza só trará vantagens, em especial para os próprios arguidos, face à suspensão da execução da prisão que foi decretada e que é de manter, porquanto, o MP não só não a impugna, como a defende. Pelas mesmas razões, afastada fica também a possibilidade de substituição da prisão por multa, nos crimes de falsificação, ainda que ela se contenha dentro dos limites traçados pelo artigo 45.º, n.º 1, do CP.
Quanto à determinação da medida concreta da prisão, apelamos aos critérios acima definidos e às circunstâncias que foram enunciadas pelo tribunal recorrido, tomando-se, pois, em consideração o grau de ilicitude dos factos, o modo de execução destes, os valores ilicitamente obtidos pelos arguidos e correspondente prejuízo causado às seguradoras, a elevada intensidade do dolo (que é directo) e as prementes exigências de prevenção, sem esquecer a primariedade dos arguidos, as suas condições pessoais e situação económica, acima descritas, bem como o tempo já decorrido após os factos, o que nos leva a fixar as seguintes penas, quanto a ambos os arguidos, não se vendo razões para qualquer diferenciação entre eles:
- 2 (dois) anos de prisão, pela burla relativa a seguros, agravada pela alínea a) do n.º 4 do artigo 219.º, do CP, a que respeita o acidente de 2/12/2014;
- 3 (três) anos de prisão, pela burla relativa a seguros, agravada nos mesmos termos da anterior, a que respeita o acidente de 29/06/2016;
- 8 (oito) meses de prisão, que não se substitui por multa, por cada um dos dois crimes de falsificação de documento.
Procedendo ao respectivo cúmulo jurídico e tendo em conta a nova moldura -que tem como limite mínimo três anos (a pena parcelar mais elevada) e como máximo seis anos e quatro meses de prisão (correspondente à soma de todas aquelas penas) -, nos termos do artigo 77.º, n.ºs 1 e 2 do CP, considerando, em conjunto, os factos e a personalidade dos arguidos revelada pela matéria de facto provada, vai cada um deles condenado na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, cuja execução se mantém suspensa, nos termos e nas condições fixadas pelo tribunal recorrido.
Não havendo outras questões a decidir, conclui-se pela improcedência dos recursos dos arguidos, procedendo parcialmente o do MP.
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III.–DECISÃO:
Em conformidade com o exposto, decide-se:
1.–Julgar improcedentes os recursos dos arguidos NS e SS ;
2.–Julgar parcialmente procedente o recurso do MP e, consequentemente, condenar os arguidos NS e SS, como coautores materiais de dois crimes de burla relativa a seguros, ambos na forma agravada, em concurso real com dois crimes de falsificação de documentos, todos na forma consumada, nas penas de:
- 2 (dois) anos de prisão, pela burla relativa a seguros, agravada pela alínea a) do n.º 4 do artigo 219.º, do CP, a que respeita o acidente de 2/12/2014;
- 3 (três) anos de prisão, pela burla relativa a seguros, agravada nos mesmos termos da anterior, a que respeita o acidente de 29/06/2016;
- 8 (oito) meses de prisão, por cada um dos dois crimes de falsificação de documento.
- Em cúmulo jurídico daquelas quatro penas, vai cada um desses mesmos arguidos condenado na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, cuja execução se mantém suspensa, nos termos e nas condições fixadas pelo tribunal recorrido.
3.– Confirmar, quanto ao mais, a decisão recorrida.
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Custas pelos arguidos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em quatro (4) UC para cada um.
Notifique.
Lisboa, 23/06/2020
José Adriano – (Elaborado em computador e revisto pelo relator).
Vieira Lamim
[1]“A alteração introduzida pela Lei 59/2007 no tipo legal do crime de falsificação previsto no artigo 256 do Código Penal, estabelecendo um elemento subjectivo especial, não afecta a jurisprudência fixada nos acórdãos de fixação de jurisprudência de 19 de Fevereiro de 1992 e 8/2000 de 4 de Maio de 2000 e, nomeadamente, a interpretação neles constante de que, no caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 256°, n° 1, alínea a), e do artigo 217°, n° 1, do mesmo Código, se verifica um concurso real ou efectivo de crimes’.