| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes Desembargadores da 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO
I. Nos autos de recurso de contraordenação acima identificados, referentes à arguida AA, foi proferida sentença, a qual tem o seguinte dispositivo:
«V. Dispositivo
Em face do exposto, julga-se o presente recurso de contra-ordenação totalmente improcedente e, em consequência:
A) Mantém-se a decisão administrativa recorrida e condena-se a recorrente no pagamento de uma coima no montante de € 1.000,00€, pela prática de uma contra-ordenação prevista e punida pelos artigos 10.º, n.º 1, alínea e) e 28.º, n.ºs 1, alínea b), e 4, ambos do Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de Abril.
B) Condena-se a recorrente no pagamento de custas, que se fixam em 1UC, devendo ser tido em conta o pagamento já efectuado.
Notifique-se, dando cumprimento ao disposto no artigo 70.º, n.º 4 do RGCO.
Registe e deposite».
II. Inconformada, recorreu a arguida, formulando as seguintes conclusões:
«IV. Conclusões
Nestes termos e nos de Direito que V. Exa doutamente suprirá vem a Recorrente
requerer a V. Exa que se digne a:
a) Julgar procedente o presente recurso, revogando a sentença recorrida;
b) Caso assim não o considere, aplicar a atenuação especial da pena, decretando uma simples admoestação;
c) Verificar dos pressupostos dos prazos prescricionais à luz do do nº 3 do artigo 28º do RGCO».
III. Admitido o recurso, foi determinada a sua subida imediata, nos autos, e com efeito suspensivo.
IV. Notificado para tanto, respondeu o Ministério Público concluindo nos seguintes termos:
III – Conclusões
1. – A recorrente/arguida discorda da sentença que confirmou integralmente a decisão administrativa proferida e que a condenou pela prática de uma contraordenação prevista e punida pelos artigos 10.º, n.º 1, alínea e) e 28.º, n.ºs 1, alínea b) e 4, ambos do Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de Abril, ao pagamento de uma coima no montante de € 1.000,00€.
2. - Em consequência, requer a revogação da sentença, ou, caso assim não se considere, aplicação da atenuação especial da pena, decretando-se uma simples admoestação, pondo ainda em causa a validade do procedimento contraordenacional, por via da sua prescrição.
3. – Quanto à prescrição, dir-se-á que sendo de 3 anos o prazo prescricional (art.27º, al. b) do RGCO), tendo a infracção praticada ocorrido no dia 12.11.2022 e datando a decisão administrativa de 20.10.2023, i.e., menos de 1 ano após a infracção, cremos resultar claro que este procedimento não está prescrito.
4. – No que respeita ao pedido de revogação da sentença, nenhum fundamento é invocado pela recorrente, limitando-se a pedir tal consequência em sede de conclusões. Nada tendo sido alegado e não se tendo vislumbrado a existência de qualquer causa que determine tal revogação, diremos apenas que é de indeferir o peticionado.
5. – Por último e no que tange à aplicação de uma admoestação, ao invés da coima de €1.000,00 aplicada, frisamos que esta coima é já fruto da redução a metade do seu limite mínimo (art.º 18º, nº 3 do RGCO e 72º do C.Penal), sendo que em face do disposto quer no DL nº48/2011, de 1 de Abril, tal regime não prevê a aplicação de amoestação ás infracções ali previstas e,
6. – Ainda que se chame à colação o disposto no art.º 51º do RGCO, entendemos não estar perante infracção de reduzida gravidade, quer em face dos fins visados pela norma do Cit. DL48/2011, quer em face da moldura abstracta fixável.
7. – Assim, concordamos integralmente com o doutamente decidido pelo Tribunal a quo, pelo que se dirá não assistir razão à Recorrente.
Nesta medida, julgando totalmente improcedente o recurso interposto e mantendo a decisão recorrida, V. Ex.as farão a costumada e habitual Justiça».
V. Neste Tribunal da Relação de Lisboa foram os autos ao Ministério Público tendo sido emitido parecer nos seguintes moldes, que se transcrevem:
«Vista ao MP junto do Tribunal da Relação de Lisboa – art.º 416.º n.º 1 CPP
Recurso interposto pela arguida, em processo de contra-ordenação.
O recurso apresentado não cumpre o requisito legal quanto às conclusões, que, de mínimas, não sintetizam o teor das Motivações. Justifica-se o convite ao aperfeiçoamento.
No entanto, face à simplicidade das questões a resolver, o signatário avança desde já com a sua adesão à resposta oferecida aos autos pelo MP junto do tribunal a quo, que bem sintetiza as razões da improcedência do recurso.
Deve assim o recurso, a final, ser rejeitado.
