| Decisão Texto Integral: | ACORDAM os JUÍZES DESEMBARGADORES da 2ª SECÇÃO da RELAÇÃO de LISBOA o seguinte [1]:
I – RELATÓRIO
1 – IGA – INVESTIMENTOS E GESTÃO DA ÁGUA, S.A. (presentemente e, após incorporação, ARM – ÁGUAS E RESÍDUOS DA MADEIRA, S.A.), remeteu ao Tribunal Judicial da Comarca de Porto Santo processo de expropriação – relativo a uma parcela de terreno com a área de 12.800 m2, a destacar do prédio rustico localizado no vale do Touro, freguesia e concelho do Porto Santo, inscrito na matriz cadastral sob o artigo … da Secção AG, com o valor de 21.549$00 e na Conservatória do Registo Predial do Porto Santo sob o n° …/…, a qual confronta do norte com CE…; a sul, parte com proprietários, parte com Estrada do Penedo; a leste com MP… e a oeste com MPe… e com os proprietários -, abrangida pela declaração de utilidade pública urgente relativa à execução de um reservatório de água potável, respectivos acessos e passagens de condutas, na Ilha de Porto Santo, e de que são indicados proprietários os HERDEIROS de CE… e AA…, nomeadamente:
- JM… ;
- CA… ;
- CJ….
2 – A declaração de utilidade pública com caracter de urgência da parcela identificada, decorreu da Resolução do Senhor Presidente do Governo Regional da Região Autónoma da Madeira número …/…, de … de Janeiro de 2002, publicado no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, I Série, n° … de … de Fevereiro de 2001.
3 – Realizada, em 22/03/2002, a vistoria ad perpetuam rei memoriam e elaborado o respetivo auto, a entidade expropriante tomou posse administrativa da parcela a expropriar em 24/04/2002 (fls. 350 a 352, 358, 359 e 383 e seguintes).
4 – Realizada a arbitragem, por Acórdão de 22 de Agosto de 2003, os Srs. Peritos, por unanimidade, fixaram em 231.840,00 euros a indemnização a atribuir à parcela expropriada, tendo dado resposta aos quesitos da Entidade Expropriante e dos Expropriados (fls. 217/227).
5 – Conforme guias de depósito de fls. 95 e 415 a entidade expropriante depositou à ordem desta instância local, o valor correspondente a €53.965,94 e o valor de €177.874,06, correspondente à diferença de valor entre o relatório de 12 de Junho de 2001, elaborado pelo perito nomeado pelo Tribunal da Relação de Lisboa e o valor fixado no auto de arbitragem de peritos nomeados para os termos do disposto no art. 51°, n°1, do CE..
6 – Em 09-07-2004 foi proferido despacho de adjudicação da propriedade da referida parcela e dado cumprimento ao disposto no artigo 51°, do Código das Expropriações (fls. 417).
7 – Notificados de tal adjudicação, os expropriados JM…, CA… e CJ…, recorreram da decisão arbitral, reclamando a atribuição de uma indemnização de € 515.200,00 (quinhentos e quinze mil, e duzentos euros e vinte cêntimos), alegando – cf., fls. 423 a 429 -, em síntese:
Ø a justa indemnização devida aos expropriados no presente processo deve corresponder ao valor de mercado da parcela expropriada, que é de €515.200,00, como se requer;
Ø tal indemnização deverá ser actualizada desde 8 de Fevereiro de 2002 até à data da decisão final do processo;
Ø são devidos juros moratórios à taxa legal, a calcular ulteriormente, com base na indemnização definitiva, pelos atrasos do procedimento expropriativo, imputáveis à entidade expropriante, que somam, pelo menos, 213 dias.
Arrolou testemunhas, indicou perito e juntou os legais quesitos.
8 – A entidade expropriante respondeu a tal recurso, dele recorrendo subordinadamente, defendendo não haver lugar ao pagamento de juros moratórios e atribuindo o valor de 67.620,00 euros para a indemnização.
Concluiu, em síntese, o seguinte:
· a parcela do terreno expropriado não pode ser considerada terreno “apto para construção” uma vez que, por imposição do PDM do … (que classifica a zona como Espaço Natural com a subclasse de Zona Natural de Uso Condicionado), o destino do solo e as condições do terreno não permitem a construção, pelo que deverá de ser classificado como solo “para outros fins” e em face do seu potencial rendimento como terreno de cultura de sequeiro (existência de erro dos árbitros ao considerarem como terreno de cultura de regadio – culturas hortícolas), o respectivo valor não poderá exceder 5,25 euros /m2, num total de 67.620,00 euros ;
· ainda que fosse considerado solo apto para construção o seu valor nunca poderia exceder os 95.676,50 euros, correspondente a um valor unitário de 7,42 euros/m2.
Arrolou testemunhas, indicou perito e juntou quesitos (cfr. fls. 524).
9 – Foi junto um relatório pericial, no qual se distinguem as divergências de posição entre os peritos – cf., fls. 1054 a 1067 e 1154 a 1167.
Foram ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes, bem como foram prestados esclarecimentos pelos Srs. Peritos, tendo ainda sido realizada inspeção judicial à parcela expropriada – cf., fls. 1080 a 1084 e 1142 a 1144.
10 – Notificados para esse efeito, expropriante e expropriados apresentaram alegações, nos termos do artigo 64°, do Código das Expropriações – cf., fls. 1176 a 1181 e 1185 a 1198.
11 – Em 07/03/2011, foi preferida SENTENÇA, em cujo dispositivo consta que:
“Por todo o exposto, decide-se:
A) - Julgar parcialmente procedentes os recursos da decisão arbitral interpostos pelos expropriados e pelo expropriante e, consequentemente, fixar a indemnização devida pelo expropriante IGA — Investimentos e Gestão da Água S.A aos expropriados JM…; CA…; CJ…, pela expropriação da parcela de terreno com a área de 12.880 m 2, a destacar do prédio rústico, localizado em Vale do Touro, freguesia e concelho de Porto Santo, inscrito na matriz cadastral sob o artigo … da Secção AG e descrito na Conservatória do Registo Predial de Porto Santo sob o n° …/…, na quantia de € 115.600,00 (cento e quinze mil e seiscentos euros).
B) - Determinar a atualização até à presente sentença da diferença entre este valor e o valor cujo levantamento foi autorizado, a efetuar de acordo com a evolução do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação, relegando-se a sua contabilização para o momento próprio que é o previsto no artigo 71", do Código das Expropriações”.
12 – Inconformados com tal sentença, recorreram da mesma Expropriante e Expropriados, tendo este Tribunal da Relação, por Acórdão de 15/11/2011, julgado “improcedente a apelação da Expropriante e procedente a apelação dos Expropriados, pelo que anulam a sentença recorrida procedendo-se à realização de nova avaliação nos termos determinados” – cf., fls. 1314 a 1351.
13 – Em cumprimento do superiormente ordenado, foi elaborado novo relatório pericial, conforme fls. 1508 a 1543, tendo ainda os Srs. Peritos prestado esclarecimentos adicionais, conforme actas de fls. 1709, 1710, 1763 e 1764.
14 – Notificados para alegar, vieram os Expropriados fazê-lo a fls. 1766 a 1775.
15 –Foi então proferida SENTENÇA, datada de 15/03/2017, a qual, na sua parte decisória, referenciou o seguinte:
“Por todo o exposto decide-se:
1) — Julgar parcialmente procedentes os recursos da decisão arbitrai interpostos pelos expropriados e pelo expropriante e, consequentemente, fixar a indenmização devida pelo expropriante IGA — Investimentos e Gestão da Água SÃ aos expropriados JM…; CA…; CJ…, pela expropriação da parcela de terreno com a área de 12.880 m 2, a destacar do prédio rústico, localizado em Vale do Touro, freguesia e concelho de Porto Santo, inscrito na matriz cadastral sob o artigo … da Secção AG e descrito na Conservatória do Registo Predial de Porto Santo sob o n° …/…, na quantia de €142.070,00 (cento e quarenta e dois mil e setenta euros).
2) — Determinar a atualização até à presente sentença da diferença entre este valor e o valor cujo levantamento foi autorizado, a efetuar de acordo com a evolução do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação, relegando-se a sua contabilização para o momento próprio que é o previsto no artigo 71°, do Código das Expropriações.
Custas a cargo dos expropriados e expropriante, na proporção do decaimento.
Registe e notifique”.
16 – Inconformados com o decidido, os Expropriados interpuseram recurso de apelação, por referência à decisão prolatada.
Apresentaram, em conformidade, os Recorrentes as seguintes CONCLUSÕES (que ora se transcrevem, na íntegra, corrigindo-se alguns lapsos de escrita e consignando-se que existem duas diferenciadas conclusões com os mesmos nºs. 30 e 45):
“1ª - Na fase atual, o presente processo visa dar cumprimento ao douto Acórdão dessa Relação de Lisboa, de 15/11/2011, que definiu a ulterior trajetória dos autos ao decidir que a parcela expropriada constitui solo apto para a construção, que a avaliação dos peritos A violara a lei e não podia ser aceite; o cálculo da avaliação dos peritos B devia ser completado por aplicação do disposto no art. 29º/1 do CE, os peritos deveriam justificar o valor de construção utilizado e determinar a existência e o montante do prejuízo sofrido pelos expropriados na parte não expropriada do prédio base, devendo todos suprir as incorrecções detetadas na determinação do índice médio de construção dentro da coroa envolvente da parcela com 300 m de largura, indicarem a razão de serem iguais os valores unitários de construção industrial e de equipamentos e suprirem os défices de fundamentação dos laudos.
2ª - A resposta às questões levantadas por essa Relação impôs a realização de uma nova perícia destinada a complementar a anterior e, uma vez mais, não obstante as alterações de composição da equipa de peritos, estes se dividiram em dois grupos: o primeiro, de três peritos, que designaremos por peritos A, o segundo, de dois peritos, que designaremos por peritos B.
3ª - Embora os peritos A e B tenham aplicado o mesmo valor de construção, que justificaram, tal como esse Venerando Tribunal exigira, bem como os mesmos índices de construção nas áreas urbanas de expansão e colmatagem (0,70), nas zonas industriais (0,60) e nas zonas naturais de uso condicionado (0,025), divergiram nos seguintes pontos:
e) Diferentes medidas da área da coroa envolvente da parcela expropriada;
f) Diferentes medidas das áreas das diversas zonas em que, de acordo com o PDM, se subdivide essa coroa;
g) Aplicação de índices fundiários diferentes, ou seja, do índice que estabelece a relação entre o valor da construção possível e o valor do solo;
h) Existência de prejuízos sofridos pelos expropriados na área sobrante não atingida pela expropriação.
4ª - As divergências entre os peritos, na medição das áreas acima indicadas em a) e b), são as seguintes:
Área da coroa envolvente da parcela expropriada (definida por uma linha limite a 300m da parcela expropriada):
Peritos A -381.620 m2;
Peritos B - 384 426 m2.
Áreas urbanas de expansão e colmatagem:
Peritos A – 20 545 m2
Peritos B – 31 648 m2.
Zonas industriais:
Peritos A - 56 340 m2;
Peritos B - 91 575 m2.
Zonas naturais de uso condicionado: Peritos A – 227 430 m2;
Peritos B – 261 203 m2.
5ª - Partindo da sua medição, os peritos A consideraram dentro da coroa envolvente uma área edificável total de 68 107,35m2, com um índice médio de construção de 0,18 (= 68.107,75m2 : 381 629m2).
6ª – Por sua vez, os peritos B determinaram uma área edificável de 83 628,70 m2 com um índice de médio de construção de 0,22 (= 83 628,70m2: 384 426m2).
7ª - As divergências de medições patentes no laudo pericial colocavam o Tribunal perante o dever de resolver as diferenças, determinantes para a fixação da indemnização, e de explicar a sua opção.
8ª - Simplesmente, isso não sucedeu: a douta sentença é completamente omissa sobre este aspeto essencial para a decisão, visto que se limita a aderir, sem nada justificar, ao relatório dos peritos A.
9ª - Há omissão de fundamentação, cabendo a V. Exas. suprir tal falha, o que exige a nosso ver que se tenha em devida conta a fiabilidade dos métodos de medição adotados pelos dois grupos de peritos, aderindo aos resultados do método de medição que considerar mais preciso e fiável.
10ª- Para o efeito, embora não se esteja em sede de alteração da prova, mas em mero esclarecimento das perícias, requer-se que V., Exas. analisem os depoimentos da testemunha JB… e dos peritos Eng.ª LR… e Eng. AC….
11ª - Os peritos A utilizaram o método autocad, determinando os pontos georreferenciais com recurso a plantas (de que juntaram cópia em anexo ao relatório).
12ª - No método autocad (cf. https://ptwikipedia.org/wiki/AutoCad) determinam-se os pontos georreferenciais sobre plantas pré escolhidas, utilizando uma mesa digitalizadora e num segundo momento obtêm-se as áreas a medir com base nos pontos extraídos das plantas, com recurso a um software aplicativo.
13ª- Embora o autocad possa ser utilizado em engenharia geográfica, é sobretudo usado em desenho arquitetónico, design de interiores, engenharia mecânica, engenharia civil e engenharia eletrotécnica, em que as áreas são pequenas e as divergências com a realidade são despiciendas.
14ª – Ao ser ouvida pela segunda vez em 18/9/2015, a perita, Eng. LR…, defendeu a opção pelo método autocad argumentando que os pontos georreferencias tinham sido determinados sobre plantas em escalas diversas, mas compatibilizadas a partir de versões digitalizadas com recurso a computador, o que, a seu ver, impedia distorções.
15ª – Mas sem razão, porque as plantas compatibilizadas tinham escalas muito diversas (cf. doc. anexo ao relatório dos peritos A): a planta do PDM de Porto Santo está à escala 1:10 000, o levantamento topográfico está à escala 1:5 000 e a planta cadastral está à escala 1:1 000.
16ª - Ora, na escala 1:10 000, um simples traço com a largura de 0,2mm ao ser transposto para a escala 1:5 000 passa a ter uma largura de 0,4mm, largura essa que no solo corresponde a 2 metros; quando é transposto para a escala 1 escala 1:1000, passa a ter a largura de 0,8mm, que no solo corresponde a 8m.
17ª - Como logo é bom de ver, a compatibilização das plantas não garante a precisão das medições, uma vez as linhas não contam para o cálculo computorizado das áreas, o que diminui fortemente o resultado e, por consequência, torna substancialmente mais elevado o erro, de resto agravado pela circunstância de as linhas que delimitam as diversas zonas serem extensas e irregulares.
18ª - Nas medições dos peritos B não há erro, porque o método de medição por eles utilizado não o consente.
19ª - Os peritos B utilizaram o método do ecrã total com GPS, na versão Leika (Cf. https://pt.wikipedia.org/wiki/Esta%C3%A7%C3%A3o_total), determinando os pontos georreferenciais mediante recuso a satélite.
20ª - Georreferenciação é um duplo processo de levantar ou implantar no terreno qualquer ponto da superfície terrestre e de tornar as suas coordenadas conhecidas num dado sistema de referência, com o apoio na navegação de satélites: podendo integrar sistemas de informação geográfica, interessa especialmente a profissionais envolvidos na avaliação e gestão de recursos naturais e no ordenamento do território.
