Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
10219/18.2T8LRS.L1-6
Relator: ANA PAULA ALBARRAN CARVALHO
Descritores: INTERMEDIÁRIO FINANCEIRO
DEVER DE INFORMAÇÃO
RISCO
PRESUNÇÃO DE CULPA
NEXO DE CAUSALIDADE ADEQUADA
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 03/11/2021
Votação: MAIORIA COM * VOT VENC
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário: I). Só ao nível do caso concreto, com base na factualidade provada, se poderá concluir se um intermediário financeiro forneceu toda a informação que lhe era possível e exigível fornecer, face ao perfil do cliente e às suas necessidades informacionais.
II) A indicação de que as obrigações têm capital garantido sendo similares a depósitos a prazo não pode ser considerada informação inexata, face ao funcionamento do produto.
II). Tendo a instituição bancária firmado a sua campanha de venda das obrigações na similitude das mesmas com a constituição de depósitos a prazo, estava obrigada a informar sobre a diferença específica entre aqueles e a subscrição de obrigações subordinadas.
III) A omissão de informação quanto a essas diferenças constitui violação do dever de informação por parte do intermediário financeiro, face a um perfil de investidor que nada indicava pudesse dominar o conceito de obrigação ou de credor obrigacionista e as suas diferenças face ao depósito bancário e à proteção do depositante bancário.
IV). Demonstrada a ilicitude decorrente da violação do dever de informação, presume-se a culpa do intermediário no incumprimento contratual, uma vez que a prestação de informação completa assume a natureza de prestação principal e não de mero dever acessório (artigos 312º nº 1 e 304º do C.V.M.)
V). Provando-se que a violação dos deveres de informação incidiu sobre a própria natureza do produto, foi causa da subscrição das obrigações e que estas não foram pagas na maturidade, tem de entender-se que a subscrição das obrigações é causa adequada do dano que o não pagamento do capital constitui, nos termos do artigo 563º do C. C.
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam na 6ª Seção do Tribunal da Relação de Lisboa:

RELATÓRIO
A. intentou ação declarativa, com forma de processo comum, contra o BANCO BIC PORTUGUÊS, S.A. formulando os seguintes pedidos:
“a) - Ser o Réu ser condenado a pagar ao Autor o capital e juros vencidos e garantidos que, nesta data, perfazem a quantia de € 57.000,00, bem como os juros vincendos desde a citação até efetivo e integral pagamento;
Ou assim não se entendendo:
b) – Ser declarado nulo qualquer eventual contrato de adesão que o R. invoque para ter aplicado os 50.000€ que o A. entregou ao R., em obrigações subordinadas SLN 2006;
c) – Ser declarado ineficaz em relação ao A. a aplicação que o R. tenha feito desses montantes;
d) – Condenar-se o R. a restituir ao A. 57.000,00€ que ainda não recebeu dos montantes que entregou ao R. e de juros vencidos à taxa contratada, acrescidos de juros legais vincendos, desde a data da citação até efetivo e integral cumprimento;
E, sempre,
e) - Ser o R. condenado a pagar ao A. a quantia de € 3.000,00, a título de dano não patrimonial.»
Na contestação, o réu invoca a exceção da prescrição do direito, nos termos do artigo 324º do Código dos Valores Mobiliários (C.V.M.), e defende-se por impugnação, aduzindo que cumpriu todos os deveres de informação a que se encontrava adstrito.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento com inteiro respeito pelo legal formalismo e foi elaborada a sentença que julgou a ação parcialmente procedente e, em consequência, condenou o réu a pagar ao autor a quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), acrescida de juros de mora desde a citação, à taxa dos juros civis, até integral pagamento, absolvendo o réu do demais peticionado.
*
Não se conformando, o réu interpôs recurso de apelação, pedindo a revogação da decisão proferida e que se julgue a ação totalmente improcedente.
O apelante formula as seguintes conclusões das alegações de recurso:
« I.  O Banco Recorrente não pode concordar com a matéria de facto dada como provada descrita nos pontos 2, 7 e 10.
II.  A modificação da matéria de facto impõe-se pela análise do depoimento da testemunha …..bem como pela análise dos seguintes documentos: nota informativa da Obrigações SLN 2006, nota interna do marketing sobre produto, argumentário de venda.
III. Tendo em conta estes elementos de prova entende o Recorrente que o facto provado 2 deverá passar a ter a seguinte redação:
2° Em 27 de Abril de 2006 o gestor da conta do A no Banco Réu da agência da Lourinhã disse ao A. que tinha uma aplicação em obrigações, com capital garantido, que a entidade emitente era a SLN, que esta entidade era a dona do banco, que o produto era a 10 anos com juros semestrais, que inicialmente haveria uma taxa fixa, superior à praticada no depósito a prazo, e que depois a mesma seria indexada à Euribor, que a taxa praticada era superior a um depósito a prazo e, por fim, que seria possível obter liquidez antecipada através da venda a um outro cliente.
IV.  Entende ainda que os factos 7 e 10 deverão ser dados como não provados.
V.   Entende o Banco Recorrente não ter sido prestada qualquer garantia do banco relativamente ao reembolso do produto em causa.
VI.  A putativa desconformidade entre o comportamento exigido ao Réu e o seu comportamento verificado teria que ver com a circunstância do funcionário do Banco Réu ter assegurado ao subscritor (conforme ele próprio estava convencido) que a aplicação financeira era um produto sem risco e com capital garantido, não transmitindo a característica da subordinação ou a possibilidade de insolvência da emitente, configura a prestação de uma informação falsa.
VlI. Porém, tal realidade não configura qualquer violação do dever de informação por prestação de informação falsa.
VIII. O único risco que percebemos existir na emissão obrigacionista em causa é exatamente o relativo ao cumprimento da obrigação de reembolso.
IX. Este risco corresponde ao incumprimento da prestação principal da entidade emitente! Ou seja, corresponde ao chamado RISCO GERAL DE INCUMPRIMENTO!
X.  A possibilidade deste incumprimento não corresponde a qualquer especial risco inerente ao modo de funcionamento endógeno do instrumento financeiro... antes corresponde ao normal e universal risco comum a todos, repete-se... a todos, os contratos!
XI.  Do incumprimento da obrigação de reembolso da entidade emitente, em 2016, não podemos, sem mais, reSrar que esse o risco dessa eventualidade fosse relevante - sequer concebível, à exceção de ser uma mera hipótese académica -, em 2006, dez anos antes!
XII. A SLN era titular de 100% do capital social do Banco-R., exercendo, por isso o domínio total sobre este.
XIII. O risco associado ao reembolso das Obrigações correspondia, então ao risco de solvabilidade da SLN.
XIV.  E sendo esta totalmente dominante do Banco-R., então este risco de solvência, corresponderia, grosso modo, ao risco de solvabilidade do próprio Banco!
XV. A segurança da subscrição de Obrigações emitidas pela SLN seria correspondente à segurança de um Depósito a Prazo no BPN.
XVI.  O risco BPN ou risco SLN, da perspetiva da insolvência era também equivalente!
XVII. A única diferença consistiu no facto do Banco ter sido resgatado através da sua nacionalização, numa decisão puramente política e alicerçada num regime aprovado propositadamente para atender a essa situação e não em qualquer quadro legal previamente estabelecido.
XVIII.  A menção do dito risco praticamente inexistente, como de resto do capital garantido, não pode senão ser entendida no contexto da atribuição de uma segurança acima da média ao produto, de confiança no normal cumprimento de todas as obrigações da emitente, sustentada em factos e juízo objetivamente razoáveis e previsíveis.
XIX.  A menção à expressão capital garantido não tem por si só a virtualidade de atribuir qualquer desaparecimento de todo o risco de qualquer tipo de aplicação...
XX. A expressão capital garantido mais não é do que a descrição de uma característica técnica do produto - corresponde à garantia de que o valor de reembolso, no vencimento, é feito pelo valor nominal do título e correspondente ao respetivo valor de subscrição! Ou seja, o valor do capital investido é garantido!
XXI.  A este propósito o Plano de Formação Financeira em site do Conselho de Supervisores Portugueses - www.todoscontam.pt! descreve as características de produtos financeiros, entre os quais as Obrigações, e explica a garantia de capital, exatamente nos termos que vimos de expor.
XXII. Ainda que se entenda que esta expressão mereceria uma densificação ou explicação aos clientes, a fim de evitar qualquer confusão, o certo é que, transmitindo uma característica técnica, não se poderá afirmar que o banco, ou os seus colaboradores agiram com culpa, e muito menos grave!
XXIII. O Banco limitou-se a informar esta característica do produto, não sendo suas obrigações assegurar-se de que o cliente compreendeu a afirmação.
XIV. A interpretação das menções "sem risco" ou de "capital garantido" não é suscetível de ser feita apenas com recurso à impressão do destinatário, nos termos do previsto no art° 236° do C. Civil uma vez que esta disposição aplica-se, apenas e só, às declarações negociais.
XXV. A comercialização por intermediário financeiro de produto com a indicação de que o mesmo tem "capital garantido" não implica a corresponsabilização do referido intermediário pelo prejuízo decorrente da falta de reembolso por parte da entidade emitente.
XXVI. O dever de informação ao cliente, não se trata de um direito absoluto do cliente à prestação de informações exatas, mas apenas de um dever de esforço sério de recolha de informações o mais fiáveis possível pelo banco.
XXVII. O grau de exatidão em relação às informações será variável, consoante o Spo de informação em causa.
XXVIII.. No caso dos presentes autos, ficou demonstrado, e foi assumido pelos Autores, que era do interesse e vontade do subscritor investir em produtos de com boa rentabilidade e de elevada segurança.
XXIX. Apesar do subscritor não ser investidor com especiais conhecimentos técnicos na área financeira o risco do produto em causa nos presentes autos era, pelas razões já várias vezes repetidas, baixo uma vez que nada fazia antever qualquer dificuldade futura do emitente.
XXX.. Assim, não pode o Banco Recorrente senão concluir que foram salvaguardados os legítimos interesses do cliente.
XXXI.. Resultou demonstrado que os funcionários sempre acreditaram - até praticamente ao momento do incumprimento - que se tratava de produto seguro e se preocupavam com os interesses dos clientes.
XXXII. Dispunha sobre esta matéria o artigo 304° do CVM no sentido de que os intermediários financeiros estão obrigados a orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado, devendo conformar a sua atividade aos ditames da boa-fé, agindo de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
XXXIII. E, quanto ao risco, há aqui que chamar à colação o art. 312° n° 1 alínea a) do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os "riscos especiais envolvidos nas operações a realizar".