A final, porém, melhor se dirá».
VI. Cumprido o disposto no art.º 417.º/2 do Código de Processo Penal, nada foi acrescentado.
VII. Proferido despacho liminar, consignou-se que as conclusões não sintetizavam o teor das motivações, sendo uma pretensão muito genérica.
Proferiu-se despacho de aperfeiçoamento, notificando-se a Recorrente para, no prazo legal de 10 dias, e sob pena de rejeição do recurso, apresentar conclusões que resumam as razões do seu pedido.
VIII. A recorrente aperfeiçoou as suas conclusões nos seguintes moldes:
«IV. Conclusões
A. O tribunal deveria ter valorado como credível a totalidade do depoimento da testemunha BB, no sentido de considerar como provado, que as referências Multibanco, eram inválidas e impossibilitaram o pagamento.
B. Contrariamente ao considerado pelo Tribunal, não é o depoimento de um funcionário/fiscal da Junta de freguesia, o Sr CC, que pode periciar/atestar pela validade das referências Multibanco.
C. Considerou mal o tribunal que o pagamento das taxas só foi feito pela R após conhecimento da acão fiscalizadora da entidade administrativa. O auto de notícia foi elaborado pela entidade fiscalizadora em 12.11.2022, mas sem conhecimento da arguida. À arguida só é dado conhecimento do auto em 09.12.2022, nessa data já o montante da taxa tinha sido pago em 16.11.2022.
D.O tribunal deveria ter dado como provado que a ré só conseguiu pagar a taxa de 9,66 euros por transferência bancária em 16.11.2022, após a Junta de freguesia lhe ter comunicado o IBAN.
E. Bem devia o tribunal ter considerado que a ré rececionou 3 faturas no mesmo dia e momento, conseguiu pagar 2 delas, tendo a fatura dos presentes autos ficado por pagar apenas por impossibilidade no modo de pagamento, único motivo plausível para este incumprimento como tão bem explanou a testemunha BB.
F. O artigo 28º do DL 48/2011 qualifica como ilícito contra-ordenacioanl a não realização da comunicação previa. O não pagamento da taxa não se encontra qualificado pelo legislador como ilícito contra-ordenacioanl.
G. Legislação que não devia causar estranheza ao Tribunal, já que este licenciamento, vulgarmente denominado Licenciamento Zero, a efetuar por mera declaração no Balcão do empreendedor, visa agilizar e desburocratizar este procedimento de licenciamento. Motivo pelo qual propositadamente o legislador não incluiu na norma contraordenacional a omissão no pagamento de taxas.
H. Para aplicar uma sanção, a lei tem que valorar um comportamento/omissão como ilícito, o que não acontece no artigo 28º do DL 48/2011, pelo que a omissão do pagamento de taxa não é passível de sanção.
I. A impossibilidade objetiva de efetuar o pagamento deveria ter sido valorada pelo Tribunal como uma clausula de exclusão de ilicitude, caso assim não se considere sempre deveria ser considerada para efeitos de atenuação especial da pena.
J. Sempre deveria o tribunal ter aplicado uma sanção de simples admoestação, devido a ausência de culpa, baixo grau de gravidade do comportamento, ausência de ilicitude e de benefício económico, nos termos da aplicação dos princípios da atenuação especial da pena
L) Deverá ainda o tribunal reapreciar da aplicação dos prazos prescricionais.
Nestes termos e nos de Direito que V. Exa doutamente suprirá vem a Recorrente requerer a V. Exa que se digne a:
a. Julgar procedente o presente recurso, revogando a sentença recorrida;
b. Caso assim não o considere, aplicar a atenuação especial da pena, decretando uma simples admoestação;
c. Verificar dos pressupostos dos prazos prescricionais à luz do do nº 3 do artigo 28º do RGCO, sendo que o facto ilícito ocorreu no dia 12.11.2022, tendo decorrida já mais de 1 ano».
IX. No cumprimento do art.º 417º, nº 5, do CPP, o Ministério Público nada mais acrescentou.
X. Colhidos os vistos, teve lugar a conferência.
Cumpre decidir.
OBJECTO DO RECURSO
O âmbito do recurso, que circunscreve os poderes de cognição deste tribunal, delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente (artigos 402.º, 403.º e 412.º do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso quanto a vícios da decisão recorrida, a que se refere o artigo 410.º/2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, DR-I, de 28.12.1995).
Desta forma, tendo presentes tais conclusões, são as seguintes as questões a decidir:
1. Admissibilidade de recurso para o Tribunal da Relação relativamente à matéria de facto e, caso a resposta seja afirmativa, apurar se foram incorretamente fixados os identificados pontos dados como provados.