21ª - As câmaras municipais portuguesas, com especial relevo para as Regiões Autónomas da Madeira e dos Açores, digitalizaram a sua cartografia a partir do cadastro digitalizado/georreferenciado, especialmente tendo e vista os planos diretores municipais.
22ª - Procurando a medição rigorosa das áreas objeto de expropriação, os peritos B recorreram à colaboração de um topógrafo especializado no método do ecrã total (a testemunha JB…), o qual obteve uma carta de cadastro digitalizada do Porto Santo, abrangendo o prédio em apreço (localizado em Vale de Touro, freguesia de Porto Santo, inscrita na matriz sob o art.º … da Secção ”AG”), disponível nos Serviços de Urbanização da Câmara Municipal de Porto Santo.
23ª- Com base nessa planta calculou com a máxima precisão através de recurso à referenciação por satélite, com uma margem de erro de despicienda apenas 1,5 centímetro no solo, a linha de delimitação e a medida da coroa envolvente da área expropriada bem como a delimitação e a medida das várias ocupações previstas no Plano Diretor Municipal dentro dessa coroa.
24ª- O método do ecrã total com GPS, na versão Leika, permite a delimitação precisa das áreas e a respetiva medição rigorosa (este sistema de georreferenciação no Arquipélago da Madeira é da responsabilidade do Instituto Geográfico Português e funciona na ilha de Porto Santo com o sistema Datum SE), utilizando o posicionamento dos satélites GPS (americano), GLONASS (russo) e GALILEU (europeu).
25ª - Foram estes os trabalhos desenvolvidos neste processo, tendo sido medidas com o máximo rigor não só a área da coroa envolvente como as áreas eu o PD delimita dentro da mesma, o que tornou possível deixar de lado as velhas plantas cadastrais em escalas diversas que geram erros, especialmente agravados pela compatibilização que origina reduções e aumentos significativos e gravemente destorcedores da realidade sempre que as áreas em causa, como no caso dos autos, tenham maior dimensão, o que de resto acabou por ser reconhecido pelo Eng. SM…, que integrou o grupo de peritos A, nos esclarecimentos que prestou em 18/9/2015.
26ª - Já a perita, Arq.ª IA…, afirmou não poder pronunciar-se sobre os méritos dos dois métodos, por não ter conhecimentos técnico.
27ª- Dentre os peritos A, só a Eng.ª LR… defendeu a aplicação do método de medição por autocad., ainda que, estranhamente, os demais peritos do grupo A tenham subscrito as medições daquela perita, sendo manifesto que esta, designada pela entidade expropriante, conseguiu influenciar decisivamente os outros dois peritos do seu grupo, levando-os a assinar acriticamente o laudo por ela elaborado.
28ª - Ainda no que se refere às medições dentro da coroa envolvente, a mesma perita, Eng.ª LR…, referiu, nos seus esclarecimentos de 18/9/2015, que no cálculo da área da zona de urbana de expansão e colmatagem os peritos A não tinham considerado a ribeira existente nem a respetiva área de proteção, que estão dentro da coroa envolvente, com a consequente diminuição da área de construção na zona urbana de expansão e colmatagem.
29ª - Mas errou, porque o art. 44º do Regulamento do PDM de Porto Santo protege a zona da ribeira e da sua proteção, mas isto não é incompatível com o uso permitido pelo PDM dentro da zona de urbana de expansão e colmatagem: o índice desta zona aplica-se à totalidade da mesma, incluindo a ribeira e respetiva proteção, apenas impedindo que possa ser concretizado dentro destes: nada obsta, portanto, a que a edificabilidade resultante do índice da zona, seja utilizado na parte restante.
30ª - A presença da ribeira e da respetiva proteção (com localização de resto não concretizada no relatório) não podiam ter levado os peritos A a reduzirem a área da zona de urbana de expansão e colmatagem, redução essa que, apesar de ilegal, foi absorvida pela douta sentença recorrida que, também neste ponto, não pode ser confirmada.
30ª - Os peritos A também erram profundamente na determinação do índice fundiário (que estabelece a relação entre o preço de construção e o valor do solo) uma vez que consideraram como terreno de construção, na faixa destinada à passagem da conduta através do “plateau”, apenas os primeiros 50m a partir da Estrada com a consequente diminuição do índice fundiário, violando o decidido no douto acórdão dessa Relação de 15/11/201 (que qualificou toda a área expropriada como terreno de construção).
31ª - Para justificar o seu erro os peritos A abonaram-se em Pedro Elias da Costa (Guia das Expropriações, p. 267), defendendo que a faixa expropriada não pode ser qualificada como de construção a partir de 50m contados desde a Estrada do Penedo, onde se localizam as infraestruturas urbanísticas que ditam a qualificação da área expropriada como terreno de construção, mas não perceberam nada do que leram no autor que citam.
32ª - Pedro Elias da Costa refere os 50m para concretizar o conceito de infraestrutura com serviço junto da parcela, ou seja, para definir a distância à parcela que permite considerar que a infraestrutura está junto da mesma: se a infraestrutura estiver a 50m ou menos da parcela, entende aquele ilustre autor que a qualificação do solo a percentagem que a lei associa a essa infraestrutura se aplica a toda a área expropriada.
33ª - Não tendo os peritos A considerado toda a zona expropriada como terreno de construção, calcularam o índice fundiário com base na redução que ilegalmente fizeram, passando de mais de 150m para apenas 50m a área de construção.
34º - A interpretação dos peritos A não tem fundamento, viola o caso julgado e é pura e simplesmente ilegal, críticas em que a douta sentença recorrida incorre, ao aderir ao relatório dos peritos A, razão por que não pode também aqui ser mantida.
35ª - Os peritos A. não consideraram a existência de prejuízos na parte não expropriada do prédio decorrente da ablação forçada de parte do mesmo.
36ª - Tais prejuízos, que o mencionado Acórdão da Relação de Lisboa já reconheceu poder existir, foi excluído pelos peritos A, sob o argumento de que depois da expropriação a parte restante não expropriada assegura proporcionalmente os mesmos cómodos que antes oferecia todo o prédio.
37ª - O argumento não passa de sofisma, pois o índice de construção da parte restante não expropriada aplica-se à área real da mesma sobrante após a expropriação e, como esta foi diminuída pela ablação do terreno expropriado, os proprietários perderam a edificabilidade correspondente à parte do prédio que lhes foi retirada: se a base de incidência do índice diminuiu, a possibilidade de construir tornou-se menor.
38ª - Há, pois, clara ilegalidade que a douta sentença absorveu, não podendo por isso ser confirmada.
39ª - Ao invés, os peritos B averiguaram que toda a parte do prédio base que vai da estrada do Penedo até à base da escarpa (ou “plateau”) é classificada pelo PDM solo apto para a construção, qualificado elo PDM como zona de aproveitamento industrial, com o índice de construção 0,6.
40ª - Como a faixa expropriada entre a estrada e a base da escarpa reduziu essa zona de aproveitamento industrial, diminuiu a área de construção antes possível em 225,70 m2, que, à razão de € 548/m2, totalizam € 123 683,60.
41ª - Computando modestamente em 25% o lucro dos proprietários correspondente a esse investimento, após custos de urbanização, de comercialização, taxas e impostos, os peritos B encontram um prejuízo por perda de edificabilidade de € 30.920,90 (= € 123 683,60 : 0,25).
42ª - Mais constataram os peritos B que a expropriação isolou outras duas faixas do prédio base, localizadas entre a conduta adutora e a estrema da NATO, uma situada em terreno industrial, com 629 m2 e a outra em espaço natural de uso condicionado com 439 m2, as quais ficaram sem aproveitamento possível, porque isoladas e sem acesso, ou seja, sem valor de comercial ou de mercado.
43ª – Tendo em conta que essas faixas isoladas permanecem na propriedade dos expropriados, os peritos B atribuíram à primeira o valor unitário de € 69/m2 (€ 548 x 0,6 x 0,21) e à segunda o valor unitário de € 2,90/m2 (€ 548 x 0,025 x 0,21), com os totais parciais de, respetivamente, € 43 401 e € 1 273,10, somando ambas € 44 674,10.
44ª - A soma dos valores dos vários prejuízos na parte não expropriada do prédio base é de € 75 595,00, devidos aos expropriados a título de depreciação da parte não expropriada.
45ª - Não tendo sequer considerado tais prejuízos, a douta sentença recorrida violou a lei uma vez mais.
45ª - De tudo o que acaba de se concluir resulta claro que a avaliação dos peritos A não pode ser aceite e que V. Exas. devem concede provimento ao presente recurso, adotando a avaliação dos peritos B e fixando a indemnização dos expropriados no total de € 401 873,20.
46ª - A douta sentença recorrida é censurável na dupla perspectiva da sua desconformidade com o douto Acórdão de 15/11/2011 e com a lei substantiva e processual.
47ª - Ao aderir ao laudo dos peritos A, sem analisar a divergência entre os dois grupos de peritos nem cuidar de apreciar as ilegalidades cometidas pelos peritos A, a douta sentença aderiu sem mais à posição dos primeiros, sujeitando-se às críticas que a estes têm de ser dirigidas.
48ª - Para explicar a adesão ao relatório dos peritos A, a douta sentença refugia-se numa mera fórmula “prêt a porter”, sem qualquer conteúdo explicativo:
“(…) decide-se, seguindo o relatório pericial maioritário, fixar os seguintes valores, a título de indemnização, atendendo aos conhecimentos técnicos que são escassos para o Tribunal, mas necessariamente essenciais aos Srs. Peritos e concordando-se com o anteriormente decidido: (…)”.
49ª - E, de seguida, limita-se a transcrever o relatório dos peritos A.
50ª- Dizer tão pouco é o mesmo que nada.
51ª - É extremamente chocante que havendo tão acentuadas divergências entre os peritos A e B quanto às medições que determinaram divergências profundas nas avaliações, quanto ao índice fundiário e quanto ao prejuízo sofrido pelos expropriados na parte sobrante, o M.º Juiz a quo não tenha julgado necessário analisá-las na sentença, como se o relatório dos peritos B não existisse!
52ª - Há manifesta violação do caso julgado, e da lei substantiva e processual.
Disposições violadas: entre outras, arts. 599º e ss, 615º, nº 1, alíneas b) e d), e 619º do CPC; arts. 23º, 254º, 26º, 29, e 64º do Código da Expropriações”.
Conclui, no sentido da procedência do recurso interposto, “revogando-se a douta sentença e fixando-se a indemnização devida aos ora recorrentes em € 401 873,20”.
17 – Não foram apresentadas quaisquer contra-alegações por parte da Expropriante.
18 - O recurso foi admitido por despacho de fls. 1810, datado de 07/02/2018.
19 – Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar, valorar, ajuizar e decidir.
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II – ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO
Prescrevem os nºs. 1 e 2, do artº. 639º do Cód. de Processo Civil [2], estatuindo acerca do ónus de alegar e formular conclusões, que:
“1 – o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.
2 – Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:
a) As normas jurídicas violadas ;
b) O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas ;
c) Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada”.
Por sua vez, na esteira do prescrito no nº. 4 do artº. 635º do mesmo diploma, o qual dispõe que “nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso”, é pelas conclusões da alegação dos Recorrentes Apelantes que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Pelo que, na ponderação do objecto do recurso interposto pelos Recorrentes/Apelantes, delimitado pelo teor das conclusões expostas, a apreciação a efectuar na presente sede consubstancia-se em aferir acerca:
1. das diferentes medições da área da coroa envolvente da parcela expropriada;
2. das diferenciadas medições das áreas das diversas zonas em que, de acordo com o PDM, se subdivide a área dessa coroa envolvente, apurando-se acerca:
(i) do diferenciado índice médio de construção ;
(ii) da aferição da fiabilidade dos métodos de medição adoptados – cf., Conclusões 4ª a 27ª ;
(iii) do cálculo da área da zona urbana de expansão e colmatagem e a não consideração da ribeira existente nem a respectiva área de protecção (o artº. 44º do Regulamento do PDM) - cf., Conclusões 28ª a 30ª ;
3. da determinação do índice fundiário (estabelece a relação entre o preço da construção e o valor do solo) ;
(i) da necessidade de consideração de toda a parcela expropriada e não apenas dos primeiros 50 metros a partir da Estrada do Penedo - cf., Conclusões 31ª a 34ª;
4. da depreciação ou prejuízos na parte não expropriada (a artº. 29º do Cód. das Expropriações):
(i da perda de edificabilidade na parte do prédio expropriada ;
(ii) do valor da perda na faixa expropriada entre a Estrada do Penedo e a base da escarpa ;
(iii) do isolamento de duas faixas do prédio base, localizadas entre a conduta adutora e a estrema com a Nato, sem aproveitamento possível, porque isoladas e sem acesso, ou seja, sem valor comercial de mercado - cf., Conclusões 35ª a 45ª.
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III - FUNDAMENTAÇÃO
A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Na sentença apelada foram considerados provados os seguintes factos:
1- Através de Resolução do Senhor Presidente do Governo Regional da Região Autónoma da Madeira número …/…, de … de Janeiro de 2002, publicado no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, I Série, n° … de … de Fevereiro de 2001, foi declarada a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação da parcela de terreno com a área de 12.880 m 2, a destacar do prédio rústico, localizado em Vale do Touro, freguesia e concelho de Porto Santo, inscrito na matriz cadastral sob o artigo … da Secção AG e descrito na Conservatória do Registo Predial de Porto Santo sob o n° …/….
2- A área sobrante do prédio não abrangida pela utilidade pública é de 11.660,00m2.
3- Esta parcela confronta do norte com CE…; a sul, parte com proprietários, parte com Estrada do Penedo; a leste com MP… e a oeste com MPe… e com os proprietários.
4- A referida parcela situa-se junto aos depósitos de combustível da "NATO", sensivelmente a meio caminho do Porto Marítimo de Porto Santo e a Vila Baleira.
5- Encontra-se servida a Sul pela Estrada do Penedo, passando nesta todas as infra-estruturas de eletricidade, telefone, águas e esgotos.
6- Apresenta um desenvolvimento Norte-Sul.
7- A 22 de Março de 2002, a parcela apresentava alguma inclinação no extremo Norte, e uma zona de pouca inclinação, que é mais de metade da área expropriada.
8- De seguida aparecia uma zona de muito forte inclinação e no extremo Sul uma área praticamente plana, junto à Estrada do Penedo.
9- Confinando com este terreno, a poente, existia uma moradia recente e a nascente os depósitos na "NATO"; a sul a Estrada do Penedo e a praia contígua à estrada.
10- No terreno não existiam quaisquer construções, não se viam quaisquer benfeitorias e também não estava cultivado.
11- De acordo do PDM de Porto Santo, está inserida em solos classificados corno Espaço Natural — Zona Natural de Uso Condicionado.
12- Os expropriados venderam ao Estado Português, pelo montante de €33.120, uma parcela de terreno, com 828 m2, a destacada do prédio rústico sito em Lombos Esmoitadas, freguesia e concelho de Porto Santo, inscrito na respetiva matriz sob o artigo 6° Secção AG.