XXXIV. Tal redação refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução.
XXXV. Tal menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si!
XXXVI. A informação quanto ao risco dos instrumentos financeiros propriamente dito apenas veio a ser exigida prestar aos intermediários financeiros com o D.L. 357-A/2007 de 31/10, que aditou o art. 312°-E n° 1, passando a obrigar o intermediário financeiro a informar o cliente sobre os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa.
XXXVII.  O legislador não deixou nada ao acaso e logo no número seguinte, afirmou claramente o que se devia entender por risco do Spo do instrumento financeiro em causa nas quatro alíneas do n° 2 do art. 312°-E.
XXXVIII. São ESTES e APENAS ESTES os riscos do Spo do instrumento financeiro sobre os quais o Intermediário Financeiro tem que prestar informação, mesmo na atual redação do CdVM.
XXXIX. A alusão que a lei faz quanto ao risco de perda da totalidade do investimento está afirmada em função das características do investimento financeiro e não motivado por qualquer fator extrínseco ao mesmo.
XLI. O investimento em causa foi feito em Obrigações não estando sujeito a qualquer volatilidade, sendo o retorno do investimento certo no final do prazo, por reembolso do capital investido ao valor nominal do título (de "capital garantido"), acrescido da respetiva rentabilidade.
XLII. Logo, não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso, pois que nunca resultaria do mecanismo interno do instrumento em causa!
XLIII. A informação acerca do risco da perda do investimento tem que ser dada em função dos riscos próprios do Spo de instrumento financeiro, o que deve ser feito SE E SÓ SE tais riscos de facto existirem!
XLIV. Em lado algum da lei resulta estar o intermediário financeiro obrigado a analisar ou avaliar a robustez financeira do emitente na atividade de intermediação financeira de receção e transmissão de ordens.
XLV. E também em lado nenhum da lei resulta a obrigação de prevenir o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento financeiro ou até da probabilidade de insolvência do mesmo!
XLVI. Esse hipotético incumprimento tem que ver com as qualidades ou circunstâncias do emitente (ou obrigado) do instrumento financeiro e não com o Spo do instrumento financeiro, conforme referido no art. 312°-E n° 1 do CdVM, que é expressão que aponta claramente para uma objetivação do risco em função do próprio instrumento de investimento e não para uma subjetivação em função do emitente!
XLVII. O artigo 312°, alínea e) do CdVM refere-se apenas aos riscos da atividade dos serviços de intermediação financeira. Os deveres de transparência, lealdade e defesa dos interesses do investidor que sobre o intermediário financeiro impendem, obrigam apenas à informação sobre os riscos endógenos ao mecanismo de funcionamento do concreto instrumento financeiro, não abrangendo o risco geral de incumprimento das obrigações. Neste sentido não estava o intermediário financeiro obrigado a informar especificamente sobre o risco de insolvência da entidade emitente de determinado produto.
XLVIII. Do elenco de factos provados não resultam factos provados suficientes que permitam estabelecer uma ligação entre a qualidade (ou falta dela) da informação fornecida ao subscritor e o ato de subscrição.
XLIX. A nossa lei consagra essa perfeita autonomia de cada um dos pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, apresentando-os e regulando-os de forma perfeitamente estanque.
L. No que toca à causalidade não conseguimos sequer vislumbrar como passar da presunção de culpa - juízo de censura ético-jurídico sobre o agente do ilícito, e expressamente prevista na lei - à causalidade - nexo factual de associação de causa-efeito, como se de uma inevitabilidade se tratasse!
LI. Do texto do art. 799° n° 1 do C.C. não resulta qualquer presunção de causalidade.
LII. E, de resto, nos termos do disposto no art° 344° do Código Civil, a inversão de ónus depende de presunção, ou outra previsão, expressa da lei!
LlII. Se em abstrato, e de jure condendo até se pode, porventura e em tese, perceber esta interpretação para uma obrigação principal de um contrato - tendo por critério o interesse contratual positivo do credor -, não se justifica já quando estão em causa prestações acessórias do mesmo contrato.
LIV. Analisado o fim principal pretendido pelo contrato aqui em apreço - contrato de execução da atividade de intermediação financeira, de receção e transmissão de ordens por conta de outrem -, parece-nos evidente que o mesmo se circunscreve à receção e retransmissão de ordens de clientes - no caso os AA. É este o único conteúdo típico e essencial do contrato e que é, portanto, suscetível de o caracterizar.
LV. Não é por um dever de prestar ser mais ou menos relevante para qualquer parte, ou até para o comércio jurídico em geral, que será quantificável como prestação principal ou prestação acessória de um contrato. Releva outrossim se o papel de uma tal prestação na economia do contrato se revela como o núcleo típico ou não do acordo contratual entre as partes.
LVI.A única prestação principal neste contrato será a de receção e transmissão de ordens do cliente.
LVII. Sendo uma obrigação acessória, a prestação de informação não estaria nunca, nem no entender do Prof. Menezes Cordeiro, ao abrigo da proclamada presunção de causalidade.
LVIII. Estamos perante uma situação em que e configuram dois contratos distintos e autónomos entre si: por um lado, (i) um contrato de execução de intermediação financeira, e por outro, (ii) a contratação de um empréstimo obrigacionista do cliente a entidade terceira ao primeiro contrato!
LIX. Neste caso, estaremos perante uma falta de resultado no âmbito da emissão obrigacionista e não do contrato de execução de intermediação financeira.
LX. O contrato de intermediação financeira foi já cumprido no ato de subscrição, tendo-se esgotado nesse momento.
LXI. É esta uma óbvia dificuldade: como pode a falta do resultado normativamente prefigurado de um contrato desencadear uma presunção de ilicitude, culpa e causalidade no âmbito de um outro contrato?
LXII. O juízo de verificação de causalidade mecânica, aritmética ou hipotética tem inevitavelmente de se fundar em factos concretos que permitam avaliar da referida probabilidade, e não apenas em juízos abstratos ou meras impressões do julgador!
LXIII. A causalidade resume-se a uma avaliação de um dano hipotético apenas em casos em que esse dano não seja efetivo, como é o caso do citado dano da perda da chance! Em todos os restantes casos, o juízo deverá ser feito, não numa perspetiva probabilidade, mas sim de adequação entre uma causa e um efeito.
LXIV. No âmbito da responsabilidade contratual, presumindo-se a culpa, caberá a quem alega o direito demonstrar a ilicitude, o nexo causal e o dano, que em caso algum se presumem!
LXV. O nexo causal sujeito a prova será necessariamente entre um concreto ilícito - uma concreta omissão ou falta de explicação de uma determinada informação - e um concreto dano (que não hipotético)!
LXVI. Não basta afirmar-se genericamente que eles não foram informados do risco de insolvência ou da característica da subordinação e que é essa causa do seu dano!
LXVII. Num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou.
LXVIII. Num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano.
LXIX.E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objetiva ao tempo da lesão.
LXX.E nada disto foi feito!
LXXI.A origem do dano dos Recorrentes residiria na incapacidade da SLN em solver as suas obrigações, circunstância a que o Banco Recorrido é alheio!
Termos em que se requer a V. Exas. que alterem a decisão sobre a matéria de facto nos termos acima expostos, revogando a decisão recorrida e absolvendo o Recorrente do pedido deduzido pelos Autores
Ainda que assim não se entenda sempre se requer a V. Exa. que, com base na matéria dada como provada na primeira instância, revoguem a decisão recorrida absolvendo o Recorrente do pedido deduzido pelos Autores.»
Foram oferecidas contra-alegações, pugnando pela manutenção da sentença proferida.
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Obtidos os vistos legais, cumpre apreciar.
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Questões a decidir:
O objeto e o âmbito do recurso são delimitados pelas conclusões das alegações, nos termos do disposto no artigo 635º nº 4 do Código de Processo Civil. Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil). Similarmente, não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas (Abrantes Geraldes, Recursos no N.C.P.C., 2017, Almedina, pág. 109).
Importa apreciar as seguintes questões:
a). Se a decisão quanto à matéria de facto deve ser modificada, pelos motivos invocados pelo apelante?
b). Se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento e de interpretação, violando o disposto nos artigos 304º, 312º nº 1 do C.V.M.  e 799.º nº 1 do Código Civil?
*
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A factualidade provada e não provada consignada na sentença recorrida é a seguinte:
«Factos provados
1- O A. era cliente do R. (BPN), na sua agência da Lourinhã, com a conta à ordem n° 2257803410001, onde movimentava parte dos dinheiros, realizava pagamentos e efetuava poupanças;
2° Em 27 de Abril de 2006 o gestor da conta do A no Banco Réu da agência da Lourinhã disse ao A. que tinha uma aplicação com elevada rentabilidade e com capital garantido.
3° O autor tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, aplicando-o em regra em depósitos a prazo.
4° O autor subscreveu uma obrigação SLN 2006 no valor de 50.000,00€.
5° O que motivou essa subscrição foi o facto de lhe ter sido dito pelo referido gestor de conta que o capital era garantido, com juros semestrais.
6° O A. atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura.
7° Se o A. tivesse entendido que se tratava de um produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não teria subscrito a obrigação.
8° Nunca foi intenção do A. investir em produtos de risco, como era do conhecimento do mencionado gestor e dos demais funcionários do Réu.
9° Os juros acordados foram pagos ao autor até Novembro de 2015, altura em que esses juros deixaram de ser pagos.
10° Caso soubesse que se tratava de um produto de risco, o A não teria subscrito a obrigação.
11° Na data de vencimento contratada, o R. não restituiu ao autor o montante correspondente ao valor subscrito.
12° Um dos argumentos invocados pela Direção Comercial do BPN e que os funcionários da rede de balcões do banco R. informavam aos clientes, como fizeram com o A., era o de que se tratava de um investimento seguro com capital garantido e elevada rentabilidade.
13° As obrigações estavam sujeitas às condições constantes do documento de fls. 19 e segs., nomeadamente: - Emitente: SLN - Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S. A. - Finalidade do empréstimo: Consolidação da dívida da emitente, potenciando um melhor equilíbrio entre as maturidades do seu passivo e do seu ativo. - Valor nominal: 50.000 € por obrigação. - Pagamento de juros: semestral e postecipadamente. - Reembolso e prazo: O prazo máximo do empréstimo é de 10 anos, sendo amortizado ao par, de uma só vez, em 9 de maio de 2016, salvo se houver reembolso antecipado, nos termos previstos no ponto "CALL OPTION".