2. Decurso do prazo prescricional.
3. Apurar se o artigo 28º do DL nº 48/2011, de 1 de abril, apenas qualifica como ilícito contraordenacional a não realização da comunicação previa, não tipificando o não pagamento da taxa.
4. Indagar se a impossibilidade objetiva de efetuar o pagamento deveria ter sido valorada pelo Tribunal como uma clausula de exclusão de ilicitude ou se deveria ser considerada para efeitos de atenuação especial da pena.
5. Analisar se a sanção a aplicar se basta com a mera admoestação.
DA SENTENÇA RECORRIDA
Da sentença recorrida consta a seguinte matéria de facto:
«II. Dos Factos.
1. Factos Provados
Resultaram provados, com relevância para a boa decisão da causa, os seguintes factos:
1) A arguida AA, NIPC …, com sede na Rua..., explorava, em 12.11.2022, o estabelecimento comercial sito na Praça ....
2. No dia 12.11.2022, pelas 11h00, a arguida ocupava a via pública, concretamente a fachada do edifício no qual se situava o estabelecimento, com a instalação de 2 (duas) placas, com as mensagens “AA, …” e “AL Alojamento Local”, respectivamente, com as áreas de 0.24 metros quadrados e 0,04 metros quadrados.
3. A arguida efectivou a comunicação prévia para a ocupação do espaço, a qual deu origem ao processo 2182/....
4. Na data referida em 2), não se encontrava realizado o pagamento da taxa devida, mesmo depois de ter sido efectivado o reenvio da factura para pagamento.
5. Tal pagamento veio a ser realizado pela arguida em 16.11.2022.
6. A ocupação de espaço realizada pela arguida encontrava-se desprovida de autorização para o efeito.
7. A arguida, usando como referência o critério do conhecimento médio exigível a quem exerce uma actividade comercial, bem sabia que, à semelhança das demais licenças camarárias necessárias, também a licença de ocupação da via pública deveria ter sido previamente solicitada à Câmara Municipal de ..., que depende do pagamento das taxas devidas, sob pena da sua falta a fazer incorrer na prática de factos ilícitos e puníveis com coima.
8. A arguida agiu com consciência e vontade de ocupar o dito espaço público com os descritos artigos, ciente que o fazia sem prévia autorização, por haver omitido o pagamento da taxa devida, e que tal actuação a fazia incorrer na prática de factos ilícitos ou puníveis.
9. Ao adoptar tal conduta, a arguida representou como consequência possível da ocupação da via pública nos moldes descritos, a perpetração de um acto ilícito, tendo-se conformado com a realização do mesmo.
10. A comunicação prévia referida em 3) foi realizada igualmente para a ocupação de mais dois espaços públicos – um na Rua ... e outro na Rua ....
11. No dia 15.03.2022, a arguida recepcionou o deferimento para ocupação dos três espaços públicos, pela Junta de Freguesia..., respeitante aos três pedidos solicitados e referentes aos imóveis sitos na Praça ..., na Rua ... e na Rua ....
12. No dia 07.04.2022, foram enviadas pela Junta de Freguesia as facturas com as referências para pagamento.
13. A arguida procedeu ao pagamento das facturas respeitantes aos imóveis sitos na Rua ... e na Rua ..., pelas referências de pagamento.
14. Em 28 de Outubro de 2022, após contacto telefónico com o Sr. CC, foi fornecido à arguida o IBAN da Junta de Freguesia, para pagamento da taxa devida.
15. A sociedade arguida foi constituída em 08.10.2013, tendo por objecto: apartamentos turísticos, alojamento e arrendamento.
*
2. Factos não provados.
O Tribunal, com relevo para a boa decisão da causa, julga não provados os seguintes factos:
a. A arguida pagou de imediato todas as facturas pelas referências de pagamento.
b. A arguida não conseguiu proceder ao pagamento da factura referente ao licenciamento da ocupação de espaço da Praça ..., porque as referências Multibanco que constavam da factura não eram válidas.
c. Por diversas vezes, a Arguida contactou telefonicamente com a Junta de Freguesia.
d. A segunda referência do multibanco para pagamento não funcionou».
FUNDAMENTAÇÃO
1. Admissibilidade de recurso para o Tribunal da Relação relativamente à matéria de facto e, caso a resposta seja afirmativa, apurar se foram incorretamente fixados os identificados pontos dados como provados.