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B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Fixado supra o objecto de apreciação da presente apelação (objecto recursório), atenta a extensão, temporal e processual dos presentes autos, enquadremos os traços fundamentais da delimitação do litígio.
A sentença apelada ajuizou, basicamente, nos seguintes termos:
- existe decisão já transitada nos autos sobre a classificação do solo da parcela expropriada ;
- pelo que importa apenas definir o quantum da justa indemnização pela expropriação daquela;
- donde, após legal enquadramento, considerou-se “a situação dos prédios tal como já antes o grupo maioritário dos peritos (peritos A) havia identificado, devendo em consequência ser acolhidos os cálculos por estes efectuados após correção que se impôs em sede de recurso” ;
- e, após decalque de tais cálculos, fixou-se o valor da parcela expropriada na quantia de 142.070,00 €.
Anteriormente, datado de 15/11/2011 – cf., fls. 1314 a 1351 -, havia sido proferido Acórdão por esta Relação, relativamente à sentença datada de 07/03/2011 – cf., fls. 1201 a 1214 -, que havia fixado a indemnização a atribuir pela expropriação no valor de 115.600,00 €, no acolhimento da argumentação aduzida na avaliação pelo Grupo A dos peritos.
Aquele Acórdão aduziu, em resumo, o seguinte:
- enunciou como questões apreciandas:
A) da classificação do solo e critérios indemnizatórios ;
B) do valor da indemnização (justa indemnização) ;
- relativamente à questão referenciada em A) - classificação do solo e critérios indemnizatórios -, considerou:
Ø A não proibição da construção, admitida em termos excepcionais para turismo, lazer e recreio, conforme artº. 28º,3.3, do PDM ;
Ø A sua aplicação às zonas naturais de uso condicionado, o que não é afastado pelos artigos 53º, 56º e 65º, todos do PDM ;
Ø Que só a sua inaptidão plena para construir afectaria a classificação do solo, no binómio “solo apto para construção” ou “solo para outros fins” ;
Ø Relativamente à potencialidade edificativa, consideraram-se verificadas as condições exigidas na alínea a), do nº.2, do artº.25º, do Cód. das Expropriações, concluindo-se que a parcela expropriada integra-se na alínea a), do nº. 1, do mesmo normativo, sendo classificada como solo apto para construção.
- no que concerne à questão referenciada em B) – do conceito de justa indemnização -, ajuizou nos seguintes termos:
§ Da impossibilidade de considerar o valor da venda ao Estado da parcela de terreno destacada do prédio rústico sito em Lombos, pertença dos Expropriados, apesar de integrante da mesma secção cadastral, atento o desconhecimento, na sua totalidade, de quaisquer outras características do terreno e das suas condições ;
§ A especificidade ou regime próprio de classificação ínsito ao nº.12, do artº. 26º, do Cód. das Expropriações, bem como a sua aplicabilidade na determinação do valor da indemnização do terreno em causa (por analogia), o que foi sufragado na sentença então apelada, resulta do entendimento unânime dos peritos e não foi questionado pelas partes Recorrentes ;
§ Com efeito, tal normativo procede à instituição de um tertium genus, “a que corresponderá indemnização mais elevada do que se tratasse apenas de terreno agrícola, mas menos elevada do que a devida a terrenos com actual capacidade edificativa” – cf., o Acórdão do Tribunal Constitucional nº. 469/2007 ;
§ Do necessário entendimento dos critérios legalmente fixados nos artigos 26º e segs., do Cód. das Expropriações, como referenciais, ou seja, directrizes de orientação, devendo estar subordinados ao concreto cálculo indemnizatório que visa atingir o “valor real e corrente dos bens numa situação normal de mercado” – cf., artº. 23º, nº. 4, do Cód. das Expropriações ;
§ A consideração de que a o recurso ao citado nº. 12, do artº.26º, não afasta a necessidade de se aplicar a fórmula de avaliação dos solos tendo em conta os nºs. 1 e 4 e segs. do mesmo normativo ;
§ A necessidade de um concreto apuramento acerca da ocorrência, ou não, de desvalorização da parte sobrante do prédio base, em observância do estatuído no nº. 1, do artº.29º, do Cód. das Expropriações ;
§ A necessidade de justificação da utilização do valor de 548,00 €, enquanto valor referencial de custo de construção, atento o afastamento do montante referencial administrativamente fixado para o ano de 2012 – 495,22 € (cf., Decreto Regulamentar Regional nº. 3/2002/M, de 06/02) ;
§ Da necessidade de fundamentação de que a construção industrial e de equipamentos tem valor unitário igual ao da construção habitacional ;
§ Da necessidade de fundamentar o índice médio de construção dos terrenos vizinhos, em função do valor médio das construções existentes ou possíveis de edificar na área envolvente, devendo os peritos do grupo A procederem ao cálculo em causa em função do índice de construção médio, tendo em conta as zonas envolventes do perímetro de 300 metros, e não no valor unitário (médio) do solo da área envolvente.
Pelo que, em conformidade, concluiu tal aresto ser indispensável “a reapreciação, em sede de prova pericial, das questões supra identificadas”, devendo os Srs. Peritos apresentar “novo relatório para determinação do valor de indemnização em conformidade com os critérios legais, esclarecendo e fazendo consignar todos os elementos tidos em conta no resultado dos valores atribuídos em conformidade com os aspectos supra assinalados”.
Donde, a consequente decisão de anulação da sentença recorrida, “procedendo-se à realização de nova avaliação nos termos determinados”.
Temos, assim, claramente, já se encontrar devidamente definido nos presentes autos, fruto daquela decisão, o que julgamos ora insindicável, que:
I) A parcela expropriada, ora em equação, nos termos da classificação equacionada no artº. 25º, do Cód. das Expropriações, constitui e classifica-se como solo apto para a construção, enquadrando-se no nº.1, alín. a) e 2, alín. a) ;
II) O cálculo do valor de tal solo concretiza-se mediante recurso, por analogia, ao estatuído no nº. 12, do artº. 26º, do mesmo diploma, tendo ainda em devida consideração, em tal avaliação ou cálculo, o prescrito nos nºs. 1 e 4 e segs. do mesmo normativo.
Pelo que, na presente sede, está fundamentalmente em equação a aferição do quantum da justa indemnização.
Indemnização que, conforme supra expusemos, a sentença apelada fixou no valor de 142.070,00 €, questionado conforme a argumentação recursória já elencada.
- Da justa indemnização
Estatuindo acerca do direito de propriedade privada, prescreve o artº.62º, da Constituição da República Portuguesa que
“1. A todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição.
2. A requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização” (sublinhado nosso).
Por sua vez, sob a epígrafe de indemnizações, dispõe o artº.1310º, do Cód. Civil, que “havendo expropriação por utilidade pública ou particular ou requisição de bens, é sempre devida a indemnização adequada ao proprietário e aos titulares dos outros direitos reais afectados”.
Prescreve o artº. 1º do Código das Expropriações [3] – aprovado pela Lei nº. 168/99, de 18/09 -, sobre a admissibilidade das expropriações, que:
“os bens imóveis e os direitos a eles inerentes podem ser expropriados por causa de utilidade pública compreendida nas atribuições, fins ou objecto da entidade expropriante, mediante o pagamento contemporâneo de uma justa indemnização nos termos do presente Código” (sublinhado nosso).
Por sua vez, o artº. 23º do mesmo diploma, ajuizando acerca da justa indemnização, estatui que:
“1 - A justa indemnização não visa compensar o benefício alcançado pela entidade expropriante, mas ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, correspondente ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da publicação da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data.
2 - Na determinação do valor dos bens expropriados não pode tomar-se em consideração a mais-valia que resultar:
a) Da própria declaração de utilidade pública da expropriação;
b) De obras ou empreendimentos públicos concluídos há menos de cinco anos, no caso de não ter sido liquidado encargo de mais-valia e na medida deste;
c) De benfeitorias voluptuárias ou úteis ulteriores à notificação a que se refere o n.º 5 do artigo 10.º;
d) De informações de viabilidade, licenças ou autorizações administrativas requeridas ulteriormente à notificação a que se refere o n.º 5 do artigo 10.º
3 - Na fixação da justa indemnização não são considerados quaisquer factores, circunstâncias ou situações criadas com o propósito de aumentar o valor da indemnização.
4 – (Revogada pela Lei n.º 56/2008, de 4 de Setembro.)
5 - Sem prejuízo do disposto nos n.os 2 e 3 do presente artigo, o valor dos bens calculado de acordo com os critérios referenciais constantes dos artigos 26.º e seguintes deve corresponder ao valor real e corrente dos mesmos, numa situação normal de mercado, podendo a entidade expropriante e o expropriado, quando tal se não verifique requerer, ou o tribunal decidir oficiosamente, que na avaliação sejam atendidos outros critérios para alcançar aquele valor.
6 - O Estado garante o pagamento da justa indemnização, nos termos previstos no presente Código.
7 - O Estado, quando satisfaça a indemnização, tem direito de regresso sobre a entidade expropriante, podendo, independentemente de quaisquer formalidades, proceder à cativação de transferências orçamentais até ao valor total da dívida, incluindo os juros de mora que se mostrem devidos desde a data do pagamento da indemnização”.
Acrescenta o normativo seguinte – 24º -, nos seus nºs. 1 e 2, prevendo acerca do cálculo do montante da indemnização, que:
“1 - O montante da indemnização calcula-se com referência à data da declaração de utilidade pública, sendo actualizado à data da decisão final do processo de acordo com a evolução do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação.
2 - O índice referido no número anterior é o publicado pelo Instituto Nacional de Estatística relativamente ao local da situação dos bens ou da sua maior extensão”.
Decorre do supra exposto normativo constitucional serem duas as exigências legitimadoras do recurso à expropriação: por um lado, a necessária submissão à lei e, por outro, o pagamento de uma justa indemnização.
Relativamente ao conceito de expropriação, Marcello Caetano [4] define-a como “a relação jurídica pela qual o Estado, considerando a conveniência de utilizar determinados bens imóveis em um fim específico de utilidade pública, extingue os direitos subjectivos constituídos sobre eles e determina a sua transferência definitiva para o património da pessoa a cujo cargo esteja a prossecução desse fim, cabendo a esta pagar ao titular dos direitos extintos uma indemnização compensatória”.
Para outros, a expropriação é definida como “o procedimento pelo qual uma entidade pública impõe a um proprietário a transferência de um direito, regra geral imobiliário, com um fim de utilidade pública, mediante o pagamento de uma justa e prévia indemnização” [5].
O fundamento do acto expropriativo radica no princípio da utilidade pública,”conduzindo à sobreposição do interesse público sobre o interesse dos particulares e autorizando desta forma a expropriação a favor do Estado e de outras entidades públicas”, funcionando, deste modo, o interesse público “como limite legitimador da expropriação” [6].
Acrescentam Francisco Calvão e Fernando Jorge Silva [7] que “o poder de autoridade do Estado, revelado na expropriação por utilidade pública, ao impor a extinção de direitos subjectivos constituídos sobre bens particulares em nome da função social da propriedade ou da satisfação do interesse colectivo, encontra equilibrada compensação, para a parte expropriada, no pagamento de justa indemnização, consagrada no artigo 62º, nº. 2, da Constituição, ao determinar: «a requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização»”.
A expropriação é, assim, “lícita por prosseguir a satisfação de um específico interesse público ; este varia de sociedade e época embora sempre ligado às necessidades das populações. De resto, o artigo 17º, nº. 2, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de Dezembro de 1948, e 1º, § 1, do Protocolo Adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 20 de Março de 1952, consagram que ninguém pode ser arbitrariamente privado da sua propriedade. Esta ablação do direito obriga, por ser pressuposto da sua legalidade, ao pagamento de uma indemnização compensatória, aqui denominada justa indemnização, cabendo ao legislador ordinário definir os concretos critérios para alcançar tal desiderato”.
Relativamente aos critérios a definir na lei, devem estes “respeitar os princípios materiais da Constituição (igualdade, proporcionalidade), não podendo conduzir a indemnizações irrisórias ou manifestamente desproporcionadas em relação à perda do bem requisitado ou expropriado” [8], obrigando, desde logo, aquele princípio fundamental da proporcionalidade, aplicável à Administração Pública – artº. 266º, nº. 2, da CRP -, que o “sacrifício imposto ao expropriado seja adequado ao interesse público em presença – concretizando, são de excluir indemnizações irrisórias ou excessivas” [9].
No que concerne à densificação do conceito de justa indemnização, João Pedro de Melo Ferreira [10], a propósito do aresto do Tribunal Constitucional nº. 108/92, relatado por Alves Correia, referencia que “a nossa Constituição impõe no domínio da indemnização por expropriação, não apenas uma paridade de valor, no sentido de que o montante da indemnização há-de corresponder exactamente ao valor do bem expropriado, de modo que o valor total do património do sujeito afectado pela expropriação não sofra quebra, em consequência deste acto, mas igualmente uma paridade temporal, entre a aquisição pelo expropriante do bem e o pagamento da indemnização ao expropriado, impedindo que entre estes dois momentos se intercale um lapso temporal de certa duração”.
Deste modo, “a indemnização não é um mero efeito ou consequência do processo expropriativo, mas antes um pressuposto de legitimidade, pelo que o seu pagamento deve ser contemporâneo ou pelo menos imediatamente após a expropriação”, pelo que, “em caso de desvalorização da moeda, o pagamento da indemnização em prestações pode envolver a entrega ao expropriado de uma indemnização que não seja justa”. Efectivamente, a indemnização por expropriação “deve garantir ao expropriado uma compensação plena da perda patrimonial suportada, em termos de o colocar na posição de adquirir outro bem de igual natureza e valor. É seguro que a possibilidade de o expropriado adquirir, se esse for o seu desejo, uma coisa com características semelhantes às daquela que lhe foi retirada há-de constituir um fim de indemnização, o que implica que esta se traduza na colocação imediata à disposição do expropriado de uma soma correspondente á totalidade do conteúdo indemnizatório”.
Donde decorre ter-se operado a densificação do conceito de justa indemnização “a partir do princípio da igualdade. Não podem ser impostos aos expropriados maiores sacrifícios que aos não expropriados, isso só se consegue se a indemnização for igual ao valor de mercado do bem por um lado e por outro se o seu pagamento for contemporâneo do momento da ablação do direito de propriedade” [11].
Relativamente ao critério que deve determinar o preenchimento de tal conceito de justa indemnização, Francisco Calvão e Fernando Jorge Silva [12] enunciam que para alguns tal “corresponde ao valor de mercado, valor venal ou de compra e venda do bem expropriado, «ao preço que o proprietário expropriado conseguiria obter pelo seu bem se não tivesse tido lugar a expropriação»” [13].
Para outros, a indemnização, para ser justa, “pressupõe a substituição do bem pelo seu valor monetário ou de mercado de modo a existir um equilíbrio entre a situação líquida do património do lesado antes e depois da expropriação”, a qual deve ser a mesma, situação que obrigaria “a uma reconstituição do equilíbrio patrimonial perturbado por um acto legítimo, para o que teria de se atender à doutrina dos artigos 562º e segs. do Código Civil ou dos artigos 3º,7º e segs. do RRCEE [Regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado]: disposições que impõem a reconstituição da situação patrimonial do lesado/expropriado na situação que existiria se a expropriação não tivesse ocorrido”.