- Reembolso antecipado: Não é permitido o reembolso antecipado da emissão por iniciativa dos obrigacionistas. - Garantias e subordinação: As receitas da emitente respondem integralmente pelo serviço da dívida do empréstimo obrigacionista. Em caso de falência, liquidação ou processo análogo da emitente, os pagamentos dos juros e o reembolso das obrigações representativas da presente emissão ficam subordinadas ao prévio reembolso de todos os credores não subordinados, tendo, contudo, os detentores das obrigações prioridade sobre os acionistas da emitente. - Colocação e agente pagador: BPN - Banco Português de Negócios, S. A.
14° A SLN foi declarada insolvente em 2016 (Provado nos termos do artº 412º/1 do CPC.).
Factos não provados
Nada mais se provou da p.i. quanto aos temas da prova e da factualidade nela alegada. O elenco dos factos provados segue a ordem de alegação na p.i., pelo que os factos que não constam dos provados são considerados não provados (a p.i. é repetitiva em determinados factos, pelo que há alguns que não se mencionam por já terem sido considerado).
Da contestação também nada mais se provou para além do último facto referido supra.»
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
*
a). Se a decisão quanto à matéria de facto deve ser modificada, pelos motivos invocados pelo apelante?
O apelante pretende, em sede de impugnação da matéria de facto, alterar a decisão dos factos provados 2, 7 e 10.
Está em causa a seguinte factualidade que foi julgada como provada:
«2° Em 27 de Abril de 2006 o gestor da conta do A no Banco Réu da agência da Lourinhã disse ao A. que tinha uma aplicação com elevada rentabilidade e com capital garantido.
(…)
7° Se o A. tivesse entendido que se tratava de um produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não teria subscrito a obrigação.
(…)
10° Caso soubesse que se tratava de um produto de risco, o A não teria subscrito a obrigação.»
No nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da livre convicção, face ao qual o tribunal aprecia livremente as provas, sem qualquer grau de hierarquização e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção firmada acerca de cada facto controvertido, tendo porém presente o princípio a observar em casos de dúvida, consagrado no artigo 414º do C.P.C., de que a «dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita».
Assim, para que a decisão da 1ª instância seja alterada haverá que averiguar se algo de “anormal” se passou na formação dessa apontada “convicção”, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção do julgador de 1ª instância, retratada nas respostas que se deram aos factos, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes, nomeadamente, face às regras da experiência, da ciência e da lógica, da sua conformidade com os meios probatórios produzidos, ou com outros factos que deu como assentes.
Com efeito, a apreciação do julgador de primeira instância é construída com recurso à imediação e oralidade, que não é possível apreender na sua totalidade pelo tribunal «ad quem», o que não impede a «Relação de formar a sua própria convicção, no gozo pleno do princípio da livre apreciação das provas, tal como a 1ª instância, sem estar de modo algum limitada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida(…) Dito de outra forma, impõe-se à Relação que analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, de modo a apreciar a sua convicção autónoma, que deve ser devidamente fundamentada» (Luís Filipe Sousa, Prova Testemunhal, Alm. 2013, pág. 389).                       
A fundamentação fáctica do tribunal recorrido é a seguinte, no segmento relevante:
«A convicção do tribunal resultou dos documentos juntos aos autos, nomeadamente o de fls. 19 e segs. e o de fls. 82 e segs., que é o denominado "argumentário de vendas" usado pelos funcionários do BPN para venderem as obrigações aos clientes do banco.
Quanto ao que foi dito ao autor na altura da subscrição foram relevantes o depoimento…, que era o gerente da agência onde o autor tinha a sua conta, e ….r, funcionário da mesma agência e com quem este falou para subscrever as obrigações. Disseram o que constava do "argumentário de vendas", de cuja veracidade eles próprios não duvidavam. Conheciam há vários anos o autor, por quem tinham grande estima e consideração. Foi dito ao autor que se tratava de um produto seguro e se não o fosse não o tinham sugerido ao autor, que tinha um perfil conservador quanto a investimentos. Disseram-lhe que as obrigações eram da sociedade proprietária do banco. O autor era uma pessoa informada, pois na altura era bancário, era funcionário do BCP.
O autor nas suas declarações confirmou isso e mais disse que sabia o que eram obrigações e que lhe informaram que estas obrigações tinham sido emitidas pela sociedade proprietária do banco, o que lhe reforçou a ideia de que se tratava de um produto seguro, tanto mais que era sempre mencionado que o capital era garantido. Também lhe informaram que a rentabilidade era elevada, mas o autor sabia também que a remuneração podia ser menor pois estava indexada à Euribor.
O autor tinha, e tem, plena consciência de que da parte dos funcionários do banco não houve qualquer intenção de o enganar. Eram colegas que estavam plenamente convictos da veracidade das informações prestadas internamente pela administração do banco. Quanto a isto é de referir o depoimento de Luís Baltazar, que disse que aconselhou e vendeu este produto a amigos e familiares, incluindo o seu pai, alguns dos quais agora não lhe falam, o que é bem revelador do drama vivido pelos funcionários do antigo BPN, que foram instrumentos das atuações inescrupulosas da administração.
Quanto aos invocados danos morais, nada se provou, nem mesmo das declarações de parte do autor.»     
Ponto 2 da matéria de facto – alteração da redação
Na perspetiva do apelante, este facto deveria ser alterado do seguinte modo: 2° Em 27 de Abril de 2006 o gestor da conta do A no Banco Réu da agência da Lourinhã disse ao A. que tinha uma aplicação em obrigações, com capital garantido, que a entidade emitente era a SLN, que esta entidade era a dona do banco, que o produto era a 10 anos com juros semestrais, que inicialmente haveria uma taxa fixa, superior à praticada no depósito a prazo, e que depois a mesma seria indexada à Euribor, que a taxa praticada era superior a um depósito a prazo e, por fim, que seria possível obter liquidez antecipada através da venda a um outro cliente.
Como meios probatórios, o recorrente indica o testemunho de Luís Baltazar, bem como as declarações de parte do próprio autor, sendo certo que resulta globalmente destes depoimentos que o autor recebeu estas informações, e ainda do «Boletim de Subscrição / SLN 2006» junto como documento 1 da contestação, que se mostra assinado pelo subscritor.
Na verdade, trata-se de factualidade controvertida englobada pelos temas da prova enunciados, designadamente: circunstâncias da subscrição das obrigações e das características das obrigações subscritas – cf. ata de audiência prévia realizada em 06.11.2019, sendo ainda certo que foi alegada nos artigos 64º e seguintes da contestação.
Pontos 7 e 10 da matéria de facto a incluir nos factos não provados
Como meio probatório, o apelante indica excertos do testemunho de ….
No entanto, após a audição integral deste depoimento, bem como das declarações de parte do ora apelado, é possível descortinar que não permitem tal desiderato.
A testemunha refere que as principais características do produto que vendia aos clientes eram «aplicação a prazo; produto garantido; taxa de juro semestral, nos primeiros cinco anos por um determinado valor e depois poderia ser por outro valor superior; em qualquer altura teria liquidez para vender, se o quisesse fazer» (a partir de 04.51). Instado sobre quem garantia o capital, responde «foi-lhe dito, somo nós, o banco» (06.04); «as obrigações eram de uma entidade, dona do banco, e o próprio BPN dizia que era um produto garantido» (06.24); «pessoalmente, não sabia o que eram obrigações, para si era produto garantido». Esclarece igualmente que «tem a certeza de que se ele [o autor] soubesse que o capital estaria em risco, não ia subscrever a aplicação» (9.14). «Na altura, vendia como se um depósito a prazo se tratasse», na altura «não tinha risco» (19.22), pois se «a SLN era dona do banco, era como se fosse o banco [a garantir]» (21.15). A aplicação tinha o prazo de dez anos, «mas ao fim de 5 anos era possível fazer a liquidação, semestralmente, havia centenas de pessoas que estavam a aguardar este tipo de produto e era vendido na hora» (a partir de 22.01); «o próprio banco mandava mail para venderem, era um produto garantido» (24.10); era «transacionado internamente pelo valor» (22.57); «neste momento existe muito mais informação que tem de ser obrigatoriamente prestada aos clientes» (26.00).
Por seu turno, o autor e ora apelado, ao longo das declarações de parte, vai referindo: «Tinha uma conta a prazo no BPN, a taxa de juro era mais vantajosa (03.00), o …telefonou-lhe e convidou-o a pôr o dinheiro nas obrigações da SLN, porque era capital garantido, não havia problema nenhum com o banco» (a partir de 3.36); «Não quero risco nenhum» (03.49), «porque tenho o dinheiro a prazo, é para os meus filhos, não é para se mexer» (03.52); «o prazo não me interessa, mas quero ter o capital garantido» (03.58); «ele [o Luís Baltazar] mostrou-lhe uma folha do banco onde estava lá explícito que o capital era garantido pelo banco» (04.03); «o único risco para si era a taxa de juro que podia baixar (06.20)….a rentabilidade não era garantida, tinha variações» (07.14).
No mesmo sentido, o testemunho de ..pois esclareceu que os funcionários do banco atuavam todos da mesma maneira, «há uma instrução do banco que dizia capital garantido / rentabilidade garantida (05.53)… o Banco BPN garantia o capital (06.21)… a SLN era a dona do banco (06.58) era a mesma coisa (07.00)»; «tinha a noção de que  SLN era dona do banco. A partir do momento em que o banco lhe dá um argumentário… tem de se reger por este» (17.45). Instado se discutia com o banco quem era o garante final, responde que «Não» (18.03). «Nunca questionou se era garantido pelo BPN ou pela SLN» (23.42). Se «a SLN era dona do banco, emitindo o banco um argumentário que o capital é garantido, ele vende com capital garantido» ( a partir 24.15).
O depoimento destas testemunhas é corroborado pelo documento de fls. 85 e seguintes, denominado «argumentário de vendas das Obrigações SLN 2006», que terá sido emitido em março de 2006, pelo BPN, e do qual se retira quais as características principais do produto a anunciar na respetiva comercialização, bem como que a data do reembolso seria em «8 de maio de 2016». Note-se que na alínea 4) deste folheto (página 8), consta literalmente «capital garantido; elevadas taxas de remuneração», realçando-se que à objeção «prazo demasiado longo e sem qualquer liquidez», se deve contra-argumentar como vantagens: «garantia de elevadas taxas de remuneração por um longo prazo (10 anos); pagamento de juros periódico; taxa indexada, garantindo sempre condições acima do mercado, facilitando a sua venda».