Nas conclusões elencadas de A) a E), a Recorrente insurge-se quanto ao julgamento de facto feito pelo Tribunal recorrido, entendendo que este errou quando não deu como provado que “as referencias Multibanco eram inválidas e impossibilitaram o pagamento”, que “a ré só conseguiu pagar a taxa de 9,66 euros por transferência bancária em 16.11.2022, após a Junta de freguesia lhe ter comunicado o IBAN” e que “a ré rececionou 3 faturas no mesmo dia e momento, conseguiu pagar 2 delas, tendo a fatura dos presentes autos ficado por pagar apenas por impossibilidade no modo de pagamento”.
Mais entende a Recorrente que o Tribunal recorrido errou quando considerou que “o pagamento das taxas só foi feito pela Recorrente após conhecimento da ação fiscalizadora da entidade administrativa”.
Dispõe o art.º 75º, nº 1, do DL nº 433/82, de 27.10., que aprovou o Regime Jurídico das Contraordenações e Coimas (doravante RCCO), que, «se o contrário não resultar deste diploma, a 2.ª instância apenas conhecerá da matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões».
Daqui decorre que, não havendo norma no âmbito do Regime Geral das Contraordenações que admita o recurso relativo a matéria de facto, com exceção dos casos de processamento das contraordenações juntamente com crimes, em que lhes é aplicável o regime de recursos vigente para os ilícitos penais (veja-se o artigo 78.º), prevalece o n.º 1 do artigo 75.º do citado diploma, que restringe o recurso no domínio das contraordenações à matéria de direito.
Assim, está legalmente vedado a este Tribunal da Relação a sindicância da matéria de facto que o tribunal a quo deu como provada.
A consequência é a rejeição do recurso nesta parte.
Consequentemente, a matéria de facto fixada tem que considerar-se inalterável, sendo de rejeitar o recurso intentado, nesta parte, considerando-se definitivamente fixada a matéria de facto vertida na decisão sob recurso.
2. Decurso do prazo prescricional.
Entende a Recorrente que ocorreu o prazo de prescrição a que se refere o art.º 28º, nº 3, do RCCO porquanto o facto terá ocorrido em 12.11.2022, tendo decorrido desde então mais de um ano.
Sobre a prescrição debruçou-se a sentença recorrida, nos moldes que se transcrevem:
«Vem a recorrente alegar que o procedimento por contra-ordenação se extinguiu por efeito da prescrição, porquanto decorreu mais de um ano desde a prática dos factos (12/11/2022) até à data da apresentação da impugnação.
Ora, o artigo 27.º do RGCO estabelece que:
«O procedimento por contra-ordenação extingue-se por efeito da prescrição logo que sobre a prática da contra-ordenação hajam decorrido os seguintes prazos:
a. Cinco anos, quando se trate de contra-ordenação a que seja aplicável uma coima de montante máximo igual ou superior a (euro) 49.879,79;
b. Três anos, quando se trate de contra-ordenação a que seja aplicável uma coima de montante igual ou superior a (euro) 2.493,99 e inferior a (euro) 49.879,79;
c. Um ano, nos restantes casos.»
Por seu turno, o artigo 28.º, n.º 1, alínea b) do Decreto-Lei n.º 48/2011 de 1 de Abril dita que o incumprimento em causa conduz à aplicação de uma coima entre 2.000 euros e 15.000 euros.
A conjugação das premissas legais aludidas e do valor da coima aplicada (1.000 euros) dita que o prazo de prescrição aqui em causa será de um ano.
Por seu turno, o artigo 28.º, n.º 1 do RGCO estabelece que a prescrição do procedimento por contra-ordenação se interrompe:
«a) Com a comunicação ao arguido dos despachos, decisões ou medidas contra ele tomados ou com qualquer notificação;
b. Com a realização de quaisquer diligências de prova, designadamente exames e buscas, ou com o pedido de auxílio às autoridades policiais ou a qualquer autoridade administrativa;
c. Com a notificação ao arguido para exercício do direito de audição ou com as declarações por ele prestadas no exercício desse direito;
d. Com a decisão da autoridade administrativa que procede à aplicação da coima.»
A título complementar, cumpre referir que a recorrente foi notificada por correio registado com aviso de recepção no dia 09.12.2022 (fls. 6 e 7.), havendo apresentado a respectiva defesa no dia 27.12.2022 (fls. 8 a 11). De notar que, inclusive, a própria decisão administrativa foi proferida em 20 de Outubro de 2023, ou seja, num prazo inferior a um ano, tendo como baliza a data da prática dos factos (12.11.2022).
Destarte, sem necessidade de mais delongas, face à análise das datas acima explicitadas, como se descortina facilmente, o prazo de prescrição do procedimento contra-ordenacional não foi ultrapassado, julgando-se improcedente tal pedido efectivado pela recorrente».