Por fim, uma outra construção defende que o preenchimento daquele conceito corresponde “à do valor de mercado do bem expropriado entendido num sentido normativo ou valor de mercado normativamente entendido, o qual corresponde a um valor “que se afasta, às vezes substancialmente, do valor de mercado resultante do jogo da oferta e da procura, já que está sujeito, frequentes vezes, a correcções, as quais são ditadas por exigências de justiça”.
Acrescenta-se que, uma boa parte destas correcções “manifestam-se em reduções, que são impostas pela especial ponderação do interesse público que a expropriação serve”, enquanto que noutros casos “traduzem-se em majorações, devido à natureza dos danos provocados pelo acto expropriativo (artigos 29º,nº. 2, 30º e 31º, do CE)”.
Ora, terá sido este o critério ou entendimento adoptado pelo nosso legislador, “ao determinar, como princípio regra, ter o expropriado direito a receber como contrapartida pela ablação do bem um quantum indemnizatório que lhe assegure adquirir outro bem idêntico ao que lhe foi retirado, ou seja, um valor pecuniário correspondente ao seu valor de mercado ou de compra e venda (artigo 23º), sem deixar de reflectir as apontadas derivações a este princípio”.
Deste modo, consagram-se legalmente “derivações ao critério do valor venal ou de mercado, que se mantém como regra, traduzidas quer em reduções (artigos 23º,nºs.2 e 3, e 26º,nºs.9 e 10), ditadas por razões de justiça e pelo interesse público em causa prosseguido pela expropriação, quer em majorações, tendo em vista prevenir as apelidadas classificações dolosas emergentes do plano ou a ressarcir de forma integral o dano suportado pelo expropriado (indemnização calculada nos termos gerais do direito) – cfr. artigos 26º, nº.12, 30º e 31º”.
Todavia, para além das considerações expostas, na definição daquele conceito deve ter-se em particular atenção o prescrito no nº. 5 do transcrito artº.23º, ou seja, o de que “o valor do solo, calculado nos termos dos artigos 26º e segs., deve corresponder ao seu valor real e corrente ; por outras palavras, a indemnização corresponderá à perda patrimonial sofrida pela expropriação do bem e não poderá ser inferior ao seu valor comercial ou venal por forma a compensar o expropriado do prejuízo causado pela declaração de utilidade pública do bem repondo materialmente aquilo de que esta o privou e, desse modo, permitindo ao expropriado continuar a retirar todas as utilidades que retirava ou poderia extrair do bem ou direito” [14].
Referencia Alves Correia [15] que aquela obrigação de indemnização não se “confunde com o dever de indemnização correspondente á responsabilidade civil por factos ilícitos, pelo risco e pela violação dos deveres contratuais”, entendendo-se que “o dano patrimonial suportado pelo expropriado é ressarcido de uma forma integral e justa, se a indemnização corresponder ao valor comum do bem expropriado, ou, por outras palavras, ao respectivo valor de mercado ou ainda ao seu valor de compra e venda”.
Exposto o presente enquadramento relativo ao preenchimento do conceito de justa indemnização, avancemos na análise do cálculo do valor do solo, tendo-se por assente, nos termos supra explicitados, que o mesmo foi classificado como solo apto para a construção, enquadrando-se no nº.1, alín. a) e 2, alín. a) e que o cálculo do valor de tal solo concretiza-se mediante recurso, por analogia, ao estatuído no nº. 12, do artº. 26º, do mesmo diploma, tendo ainda em devida consideração, em tal avaliação ou cálculo, o prescrito nos nºs. 1 e 4 e segs. do mesmo normativo.
- Do cálculo do valor do solo
Dispondo acerca do cálculo do valor do solo apto para a construção, prescreve o artº. 26º que:
1 - O valor do solo apto para a construção calcula-se por referência à construção que nele seria possível efectuar se não tivesse sido sujeito a expropriação, num aproveitamento económico normal, de acordo com as leis e os regulamentos em vigor, nos termos dos números seguintes e sem prejuízo do disposto no n.º 5 do artigo 23.º
2 - O valor do solo apto para construção será o resultante da média aritmética actualizada entre os preços unitários de aquisições, ou avaliações fiscais que corrijam os valores declarados, efectuadas na mesma freguesia e nas freguesias limítrofes nos três anos, de entre os últimos cinco, com média anual mais elevada, relativamente a prédios com idênticas características, atendendo aos parâmetros fixados em instrumento de planeamento territorial, corrigido por ponderação da envolvente urbana do bem expropriado, nomeadamente no que diz respeito ao tipo de construção existente, numa percentagem máxima de 10%.
3 - Para os efeitos previstos no número anterior, os serviços competentes do Ministério das Finanças deverão fornecer, a solicitação da entidade expropriante, a lista das transacções e das avaliações fiscais que corrijam os valores declarados efectuadas na zona e os respectivos valores.
4 - Caso não se revele possível aplicar o critério estabelecido no n.º 2, por falta de elementos, o valor do solo apto para a construção calcula-se em função do custo da construção, em condições normais de mercado, nos termos dos números seguintes.
5 - Na determinação do custo da construção atende-se, como referencial, aos montantes fixados administrativamente para efeitos de aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada.
6 - Num aproveitamento economicamente normal, o valor do solo apto para a construção deverá corresponder a um máximo de 15% do custo da construção, devidamente fundamentado, variando, nomeadamente, em função da localização, da qualidade ambiental e dos equipamentos existentes na zona, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
7 - A percentagem fixada nos termos do número anterior poderá ser acrescida até ao limite de cada uma das percentagens seguintes, e com a variação que se mostrar justificada:
a) Acesso rodoviário, com pavimentação em calçada, betuminoso ou equivalente junto da parcela - 1,5%;
b) Passeios em toda a extensão do arruamento ou do quarteirão, do lado da parcela - 0,5%;
c) Rede de abastecimento domiciliário de água, com serviço junto da parcela - 1%;
d) Rede de saneamento, com colector em serviço junto da parcela - 1,5%;
e) Rede de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão com serviço junto da parcela - 1%;
f) Rede de drenagem de águas pluviais com colector em serviço junto da parcela - 0,5%;
g) Estação depuradora, em ligação com a rede de colectores de saneamento com serviço junto da parcela - 2%;
h) Rede distribuidora de gás junto da parcela - 1%;
i) Rede telefónica junto da parcela - 1%.
8 - Se o custo da construção for substancialmente agravado ou diminuído pelas especiais condições do local, o montante do acréscimo ou da diminuição daí resultante é reduzido ou adicionado ao custo da edificação a considerar para efeito da determinação do valor do terreno.
9 - Se o aproveitamento urbanístico que serviu de base à aplicação do critério fixado nos n.os 4 a 8 constituir, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes, no cálculo do montante indemnizatório deverão ter-se em conta as despesas necessárias ao reforço das mesmas.
10 - O valor resultante da aplicação dos critérios fixados nos n.os 4 a 9 será objecto da aplicação de um factor correctivo pela inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva, no montante máximo de 15% do valor da avaliação.
11 - No cálculo do valor do solo apto para a construção em áreas críticas de recuperação e reconversão urbanística, legalmente fixadas, ter-se-á em conta que o volume e o tipo de construção possível não deve exceder os da média das construções existentes do lado do traçado do arruamento em que se situe, compreendido entre duas vias consecutivas.
12 - Sendo necessário expropriar solos classificados como zona verde, de lazer ou para instalação de infra-estruturas e equipamentos públicos por plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz, cuja aquisição seja anterior à sua entrada em vigor, o valor de tais solos será calculado em função do valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300 m do limite da parcela expropriada”.
Sendo considerado o solo apto para a construção, o presente normativo estabelece “os parâmetros para o método de cálculo do seu valor, reforçando o nº. 1 o entendimento vertido no artigo 23º,nº.1, de acordo com o qual o valor do solo apto para construção é apurado por referência à construção que no mesmo seria possível efectuar caso não tivesse sido expropriado, numa situação de aproveitamento económico normal do imóvel. Aproveitamento, esse, entendido no sentido de ser o praticado ou passível de o ser na parcela e sua envolvente ou ainda o enquadrável no artigo 23º,nº. 5” [16].
Criticando o mecanismo de cálculo legalmente previsto, por conduzir “à sistemática e artificial diminuição das indemnizações”, pelo que deve ser mesmo considerado “inconstitucional por violação dos artigos 13º e 62º,nº.2, da Constituição”, refere João Pedro de Melo Ferreira [17] que “só uma eficaz intervenção do juiz nos termos do nº. 5 do artigo 23º é que permitirá uma aproximação ao valor real e corrente de mercado das indemnizações atribuídas pelos bens expropriados”.
No que se reporta ao custo de construção enunciado nos nºs. 4 e 5 deste normativo, a atendibilidade dos valores fixados administrativamente vale, tal como expressamente referenciado, apenas como elemento referencial ou critério de referência, sem natureza única ou exclusiva.
Deste modo, pode não ser o adoptado “quando não seja adequado às circunstâncias casuísticas”, exigindo-se, todavia, “que se fundamente a razão pela opção por preço diferente (…)” [18].
Os montantes fixados administrativamente servem, deste modo, de mero “indicador, podendo livremente o tribunal decidir a aplicação de valores para construção muito mais elevados do que estes” [19] [20] [21].
Por outro lado, ainda no que concerne a este custo de construção, o que poderá configurar-se com relevância para o caso concreto, o normativo não distingue “entre um solo que é apto para a construção de habitações ou serviços e outro destinado a armazéns ou edifícios industriais, havendo, neste último caso, uma evidente redução do seu custo”, ainda que admita a possibilidade de estabelecer tal distinção “por remeter para as condições normais de mercado”.
Deste modo, entende-se que “o ponto de partida – o custo da construção – para apurar o valor de mercado de um imóvel susceptível de ser avaliado para a construção de habitação conduz necessariamente á atribuição a este de um valor superior ao de um terreno com aptidão para a edificação de armazéns (…). Em suma, em face da disparidade do custo de construção num e noutro caso, ainda que esse custo sirva «apenas» como critério referencial, não cremos ser possível extrair outra interpretação do disposto nos nºs. 4 a 6, que não passe por diferenciar aquelas duas realidades” [22].
O nº.10 deste normativo prevê um factor correctivo – decorrente da inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva – que foi aplicado no relatório pericial elaborado por um grupo de Peritos (conforme melhor veremos infra).
Tal factor correctivo prevê uma dedução flexível e variável, de 1% a 15%, tendo vindo a entender-se que para o seu funcionamento é exigível “uma comprovada existência de risco e esforço inerente à actividade construtiva”, pois “só nesta circunstância esta previsão funcionará. Em síntese, dir-se-á que, a ser aplicado o factor correctivo aqui consagrado, a percentagem será mais elevada nos locais de menor procura e mais baixa ou nula nos com melhor localização” [23] [24].
Defende João Pedro de Melo Ferreira [25], ser esta disposição “abusiva e inconstitucional por violação do princípio da igualdade na sua vertente externa (comparando em situações idênticas a posição do expropriado com a de um não expropriado) e por violação do princípio da justa indemnização, artigos 13º e 62º,nº.2 da CRP”.
Fundamenta e explicita, em abono de tal entendimento, que “a inexistência do risco e do esforço construtivo é por um lado, de longe inferior ao risco e esforço necessário para conseguir uma indemnização justa da administração, por outro lado o proprietário vê a indemnização ser fixada segundo valores médios, ou seja a expropriação nunca pode ser um bom negócio, por fim, muitas vezes não existe este risco construtivo, o proprietário vende a alguém que vai construir, ora é a média do valor destes negócios que curiosamente serve de índice para fixar o valor do solo, por força do nº.2, também deste preceito, daí que não seja razoável retirar essa percentagem ao valor da indemnização”.
Tal juízo de inconstitucionalidade já foi, inclusive, defendido em votos de vencido lavrados nos Acórdãos do TC nºs. 505/2004 e 499/2005, respectivamente, por Carlos Pamplona de Oliveira e Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, apesar dos mesmos terem maioritariamente entendido tal normativo conforme á Constituição.
Na primeira declaração de vencimento refere-se que tal norma “ofende claramente o princípio da justa indemnização que a Constituição adopta no seu artigo 62º n. 2, pois destina-se a introduzir, sob a capa de “correctivo”, um factor totalmente arbitrário de redução do montante indemnizatório, e assim contornar a jurisprudência que este Tribunal Constitucional vinha construindo em torno do conceito de “justa indemnização” acolhido na Constituição (veja-se o aresto citado no próprio acórdão, que é anterior à aprovação da norma em apreço)”.
Na segunda declaração, entende-se que “se é exacto que o montante a reduzir nos termos do n.º 10 é o valor que o expropriado teria de suportar a título de “risco e esforço inerente à actividade construtiva” (acórdão 505/2004), e que a sua dedução se destina a colocá-lo em situação de igualdade com os outros proprietários, então tal montante há-de ter sido já tido em conta para se poder chegar ao “valor resultante da aplicação dos critérios fixados nos n.ºs 4 a 9” do artigo 26º.
Considero, assim, tal como votei no acórdão n.º 422/2004, que a norma aqui em apreciação viola os princípios da justa indemnização em caso de expropriação por utilidade pública, constante do n.º 2 do artigo 62º, e da igualdade, consagrado no artigo 13º, ambos da Constituição”.
O nº.12 deste normativo assume, in casu, uma particular e decisiva importância, atento o enquadramento já efectuado (e supra descrito), quer em sede do aresto desta Relação proferido nestes autos (e devidamente transitado), quer pela opção unânime da sua aplicabilidade feita constar na avaliação pericial efectuada nos autos.
O presente normativo, com correspondência no nº.2 do artº. 26º do antecedente Código das Expropriações, traduz o entendimento de que “os solos destinados, em plano director municipal, a fins diversos da construção, podem, ainda assim e mediante certas condições, ser considerados como «solos aptos para construção», aplicando-se ao cálculo da respectiva indemnização uma fórmula específica, que é idêntica à que já se previa no Código de 1991, onde tais solos eram enquadrados nos «solos para outros fins»”.
Tal solução legal tem por finalidade ou desiderato o evitar de certas condutas menos claras da administração, ou seja, o “evitar as denominadas classificações dolosas”, procurando-se, assim, “eliminar «quaisquer tentativas de manipulação» das regras urbanísticas por parte da Administração, que poderiam traduzir-se na classificação dolosa por parte de um município, num plano urbanístico por si aprovado, de um terreno como zona verde, desvalorizando-o, para mais tarde o adquirir, por expropriação, pagando por ele um valor correspondente ao do valor do solo não apto para a construção” [26].
Acrescenta F. Alves Correia [27], em comentário ao antecedente nº.2 do artº. 26º do Código anterior, determinar a lei, através do presente normativo, “atender ao cálculo do valor dos solos destinados por um plano urbanístico a zonas verdes ou de lazer [e, atenta a extensão ora operada pelo vigente nº.12 deste artigo 26º, também a quaisquer infra-estruturas e equipamentos públicos] que venham a ser adquiridos pela Administração, pela via da expropriação, a factores próximos dos estabelecidos para os terrenos aptos para a construção”.