É igualmente relevante o documento 1 junto com a p.i. - mensagem de e-mail, de fls. 7, que terá circulado entre os funcionários do BPN, datado de 26.07.2008, em que consta o seguinte: «Relembro que a SLN VALOR é a maior acionista da SLN SGPS (31%), que por sua vez detém 100%, do BPN, ou seja, na prática estamos a «vender» o equivalente a um DP, com uma excelente taxa, logo no 1º ano, de EUR12m+1,75%... Quando o cliente efetua um DP no BPN está a comprar «risco» BPN. Não vejo diferenças.»
 Esta circular interna está assinada por «...» da «Direção Coordenadora Empresas» do BPN, que prestou esclarecimentos sobre o respetivo conteúdo (no requerimento junto em 30.01.2020), confirmando que os reais e efetivos destinatários foram unicamente «11 Gestores de Empresas da Região Centro, Coimbra, Aveiro, Viseu, Castelo Branco e Leiria». Neste depoimento escrito, é afirmado o seguinte, em conclusão:
«-Em suma, mantenho hoje a total convicção, tal como já o afirmei em todos os depoimentos, que se o BPN não tem sido nacionalizado, com a total separação do restante Grupo SLN (que ficou privado do seu “braço financeiro”), não teria havido nenhum problema com a liquidação de qualquer emissão, fosse ela qual fosse, porquanto, ou seria liquidada, com ou sem apoio financeiro do Banco, ou renovada, com acréscimo de remuneração, e com toda a normalidade.
Mais, tenho a certeza que quem estava a colocar as emissões estaria totalmente de boa-fé e convicto que estava a colocar um produto que seria, naturalmente, liquidado no respetivo vencimento e que quem estava a subscrever estava convicto que estaria a colocar na sua carteira um produto seguro e com uma remuneração acrescida à de um depósito a prazo.
Naturalmente que hoje com todos os problemas, bem conhecidos, de toda a Banca, falências incluídas, nunca faria tais afirmações.»
O apelante sustenta, nas alegações de recurso, que não era expectável que uma emissão obrigacionista da dona de um banco pudesse vir a não ser paga. A segurança do produto em causa era percecionada, à data, como sendo tão segura como os depósitos efetuados no banco. Era assim indiferente a informação sobre quem garantia o produto, até porque não era sequer previsível, ou imaginável pelas partes, que o mesmo pudesse vir a não ser pago. O importante para a decisão de investimento seria sempre a aparente robustez da entidade em causa. E no momento aqui em causa a perceção sobre a solvabilidade do banco e da SLN era exatamente a mesma. Mais: o banco era ele próprio parte integrante do património da SLN, o banco era, para os credores da SLN, parte integrante da garantia geral das obrigações daquela entidade. A ideia que fica do depoimento das testemunhas, e do que seria transmitido, era a de segurança do produto, segurança essa que ligavam ao facto de se tratar de um produto que era da empresa que detinha o banco. Perante estas informações e esta realidade era absolutamente indiferente saber ou indagar sobre quem garantia o capital.
Estas considerações em nada alteram o que resulta dos elementos probatórios referidos, que confirmam a valoração feita pelo tribunal recorrido, que segue um fio condutor lógico e adequado às regras da experiência, não havendo assim fundamento para alterar a decisão quanto a estes factos, pelo que se verifica apenas a procedência parcial das conclusões recursórias I.) a IV). em sede de impugnação da matéria de facto, com a alteração da redação do ponto 2 no sentido pretendido:
«2° Em 27 de Abril de 2006 o gestor da conta do A no Banco Réu da agência da Lourinhã disse ao A. que tinha uma aplicação em obrigações, com capital garantido, que a entidade emitente era a SLN, que esta entidade era a dona do banco, que o produto era a 10 anos com juros semestrais, que inicialmente haveria uma taxa fixa, superior à praticada no depósito a prazo, e que depois a mesma seria indexada à Euribor, que a taxa praticada era superior a um depósito a prazo e, por fim, que seria possível obter liquidez antecipada através da venda a um outro cliente».
*
Para aferir o circunstancialismo que envolveu a subscrição do produto, é preciso ter em conta os elementos probatórios atinentes à data da sua negociação e não posteriormente.
O réu alega no artigo 70º da contestação que «cumpriu então com todos os seus deveres de informação, designadamente, informando o subscritor sobre todos os elementos que constavam da nota informativa do produto e da nota interna – docs. 3 e 4.»
Sucede, porém, que esta matéria factual não foi englobada de forma explícita nos factos provados e não provados, embora seja controvertida, pois insere-se nos temas da prova enunciados: circunstâncias da subscrição das obrigações e das características das obrigações subscritas.
O tribunal «ad quem» goza da faculdade prevista no nº 1 do artigo 662º do C.P. C., de aditar factos quando necessário, e sempre que resultem da prova produzida.
Tal como é realçado pelo apelado, «se o produto é vendido como de capital garantido e sem risco, é absolutamente essencial, explicar que a garantia do capital pode não se vir a concretizar por via da impossibilidade financeira da emitente e que se ocorrer uma insolvência, os obrigacionistas por força da condição de subordinação, são os últimos a receber, isto é, imediatamente antes dos acionistas. (…). Note-se que as condições da emissão obrigacionista e a respetiva Nota Informativa em causa foram aprovados pelo Banco de Portugal, entidade competente para o efeito, uma vez que neste caso não estava sujeito às regras da CVM. Isso pode-se ler logo no ponto 1..  Em face do referido, não se pode aceitar que se diga que a advertência aos investidores, relativa ao risco de insolvência que não era informação exigível ao banco Réu, uma vez que à data nada fazia prever o que se veio a concretizar, isto é, a insolvência da SLN.
Não foi isso que entendeu a própria SLN e o Banco de Portugal.
Ambos entenderam diferente, daí constar da Nota Informativa como advertência a ser dada e explicada aos investidores.
No caso dos autos, o Banco Réu não provou ter fornecido cópia da Nota Informativa ao Autor, e muito menos provou ter-lhe dado as explicações que dela constam (ónus que lhe incumbia).»
Concorda-se com este entendimento, pois o réu não demonstrou que tivesse sido entregue ao autor o folheto informativo, junto como documento 2 da contestação e descrito no ponto 13 dos factos provados. Inexiste qualquer elemento de prova nesse sentido, conforme se depreende da audição integral das declarações de parte e testemunhos produzidos na audiência de julgamento.
É assim necessário aditar ao elenco dos factos não provados o seguinte:
«- O autor não recebeu a  Nota Informativa do produto, junta com a contestação, identificada no ponto 13 dos factos provados;
- Não foi informado da «Advertência aos Investidores» aí constante, e não lhe foi explicada a natureza da «subordinação» da obrigação».
b). Se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento e de interpretação, violando o disposto nos artigos 304º, 312º nº 1 do C.V.M.  e 799.º nº 1 do Código Civil?
Nas conclusões V. a XLIX.), o apelante sustenta que a solução jurídica preconizada pelo tribunal recorrido não integra os pressupostos da responsabilidade civil que fundamentam a obrigação de indemnizar a cargo do banco réu, pois à época não era exigível que fosse transmitido ao cliente a «característica da subordinação ou a possibilidade de insolvência da emitente».
Tendo-se concluído pela alteração da redação do ponto 2, no sentido defendido pelo apelante, bem como pelo aditamento de dois factos ao elenco dos factos não provados, resta determinar se influem com relevo na solução jurídica preconizada pelo tribunal «a quo».
À data da subscrição das obrigações objeto dos autos, eram aplicáveis as normas do C.V.M., na redação anterior à que foi introduzida pelo Decreto-Lei nº 357-A/2007 de 31/10, que não densificavam o dever de informação, como hoje resulta do posterior aditamento das disposições dos arts. 312º-A a 312º-G.
No entanto, o cumprimento do dever geral de informação previsto no art. 312º, abrangia a prestação de informações relevantes, designadamente:
«1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b). Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar;
d) Custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.»
Paralelamente, «o critério em função do qual se afere o cumprimento dos deveres que recaem sobre o intermediário financeiro há-de ser o seguinte: quanto menor o conhecimento e experiência do cliente em relação ao objeto do seu investimento maior será a sua necessidade de informação» (Castilho dos Santos, A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro perante o Cliente, Estudos sobre o Mercado de Valores Mobiliários, Coimbra, 2008, págs. 85-86). Todavia, o dever de prestação de informação que recai sobre o intermediário financeiro não dispensa – em absoluto – o investidor de adotar um comportamento diligente, visando o seu total esclarecimento (cfr. Felipe Canabarro Teixeira, Os deveres de informação dos intermediários em relação aos seus clientes e a sua responsabilidade civil, em Caderno de Mercado dos Valores Mobiliários, nº 31, de Dezembro de 2008, pág. 74 e segs.).
Será que, no caso em apreço, o banco réu demonstrou ter cumprido todos os deveres de informação a que estava adstrito, por força das regras especiais exigíveis à data da subscrição do produto?
Seguindo de perto as contra-alegações de recurso:
«Acresce que, a omissão de informação de que tais obrigações tinham natureza subordinadas, consagra a violação do dever de informação perante o Autor, pois a referência a tal modalidade e natureza da obrigação configura-se, de forma manifesta, com caráter essencial ou primordial. Com efeito, não estamos perante uma informação de somenos importância, pois tal colide com o grau de proteção concedido ao titular da mesma, tanto mais premente in casu quando estamos perante uma obrigação menis favorável à pretensão dos obrigacionistas, na medida em que, em caso de insolvência da entidade emitente, os titulares de tais obrigações apenas serão reembolsados depois dos demais credores da dívida não subordinadas (art. al. c) do art.48º do CIRE - DL n°53/2004, de 18 de Março).
Por outro lado, o facto de não ser previsível, à época, o colapso do sistema financeiro, não justifica o facto de o Banco Réu ter omitido ao Autor o risco de insolvência da SLN, e a possibilidade de nunca mais vir a reaver o dinheiro investido, pois as obrigações do intermediário financeiro acima referidas e designadamente a obrigação de informação, já estão consagradas na lei desde data muito anterior ao início da mencionada crise.