Apreciando, começamos por dizer, diversamente da decisão recorrida, que o montante a considerar para efeitos de aplicação de uma das três alíneas do art.º 27º do RCCO é o máximo abstratamente aplicável e não o valor da coima aplicada.
Por isso, o prazo prescricional é de 3 anos (como, aliás, bem defendeu o Ministério Público da primeira instância na resposta ao recurso), já que estamos perante contraordenação a que é aplicável uma coima de montante máximo igual ou superior a € 2.493,99 e inferior a € 49.879,79 - no caso, tratando-se de pessoa coletiva, a coima vai de € 2.000,00 a € 15.000,00 – art.º 28º, nº 1, al. b), do Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de abril.
Ora, o artigo 28.º, n.º 1 do RCCO estabelece que a prescrição do procedimento por contraordenação se interrompe:
“a) Com a comunicação ao arguido dos despachos, decisões ou medidas contra ele tomados ou com qualquer notificação;
b) Com a realização de quaisquer diligências de prova, designadamente exames e buscas, ou com o pedido de auxílio às autoridades policiais ou a qualquer autoridade administrativa;
c) Com a notificação ao arguido para exercício do direito de audição ou com as declarações por ele prestadas no exercício desse direito;
d) Com a decisão da autoridade administrativa que procede à aplicação da coima.”.
No caso dos autos:
a) o prazo de prescrição é de três anos;
b) a prática dos factos data de 12.11.2022 e a data da decisão administrativa é de 20.10.2023;
c) haverá que atentar nas causas de suspensão (como seja a remessa dos autos ao Ministério Público – art.º 27º-A, al. b) do RCCO) e de interrupção (como seja a notificação da recorrente nos termos e para os efeitos do art.º 50º do RCCO), verificadas.
É manifesto o não decurso do prazo prescricional, pelo que improcede este argumento recursório.
3. O artigo 28º do DL nº 48/2011, de 1 de abril, apenas qualifica como ilícito contraordenacional a não realização da comunicação previa, não tipificando o não pagamento da taxa?
A recorrente defende que o não pagamento da taxa não se encontra qualificado pelo legislador como ilícito contraordenacional.
Sobre esta questão, o Ministério Público não se pronunciou.
Apreciemos:
A sentença do Tribunal recorrido manteve a decisão administrativa recorrida, condenando a recorrente no pagamento de uma coima no montante de € 1.000,00€, pela prática de uma contraordenação prevista e punida pelos artigos 10.º, n.º 1, alínea e,) e 28.º, n.ºs 1, alínea b), e 4, ambos do Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de abril.
O DL nº 48/2011, de 1 de abril, versa sobre o acesso e exercício no licenciamento zero. Como se lê no respetivo sumário, «simplifica o regime de acesso e de exercício de diversas atividades económicas no âmbito da iniciativa “Licenciamento zero”, no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 49/2010, de 12 de novembro, e pelo artigo 147.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro».
O artigo 28º, nº 1, al. b), do DL nº 48/2011, de 1 de abril, diz-nos que constitui contraordenação a não realização da comunicação prévia prevista n.º 1 do artigo 10.º, a qual é punível com coima de € 700,00 a € 5.000,00, tratando-se de uma pessoa singular, ou de € 2.000,00 a € 15.000,00, no caso de se tratar de uma pessoa coletiva. De acordo com o nº 4, a instrução dos processos cabe aos municípios, cabendo a aplicação da coima ao presidente da câmara municipal.
O referido artigo 10º, nº 1, sob a epígrafe “finalidades admissíveis”, preceitua que:
1 - O interessado na exploração de um estabelecimento deve usar o «Balcão do empreendedor» para declarar que pretende ocupar o espaço público, entendido como a área de acesso livre e de uso coletivo afeta ao domínio público das autarquias locais, para algum ou alguns dos seguintes fins:
(…)
e) Instalação de suporte publicitário, nos casos em que é dispensado o licenciamento da afixação ou da inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial;
(…)»
Sobre esta questão, debruçou-se a sentença recorrida nos termos que se transcrevem:
«Explicitadas as premissas legais em causa, cumpre trazer à colação três vectores relevantes.
O primeiro ponto prende-se com o facto de os dizeres patentes nas placas em crise se reportarem a “publicidade” na acepção da alínea e) do artigo 10.º, n.º 1, consignando o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 10-02-2022, processo n.º 1137/13.1BESNT que «É de considerar publicidade comercial, nos termos do disposto no art.º 3.º do Código da Publicidade, a mensagem que, independentemente do seu conteúdo informativo, é apresentada por uma empresa comercial relativamente à sua actividade, que exerce em concorrência e visa, ainda que indirectamente, fazer com que os consumidores dos bens e serviços por ela oferecidos a prefiram, em detrimento das suas concorrentes.»