Tal normativo configura-se, deste modo, como “excepção ao princípio de o valor do solo, para efeitos de expropriação, corresponder ao seu valor de mercado, àquele que um comprador avisado e de normal prudência ofereceria pelo mesmo para nele construir, por nestes solos a capacidade edificativa ser, nalguns casos, reduzida ou nula (zona verde ou de lazer), mas também não deixa de ser verdadeiro que um equipamento público pode consistir numa construção afecta a este interesse (escola, hospital, central de incineração de resíduos, etc.), embora a sua vocação edificativa determinada pelo plano não revista qualquer interesse para o típico comprador normal” [28].
Todavia, o presente entendimento e enquadramento normativo já não será extensível às situações em que a parcela expropriada se insere em área de Reserva Agrícola Nacional (RAN) ou Reserva Ecológica Nacional (REN).
Nestas situações, conforme jurisprudência uniformizada estabelecida pelo douto Acórdão do STJ nº.06/2011, de 07/04/2011 (julgamento ampliado de Revista) [29], “os terrenos integrados, seja em Reserva Agrícola Nacional (RAN), seja em Reserva Ecológica Nacional (REN), por força do regime legal a que estão sujeitos, não podem ser classificados como «solo apto para construção», nos termos do artº 25º, nº 1, alínea a) e 2 do Código das Expropriações, aprovado pelo artº 1º da Lei 168/99, de 18 de Setembro, ainda que preencham os requisitos previstos naquele nº 2”.
Entendimento que terá merecido sancionamento constitucional, nomeadamente no douto Acórdão do TC nº.196/11, de 12/04/2011 [30], no qual se concluiu “julgar inconstitucional, por violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, a norma do artigo 26.º, n.º 12, do Código das Expropriações, aprovado pela Lei nº 168/99, de 18 de Setembro, quando interpretado no sentido de ser indemnizável como solo apto para construção, com valor calculado em função do valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300 m do limite da parcela expropriada, terreno integrado na RAN com aptidão edificativa segundo os elementos objectivos definidos no n.º 2 do artigo 25.º do mesmo Código”.
E que veio novamente a ser sufragado, mais recentemente, no douto Acórdão do STJ de nº.06/2017, de 11/05/2017 [31], igualmente proferido em Revista Ampliada, estabelecendo a seguinte Uniformização de Jurisprudência:
“a indemnização devida pela expropriação de terreno rústico integrado na Reserva Ecológica Nacional e destinado por plano municipal de ordenamento do território a «espaço-canal» para a construção de infra-estrutura rodoviária é fixada de acordo com o critério definido pelo art. 27.º do Cód. das Expropriações, destinado a solos para outros fins, e não segundo o critério previsto no art. 26.º, n.º 12”.
- Do cálculo da eventual desvalorização da parte sobrante
Estando-se perante uma expropriação parcial, e de acordo com o determinado no antecedente Acórdão desta Relação proferido nos presentes autos, urge aferir ou aquilatar acerca da eventual desvalorização da parte sobrante do prédio base.
Tal matéria é regulada no artº.29º, sob a epígrafe cálculo do valor nas expropriações parciais, prescrevendo este que:
“1 - Nas expropriações parciais, os árbitros ou os peritos calculam sempre, separadamente, o valor e o rendimento totais do prédio e das partes abrangidas e não abrangidas pela declaração de utilidade pública.
2 - Quando a parte não expropriada ficar depreciada pela divisão do prédio ou desta resultarem outros prejuízos ou encargos, incluindo a diminuição da área total edificável ou a construção de vedações idênticas às demolidas ou às subsistentes, especificam-se também, em separado, os montantes da depreciação e dos prejuízos ou encargos, que acrescem ao valor da parte expropriada.
3 - Não haverá lugar à avaliação da parte não expropriada, nos termos do n.º 1, quando os árbitros ou os peritos, justificadamente, concluírem que, nesta, pela sua extensão, não ocorrem as circunstâncias a que se referem as alíneas a) e b) do n.º 2 e o n.º 3 do artigo 3.º”.
Existe um variado leque de situações em que “não havendo fundamento para a expropriação total, se verifica uma situação de menos-valias, com a expropriação”, as quais são indemnizáveis [32].
Pelo que, só não existirá avaliação da parte não expropriada “quando os árbitros ou peritos concluírem, expondo os motivos por que o não fizeram, não existir, na concreta situação (v. g., atenta a dimensão ou configuração do bem), diminuição dos seus cómodos. Caso contrário, há que fixar o valor de todo o prédio à data da expropriação e, posteriormente, o da parcela (ou parcelas) objecto de declaração de utilidade pública e da parte ou partes sobrantes”.
Exemplo contido no nº. 2 deste normativo, é traduzido pela situação em que “tratando-se de solo urbano ou urbanizável e havendo diminuição da área edificável ou da volumetria de construção possível antes e após a expropriação, este dano será computado” [33].
Desta forma, “há depreciação da parte sobrante se, considerada isoladamente, tem uma capacidade construtiva menor do que se estivesse integrada no todo donde se destacou a parcela expropriada” [34].
E, por outro lado, ocorre idêntica desvalorização ou prejuízo “quando a expropriação parcial de um prédio (que tinha a área de 9.800 m2) determina o surgimento de três partes sobrantes, com, respectivamente, 4.920 m2, 153 m2 e 259m2, em que estas duas últimas (as menores) ficam separadas entre si e da parte restante maior, daí resultando uma perda objectiva do seu interesse económico, deve essa desvalorização (das duas partes sobrante menores), em conformidade com o disposto no nº.2 do art. 29º do CExpr., ser considerada no valor da indemnização devida aos expropriados” [35].
- Da avaliação efectuada
Fruto do determinado por Acórdão desta Relação proferido nos presentes autos, datado de 15/11/2011 – cf., fls. 1314 a 1351 -, foi realizada nova avaliação pelos Srs. Peritos nomeados.
Todavia, e tal como já havia sucedido nas duas versões antecedentes – datada de 29/05/2007 e constante de fls. 817 a 837; e datada de Julho de 2009, constante de fls. 1054 a 1067 -, apesar da substituição de um dos Srs. Peritos nomeados, manteve-se a divergência entre aqueles, formando um grupo de 3 elementos, que identificaremos, à luz do ali consignado, como Grupo A (integrando-o dois Peritos indicados pelo Tribunal e o demais indicado pela Expropriante), e um segundo grupo, com os demais 2 Peritos, que se identifica como Grupo B (integrando-o um Perito indicado pelo Tribunal e o demais indicado pelos Expropriados).
Esta terceira versão da Avaliação, apelidemo-la assim, data de 31/01/2014 – cf., fls. 1508 a 1543 -, tendo começado por definir a classificação da parcela como solo apto para construção, nos termos do artº. 25º,nº.1, alín. a) e 2, alín. a), bem como que o cálculo ou critério para a sua avaliação seria o previsto no nº.12 do artº.26º, ou seja, em função do valor médio das construções existentes ou possíveis, de edificar, na zona envolvente até 300 metros do limite da parcela expropriada, com características semelhantes às que seria possível edificar no solo expropriado, nos termos já anteriormente decididos nos autos.
Vejamos esquematicamente, o cálculo do valor indemnizatório operado por cada um dos grupos de peritos.
GRUPO A:
- considerou-se que a área envolvente, cujo perímetro exterior se situa a 300metros do limite da parcela expropriada, possui 381.620,00 m2 ;
- de acordo com o PDM de Porto Santo, em tal área foram definidas diversas zonas, enquadradas nos espaços do ordenamento do território, nomeadamente:
Em Espaços Urbanos:
Áreas Urbanas de Expansão e Colmatagem (1.4 – Art.º 38)........ 20.545,00 m2
Espaços Industriais (1.5 Ed. e Estabel. Ind. e Infa-estruturas. – Art.º 39)
Zonas Industriais ........................................................ 56.340,00 m2
Zonas de Infra-estruturas ........................................... 23.310,00 m2
Áreas Verdes Urbanas (1.6 – Art.º 42) - a) .................................... 23.260,00 m2
Em Espaços Agro - Florestais:
Zonas de Boa Capacidade Agrícola (2.3 – Art.º 52 e 65.º) ............... 1.230,00 m2
Zonas Complementares Agrícolas (2.4 – Art.º 52 e 65.º) ............... 29.505,00 m2
Em Espaços Naturais:
Zonas Naturais de Uso Condicionado (3.3 – Art.º 56) .............. ..227.430,00 m2
Total da Área envolvente ...........................................381.620,00 m2
- na fixação do índice de construção, ponderaram-se os índices de construção máximo de cada uma das áreas, zonas e subclasses, previstos no PDM respectivo, tendo-se decidido:
“a) atribuir os valores de índice de construção máximo, expresso nos artigos referentes às Áreas Urbanas de Expansão e Colmatagem - 0,7; às Zonas de Ocupação Industrial - 0,6; e por equivalência, considera-se o mesmo índice, para as Áreas das Zonas de Infra-estruturas - 0,6, e
b) - Para as restantes Zonas ou Áreas, em que o Regulamento prevê interdição de construção e ou grande restrição à edificabilidade, os peritos acordaram aplicar o índice de construção estimado - 0,025, por coerência com as posições tomadas em fases anteriores deste Processo” ;
- desta forma, na determinação da Área total de Construção Possível na Área Envolvente, multiplicou-se a determinada área de cada Área ou Zona, por aqueles índices de construção, tendo-se obtido os seguintes valores:
Em Espaços Urbanos:
Áreas Urbanas de Expansão e Colmatagem (20.545,00x0,70) ..... 14.381,50 m2
Espaços Industriais
Zonas Industriais (56.340,00x0,60) ................................. 33.804,00 m2
Zonas de Infra-estruturas (23.310,00x0,60) ................... 13.986,00 m2
Áreas Verdes Urbanas (23.260,00x0,025) .................... 465,20 m2
Em Espaços Agro - Florestais:
Zonas de Boa Capacidade Agrícola (1.230,00x0,025) ... 36,90 m2
Zonas Complementares Agrícolas (29.505,00x0,025) ....85,15 m2
Em Espaços Naturais:
Zonas Naturais de Uso Condicionado (227.430,00x0,025) . 4.548,60 m2
Área Total de Construção Possível na Área Envolvente . 68.107,35 m2
- tendo-se em atenção tal área de construção possível de edificar na área envolvente, por referência à área total determinada naquele perímetro exterior, obteve-se o índice de ocupação médio (índice de construção) de 0,18 % - 68.107,35 m2/381.620 m2 = 0,1785 (0,18) ;
- o custo de construção foi adoptado no valor de 548,00 € /m2, divergindo-se, assim, o que se justificou, do valor administrativamente fixado à data da declaração de utilidade pública, tomando-o apenas como referencial ;
- na determinação do índice fundiário, nos quadros dos nºs. 6 e 7 do normativo em equação, começou por definir-se, de forma fundamentada, o índice de 12% (num máximo de 15%) em toda a área da parcela expropriada, nos termos daquele nº. 6 ;
- seguidamente, tal percentagem, nos termos do nº.7, foi acrescida em 9%, atentos os equipamentos de que beneficia a parcela expropriada ;
- entendeu-se, porém, que este acréscimo de 9% apenas deveria ser aplicável “na parte da parcela expropriada, com a área de cerca de 250 m2 (5m x 50m), localizada na faixa de terreno que beneficia directamente, à data da DUP, das infra-estruturas referidas em a), b), c), d), e), f), g) e i), conforme notas acima referidas: “… dispõe de uma certa infra-estrutura quando a mesma se localiza até 50 metros de distância, existindo ligação física entre o solo e a infra-estrutura, através de acesso público.”” ;
- entendendo-se que, na restante parte da parcela expropriada, ou seja, na área de 12.630m2 (12.880m2(-)250m2), apenas deveria ser aplicado o acréscimo de 1%, por “localizada na faixa de terreno que, à data da DUP, apenas beneficiava da infra-estrutura referida em: c) - Rede de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão com serviço junto da parcela – 1%” ;
- determinando-se, deste modo, que o índice fundiário fosse distinto nas duas diferenciadas áreas da parcela expropriada, nomeadamente:
a) Na parte da parcela expropriada com a área de 250 m2 = 21% ;
b) Na demais área da parcela = 13% ;
-nos quadros do nº.10, aplicou-se, ainda, o factor correctivo de 15% do valor da avaliação (correspondente ao máximo admitido), limitando-se a enunciar a máxima legal de inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva = (1 – 0,15) = 0,85 ;
- assim, na determinação do valor do solo da parcela expropriada, na ponderação daqueles factores ou pressupostos, chegou-se aos seguintes valores:
Na parcela de 250 m2:
548,00 €/m2 x 0,18 (índice de ocupação) x 0,21 (índice fundiário) x 0,85 (factor correctivo) = 17.60724 €/m2 x 250m2 = 4.401,81 € ;
Na demais área expropriada (12.630 m2):
548,00 €/m2 x 0,18 (índice de ocupação) x 0,13 (índice fundiário) x 0,85 (factor correctivo) = 10.89972 €/m2 x 12.630m2 = 137.663,46 € ;
- determinou-se, nos termos do nº. 3, do artº.29º, a não avaliação da demais parte do prédio não expropriada, o que se fundamentou ;
- pelo que se considerou o valor da avaliação no montante global de 142.070,00 € (4.401,81 € + 137.663,46 €).