Outrossim, ainda que, à data, pudesse não ser previsível que viesse a ocorrer insolvência da sociedade emitente (risco especial), a Ré tinha a obrigação de alertar o Autor para o risco (geral) da insolvência da emitente, sobretudo face à posição extremamente desfavorável atribuída aos credores obrigacionistas em tal situação.
Também, não se pode aceitar que, num produto a 10 anos, precisamente porque não se pode acreditar cegamente na progressão geométrica dos investimentos que a recorrente refere, esta evidência valendo tanto para investidores quanto para intermediários financeiros, é que não colhe a tese da subsistência das condições de mercado à data, como fundamento dum dever de apenas informar segundo elas, como se o intermediário financeiro não devesse também ponderar a possibilidade da sua alteração ao longo de tão longo período de tempo e não devesse por isso fornecer ao cliente uma informação séria e o mais rigorosa e fundamentada possível.
Porque, convir-se-á - e falamos apenas em termos de regra geral e de refutação de argumento genérico - excede manifestamente a boa-fé nos preliminares de qualquer contrato, não informar a outra parte da falta de robustez ou da previsão de insolvência.
Acresce que, ainda que em 2006 não se pudesse prever a derrocada do grupo, não há prova também de que essa derrocada tenha ocorrido por circunstâncias exclusivamente externas ao grupo, nem que tenha resultado apenas da decisão política da nacionalização ou do contexto internacional.
E, não se pode dizer que não havia exemplo de insolvências de bancos (o que não é correto, pois já havia ocorrido com a Caixa Económica Faialense, no ano de 1986), quando a SLN nem sequer era o banco, mas sim uma empresa ou uma holding de empresas de vários ramos de negócio, com todos os riscos que isso envolve, designadamente de contágio entre elas.
Aliás, a Nota Informativa (junta com a contestação) do produto inicia logo no ponto i, com "advertência aos investidores", donde consta designadamente o seguinte: "Em caso de falência ou liquidação da EMITENTE, o reembolso das obrigações fica subordinado ao prévio reembolso de todos os demais credores não subordinados da EMITENTE".
Daqui, decorre de forma irrefutável que haviam duas características cruciais a serem advertidas aos clientes: a primeira prende-se com a possibilidade de insolvência da sociedade emitente, ou seja, que a SLN só lhes restituiria o capital no final do prazo de 10 anos se chegado esse tempo futuro ela tivesse disponibilidade financeira para proceder à restituição, e a segunda, diz respeito à subordinação dessas obrigações, pois nestas condições, o reembolso do capital, só seria pago depois de satisfeitos os credores que não tivessem créditos subordinados.
Com efeito, se o produto é vendido como de capital garantido e sem risco, é absolutamente essencial, explicar que a garantia do capital pode não se vir a concretizar por via da impossibilidade financeira da emitente e que se ocorrer uma insolvência, os obrigacionistas por força da condição de subordinação, são os últimos a receber, isto é, imediatamente antes dos acionistas.
Se assim não fosse, esta não tinha necessidade de advertir os investidores para esse risco.
Note-se que as condições da emissão obrigacionista e a respetiva Nota Informativa em causa foram aprovados pelo Banco de Portugal, entidade competente para o efeito, uma vez que neste caso não estava sujeito às regras da CVM. Isso pode-se ler logo no ponto 1..
Em face do referido, não se pode aceitar que se diga que a advertência aos investidores, relativa ao risco de insolvência que não era informação exigível ao banco Réu, uma vez que à data nada fazia prever o que se veio a concretizar, isto é, a insolvência da SLN.
Não foi isso que entendeu a própria SLN e o Banco de Portugal.
Ambos entenderam diferente, daí constar da Nota Informativa como advertência a ser dada e explicada aos investidores.
No caso dos autos, o Banco Réu não provou ter fornecido cópia da Nota Informativa ao Autor, e muito menos provou ter-lhe dado as explicações que dela constam (ónus que lhe incumbia).»
"Em caso de falência ou liquidação da EMITENTE, o reembolso das obrigações fica subordinado ao prévio reembolso de todos os demais credores não subordinados da EMITENTE".
Na verdade, a informação prestada não continha todos os elementos essenciais exigidos na aludida Nota Informativa datada de maio de 2006, com as condições da subscrição, e que é classificada logo no ponto 1. Como «ADVERTÊNCIA AOS INVESTIDORES» "Em caso de falência ou liquidação da EMITENTE, o reembolso das obrigações fica subordinado ao prévio reembolso de todos os demais credores não subordinados da EMITENTE"., tal como esta informação não consta do Boletim de Subscrição junto como documento 1 da contestação, e não se provou que tivesse sido explicado ao autor. E a questão essencial reside em determinar se o incumprimento de todos os deveres de informação, tal como resulta provado no caso concreto, foi ou não causa determinante dos prejuízos sofridos pelo autor.
Na jurisprudência do S.T.J. citada na decisão recorrida, perfilhou-se o entendimento afirmativo, quando se demonstre que o intermediário financeiro «fez crer ao cliente que o produto financeiro que propunha para subscrição tinha a garantia do próprio Banco, que tinha a mesma garantia de um depósito a prazo e que o Banco garantia o capital investido, quando afinal do que se tratava era de obrigações subordinadas emitidas por terceira entidade, que era a devedora do reembolso do capital e do pagamento dos juros, embora fosse a titular da totalidade do capital social do Banco».
Transcreve-se o segmento relevante, da fundamentação jurídica, da decisão recorrida:
«Este problema decorre do facto de as obrigações aqui em questão serem, por um lado, subordinadas, e, por outro lado, pelo facto de serem de entidade distinta do banco. A subordinação determina que em caso de falência, liquidação ou processo análogo da emitente, os pagamentos dos juros e o reembolso das obrigações representativas da emissão ficam subordinadas ao prévio reembolso de todos os credores não subordinados, tendo, contudo, os detentores das obrigações prioridade sobre os acionistas da emitente. O facto de a emitente ser distinta da entidade que promoveu a venda levaria à consideração de que não seria responsável pelo pagamento nos termos das condições de subscrição, pois tal caberia à emitente.
Este problema e especificamente o das obrigações aqui em causa já foi amplamente discutido na jurisprudência dos tribunais superiores, incluindo no Supremo Tribunal de Justiça. Segundo essa jurisprudência, a conduta da ré está enquadrada na atividade de intermediação financeira desenvolvida pelos bancos e que é regida por um conjunto de princípios consagrados, em termos gerais, nos artigos 73º e segs. do DL 298/92, de 31/12 (RGICSF) e, em especial, nos artigos 7º, 304º, 304º-A, 309º, 309º-A, 312º e 314º do DL486/99, de 13/11 (CVM), dos quais decorre que a essa atividade de intermediação está submetida a elevados padrões de exigência e é regida pelos princípios da boa-fé e da proteção dos interesses do cliente.
A jurisprudência tem concluído que nas situações como esta sub juditio existiu violação dos deveres de informação que impendiam sobre a ré enquanto intermediária financeira, considerando o âmbito desses deveres enquadrado pelo grau de conhecimentos e experiência do autor, seu cliente, que atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação com as características de um depósito a prazo. Aliás, no caso concreto foi isso mesmo que lhe foi dito.
(…)
 Concordamos na íntegra com tudo o que está exposto supra, de onde resulta a responsabilidade da ré pelo pagamento do capital investido pelo autor. E, quanto à exceção de prescrição, também concordamos com o que se afirma supra. Estando em causa culpa grave não se aplica o prazo de prescrição de 2 anos, sendo aplicável o prazo geral de 20 anos (cfr. artº 309º do CCivil). Aliás note-se que o caso configura até uma atuação dolosa, não por parte dos funcionários do banco, que foram eles próprios também enganados, mas por parte da administração do banco, que induzindo os funcionários em erro para os levar a convencer os clientes a subscrever as obrigações. Tal conduta resulta evidente do “argumentário de vendas” de onde consta a expressão “capital garantido” como sendo um dos atrativos do produto a vender. Por isso não pode a ré vir invocar que não houve dolo. Dos funcionários efetivamente não houve, mas houve sem dúvida da administração do banco, o que é ainda mais grave.
E quanto ao argumento de que na altura não havia qualquer indício de risco de insolvência do emitente, o mesmo não pode colher por duas razões. A primeira porque das condições de subscrição estava expressamente referida tal situação na cláusula relativa à subordinação e acima transcrita. E, em segundo, face ao que hoje se sabe, tais indícios já existiam, só que não eram do conhecimento do público em geral e nem sequer dos funcionários do banco. Aliás, foi certamente a situação periclitante do grupo SLN que determinou que se engendrasse este esquema de captação de investimento, tal como se verificou no Grupo Espírito Santo. A ação procede, pois, quanto ao pedido relativo ao reembolso do capital investido nas obrigações em apreço nos termos expostos supra.»
Nesta fundamentação, o tribunal «a quo» aborda a violação dos deveres de informação acrescidos, a que o banco estava obrigado, na intermediação do produto financeiro, sem se pronunciar sobre o nexo de causalidade existente com o dano reclamado, face ao primeiro pedido concretamente formulado na petição, e que é objeto das demais conclusões recursórias - L. a LXXI.
Na verdade, o artigo 314º nº 2 do C.V.M dispõe que «a culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais, e em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
Sobre tal temática, da verificação do nexo de causalidade entre o incumprimento dos deveres de informação e dano patrimonial peticionado, é pertinente reproduzir as considerações tecidas no recente acórdão desta Relação, de 8 de outubro de 2020, proferido no âmbito do processo Nº 13636/18.4 T8LSB.L1 (disponível na base de dados do IGFEJ, tal como toda a jurisprudência aí citada da Relação e do S.T.J., que nos abstemos de reproduzir), por serem bastante exaustivas, abordarem questões jurídicas idênticas e incidirem sobre factualidade com alguma similitude, emergente de um contexto contratual ou pré-contratual, o do contrato de intermediação financeira estabelecido entre o BPN e o autor, ora apelado :
«Analisando a matéria de facto provada, não se vislumbra que tenham sido dadas informações inexatas ao Autor. Aliás, a indicação de inexatidão das informações reporta-se a ter sido o Autor informado de que o produto era de capital garantido. Ora, essa informação é formalmente exata, face ao funcionamento do produto, uma vez que na maturidade o capital é pago, não estando sujeito a oscilações que o aumentem ou diminuam no decurso da sua vigência. Informar que o capital está garantido é por isso informar com exatidão.
Mas de tal não decorre o cumprimento do dever de informação com as qualidades assinaladas da sua completude, segundo o princípio da proporcionalidade inversa a estabelecer entre o âmbito e conteúdo da informação e a (i)literacia financeira do cliente.