Seguidamente, e em virtude de esta problemática ter sido levantada em plena audiência de julgamento, traz-se à colação o artigo 12.º, n.º 2 do diploma em análise, o qual estatui que «a mera comunicação prévia (…) consiste numa declaração que permite ao interessado proceder imediatamente à ocupação do espaço público, após o pagamento das taxas devidas.»
Destarte, ao contrário do explicitado pela defesa da arguida, a cominação patente no artigo 28.º, n.º 1, alínea b) não abarca apenas a «não realização da comunicação prévia» stricto sensu, mas também a ausência de pagamento das «taxas devidas», porquanto os dois elementos afiguram-se como vectores indissociáveis, apenas podendo o agente ocupar o espaço público depois de cumpridos aqueles, pelo que não faria qualquer sentido sancionar-se singelamente a ausência da comunicação prévia, não se cominando de forma nenhuma o incumprimento quanto ao pagamento das taxas associadas, concluindo o Tribunal que a aplicação de coima abrangerá ambas as realidades.
Em terceiro lugar, havendo-se concluído que a coima prevista no parágrafo antecedente se reporta, outrossim, ao incumprimento quanto ao pagamento das taxas, cumpre perceber se uma situação de mora caberá na previsão da norma.
Abstendo-se o Tribunal de elencar e explorar as normas civilistas referentes à questão mora/incumprimento definitivo (frisando-se que o artigo 808.º, n.º 1 consigna que «se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação»), consideramos que, até atendendo aos considerandos expostos acima, não podemos sequer falar de uma situação de mora propriamente dita, visto que, como vimos, só pode haver ocupação pública após a comunicação prévia acompanhada do pagamento da respectiva taxa, pelo que não faz sentido equacionar um quadro em que os interessados na ocupação de espaço público pudessem protelar o pagamento daquelas taxas enquanto lhes fosse conveniente, sem que pudesse a autoridade administrativa sancionar este comportamento. Seria um mecanismo desvirtuador do escopo/ratio das normas já invocadas nesta sede.
Em conclusão, o pagamento tardio da taxa devida, para este efeito, tem-se como incumprimento de pagamento, sendo-lhe aplicável a cominação prevista no artigo 28.º, n.º 1, alínea b) do diploma em análise.
Das premissas legais e dos considerandos identificados, retiram-se os seguintes elementos objectivos do ilícito contra-ordenacional:
i. ocupação do espaço público com a instalação de suporte publicitário (por pessoa singular ou colectiva);
ii. não realização da comunicação prévia e/ou ausência de pagamento das inerentes taxas.
In casu, resultou provado que a recorrente ocupava a via pública, concretamente a fachada do edifício no qual se situava o estabelecimento, com a instalação de 2 (duas) placas publicitárias (factos provados n.ºs 1 e 2), havendo para o efeito efectivado a comunicação prévia para ocupação do espaço (facto provado n.º 3), mas não procedendo ao necessário e atempado pagamento da taxa devida (facto provado n.º 4), encontrando-se, por conseguinte num quadro de ausência de autorização para tal ocupação (facto provado n.º 6), resultando de forma inequívoca da concatenação dos factos expostos, que se encontram preenchidos os elementos objectivos do tipo de ilícito».
E prossegue a sentença na abordagem ao elemento subjetivo do tipo legal, que não importa para o caso aqui transcrever.
Porque em tal se estribou a análise da subsunção jurídica feita pela sentença recorrida, vejamos a redação do art.º 12º do citado DL 49/2011, de 1 de abril, sob a epígrafe “regimes aplicáveis à ocupação do espaço público”:
«1 - Sem prejuízo dos critérios definidos pelo município nos termos do artigo anterior, aplica-se o regime da mera comunicação prévia à declaração referida no n.º 1 do artigo 10.º se as características e localização do mobiliário urbano respeitarem os seguintes limites:
a) No caso dos toldos e das respetivas sanefas, das floreiras, das vitrinas, dos expositores, das arcas e máquinas de gelados, dos brinquedos mecânicos e dos contentores para resíduos, quando a sua instalação for efetuada junto à fachada do estabelecimento;
b) No caso das esplanadas abertas, quando a sua instalação for efetuada em área contígua à fachada do estabelecimento e a ocupação transversal da esplanada não exceder a largura da fachada do respetivo estabelecimento;
c) No caso dos guarda-ventos, quando a sua instalação for efetuada junto das esplanadas, perpendicularmente ao plano marginal da fachada e o seu avanço não ultrapassar o da esplanada;
d) No caso dos estrados, quando a sua instalação for efetuada como apoio a uma esplanada e não exceder a sua dimensão;
e) No caso dos suportes publicitários:
i) Quando a sua instalação for efetuada na área contígua à fachada do estabelecimento e não exceder a largura da mesma; ou
ii) Quando a mensagem publicitária for afixada ou inscrita na fachada ou em mobiliário urbano referido nas alíneas anteriores.