GRUPO B:
- considerou-se que a área envolvente, cujo perímetro exterior se situa a 300metros do limite da parcela expropriada, possui 384.426,00 m2 (Grupo A – 381.620,00 m2) ;
- referenciou-se que aquela área reportava-se às seguintes manchas existentes:
Ø Zonas Urbanas de Expansão e Colmatagem ;
Ø Zonas Industriais ;
Ø Zonas Naturais de Uso Condicionado ;
Ø Verde Urbano ;
Ø Zona de Infra-estruturas ;
Ø Zona de Boa Capacidade Agrícola ;
Ø Zona Complementar Agrícola ;
- e, tendo por base o Regulamento do PDM de Porto Santo, tais áreas foram consideradas como constituindo várias subespécies, com a seguinte identificação e ocupações:
i) Zona Urbana de Expansão e Colmatagem com uma área de 31.648,00 m2 ;
i i) Zona Industrial com uma área de 91.575,00 m2 ;
i i i) Zona Natural de Uso Condicionado com uma área de 261.203,00 m2 ;
- na fixação do índice de construção, ponderaram-se os índices de construção máximo de cada uma das áreas ou subespécies, autorizado pelo PDM respectivo, tendo-se obtido as seguintes áreas de construção:
i) Zona Urbana de Expansão e Colmatagem com uma área de 31.648,00 m2 X 0,70 = 22.153,60 m2 ;
i i) Zona Industrial com uma área de 91.575,00 m2 X 0,60 = 54.945,00 m2 ;
i i i) Zona Natural de Uso Condicionado com uma área de 261.203,00 m2 X 0.025 = 6.530,10 m2 ;
- determinando-se uma Área Total de Construção Possível na Área Envolvente de 83.628,70 m2 (Grupo A - 68.107,35 m2) ;
- tendo-se em atenção tal área de construção possível de edificar na área envolvente, por referência à área total determinada naquele perímetro exterior, obteve-se o índice de ocupação médio (índice de construção) de 0,22 % - 83.628,70 m2/384.426 m2 = 0,2175 (0,22) (Grupo A – 0,18 %) ;
- o custo de construção foi adoptado no valor de 548,00 € /m2, divergindo-se, assim, o que se justificou, do valor administrativamente fixado à data da declaração de utilidade pública, tomando-o apenas como referencial ;
- na determinação do índice fundiário, nos quadros dos nºs. 6 e 7 do normativo em equação, começou por definir-se, de forma fundamentada, o índice de 12% (num máximo de 15%) em toda a área da parcela expropriada, nos termos daquele nº. 6 ;
- seguidamente, tal percentagem, nos termos do nº.7, foi acrescida em 9%, atentos os equipamentos de que beneficia a parcela expropriada, que se explicitaram ;
- entendendo-se ser de adoptar o índice fundiário de 21% a todo o prédio expropriado (Grupo A – estabeleceu, diferenciadamente dois índices, respectivamente de 21% e 13%, ás áreas de 250m2 e 12.630 m2) ;
- nada foi referenciado relativamente à aplicação do factor correctivo enunciado no nº.10 ;
- na determinação do valor do solo da parcela expropriada, na ponderação daqueles factores ou pressupostos, chegou-se ao seguinte valor:
548,00 €/m2 x 0,22 (índice de ocupação) x 0,21 (índice fundiário) = 25.32 €/m2 x 12.880m2 = 326.121,60 € ;
- considerou-se, nos termos do nº. 2, do artº. 29º, existir depreciação da parte restante do prédio base, por ocorrência de duas distintas circunstâncias ;
- por um lado, a faixa de terreno expropriada, ao longo da estrema nascente do prédio base, com 4 metros de largura, tem 94,04 m de comprimento até ao limite norte da zona de infra-estruturas, com a área de 376,16 m2 ;
- aplicando-se o índice de edificabilidade ou construção de 0,6, gera uma edificabilidade perdida de 225,70 m2 (376,16x0,6) ;
- aplicando-se o custo de construção a tal área -548,00 €/m2-, o custo total de construção perdida é de 123.683,60 € (225,70x548,00 €) ;
- computando em 25% o lucro dos proprietários decorrente do investimento na construção, a perda sofrida pelos expropriados, no que concerne à parte não expropriada, classificada como espaço industrial, é de 30.920,90 € (123.683,60 x 0,25) ;
- por outro lado, existem duas diferenciadas áreas, muito estreitas, isoladas e sem qualquer hipótese de aproveitamento, que constituem áreas sobrantes:
a) 629 m2 em espaço industrial (identificada a cor rosa na planta de fls. 1542) ;
b) 493 m2 em zona natural de uso condicionado (identificada a cor verde na planta anexa) ;
- relativamente à área em espaço industrial, o valor unitário é de 69,00 m2, correspondente à seguinte fórmula: 548,00 €/m2 x 0,60 x 0,21 (índice fundiário), determinando um valor total de 43.401,00 € (629 x 69,00€) ;
- no que concerne à área em zona natural de uso condicionado, o valor unitário é de 2,90 m2, correspondente à seguinte fórmula: 548,00 €/m2 x 0,025 x 0,21 (índice fundiário), determinando um valor total de 1.331,10 € (493 x 2,70€) [36] ;
- determinando, consequentemente, que o valor da avaliação deva ser fixado na quantia global de 401.873,20 € (326.121,60 € + 44.732,10 €) (Grupo A – 142.070,00 €) .
Exposta a avaliação por referência aos critérios, argumentos e justificações dos dois grupos de peritos, avancemos, por fim, para a análise dos fundamentos recursórios.
- Dos fundamentos recursórios
· Das diferentes medições da área da coroa envolvente da parcela expropriada
· Das diferenciadas medições das áreas das diversas zonas em que, de acordo com o PDM, se subdivide a área dessa coroa envolvente, apurando-se acerca:
(i) do diferenciado índice médio de construção ;
(ii) da aferição da fiabilidade dos métodos de medição adoptados – cf., Conclusões 4ª a 27ª ;
(iii) do cálculo da área da zona urbana de expansão e colmatagem e a não consideração da ribeira existente nem a respectiva área de protecção (o artº. 44º do Regulamento do PDM) - cf., Conclusões 28ª a 30ª.
Enunciando quais as divergências entre o laudo pericial dos dois grupos de Peritos, referem os Apelantes que a sentença apelada tinha o dever de resolver tais diferenças, determinantes para a fixação da indemnização, explicando a opção tomada.
Todavia, a mesma foi totalmente omissa, limitando-se a aderir, sem nada justificar, ao relatório dos Peritos A.
Consideram, assim, dever o Tribunal optar pelo método de medição adoptado que se afigure mais fiável, entre os dois diferentemente utilizados pelos dois grupos de Peritos, nomeadamente o “método autocad, determinando os pontos georreferenciais com recurso a plantas” – Grupo A - e o “método do ecrã total com GPS, na versão Leika (Cf. https://pt.wikipedia.org/wiki/Esta%C3%A7%C3%A3o_total), determinando os pontos georreferenciais mediante recuso a satélite” – Grupo B.
Explicitam e justificam, no seu entendimento, as razões para se conceder maior fiabilidade a este último método indicado, nomeadamente a precisão de medições que o mesmo permite, com uma margem de erro de apenas 1,5 cm no solo. Em contraposição com o demais método, que, determinando os pontos georeferenciais sobre plantas pré-escolhidas, utilizando estas escalas muito diversas, não permite tal precisão nas medições, uma vez que as linhas traçadas não contam para o cálculo computorizado das áreas, aumentando as possibilidades de erro. Desta forma, um simples traço pode corresponder no solo a vários metros de diferença, o que é agravado pelo facto das linhas que delimitam as diversas zonas serem extensas e irregulares. Erros e inconsistências que o método adoptado pelo Grupo B dos Peritos não consente.
Por outro lado, aduzem, e ainda no que se reporta às medições operadas dentro da coroa envolvente, a Sra. Perita “Eng.ª LR…, referiu, nos seus esclarecimentos de 18/9/2015, que no cálculo da área da zona de urbana de expansão e colmatagem os peritos A não tinham considerado a ribeira existente nem a respetiva área de proteção, que estão dentro da coroa envolvente, com a consequente diminuição da área de construção na zona urbana de expansão e colmatagem.
Mas errou, porque o art. 44º do Regulamento do PDM de Porto Santo protege a zona da ribeira e da sua proteção, mas isto não é incompatível com o uso permitido pelo PDM dentro da zona de urbana de expansão e colmatagem: o índice desta zona aplica-se à totalidade da mesma, incluindo a ribeira e respetiva proteção, apenas impedindo que possa ser concretizado dentro destes: nada obsta, portanto, a que a edificabilidade resultante do índice da zona, seja utilizado na parte restante.
A presença da ribeira e da respetiva proteção (com localização de resto não concretizada no relatório) não podiam ter levado os peritos A a reduzirem a área da zona de urbana de expansão e colmatagem, redução essa que, apesar de ilegal, foi absorvida pela douta sentença recorrida que, também neste ponto, não pode ser confirmada” – cf., Conclusões 4ª a 30ª.
Analisemos.
Têm os Apelantes total razão quando referem que a sentença recorrida não justificou minimamente a opção de ter aderido ao relatório e entendimento dos Peritos do Grupo A, fazendo-o de forma acrítica e sem efectuar qualquer análise às razões e factores de divergência entre os dois grupos de Peritos.
Limitou-se, assim, a aderir ao relatório pericial maioritário, transcrevendo-o, na invocação da escassez dos conhecimentos técnicos do Tribunal. Que logicamente se entendem e existem, mas que não podem justificar uma opção aparentemente aleatória, e apenas fundada no facto do Grupo a que se aderiu ser maioritário.
No que concerne especificamente à matéria ora questionada, urge ressalvar que estamos perante uma divergência na medição da área envolvente, cujo perímetro exterior se situe a 300 metros do limite da parcela expropriada, nos quadros do nº.12, do artº.26º. Assim, enquanto o Grupo A de Peritos mediu tal área envolvente em 381.620,00 m2, o Grupo B mediu-a em 384.426,00 m2, existindo assim uma divergência de 2.806,00 m2, isto é, inferior a 1% da área total em equação.
Ou seja, conforme supra aduzimos, a referência àquela área envolvente tem por desiderato aferir qual o valor médio das construções ali existentes, ou que seja possível edificar, de forma a permitir o cálculo do valor do solo expropriado. Não se está, assim, perante qualquer divergência da área expropriada, ou mesmo da área sobrante por referência ao prédio base. O que, manifestamente, traduz mitigada relevância quanto à questão aprecianda.
Por outro lado, o enunciado relatório de avaliação, nas suas diferenciadas versões, não alude a que no cálculo da área da zona de urbana de expansão e colmatagem os peritos A não tinham considerado a ribeira existente nem a respectiva área de protecção, que estão dentro da coroa envolvente, com a consequente diminuição da área de construção na zona urbana de expansão e colmatagem.
Todavia, se assim o fizeram, tal como resulta dos esclarecimentos prestados pela Sra. Perita, não descortinamos qualquer incorrecção em tal prática, pois, pelo contrário, atento o desiderato prosseguido pelo recurso àquela área envolvente - aferição do valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar naquela área -, logicamente que não se deverá computar as áreas onde não seja de todo possível a edificação de qualquer construção. Em consonância, aliás, com o estatuído no citado artº. 44º do Regulamento do PDM de Porto Santo, onde se alude que nos espaços que incluem basicamente áreas de protecção às linhas de água, devem ser privilegiados acções de protecção e regeneração.
Pelo que, ao excluir tal área na medição efectuada à área envolvente da parcela expropriada apenas se considerou a finalidade do apelo ou recurso que lhe subjaz. Donde, fazer integrar uma área relativamente à qual se apura que, de todo, não é possível aí edificar, parece efectivamente contradizer a finalidade ou desiderato ínsito ao recurso àquela forma de apuramento do valor do solo a expropriar.
Ora, assim sendo, afigura-se-nos que, tendo por base tal motivo ou fundamento, e independentemente da maior ou menor fiabilidade dos métodos de medição utilizados (argumento que, para além da sua controvérsia, assume assim menor relevância), deverá optar-se pela medição da área envolvente feita constar pelo Grupo de Peritos A, ou seja, fixando-se a mesma em 381.620,00 m2.
O que se justifica, ainda, acrescidamente, pela melhor e mais detalhada quantificação das áreas das diversas zonas pelos mesmos especificadas, através de sub-divisões dos Espaços Urbanos e Agro-Florestais, com maior proximidade ao previsto no Regulamento do Plano Director Municipal de Porto Santo, conforme normativos ali equacionados.
Implicando, ainda, tal opção, a consideração do determinado índice de ocupação médio (índice de construção) de 0,18 % - 68.107,35 m2/381.620 m2 = 0,1785 (0,18).
Donde, nesta parte, não pode deixar de concluir-se pela improcedência dos argumentos recursórios, mantendo-se o decidido na sentença apelada.
· Da determinação do índice fundiário (estabelece a relação entre o preço da construção e o valor do solo) ;
(i) da necessidade de consideração de toda a parcela expropriada e não apenas dos primeiros 50 metros a partir da Estrada do Penedo - cf., Conclusões 31ª a 34ª.
No excurso recursório, aduzem, ainda, os Apelantes que os Peritos do Grupo A “erram profundamente na determinação do índice fundiário (que estabelece a relação entre o preço de construção e o valor do solo) uma vez que consideraram como terreno de construção, na faixa destinada à passagem da conduta através do “plateau”, apenas os primeiros 50m a partir da Estrada com a consequente diminuição do índice fundiário, violando o decidido no douto acórdão dessa Relação de 15/11/201 (que qualificou toda a área expropriada como terreno de construção)”.
Acrescentam que “para justificar o seu erro os peritos A abonaram-se em Pedro Elias da Costa (Guia das Expropriações, p. 267), defendendo que a faixa expropriada não pode ser qualificada como de construção a partir de 50m contados desde a Estrada do Penedo, onde se localizam as infraestruturas urbanísticas que ditam a qualificação da área expropriada como terreno de construção, mas não perceberam nada do que leram no autor que citam”.
Explicitando, aduzem que aquele Autor “refere os 50m para concretizar o conceito de infraestrutura com serviço junto da parcela, ou seja, para definir a distância à parcela que permite considerar que a infraestrutura está junto da mesma: se a infraestrutura estiver a 50m ou menos da parcela, entende aquele ilustre autor que a qualificação do solo a percentagem que a lei associa a essa infraestrutura se aplica a toda a área expropriada”.
Pelo que, não tendo tais Peritos “considerado toda a zona expropriada como terreno de construção, calcularam o índice fundiário com base na redução que ilegalmente fizeram, passando de mais de 150m para apenas 50m a área de construção”, não tendo tal interpretação fundamento, “viola o caso julgado e é pura e simplesmente ilegal, críticas em que a douta sentença recorrida incorre, ao aderir ao relatório dos peritos A, razão por que não pode também aqui ser mantida”.
Apreciando.
Contrariamente ao aludido pelos Recorrentes, não entendemos que o facto da antecedente decisão deste Tribunal, datada de 15/11/2011, ter qualificado a área expropriada como solo apto para construção, pudesse inviabilizar o juízo exposto pelo Grupo A dos Peritos, ao proceder á distinção do índice fundiário a considerar nas duas partes da parcela expropriada.
Efectivamente, uma coisa é a classificação do solo, nos quadros do artº. 25º, sendo claro que o mesmo foi considerado como solo apto para a construção.
Outra, bem distinta, é, beneficiando daquela classificação, o cálculo do seu valor, nos quadros do artº. 26º, sendo que o não acréscimo da percentagem fixada nos termos do nº. 6 deste normativo – in casu, 12% para toda a parcela expropriada -, nos termos do nº. 7, não viola, logicamente, aquela classificação.
Pelo que, nunca se reconheceria, validamente, a invocação da aludida violação do caso julgado.
Todavia, os Apelantes têm efectiva razão ao questionar a diferenciação na determinação do índice fundiário aplicável. E, acrescida razão possuem, atenta a argumentação feita constar pelos Srs. Peritos maioritários, no relatório elaborado, que, como se verá, não é pertinente.
Efectivamente, os aludidos 50 metros de distância não servem para considerar que o prédio expropriado apenas deve ser considerado como beneficiando das aludidas infra-estruturas na área correspondente, mas antes permitir que se considere que o prédio expropriado ainda beneficia de tais infra-estruturas, desde que estas se situem a uma distância do mesmo não superior aos aludidos 50 metros. Ou seja, e conforme bem aludem os Apelantes, aqueles 50 metros servem para concretizar “concretizar o conceito de infraestrutura com serviço junto da parcela, ou seja, para definir a distância à parcela que permite considerar que a infraestrutura está junto da mesma”.