Dos enunciados normativos importa reter que a relação contratual obrigacional que se estabelece entre o cliente e o intermediário financeiro, deve estar sempre pautada pela lealdade, sustentada no rigor informativo pré-contratual e contratual por parte do intermediário financeiro, condizente a uma informação objetiva, completa, verdadeira, atual, clara, e lícita, tendo em conta, sublinhamos, que entre clientes não qualificados, a avaliação do risco não é tão informada quanto a da contraparte.
No caso do Autor, a qualificação como investidor não institucional não oferece dúvida face aos factos provados e ao disposto no artigo 321.º, n.º 2, do Código de Valores Mobiliários.
Na verdade, o BPN promoveu e assentou a sua campanha de colocação das obrigações SLN 2004 mediante a utilização de um argumentário de identificação das mesmas com os depósitos a prazo. No caso do Autor era esse o produto que solicitara, o que explica a especial atratividade que a comparação estabelecia. Certo é que a rentabilidade era superior à do depósito a prazo, o que devia indicar a um investidor diligente que alguma diferença haveria. No entanto essa diferença era explicada pela menor liquidez, uma vez que a disponibilidade do capital antes da maturidade era menos “fácil” implicando ou o endosso ou o pedido de financiamento junto do BPN com a garantia das obrigações.
Não se vê assim que o investidor diligente devesse ter considerado que outras diferenças haveria ainda face aos depósitos a prazo.
Acontece que outras diferenças havia, as relacionadas com as características das obrigações e com a especial segurança dos depósitos a prazo.
Com efeito, o acervo factual provado e não provado permite concluir que no caso em apreço foi omitida informação relevante que, se fosse do conhecimento do autor, ora apelado, o teria levado a não adquirir o produto comercializado.
(…)
No quadro geral dos pressupostos de responsabilidade civil a ilicitude corresponde à violação do dever de informação e dela decorre presunção de culpa se o dano for causado por essa violação. Anote-se que a lei prescinde do contexto contratual ou até pré-contratual, admitindo a responsabilidade extracontratual.
Todavia, no caso vertente, como já o dissemos, a responsabilidade nasce num contexto contratual, o do contrato de intermediação financeira estabelecido entre o BPN e o Autor.
Contexto contratual em que a prestação de informação não assume a natureza de um mero dever acessório da prestação principal entendida como o estabelecimento de contacto entre o investidor e a emitente do produto financeiro. Na verdade, a informação e a sua qualidade é a principal das prestações do intermediário, enquanto assume a dimensão da prestação mais essencial para a contraparte, razão fundamental da sua decisão de contratar a intermediação.
Seguramente que do conteúdo dessa prestação principal do intermediário consta a atividade de receber e transmitir ordens de investimento, mas as demais características são tanto ou mais essenciais do que essa mera transmissão.
Interessa à decisão do caso a consideração de tais deveres enquanto deveres de informação pré-contratual: podendo ser funcionalmente ordenados como deveres acessórios de conduta relativamente ao dever de prestar emergente de determinado contrato de intermediação financeira, constituem, eles próprios, deveres de prestar, autonomamente valorados na disciplina dessa específica relação obrigacional, designadamente para efeitos do seu incumprimento, nos termos previstos no art. 314º do CVM (na redação originária do DL 486/99), adiante examinado .
Acresce o reforço dessa obrigação, dada a natureza de instituição bancária do BPN, com especiais conhecimentos financeiros e uma necessária posição de perícia junto do Autor.
O mesmo é dizer que a ilicitude demonstrada constitui o próprio incumprimento contratual do contrato de intermediação que, por si só, também estabeleceria presunção de culpa nos termos da lei geral consubstanciada no artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil.
O Réu não ilidiu a presunção de culpa, tendo de tal o ónus nos termos do artigo 344.º, n.º 1, do Código Civil.
Verifica-se assim demonstrada a prática pelo Réu de um ato ilícito e culposo, importando apreciar se dele decorreu dano.
3.1.6. Entende o Réu que o dano decorre do incumprimento por parte da sociedade emitente das obrigações e não de atuação sua. Ou seja, o dano não decorre da subscrição das obrigações, mas do incumprimento da SLN.
Não se concorda com a asserção. Na verdade, decorre de ambas. O nosso regime de causalidade entre ato ilícito e culposo e dano é o de causalidade adequada, conforme resulta do artigo 563.º do Código Civil.
O conceito jurídico de causalidade, excluída que está a causalidade puramente naturalística, é e foi objeto de diversas abordagens e teorias sempre com vista a encontrar o conceito de causa apropriado à realização dos objetivos específicos do direito e, mais concretamente, tendo-se em vista os princípios que inspiram a responsabilidade civil (…) .
Partindo dos conceitos de condição de ocorrência de um facto e causa do mesmo, as teses dividiram-se entre dois grandes grupos, consoante aceitavam como causa todas as condições sem as quais o facto não teria ocorrido (doutrina da equivalência das condições ou da conditio sine qua non) ou, pelo contrário, distinguiam de entre as condições aquelas que podiam merecer o qualificativo de causa (doutrinas seletivas).
O legislador português consagrou no artigo 563º, do Código Civil, a denominada tese da causalidade adequada, a saber, considera-se causa de um prejuízo a condição que, em abstrato, se mostra adequada a produzi-lo.
(…)
Assim, deverá entender-se, no primeiro domínio [factos ilícitos], que o facto que atua como condição só deixará de ser causa do dano desde que se mostre por sua natureza de todo inadequado e o haja produzido apenas em consequência de circunstâncias anómalas ou excecionais.
 Este o quadro em que deve analisar-se o facto ilícito em causa nos autos e a sua repercussão danosa.
(…)
3.1.7. Uma coisa é o dano e outra a sua medida, a respeito da qual regula o artigo 562.º, do Código Civil, ao estatuir que o obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação anterior à lesão.
Poderia dizer-se que estando o Autor disposto a fazer um depósito a prazo, o seu dano seria o do incumprimento resultante da insolvência do banco em que esse depósito fosse constituído, sendo a garantia a que resulta do regime legal. Em suma, o dano do Autor corresponderia a não ter a garantia de capital que teria se tivesse constituído um depósito a prazo, a saber o capital garantido nos termos do artigo 166.º, n.º 1, do RGICSF.
Não é assim, porque a informação em falta causadora do dano implicaria, se tivesse sido prestada, que o Autor não subscrevesse a obrigação, ou seja, implicaria que o Autor não se visse privado do montante que empregou nessa subscrição. É este montante do seu dano.
Consideramos por isso que bem andou a sentença recorrida ao condenar o Réu a pagar-lhe as quantias nela especificadas.»
Relativamente ao prejuízo reclamado, é indubitável que, em sede de audiência prévia, foi incluído no objeto do litígio «a restituição do capital», e englobado nos temas da prova, entre outros, a «impossibilidade de recuperar o capital investido nos termos invocados na P.I.»
As obrigações são títulos de crédito representativos de capital emprestado à sociedade emitente. Os obrigacionistas têm direito a receber uma remuneração, que é o juro, nas datas de vencimento, por via de regra ao semestre. Além disso, o obrigacionista tem ainda o direito a receber o reembolso do capital, segundo um plano previamente definido pela entidade emitente dos títulos, razão pela qual os subscritores de obrigações assumem, por via do empréstimo que fazem à sociedade, a posição de credores desta. Por norma, em caso de liquidação, paga-se primeiramente aos obrigacionistas e aos outros credores, e só depois se reparte o sobrante pelos acionistas (F. Gonçalves da Silva e J.M. Esteves Pereira, Contabilidade das Sociedades, 2002, pág. 199 e seg.).
No caso em apreço, sucederia o inverso. Estando em causa a subscrição de obrigações emitidas pela SLN, com a característica de serem obrigações subordinadas, o risco da aplicação mostra-se acrescido, pois em caso de insolvência ou liquidação da emitente, todos os credores da sociedade gozariam de prioridade total, salvo os titulares de obrigações subordinadas e os acionistas, como o ora autor, que ficaria numa situação em que lhe seria quase impossível reaver o capital investido (no mesmo sentido, Acórdão desta Relação de Lisboa, de 14.05.2020 – na base de dados citada).
Consequentemente, em sintonia com as considerações já tecidas, verifica-se a existência de um nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação acrescidos a que o banco réu, na qualidade de intermediário financeiro, estava adstrito, dada a essencialidade que revestiam, e o prejuízo sofrido, que foi reclamado pelo autor, nos termos do artigo 563º do Código Civil.
Sendo verdade que as características do funcionamento do produto foram abordadas com exatidão, o mesmo não sucedeu com as condições mais relevantes sobre os riscos associados, que constavam da aludida «Advertência aos Investidores», constante da Nota Informativa sobre as obrigações emitidas pela S.L.N. No entanto, a legislação em vigor, já citada, impunha naquele momento ao intermediário financeiro o cumprimento do dever geral de informação previsto no art. 312º do CVM, que abrangia a prestação de informações relevantes, designadamente, os «riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar», cfr. alínea a) do nº 1. O ónus da prova de que foram preteridos deveres de informação relevantes recai sobre o lesado, por força da regra constante do artigo 304º n 1 do C.V.M., e do acervo factual recolhido não resulta que o tenham sido com toda a completude exigível, pois o subscritor do produto não foi informado da «advertência aos investidores» que integrava a própria Nota Informativa do produto. O banco réu não conseguiu contrariar os elementos probatórios produzidos pela parte contrária, e também não refutou a qualificação do autor como investidor não institucional, ao abrigo do disposto no artigo 321º nº 2 do C.V.M., nem conseguiu demonstrar que o autor teria mantido o propósito de adquirir o produto, ainda que tivesse sido informado da aludida advertência.
Tal como é realçado nas contra-alegações, tendo o banco réu avançado na comercialização do produto financeiro sem observar todos os deveres de informação, a que estava obrigado, torna-se responsável pelo prejuízo causado, nos termos do artigo 314º nº 1 do C.V.M., não se mostrando ilidida a presunção de culpa a que alude o nº 2 deste preceito.