2 - A mera comunicação prévia referida no número anterior consiste numa declaração que permite ao interessado proceder imediatamente à ocupação do espaço público, após o pagamento das taxas devidas.
(…)».
O que este artigo 12º diz é que, nos casos elencados, aplica-se o regime da mera comunicação prévia à declaração referida no n.º 1 do artigo 10.º (vide nº 1) e que a mera comunicação prévia referida no número anterior consiste numa declaração que permite ao interessado proceder imediatamente à ocupação do espaço público, após o pagamento das taxas devidas (vide nº 2). Ou seja, para se poder ocupar efetivamente o espaço público não basta a declaração de que se pretende ocupá-lo, sendo necessário o pagamento das taxas devidas. Uma coisa é a declaração de que se pretende ocupar o espaço público, outra é a possibilidade de se concretizar essa ocupação.
Ora, não descurando o teor do art.º 12º, nº 2, do citado DL 48/2011, o art.º 28º, nº 1, al. b) – que alicerçou a condenação da Recorrente - diz que constitui contraordenação a não realização da comunicação prévia prevista n.º 1 do artigo 10º. Este artigo 10º, nº 1, refere apenas a declaração de que se pretende ocupar o espaço público, não fazendo qualquer alusão ao pagamento de taxas, pagamento esse que apenas é referido no art.º 12º, nº 2. Por outras palavras, o art.º 28º, nº 1, al. b), não remete também para o art.º 12º nem para outro preceito que mencione o pagamento de taxas.
Diz a sentença recorrida, que «só pode haver ocupação pública após a comunicação prévia acompanhada do pagamento da respectiva taxa, pelo que não faz sentido equacionar um quadro em que os interessados na ocupação de espaço público pudessem protelar o pagamento daquelas taxas enquanto lhes fosse conveniente, sem que pudesse a autoridade administrativa sancionar este comportamento. Seria um mecanismo desvirtuador do escopo/ratio das normas já invocadas nesta sede».
Simplesmente, a nosso ver, essa interpretação, ao englobar a exigência do pagamento de uma taxa no conteúdo de uma declaração de que se pretende ocupar o espaço público para assim aplicar o art.º 28º, nº 1, al. b), contende com os princípios da legalidade e da tipicidade a que se reporta o art.º 2º do RCCO, que diz que «só será punido como contraordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática». E trata-se de uma interpretação que, manifestamente, não favorece a arguida, ora recorrente.
Seguindo de perto António Beça Pereira, Regime Geral das Contraordenações e Coimas, 13ª edição, Coimbra, Almedina, 2022, págs. 35 e 36, cujas palavras sufragamos:
«Este preceito estabelece os princípios da legalidade e da tipicidade.
A legalidade dos ilícitos é conseguida através da técnica da tipicidade, que consiste em descrever, deforma clara, precisa e rigorosa, a conduta ou o facto considerados criminalmente reprováveis. Esta descrição é aquilo que constitui o que se chama “tipo” e assim aquela conduta ou aquele facto são chamados “conduta Típica” ou “facto típico”». Por isso mesmo, “o princípio da tipicidade abrange seguintes requisitos: (a) suficiente especificação do tipo de crime (ou dos pressupostos das medidas de segurança), tornando ilegítimas as definições vagas, incertas, suscetíveis de delimitação; (b) proibição da analogia na definição de crimes (ou ii pressupostos de medidas de segurança); (c) exigência de determinação de qual o tipo de pena que cabe a cada crime, sendo necessário que essa conexão decorra diretamente da lei.”
Do princípio da legalidade resulta que a lei incriminadora não admite interpretação extensiva, nem as suas lacunas podem ser supridas por recurso à analogia, como sucede noutros ramos do direito.
Em virtude destas características, o princípio da legalidade traduz-se numa importante garantia do cidadão perante o poder punitivo do Estado» (sublinhados da ora relatora).
Atente-se ainda que a sentença deu como provado que:
a) a Recorrente efetuou a comunicação prévia para a ocupação do espaço, a qual deu origem ao processo 2182/... (facto 3);
b) em 15.03.2022, a Recorrente recebeu o deferimento para ocupar três espaços públicos, referentes a três edifícios distintos (facto 11);
c) em 07.04.2022 (logo, três semanas após receber a declaração de deferimento da ocupação), a Junta de Freguesia emitiu as faturas com as referências para pagamento (facto 12).