Pelo que, naquele entendimento, “se a infraestrutura estiver a 50m ou menos da parcela”, a percentagem, em acréscimo, que a lei associa a essa estrutura, nos termos do nº.7 do artº. 26º, deve ser aplicável a toda a área expropriada.
Neste sentido, sumariou-se no douto Acórdão da RP de 16/10/2008 [37], dever ser “aceite que um terreno dispõe de uma certa infra-estrutura, quando a mesma se localiza até 50 metros de distância, existindo ligação física entre o solo e a infra-estrutura através de acesso público”.
E, no aresto desta Relação de 09/06/2011 [38], consta que “a referência, no art. 26º,nº.7,do C.E.,à proximidade das infra-estruturas à parcela por via da expressão junto à parcela envolve o sentido de uma relação de contiguidade propriamente dita, que se não compadece com a existência de tais infra-estruturas de águas a cerca de 50 metros”.
Ora, no caso concreto, os Srs. Peritos do Grupo A entenderam aplicar a percentagem de acréscimo equacionada nos termos do nº.7 daquele artº.26º, pacificamente fixada em 9%, apenas na parte da parcela expropriada com a área de 250 m2 (5 m x 50 m), localizada na faixa de terreno que beneficiava, directamente, à data da DUP, das infra-estruturas justificativas daquele acréscimo, ou seja, na distância de 50 metros a partir da parte do prédio que confronta com a Estrada do Penedo e que, na direcção sul/norte, se prolonga na distância de aproximadamente 150 metros, numa largura de 5 m - cf., resposta ao quesito de fls. 1054 a 1055.
Enquanto que os Srs. Peritos do Grupo B aplicaram o índice fundiário único determinado (21%) à totalidade da área da parcela expropriada.
É certo que a contiguidade da parcela expropriada que permite o acréscimo de percentagem previsto no nº. 7 do artº.26º apenas abrange um corredor de 5 metros de largura, contíguo à Estrada do Penedo, prolongando-se tal corredor, no sentido sul/norte, por aproximadamente 150 metros, até à parcela ou parte que constitui a maior área de expropriação.
É igualmente certo não poder olvidar-se que a proximidade de tais infra-estruturas, permitindo um acréscimo da percentagem definidora do índice fundiário, atendendo à configuração da parcela expropriada, como que revelar-se-ão de menor potencialidade de acréscimo na zona correspondente à maior área expropriada, pois para o seu eficaz aproveitamento sempre se teria de transporta-las por aquela faixa de aproximadamente 150 metros, o que traduziria e constituiria claro custo acrescido.
Todavia, se tal configuração deve ser ponderada, e o Tribunal não o deixará de fazer no intuito de preencher o critério enunciado no nº. 5, do artº.23º - valor real e corrente, numa situação normal de mercado -, não logramos concordar que a mesma, por si só, defina ou implique a determinação de diferenciado índice fundiário, por referência às várias zonas ou áreas da parcela objecto de expropriação.
Pelo que, na consideração deste entendimento, conclui-se pela adopção de um único índice fundiário, no valor de 21% (0,21), aplicável à totalidade da área expropriada.
Determinando, nesta parte, procedência das conclusões recursórias.
· Da depreciação ou prejuízos na parte não expropriada (a artº. 29º do Cód. das Expropriações):
I) da perda de edificabilidade na parte do prédio expropriada ;
II) do valor da perda na faixa expropriada entre a Estrada do Penedo e a base da escarpa ;
III) do isolamento de duas faixas do prédio base, localizadas entre a conduta adutora e a estrema com a Nato, sem aproveitamento possível, porque isoladas e sem acesso, ou seja, sem valor comercial de mercado - cf., Conclusões 35ª a 45ª.
Insurgem-se, ainda, os Recorrentes quanto ao juízo feito constar pelos Peritos maioritários de inexistência de prejuízos na parte não expropriada do prédio, decorrente da ablação forçada de parte do mesmo.
Tal juízo, acolhido na sentença apelada, igualmente de forma acrítica, traduziu-se nas seguintes considerações:
“a parte restante do prédio, assegura, proporcionalmente, os mesmos cómodos que oferecia todo o prédio e os cómodos assegurados pela parte restante, com a área de 11.660 m2, tem objectivamente interesse económico para os expropriados, atendendo ao seguinte:
a) O prédio, com a área total de 24.540 m2, confina a Sul, com a Estrada do Penedo. A área confinante a Sul, com cerca de 5.360 m2 (22% da área do prédio), integra a Zona de Infra-estruturas do PDM do Porto Santo, que beneficia do índice de construção máximo de: 0,6,
b) A parte restante do prédio, com a área de 11.660 m2, inclui a área de cerca de 4.880m2 (42% da parte restante do prédio), integrada na Zona de Infra-estruturas do PDM do Porto Santo, que beneficia do índice de construção máximo de: 0,6,
c) As áreas do prédio e da parte restante do prédio, representadas, quantificadas e identificadas nos espaços do ordenamento do território, podem-se visualizar na planta – 2 e planta – 3, em anexo.
d) Deste modo, não há lugar à avaliação da parte restante do prédio não expropriada, como estipulado no ponto 3 do Artigo 29.º do CE”.
Invocam os Apelantes que tal argumentação não passa de um sofisma, pois “o índice de construção da parte restante não expropriada aplica-se à área real da mesma sobrante após a expropriação e, como esta foi diminuída pela ablação do terreno expropriado, os proprietários perderam a edificabilidade correspondente à parte do prédio que lhes foi retirada: se a base de incidência do índice diminuiu, a possibilidade de construir tornou-se menor”.
Desta forma, e ao invés, o Grupo B dos Peritos averiguou “que toda a parte do prédio base que vai da estrada do Penedo até à base da escarpa (ou “plateau”) é classificada pelo PDM solo apto para a construção, qualificado elo PDM como zona de aproveitamento industrial, com o índice de construção 0,6” e, “como a faixa expropriada entre a estrada e a base da escarpa reduziu essa zona de aproveitamento industrial, diminuiu a área de construção antes possível em 225,70 m2, que, à razão de € 548/m2, totalizam € 123 683,60”.
Desta forma, ainda que “computando modestamente em 25% o lucro dos proprietários correspondente a esse investimento, após custos de urbanização, de comercialização, taxas e impostos, os peritos B encontram um prejuízo por perda de edificabilidade de € 30.920,90 (= € 123 683,60 : 0,25)”.
A acrescer ao exposto, foi ainda constatado terem sido isoladas “outras duas faixas do prédio base, localizadas entre a conduta adutora e a estrema da NATO, uma situada em terreno industrial, com 629 m2 e a outra em espaço natural de uso condicionado com 439 m2, as quais ficaram sem aproveitamento possível, porque isoladas e sem acesso, ou seja, sem valor de comercial ou de mercado”.
Ora, tendo tais faixas isoladas permanecido na propriedade dos expropriados, foi atribuído “à primeira o valor unitário de € 69/m2 (€ 548 x 0,6 x 0,21) e à segunda o valor unitário de € 2,90/m2 (€ 548 x 0,025 x 0,21), com os totais parciais de, respetivamente, € 43 401 e € 1 273,10, somando ambas € 44 674,10”, sendo tais valores devidos “aos expropriados a título de depreciação da parte não expropriada”.
Apreciando:
Já supra consignámos que estando-se perante solo classificado como urbano ou urbanizável, ocorrendo diminuição da área edificável ou da volumetria da construção possível, antes e depois da expropriação, tal dano ou perda deverá ser computado, por força do prescrito no nº.2 do artº.29º.
Todavia, entende-se, que só deverá concluir-se pela depreciação da parte sobrante do prédio base se, considerada isoladamente tal parte sobrante, concluir-se pela ocorrência de uma capacidade construtiva menor do que a existente caso se mantivesse integrada no todo donde se destacou a parcela expropriada.
Ou seja, trata-se uma comparação entre duas realidades. Por um lado, aferir qual a capacidade construtiva da parte sobrante do prédio base ; por outro, aferir acerca dessa mesma capacidade construtiva da parte sobrante, caso a mesma ainda se mantivesse integrada no prédio base. Caso exista diminuição da área total edificável, existe depreciação e prejuízo, que acresce ao valor da parte expropriada.
Ora, os Senhores Peritos do Grupo B aludem a uma “faixa de 4 metros de largura expropriada pelo IGA, ao longo da extrema Nascente do prédio base, a partir da Estrada do Penedo tem 94,04 m de comprimento até ao limite Norte da Zona de Infra-estruturas. A respectiva área é pois de 376,16 m2. Assim, a aplicação do índice 0,60 gera uma edificabilidade perdida de 225,70 m2 (376,16 x 0,6) de construção industrial que deixou de poder ser utilizada em consequência da expropriação”.
Consequentemente, tendo por base o custo de construção de 548,00 € / m2, já referenciado, aludem a um custo total da construção perdida é de 123.683,60 € (225,70 x 548,00).
Pelo que, “computando em 25% o lucro dos proprietários decorrente do investimento na construção, a perda sofrida pelos expropriados, no que concerne à parte não expropriada, classificada como espaço industrial, é de 30.920,90 € (123.683,60 x 0,25)”.
Ora, não cremos que seja esta alegada depreciação ou prejuízo a merecer o ressarcimento enunciado no citado nº.2, do artº.29º.
Efectivamente, se aquela faixa foi objecto de expropriação, logicamente que a sua área correspondente deixou de poder ser considerada edificável. E, o seu ressarcimento já ocorre pela sua lógica inclusão como objecto de expropriação e consequente cômputo ou cálculo do valor do solo. Ademais, é mesmo essa faixa, e a sua contiguidade com os factores e infra-estruturas legalmente enunciadas, que permitiu não só a sua classificação como solo apto para a construção, como ainda o acréscimo do índice fundiário, nos termos já supra expostos, estendendo-o à totalidade da parcela expropriada.
Todavia, não é essa depreciação ou perda que aquele normativo prevê, mas antes a que resultaria do facto de, tendo sido expropriada aquela faixa, tal levaria a que a parte sobrante, por causa daquele destaque, veria diminuída a sua área edificável ou a volumetria de construção possível ou admissível para o local.
Ora, sobre este eventual dano, prejuízo ou depreciação, nada é aludido no relatório pericial de avaliação, nem se descortina a sua verificação da matéria factual apurada, pelo que nenhum montante urge arbitrar a tal título.
Assim decaindo, nesta parte, as conclusões recursórias enunciadas.
Tal entendimento não é, todavia, transponível, para os aludidos espaços ou faixas isoladas, estreitas, sem qualquer hipótese de aproveitamento, constituindo áreas sobrantes.
Efectivamente, ficando estas faixas separadas entre si, e da demais parte da parcela de maior dimensão não expropriada, existe, logicamente, uma perda objectiva do seu valor económico, devendo tal desvalorização ser objecto do devido ressarcimento indemnizatório.
Conforme consta do laudo pericial (Grupo B), “a faixa de terreno onde foi instalada a conduta da água, devido a um traçado diferente veio a deixar isolada uma área, abrangendo duas categorias de Espaços, uma área com 629,00 m2, identificada a cor rosa na planta anexa, em espaço industrial e uma área de 493,00 m2, identificada a cor verde na planta anexa, em zona natural de uso condicionado.
Atendendo à localização destas áreas, muito estreitas, isoladas e sem qualquer hipótese de aproveitamento, constituem áreas sobrantes que deverão ser indemnizadas, sendo o seu valor unitário calculado de acordo com a respectiva situação em sede de PDM”.
Pelo que, na concretização da avaliação de tais espaços, acrescenta-se que “o valor unitário para a área situada em espaço industrial é de 69,00 €/m2 (548,00 x 0,60 x 0,21), enquanto que a área situada em zona natural de uso condicionado é de 2,90 €/m2 (548,00 x 0,025 x 0,21). Resulta assim, para as áreas em apreço o valo global de 44.830,70 € (629,00 x 69,00 + 493,00 [39] x 2,70). Esta quantia deve ser computada na indemnização, acrescendo ao valor da parcela expropriada ao abrigo do disposto no n.º 2 do art.º 29.º do C.E.”.
Pelo que, deve tal prejuízo ser ressarcido, considerando-se, todavia, que o custo de construção a ponderar, em espaço industrial, não deverá corresponder ao indicado valor de 548,00 €/m2.
Com efeito, e conforme já supra enunciámos, nos termos do disposto nos nºs.4 e 5, do artº.26º, entendemos deverem ser diferenciadas as realidades do custo de construção em solo apto para a construção de habitações ou serviços e outro destinado a armazéns ou edifícios industriais, justificando-se, neste último caso, uma efectiva redução do seu custo.
Efectivamente, nos ternos supra expostos, “o ponto de partida – o custo da construção – para apurar o valor de mercado de um imóvel susceptível de ser avaliado para a construção de habitação conduz necessariamente á atribuição a este de um valor superior ao de um terreno com aptidão para a edificação de armazéns (…). Em suma, em face da disparidade do custo de construção num e noutro caso, ainda que esse custo sirva «apenas» como critério referencial, não cremos ser possível extrair outra interpretação do disposto nos nºs. 4 a 6, que não passe por diferenciar aquelas duas realidades”.
Pelo que, relativamente á área sobrante de 629 m2, identificada em espaço industrial, ponderar-se o valor de 438,40 €/m2 (548,00 € - 0,20), resultante de uma redução de 20% sobre o valor de construção ponderado no laudo pericial.
O que determina o arbitramento do seguinte valor para as duas parcelas sobrantes:
- área com 629,00 m2, identificada a cor rosa na planta anexa, em espaço industrial:
438,40 € x 0,60 x 0,21 = 55,24 €/m2
55,24 € x 629 = 34.745,00 €
- área de 493,00 m2, identificada a cor verde na planta anexa, em zona natural de uso condicionado
548,00 € x 0,025 x 0,21 = 2,90 €/m2
2,90 € x 493 = 1.429,70 €
34.745,00 € + 1.429,70 € = 36.174,70 € (trinta e seis mil cento e setenta e quatro euros e setenta cêntimos).
Donde, neste segmento, procedem, parcialmente, as conclusões recursórias, valorando-se a depreciação ou prejuízo nas partes sobrantes, nos termos supra expostos.
· Da aplicabilidade do factor correctivo enunciado no nº.10, do artº. 26º do Cód. das Expropriações
Ainda que não invocado de forma expressa, pode e deve entender-se que ao questionar a adopção pela sentença apelada do juízo pericial adoptado pelos Peritos do Grupo A, os Apelantes questionam, ainda que de forma indirecta, a aplicabilidade do factor correctivo enunciado no artç.26º,nº.10, decorrente da inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva, até ao montante máximo de 15% do valor da avaliação.
Aquele juízo, adoptado na sentença apelada, foi aplicado no laudo pericial do Grupo A, por invocação, pura e simples, do critério legal, ou seja inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva, sem qualquer outra concretização ou densificação factual.
Ora, conforme supra expusemos, na avaliação do enunciado risco e esforço inerente à actividade construtiva, a localização geográfica do imóvel assume um factos determinante, entendendo-se, ainda, que aquele resulte devidamente comprovado, ou que, pelo menos, se possa retirar da vária factualidade ponderável, inclusive a adveniente da avaliação pericial efectuada.