Cumulativamente, a situação pode ser igualmente enquadrada na modalidade de responsabilidade pré-contratual ou culpa in contrahendo, nos termos do artigo 227º do C. Civil, pois nos preliminares da negociação do contrato não foram prestadas todas as informações relevantes sobre as características do produto, sufragando-se o entendimento desenvolvido nas contra-alegações:
«Note-se, ainda, que a situação dos autos pode ser igualmente enquadrada na modalidade de responsabilidade pré-contratual ou culpa in contrahendo (art. 227.° do CC), porque nos preliminares do contrato o Banco informou o Autor, que estava garantido o retorno do capital (cfr., neste sentido, o dito Ac. do S.T.J. de 17-03-2016 in www.dgsi.pt., proc. n.°70/13.1TBSEI.C1.S1). Com efeito, afirma a doutrina (cf. Agostinho Cardoso Guedes, A Responsabilidade do Banco por informações à luz do art. 485.° do Código Civil, RDES, Ano XIV, 1988, pp, 138 e ss., apud citado Ac. do S.T.J. de 17-03-20i6):"Sempre que alguém se dirige a um banco para com ele celebrar um contrato (um depósito bancário, um empréstimo, a compra de títulos da sociedade proprietária do banco, um desconto, um empréstimo hipotecário, depósito de títulos etc.) e se inicie uma atividade comum dos contraentes destinada análise e elaboração do projeto de negócio não parece restar qualquer dúvida que qualquer dos contraentes fica imediatamente vinculado aos deveres resultantes do art.227°."
E Menezes Leitão (Informação Bancária e Responsabilidade, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor. Inocêncio Galvão Telles, Volume II, Direito Bancário, Almedina, 2002, p. 230) considera « (...) que mesmo nos casos em que o banco presta conselhos ou recomendações sobre negócios (consultoria em relação a decisão de investimento, intermediação em operações sobre valores mobiliários, etc.) mesmo neste âmbito, sempre que a informação prestada tenha um cariz objetivo, se deve presumir a culpa do banco nos termos do art. 799o do CC que como entidade especializada na matéria se compromete à prestação de informações exatas, cabendo a ele ilidir sempre essa presunção com a demonstração de que o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua.
Ocorre, pois, a comprovação de violação pelo banco Réu, enquanto intermediário financeiro, de importantes deveres de informação a que estava adstrito em sede de responsabilidade pré- contratual e contratual.
As exigências da boa-fé negocial e de execução contratual - postulando a adoção de uma conduta honesta, correta e leal - e os deveres de informação e proteção da confiança do cliente (apelados), também a cargo do Banco Réu/Apelante - enquanto banco intermediário financeiro, interveniente na negociação (o interlocutor do Autor) nesse âmbito e emitente de informações, impunham que este, dispondo, por sua vez, de um quadro de informação exato/adequado/coerente, o facultasse - sem omissões ou inexatidões - a tal seu cliente, para que este pudesse decidir de forma esclarecida e verdadeira/adequada.
Não o tendo feito, violou os deveres de informação que lhe competiam, não correspondendo às exigências da boa-fé objetiva no relacionamento com os clientes, os quais foram levados a decidir, em prejuízo dos seus interesses, perante um quadro erróneo que lhes foi transmitido.»
Por fim, e seguindo também o entendimento perfilhado pelo apelado, os desenvolvimentos teóricos constantes dos pareceres jurídicos juntos com as alegações de recurso relevam ao nível do estudo e do enquadramento das questões de natureza jurídica suscitadas pelas partes, «mas nada têm a ver com a fixação da matéria de facto e com a prova».
Nesta sequência, entende-se que as demais conclusões do apelante não merecem qualquer acolhimento.
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DECISÃO
Em face do exposto, acorda-se em alterar a matéria de facto nos termos indicados, julgando a apelação improcedente, com fundamentação jurídica diversa, pelo que se mantém a decisão recorrida.
Custas do recurso e da ação a cargo do apelante (artigo 527º nº 1 e nº 2 do C.P.C.).

Lisboa, 11.03.2021,
Ana Paula Albarran Carvalho
Nuno Lopes Ribeiro
Gabriela Fátima Marques
(com voto de vencido em declaração anexa)
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Voto vencido:
Salvo o devido respeito, estamos em desacordo com a decisão que fez vencimento e que julgou improcedente o recurso. Pois entendemos, diversamente, que haveria que julgar procedente o recurso e, consequentemente absolver o réu do pedido formulado, nos termos e pelos fundamentos seguintes:
No Acórdão considerando a alteração dos factos a subsumir ao direito foi considerado, quanto à alteração do ponto 2º, dar como provado que:
2° Em 27 de Abril de 2006 o gestor da conta do A no Banco Réu da agência da Lourinhã disse ao A. que tinha uma aplicação em obrigações, com capital garantido, que a entidade emitente era a SLN, que esta entidade era a dona do banco, que o produto era a 10 anos com juros semestrais, que inicialmente haveria uma taxa fixa, superior à praticada no depósito a prazo, e que depois a mesma seria indexada à Euribor, que a taxa praticada era superior a um depósito a prazo e, por fim, que seria possível obter liquidez antecipada através da venda a um outro cliente.
Por outro lado, foram acrescentados, aos factos não provados, os seguintes:
«- O autor não recebeu a Nota Informativa do produto, junta com a contestação, identificada no ponto 13 dos factos provados;
- Não foi informado da «Advertência aos Investidores» aí constante, e não lhe foi explicada a natureza da «subordinação» da obrigação».
Face a estes factos conclui-se pela informação incompleta, fundamentando-se que a informação prestada não continha todos os elementos essenciais exigidos na aludida Nota Informativa datada de maio de 2006, com as condições da subscrição, e que é classificada logo no ponto 1. Como «ADVERTÊNCIA AOS INVESTIDORES» "Em caso de falência ou liquidação da EMITENTE, o reembolso das obrigações fica subordinado ao prévio reembolso de todos os demais credores não subordinados da EMITENTE".
 Donde, apenas está em causa, na ausência de informação relevante para o pedido do Autor, a indicação da natureza subordinada da obrigação, sendo que todas as demais características resultam enunciadas na informação prestada aquando da subscrição pelo Autor das obrigações SLN, tal como resulta do ponto 2º supra descrito. A saber, a aplicação financeira como sendo de subscrição de obrigações, o capital garantido pela entidade emitente, sendo esta a SLN, por fim, a taxa de rentabilidade superior à praticada nos depósitos a prazo e a possibilidade de transmissão por endosso.
Deste modo, o intermediário financeiro ora ré não garantiu o reembolso do capital, pois este seria feito pela entidade emitente, sendo apenas assacado ao comportamento do intermediário a ausência de explicação sobre a natureza subordinada das obrigações.
O Banco, enquanto instituição de crédito, está sujeito a um conjunto de regras de conduta definidas no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, (Regime aprovado pelo Decreto-lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro), estando obrigado designadamente, a “…proceder, tanto nas relações com os clientes como nas relações com outras instituições, com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados” (cfr. artigo 74º), devendo os membros dos seus órgãos de administração, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direcção, gerência, chefia ou similares “…proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações e ter em conta o interesse dos depositantes, dos investidores, dos demais credores e de todos os clientes em geral” (cfr. artigo 75º). Refira-se que essas regras de conduta já se encontravam previstas na anterior redacção do citado diploma (vigente à data dos factos em causa nos autos) e, mais concretamente, nos artigos 74º e 76º.
Além dessas regras de conduta, o Banco, sempre que actue como intermediário financeiro, fica vinculado a uma série de deveres de informação que estão estabelecidos no Código de Valores Mobiliários.
É certo que aquando da emissão levada a cabo pela SLN em Maio de 2006 de Obrigações SLN 2006, já tinham entrado em vigor as alterações introduzidas no CVM/99 pelo DL52/2006, de 15 de Março (entrou em vigor 15 dias após a publicação – artº 13º do DL52/2006). Este diploma alterou, entre outros, o artº 111º do CVM/99 que passou a ter a seguinte redacção na parte que nos interessa: “Exceptuam-se do âmbito de aplicação do presente título…” (relativo aos valores mobiliários titulados) entre outros “e)- As ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários cujo valor nominal unitário seja igual ou superior a (euro) 50 000 ou cujo preço de subscrição ou de venda por destinatário seja igual ou superior àquele montante.” E o nº 4 do artº 111º (na redacção do DL 52/2006) passou a prever: “As ofertas referidas nas alíneas e),…do nº 1 ficam sujeitas a comunicação subsequente à CMVM para efeitos estatísticos.”.
Daqui resulta que a emissão das Obrigações SLN 2006 não estava sujeita ao Registo Prévio junto da CMVM (artº 114º CVM/99), nem à Publicidade referida no artº 121º CVM/99, nem à Publicidade Prévia (artº 122º CVM/99) nem ao Anúncio de Lançamento (artº 123º CVM/99) nem estava sujeita a Exigibilidade de Prospecto (artº 134º CVM/99) nem ao Conteúdo mínimo do Prospecto (artºs 136º e 137º CVM/99) nem à Divulgação do Prospecto (artº 140º CVM/99).
Dispunha o artº 7º do citado diploma que “Deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários”. E o artº 304º do CVM - na redacção que aqui importa considerar, conforme referido supra, e reportando-se ainda a princípios ou deveres genéricos de conduta – dispunha nos seguintes termos: “1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar”.
Relativamente a específicos deveres de informação, dispunha o artigo 312º (na redacção que aqui importa considerar, conforme referido supra):
“1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
d) Custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.(…)”.
Ora, as obrigações em causa não correspondiam a um produto financeiro cuja natureza ou características envolvessem risco de perda (total ou parcial) do capital e, nessa perspectiva, correspondia, efectivamente, a um produto seguro, com rentabilidade assegurada (por via do pagamento dos juros contratados) e com garantia de reembolso da totalidade do capital no termo do prazo contratado, assemelhando-se, de facto, a um depósito a prazo. Ao contrário do que sucede com outros produtos financeiros (onde o risco de perda ou diminuição do capital é inerente à sua natureza e ao seu funcionamento), o risco de perda do capital no tipo de obrigações que está em causa nos autos estava apenas associado a uma possível e eventual situação de insolvência da entidade emitente. Mas, esse risco não poderá ser considerado como risco específico do produto financeiro em causa, uma vez que não era um risco inerente ao próprio produto e aos termos em que o mesmo funcionava, mas sim um risco geral que é inerente a qualquer direito de crédito (já que, como é evidente, qualquer pessoa que seja titular de um direito de crédito corre o risco de o ver insatisfeito, caso o seu devedor venha a cair em situação de insolvência). Nessas circunstâncias e não havendo qualquer base factual para afirmar que existissem, à data, quaisquer factos que indiciassem a situação de insolvência da emitente das obrigações, não se justificava – nem era exigível – a prestação de informação no sentido de chamar a atenção para esse risco, não havendo, por isso, razões para concluir pela falsidade ou inexactidão da informação prestada ao Autor, no sentido de o produto em causa ser semelhante a um depósito a prazo, com rentabilidade assegurada e com garantia de reembolso do capital investido; assim era efectivamente, ressalvando a eventualidade de insolvência da entidade emitente.