Ou seja, de acordo com o que se provou, o deferimento da ocupação foi decidido mesmo antes do pagamento da taxa, o que reforça a conclusão que uma coisa é a declaração / comunicação prévia, outra é o pagamento da taxa.
E, cremos, são coisas bem distintas uma declaração de que se pretende ocupar um espaço público e o pagamento da taxa que porventura seja exigida.
Ainda que alguma doutrina ou jurisprudência admita a interpretação extensiva em processo penal (e contraordenacional), não abandona nunca o sentido literal da norma.
A título de exemplo, vide o Ac. STJ de 04.10.2007, proferido no processo 07P809 de 4/10/2007, Relator Rodrigues da Costa, onde se escreveu que:
«Em sede de interpretação jurídico-penal está excluído o recurso à analogia.
Por um lado, o direito penal não contém lacunas, devido às características de subsidiariedade e de fragmentariedade, que levam a que só sejam puníveis os factos que foram eleitos, segundo uma prévia valoração axiológica-social, como capazes de representarem um especial tipo de ilicitude.
De outro ângulo, o princípio da legalidade, exigindo a determinação, com o máximo de objectividade, de todas as componentes do facto que é objecto da incriminação, impõe que o tipo legal não possa conter zonas lacunosas ou vazias, que possam a vir ser integradas pelo recurso à solução conferida a casos análogos.
Não está, porém, excluída a interpretação extensiva, pois sendo o texto legal constituído por palavras e sendo estas, quase sempre, polissémicas, "tal texto torna-se carente de interpretação, oferecendo as palavras que o compõem, segundo o seu sentido comum e literal, um quadro (e portanto uma pluralidade) de significados dentro do qual o aplicador da lei se pode mover e pode optar sem ultrapassar os limites legítimos da interpretação. Fora desse quadro, sob não importa que argumento, o aplicador encontra-se inserido já no domínio da analogia proibida" — Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, pág 175 e seg.» (sublinhado da aqui relatora).
O art.º 10º, nº 1, apenas refere a mera declaração de que se pretende ocupar um espaço público e a interpretação do sentido comum e literal da norma não compreende a exigência do pagamento de taxas (nem a observância de quaisquer outros requisitos), ainda que porventura estas sejam exigíveis. E é a total ausência dessa declaração ou comunicação que constitui a contraordenação do art.º 28º, nº 1, al. b). Se o que estiver em causa for a falta – não suprida – de algum elemento essencial da comunicação prévia prevista no art.º 10º, nº 1, estaremos já perante a contraordenação da al. c) do nº 1 do art.º 28º, punível com coima de € 1.000,00 a € 5.000,00 nos casos de pessoas coletivas. Portanto a própria lei distingue a ausência pura e simples de comunicação da falta, não suprida, de algum elemento da comunicação.
A Recorrente efetuou a comunicação, mas não pagou a taxa devida antes de ocupar efetivamente o espaço público.
Se existe ou não disposição que, em concreto, puna a conduta da Recorrente por ocupar o espaço público (em 12.11.2022) sem antes ter pago a taxa devida (que apenas pagou em 16.11.2022), parece-nos claro que essa punição não encontra acolhimento nos artigos art.º 28º, nº 1, al. b), e 10º, nº 1, ambos do DL nº 48/2011, de 1 de abril, uma vez que a declaração / comunicação foi feita. E foi ao abrigo destas disposições legais que se condenou a Recorrente e é sobre elas que se debruça este recurso, cujo objeto é aferir do preenchimento desta concreta contraordenação.
Em conclusão: a conduta da Recorrente não integra a prática da contraordenação pela qual foi condenada.
Procede, desta sorte, o recurso, ficando prejudicada a apreciação das demais questões.
DECISÃO
Nestes termos, e face ao exposto, acordam os juízes desembargadores deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar provido o recurso interposto pela arguida AA, revogando-se a sentença recorrida e, consequentemente, absolve-se a arguida do cometimento da contraordenação que lhe era assacada, prevista e punida pelos artigos art.º 28º, nsº 1, al. b), e 4, e 10º, nº 1, ambos do DL nº 48/2011, de 1 de abril.
Sem custas.
Notifique.
O presente acórdão foi integralmente processado a computador e revisto pela signatária relatora, seguindo-se a nova ortografia excetuando na parte em que se transcreveu texto que não a acolheu, estando as assinaturas de todos os Juízes apostas eletronicamente – art.º 94º, nº 2, do CPP.
Lisboa, 22 de outubro de 2024
Ana Cristina Cardoso
Alda Tomé Casimiro
Manuel José Ramos da Fonseca |