Assim, estando-se perante uma parcela de terreno com vista para a praia, e com acesso a esta, pois a praia é contígua à Estrada do Penedo, não seria difícil adivinhar, mesmo na consideração de que parte apenas permitiria construção em espaço industrial, que aquele risco ou esforço surge deveras mitigado.
Injustificando, logicamente, a aplicação do factor correctivo máximo que a sentença recorrida sancionou, que nesta parte merece juízo de revogação, mas antes se justificando que o mesmo se fixe no valor correspondente a 5% do valor da avaliação.
· Da aferição do valor da parcela
Aqui chegados, procedamos, então, ao cálculo do valor do solo da parcela expropriada, na ponderação dos seguintes critérios aferidores:
I) Área expropriada: 12.880,00 m2 ;
II) Índice de ocupação: 0,18
III) Índice fundiário: 0,21
IV) Valor m2 da construção: 548,00 €/m2 [40] ;
V) Factor correctivo: 0,95.
Pelo que, temos a seguinte operação:
548,00 €/m2 x 0,18 x 0,21 x 0,95 = 19.67868 €/m2
19.67868 €/m2 x 12.880m = 253.461,40 € (duzentos e cinquenta e três mil quatrocentos e sessenta e um euros e quarenta cêntimos).
Valor que se nos afigura como preenchendo o conceito de justa indemnização, com legal tutela inscrita no artº. 23º, nomeadamente no nº.5 deste normativo, pois consideramo-lo em correspondência ou consonância ao valor real e corrente da parcela expropriada, na adopção de uma visão de mercado de compra e venda daquele bem, atentas as limitações construtivas de que o mesmo padece, fruto da regulamentação do plano director municipal respectivo, sem necessidade da adopção de quaisquer outros factores susceptíveis de alcançar aquele desiderato.
Nomeadamente, e exemplificativamente, sem necessidade de se ponderar uma eventual redução de tal valor final, na consideração de que, agora noutra sede interpretativa, tendo sido determinado o custo da construção de armazéns ou edifícios industriais de forma claramente sobrevalorizada, relativamente ao mesmo valor adoptado para o custo da construção de habitação ou serviços, e sendo uma parte da área expropriada destinada àquelas construções, sempre tal legitimaria tal juízo redutor.
Ou num juízo ponderativo, igualmente no sentido da redução da quantia considerada, decorrente da fixação do índice fundiário, e sua aplicação á totalidade da parcela expropriada, a consideração, já supra exposta, de que “a contiguidade da parcela expropriada que permite o acréscimo de percentagem previsto no nº. 7 do artº.26º apenas abrange um corredor de 5 metros de largura, contíguo à Estrada do Penedo, prolongando-se tal corredor, no sentido sul/norte, por aproximadamente 150 metros, até à parcela ou parte que constitui a maior área de expropriação”. Sem poder igualmente desconsiderar-se “que a proximidade de tais infra-estruturas, permitindo um acréscimo da percentagem definidora do índice fundiário, atendendo à configuração da parcela expropriada, como que revelar-se-ão de menor potencialidade de acréscimo na zona correspondente à maior área expropriada, pois para o seu eficaz aproveitamento sempre se teria de transportá-las por aquela faixa de aproximadamente 150 metros, o que traduziria e constituiria claro custo acrescido”.
Assim, em adição ao indicado valor a título de 36.174,70 € (trinta e seis mil cento e setenta e quatro euros e setenta cêntimos), decorrente da avaliação da depreciação ou prejuízo nas partes sobrantes, determina o total indemnizatório a cargo da entidade expropriante no valor de 289.636,10 € (duzentos e oitenta e nove mil seiscentos e trinta e seis euros e dez cêntimos) - 253.461,40 € (+) 36.174,70 €.
Donde, sem ulteriores delongas, num juízo de parcial procedência da presente apelação, decide-se:
· fixar a indenmização devida pelo expropriante IGA — Investimentos e Gestão da Água, S.A. (presentemente, e após fusão por incorporação, ARM – Águas e Resíduos da Madeira,S.A.) aos expropriados JM…, CA… e CJ…, pela expropriação da parcela de terreno com a área de 12.880 m 2, a destacar do prédio rústico, localizado em Vale do Touro, freguesia e concelho de Porto Santo, inscrito na matriz cadastral sob o artigo … da Secção AG e descrito na Conservatória do Registo Predial de Porto Santo sob o n° …/…, na quantia total de 289.636,10 € (duzentos e oitenta e nove mil seiscentos e trinta e seis euros e dez cêntimos) ;
· manter, no demais, a sentença apelada (sendo a actualização por referência á data do presente Acórdão –cf.,o nº.2, do artº.24º).
*
Nos quadros do artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, as custas do presente recurso, na avaliação do decaimento, são suportadas pelos Apelantes/Expropriados e pela Apelada/Expropriante, na percentagem, respectivamente, de 43% e 57%.
***
IV. DECISÃO
Destarte e por todo o exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em:
a) Julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto pelos Expropriados/Apelantes JM…, CA… e CJ…, em que figura como Expropriante/Apelada – IGA – INVESTIMENTOS E GESTÃO DA ÁGUA, S.A. (presentemente e, após incorporação, ARM – ÁGUAS E RESÍDUOS DA MADEIRA, S.A.) ;
b) Consequentemente, fixa-se na quantia total de 289.636,10 € (duzentos e oitenta e nove mil seiscentos e trinta e seis euros e dez cêntimos), a indenmização devida pelo Expropriante aos Expropriados, pela expropriação da parcela de terreno com a área de 12.880 m 2, a destacar do prédio rústico, localizado em Vale do Touro, freguesia e concelho de Porto Santo, inscrito na matriz cadastral sob o artigo … da Secção AG e descrito na Conservatória do Registo Predial de Porto Santo sob o n° …/… ;
c) manter, no demais, a sentença apelada (sendo a actualização por referência á data do presente Acórdão) ;
d) Nos quadros do artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, as custas do presente recurso, na avaliação do decaimento, são suportadas pelos Apelantes/Expropriados e pela Apelada/Expropriante, na percentagem, respectivamente, de 43% e 57%.
Lisboa, 04 de Junho de 2020
Arlindo Crua
António Moreira
Carlos Gabriel Castelo Branco
_______________________________________________________
[1] A presente decisão é elaborada conforme a grafia anterior ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990, salvaguardando-se, nas transcrições efectuadas, a grafia do texto original.
[2] Todas as referências legais infra, salvo expressa menção em contrário, reportam-se ao presente diploma.
[3] As referências legais infra, salvo expressa menção em contrário, reportam-se ao presente diploma, ora aplicável, por que já vigente à data da publicação da declaração de utilidade pública – cf., o nº.1, do artº.23º.
[4] Manual de Direito Administrativo, Vol. II, 10ª Edição, Almedina, pág. 1020.
[5] Francisco Calvão e Fernando Jorge Silva, Código das Expropriações, Anotações e Jurisprudência, Coimbra Editora, 2013, pág. 10, citando Philippe Gosfrin/Michel Degoffe, Droit Administratif des biens, domaine, travaux, expropriation, 8ª édition, Sirey,2007, pág. 367.
[6] Idem, pág.13.
[7] Ibidem, pág. 170 e 171.
[8] Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª Edição, Coimbra Editora, 2007, pág. 808 e 809.
[9] Francisco Calvão e Fernando Jorge Silva, ob. cit., pág. 172.
[10] Código das Expropriações Anotado, 2ª Edição, Coimbra Editora, 2000, pág. 33 e 34.
[11] Idem, pág. 42.
[12] Ob. cit., pág. 173 a 177.
[13] Citando Menezes Cordeiro/Teixeira de Sousa, Parecer, in CJ, 1990, Tomo V, pág. 25 ; referem estes autores que a “ideia de justa indemnização implica o afastamento de indemnizações irrisórias ou desproporcionadas. É de atender-se, por exemplo, à localização do prédio em aglomerado urbano e ao custo médio da construção possível normal ; além desses, outros factores deverão ser tidos em conta, sendo certo que, em última análise, a bitola mais segura é o valor de mercado dos bens em jogo”.
[14] Em conformidade, sumariou-se no douto aresto da RP de 17/04/2008 – Processo nº.0831654,in www.dgsi.pt -, que os critérios legais contidos nos artigos 26º a 32º referentes á valorização dos bens “não são vinculativos, mas apenas meras directivas, que acabem por ser, também, meros instrumentos para se lograr obter o valor real e corrente dos bens a expropriar e, assim, o desideratum constitucional da justa indemnização , apenas sendo legítimos enquanto atinjam, ou sirvam para atingir, esse mesmo fim” ; por seu turno, no douto Acórdão da RG de 17/11/2009 – Processo nº. 4494/06.2TBVCT.G,in www.dgsi.pt -, sumariou-se que o disposto na 2ª parte do nº.5 daquele artigo 23º”não constitui um critério de cálculo puramente alternativo, sujeito à livre escolha das partes de acordo com o seu interesse pessoal, mas apenas uma possibilidade aberta pelo legislador para a hipótese de não ser possível, através dos critérios gerais, encontrar o valor real e corrente dos bens objecto de expropriação”.
[15] As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública, págs.128 e 129.
[16] Francisco Calvão e Fernando Jorge Silva, ob. cit., pág. 210 e 211.
[17] Ob. cit., pág. 125.
[18] Francisco Calvão e Fernando Jorge Silva, ob. cit., pág. 213.
[19] João Pedro de Melo Ferreira, ob. cit., pág. 125.
[20] Francisco Calvão e Fernando Jorge Silva criticam esta solução, pois consideram que o custo de construção é “tendencialmente idêntico em qualquer ponto do País, pois este não atende à específica condição do local”, sendo antes preferível para o cálculo que o mesmo assentasse “no custo da construção na perspectiva do adquirente final”. Citam, nesse sentido, o Acórdão do Tribunal Constitucional 11/2012, que se pronunciou pela inconstitucionalidade desta disposição na óptica da valoração do bem com base no custo, e não no valor da construção, decidindo expressamente julgar “inconstitucionais as normas dos artigos 23º,nº.5, e 26º, nºs.4 e 5, do Código das Expropriações, aprovado pela Lei nº. 168/99, de 18 de Setembro, quando interpretadas no sentido de que a indemnização se deve fixar com base no custo da construção”.
[21] Acerca da ponderação dos montantes administrativamente fixados apenas como padrão de referência ou como factos indiciário, cf., os doutos arestos da RC de 01/03/2005, Processo nº. 2738/04, e da RP de 09/09/2008,Processo 0823481,ambos in www.dgsi.pt .
[22] Francisco Calvão e Fernando Jorge Silva, ob. cit., pág. 213.
[23] Ibidem, pág. 216.
[24] No sentido exposto, exigindo uma efectiva demonstração dos riscos que seriam corridos e dos esforços que seriam suportados no caso de efectiva edificação no terreno expropriado, para que tal factos correctivo pudesse funcionar, cf., os doutos arestos desta Relação de 17/02/2009 – in CJ, Tomo I, págs.126 e 127 – e da RP de 11/02/2010 – Processo nº. 9908/06.9TBMTS.P1,in www.dgsi.pt .
Em sentido contrário, cf., o douto Acórdão desta Relação de 13/10/2009 – Processo nº. 842/2002.L1-1,in www.dgsi.pt -, onde se sumariou que “só em situações absolutamente excepcionais em que haja garantia quase absoluta de sucesso da operação urbanística e imobiliária e sem qualquer esforço por banda do investidor, se poderá dizer que não existe risco inerente à actividade construtiva”, bem como o douto Acórdão da RP de 04/01/2011- Processo nº. 3/07.4TBMAI.P1,in www.dgsi.pt .
[25] Ob. cit.,pág. 126.
[26] Francisco Calvão e Fernando Jorge Silva, ob. cit., pág. 217 e 218, citando F. Alves Correia, Introdução ao Código das Expropriações e Outra Legislação Sobre Expropriações Por Utilidade Pública, Lisboa, 1992,pág. 23.
[27] Idem.
[28] Francisco Calvão e Fernando Jorge Silva, ob. cit., pág. 218.
[29] Revista nº. 1839/06.9TBMTS.P1.S1, Relator: Álvaro Rodrigues, DR I série,nº.95, de 17/05/2011, in www.dgsi.pt .
[30] Relator: Vítor Gomes, Processo nº. 996/09. O presente aresto tem, todavia, dois votos de vencido, defendendo, mesmo neste caso, o enquadramento da avaliação naquele nº.12 do artº. 26º, do CE.
[31] Relator: Abrantes Geraldes, Processo nº. 6592/11.TBALM.L1.S1, DR I, de 05/07/2017, in www.dgsi.pt ; o presente aresto tem uma Declaração de Voto e um Voto Vencido – Conselheiro Oliveira Vasconcelos -, pugnando por diferenciada uniformização, com o seguinte teor: “a indemnização devida pela expropriação de terreno, considerado “apto para construção” face ao disposto no nº2 do artigo 25º do Código das Expropriações, integrado na Reserva Ecológica Nacional, é fixada nos termos e de acordo com o critério definido pelo nº 12 do artigo 26º daquele Código e não pelo critério definido pelo artigo 27º, também deste Código.”.
[32] João Pedro de Melo Ferreira, ob. cit., pág. 133.
[33] Francisco Calvão e Fernando Jorge Silva, ob. cit., pág. 252 e 253.
[34] Assim, o sumariado no douto aresto da RP de 20/11/1997, in CJ, Tomo V, pág. 199.
[35] Cf.,o douto Acórdão da RP de 26/01/2010, Processo nº. 218/08.8TBVPA.P1.
[36] Existe um lapso ou erro no relatório a fls. 1530, pois são 493 m2 e não 548m2.
[37] Processo nº. 0832197, in www.dgsi.pt .
[38] Processo nº.474/04.0TBSCR.L1-2,in www.dgsi.pt .
[39] E não 548,00,conforme,por lapso, consta do laudo.
[40] Atento supra consignado relativamente ao custo da construção a considerar nos presentes autos, no que se reporta à necessidade de diferenciação do “custo da construção de habitação ou serviços”, do “custo da construção de armazéns ou edifícios industriais”, também aqui se ponderaria a redução do valor pelo menos na área destinada à zona das infra-estruturas industriais. O que concretizámos aquando do juízo de valoração de uma das parcelas sobrantes, nos termos do nº.2, do artº.29º.
Não cremos, todavia, podê-lo concretizar na presente sede, pois, aquele valor do custo da construção, para além de adoptado pacificamente pelos dois grupos de Peritos, foi igualmente adoptado na sentença recorrida, sendo que, nessa parte, não se vislumbra cabimento no objecto recursório delimitado. Nem sequer de forma indirecta. O que inviabiliza tal conhecimento.
Tal não sucedia, todavia, na avaliação daquela parcela sobrante, pois, na sentença apelada nenhuma perda, prejuízo ou depreciação foi reconhecida na parte não expropriada, atenta a adopção e sancionamento do juízo do Grupo A dos Peritos, que entendeu não proceder a tal avaliação da parte não expropriada, com enquadramento no nº.3 do mesmo artº.29º. |