Assim, tendo por base todas as informações prestadas, à data, pelos funcionários do banco, e no contexto em que foram emitidas, não resulta do comportamento dos mesmos qualquer ilicitude do acto, ou concretamente a violação dos deveres legais ou regulamentares impostos, pois nestes inclui-se o dever de averiguar não apenas os objectivos concretos visados pelo cliente, mas ainda se é do interesse deste (cliente) a recepção daquele serviço de intermediação face à sua situação financeira e à sua experiência em matéria de investimento. O A. pretendia maior rentabilidade, o que manifestamente obteria e obteve com a subscrição de tal obrigação, e à data, o risco era baixo, pois nada fazia prever uma eventual insolvência da entidade emitente, a qual era aliás a “dona” do Banco e não “um terceiro” estranho ao mesmo, como ocorria com outras entidades bancárias nacionais.
Com efeito, nessa data, nada fazia crer que a situação financeira iria determinar tal desfecho nas mais variadas instituições bancárias, logo tal previsibilidade também escaparia ao controlo do intermediário, nem seria previsível, pelo que os interesses do A. em concreto não foram defraudados, pois a rentabilidade foi garantida e concretizada com o pagamento dos juros.
Além disso, em momento algum no percurso negocial os funcionários actuaram de má fé ou violaram os deveres que lhes estavam cometidos, na verdade a similitude com um depósito a prazo, à data, até existia, sendo que nada fazia prever a falência da entidade emitente.
Como se refere no Ac da RC de 15-12-2016 ( in www.dgsi.pt/jtrc): «. Um objectivo essencial da actividade de intermediação é o de propiciar decisões de investimento informadas, em ordem a prevenir a lesão dos interesses dos clientes (cf. n.º 1 do art.º 304.º). Estabelecendo a lei que “a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente” (cf. n.º 2 do art.º 312.º), tal pressupõe o reconhecimento de que as exigências de informação variam em função do perfil do cliente a quem o serviço é prestado e o cumprimento do dever de informação assim imposto assenta num princípio de proporcionalidade: “quanto menor o conhecimento e experiência do cliente em relação ao objecto do seu investimento, maior será a sua necessidade de protecção”. Impondo o n.º 3 do art.º 304.º que “na medida do necessário ao cumprimento dos seus deveres”, o intermediário financeiro colha informação “sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar”, tal imposição visa permitir que o intermediário adeqúe o serviço a prestar às necessidades de cada cliente, assegurando-se, em cada caso, que a operação visada era a mais adequada, o que pressupunha o conhecimento do produto apresentado ou solicitado e que na tomada de decisão o investidor estava ciente dos riscos envolvidos. O n.º 2 do art.º 314.º consagra uma presunção de culpa do intermediário financeiro, no contexto da violação de deveres respeitantes ao exercício das actividades de intermediação financeira, quer elas tenham decorrido no âmbito contratual, quer pré-contratual, quer em qualquer outro caso no atinente aos deveres de informação, mas não abrange a ilicitude do facto, cujo ónus de alegação e facto impende sobre o investidor. Todavia, a aferição da (i)licitude da conduta do intermediário terá naturalmente de se fazer tendo por referência a época em que a informação acerca do produto proposto ou solicitado foi prestada. (sublinhado nosso). Não está demonstrada a ilicitude, por violação do seu dever de informação (e adequação), da conduta da intermediária financeira que apresenta a um investidor não qualificado de perfil conservador, sem conhecimento nem experiência no funcionamento do mercado de valores mobiliários, como produto sem risco, as obrigações emitidas por bancos islandeses que à data apresentavam notações das agências de rating Moody´s e Fitch correspondentes a investimento seguro, tendo a Islândia uma idêntica notação».
Importa ainda trazer à colação o exposto no Ac. da RP de 02-03-2015, a saber: «Na responsabilidade por facto ilícito, o nexo causal entre o facto, no caso a informação falsa prestada pelo intermediário financeiro sobre a segurança do reembolso do produto financeiro subscrito pelo investidor e o dano, ou seja, o não reembolso do capital investido, afere-se com recurso à denominada formulação negativa da causalidade, ou seja, “o facto que actuou como condição do dano só deixará de ser considerado causa adequada se, dada a sua natureza geral, se mostrar de todo em todo indiferente […] para a verificação do dano, tendo-o provocado só por virtude das circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas que intercederam no caso concreto».
Logo, entendemos que não se impunha ao Banco o dever de informar o Autor do risco de perda do capital em caso de insolvência da entidade emitente (porque esse é um risco inerente a qualquer direito de crédito e que se presume ser do conhecimento geral), porém, já se impunha o dever de prestar informação clara, exacta e verdadeira acerca da natureza subordinada das obrigações.
Na verdade, se é certo que o possível e eventual risco de insolvência do devedor não é, por regra – ressalvando o caso de essa situação já se verificar ou de já existirem factos que dela façam suspeitar –, susceptível de afectar a decisão de contratar ou adquirir determinado direito, o mesmo não acontece quando se está a adquirir um direito cuja satisfação, em caso de eventual insolvência, só irá ocorrer depois de serem pagos os demais créditos sobre a insolvência (é esse o significado de obrigação subordinada, conforme resulta do artigo 48º do CIRE).
Com efeito, a natureza subordinada destas obrigações já implica, efectivamente, um risco específico que é inerente à sua natureza e que é relevante para a formação da vontade – livre e esclarecida – que conduz à decisão de subscrever o produto, correspondendo, por isso, a uma informação que o Banco tem o dever de prestar.
Todavia, para que possamos considerar que existe ilicitude na actuação do Banco réu, tendo por base tal informação, a sua ausência não determinaria por si só o dano, ou seja o reembolso do capital, pois só neste caso o dano se consubstancia no capital investido. No caso dos autos nem o Autor alega que se apresentou a reclamar o seu crédito no processo de insolvência da entidade emitente, ou sequer se foi o carácter subordinado das obrigações que determinou a sua falta de pagamento na insolvência, ou ainda que caso tivesse conhecimento de tal características deixaria de subscrever as obrigações.
Explicitando, teríamos primeiramente de averiguar da possibilidade de o A. enquanto credor, ainda que sujeito à subordinação, poderia ou não obter pagamento na insolvência da SLN e só perante a resposta negativa, concluiríamos que o dano era directamente relacionado com a ausência de informação sobre a subordinação.
No caso dos autos nada fazia prever a nacionalização do Banco BPN, e a insolvência da SLN, pelo que a garantia de retorno do capital existia, e a similitude com o risco de um depósito a prazo também, pois estes também não têm em absoluto capital a 100% garantido, dado que no caso de insolvência a entidade bancária apenas responderá através do fundo de garantia de depósito, e com um limite de valor.
No entanto, concluindo-se que a violação ocorre apenas com base em tal omissão da natureza das obrigações, a questão coloca-se em termos de nexo de causalidade, a saber, actuando como intermediário financeiro, ao omitir a característica da subordinação das obrigações, o apelante violou os deveres de informação aquando da subscrição das referidas obrigações pelo Autor e presumindo-se a sua culpa ( cf. Artº 314º do CVM), mas nessa medida ficou obrigado a indemnizar os danos que o Autor tenha sofrido em consequência da violação daquele dever.
O Autor invoca como dano a perda do capital investido naquelas obrigações, pelo que importa saber se existe nexo de causalidade entre esse dano e a violação daqueles deveres por parte do Banco.
Aqui, discordamos do entendimento que fez vencimento, pois, por um lado, a existência desse nexo de causalidade não pode ser presumida e terá que ser demonstrada por quem invoca o direito, em conformidade com as regras de distribuição do ónus de prova (cfr. artigo 342º, nº 1, do CC).
É certo que há quem entenda que à semelhança do que acontece com a culpa, também o nexo de causalidade se deve ter como presumido em situações com as que estão em causa nos autos . cf. declaração de voto referente ao Acórdão do STJ de 30/04/2019 (processo nº 2632/16.6T8LRA.L1.S1- in www.dgsi.pt)
No entanto, tal como também te sido defendido nomeadamente por alguma da jurisprudência do STJ (cf. Acórdãos de 28/03/2019 (processo nº 3771/16.9T8LRA.L1.S1), de  28/02/2019  (processo nº 3654/16.2T8LRA.C1.S1), de 21/02/2019 (processo nº 2340/16.8T8LRA.C2.S1), de 19/02/2018 (processo nº  2382/17.6T8VNG.P1.S1), de 07/02/2019 (processo nº 31/17.1T8PVZ.P1.S1), de 09/01/2019 (processo nº 9659/16.6T8LSB.L1.S1) e de 24/01/2019 (2406/16.4T8LRA.C1.S1), todos disponíveis em http://www.dgsi.pt) entendemos que a lei ( ou seja o artº 314º do CVM) limita-se a presumir a culpa, não estabelecendo qualquer presunção de existência de nexo de causalidade.
Volvendo ao caso concreto, o dano alegado pelo Autor (a perda do capital aplicado nas aludidas obrigações) não foi consequência directa e imediata da violação dos deveres de informação por parte do Banco, pois este dano resultou, em termos directos e imediatos, da insolvência da emitente das obrigações e consequente incumprimento das responsabilidades que havia assumido com referência aos subscritores dessas obrigações. Tal não significa, porém, que a violação desses deveres não possa ser causa adequada do dano, mas essencial é que o facto seja condição do dano, ainda que nada obste a que, como frequentemente sucede, ele seja apenas uma das condições desse dano.
Pelo que, para que a violação daqueles deveres se apresentasse como condição do dano, seria necessário que se demonstrasse que o Autor não teria subscrito as obrigações caso tivessem sido observados os deveres de informação em causa, ou seja, a explicação da natureza subordinada das obrigações. Não assentou o Autor o seu pedido na ausência de tal informação, mas sim na indicação que se trataria de um depósito a prazo, circunstância que não resulta provada nos factos.
Por tudo o exposto, julgaria a apelação procedente e absolveria o réu do pedido formulado.

Gabriela Marques