Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1316/14.4TBVNG-A.P2 |  |
CONTRATO SÓ PARCIALMENTE INTEGRADO POR CLÁUSULAS GERAIS
ÓNUS DA PROVA
Comarca do Porto – Juízo de Execução do Porto – Juiz 2
Apelação
Recorrentes: B… e C…
Recorrido: “D…, SA”
Relator: Eduardo Rodrigues Pires
Adjuntos: Desembargadores Márcia Portela e José Igreja Matos
Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
B… e C… deduziram os presentes embargos de executado, por apenso à execução que lhes move o D…, S A, pedindo a extinção da execução.
Para tanto alegaram que enquanto fiadores dos contratos de abertura de crédito e conta corrente e respetivos aditamentos não podem ser demandados antes de estar excutido o património da devedora principal, que os mesmos contratos não são títulos executivos, que não está demonstrado que os fundos aí referidos tenham efetivamente sido disponibilizados, que os referidos contratos contêm cláusulas contratuais gerais cujo conteúdo não foi explicado aos embargantes e ainda que a exequente abusa do seu direito, pois exige o pagamento simultaneamente à devedora principal e aos fiadores. Pediram a suspensão da execução.
Liminarmente recebidos os embargos, contestou a exequente ora embargada, afirmando, em resumo, que os embargantes renunciaram validamente ao benefício da excussão prévia, que se constituíram principais pagadores, que os documentos dados à execução são títulos bastantes, que os contratos em questão não são de adesão, antes tendo sido individualmente negociados, que os embargantes conhecem perfeitamente o seu conteúdo, sendo o seu incumprimento totalmente imputável a estes e ainda que não existe qualquer abuso de direito porquanto os embargantes são devedores solidários e que nenhum dos obrigados procedeu ao pagamento. Finalmente, opôs-se à suspensão da execução.
Em audiência prévia foram saneados os autos, tendo de imediato sido conhecidas as questões da inexistência de título executivo, de abuso de direito e da suspensão da execução, todas elas julgadas improcedentes.
Após instrução dos autos, procedeu-se a julgamento em conformidade com o que da respetiva ata consta, em conjunto nos apensos A e C, dado que a matéria e a prova são comuns em ambos os processos.
Por fim, foi proferida sentença que julgou os embargos totalmente improcedentes e determinou o prosseguimento da execução.
Os embargantes, não se conformando com o decidido, interpuseram recurso de apelação, tendo o Tribunal da Relação do Porto proferido acórdão em 30.5.2018 que o julgou improcedente e confirmou a sentença recorrida.
Novamente inconformados, os embargantes interpuseram para o Supremo Tribunal de Justiça recurso de revista excepcional, o qual foi admitido pela formação a que alude o art. 672º, nº 3 do Cód. de Proc. Civil.
O Supremo Tribunal de Justiça proferiu então acórdão, datado de 26.2.2019, que concedeu a revista, anulando o acórdão recorrido e ordenando a baixa dos autos ao Tribunal da Relação para que aí se proceda à reforma da decisão, pelos mesmos Juízes Desembargadores, se possível.
Baixados os autos ao Tribunal da Relação do Porto foi, em 7.5.2019, proferido acórdão que anulou a sentença da 1ª Instância e ordenou a baixa dos autos a fim, de através da mesma Mmª Juíza, se proceder à reforma da sentença, com a discriminação, de forma expressa, precisa e clara, dos factos não provados e a respetiva fundamentação.
Na 1ª Instância, a Mmª Juíza “a quo” procedeu à reforma da sentença, na parte determinada, e voltou a julgar os embargos totalmente improcedentes, determinando o prosseguimento da execução nos seus precisos termos.
Mais uma vez inconformados, os embargantes B… e C… voltaram a interpor recurso de apelação, tendo finalizado as suas alegações com as seguintes conclusões:
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Não foram apresentadas contra-alegações.
Cumpre então apreciar e decidir.
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FUNDAMENTAÇÃOO âmbito do recurso, sempre ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – cfr. arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do Cód. do Proc. Civil.
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As questões a decidir são as seguintes:I – Nulidades de sentença;
II – Aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais (Dec. Lei nº 446/85, de 25.10)/Impugnação da matéria de facto
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É a seguinte a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida:1. As sociedades E…, S.A. e a F…, S.A. incorporam-se, por fusão, na sociedade G…, S.A., que então passou a designar-se por D…, S.A.
2. Por acordo escrito outorgado em 25 de Julho de 2008 perante o oficial de títulos do D…, SA e denominado "Contrato nº ……………. (Com Hipoteca e Fiança) – junto a fls. 4 vº a 14, o Banco exequente e a sociedade H…, LDA, declararam celebrar um "contrato de abertura de crédito em conta corrente" e pelo qual o exequente se obrigou a disponibilizar a essa sociedade um financiamento ou empréstimo até ao montante ou importância de €3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil euros), a fim de que a dita sociedade e mutuária utilizasse esse financiamento para a construção de edifício ou edifícios a concretizar no terreno ou terrenos/prédios nesse mesmo contrato identificados.
3. Este contrato foi celebrado pelo prazo de 36 meses a contar daquela data de 25 de Julho de 2008, tal como resulta da Cláusula Terceira desse contrato, mas veio a ser sucessivamente prorrogado, por mútuo acordo das partes e até ao prazo de 60 meses a contar daquela mesma data, em aditamento escrito final a esse contrato que igualmente junto a fls. 11 e 12 cujo teor aqui se dá por reproduzido.
4. Estipulando-se na cláusula segunda nº 6 do acordo que “Os avisos de crédito, notas de lançamento, extractos de conta e troca de correspondência resultante da execução do contrato farão prova suficiente dos montantes disponibilizados pela IC ao Mutuário ao abrigo desta abertura de Crédito, nos termos e para efeitos do artigo 50º do (antigo) Código de Processo Civil”
5. A sociedade H…, LDA declarou naquele acordo e aditamento obrigar-se a restituir integralmente o capital disponibilizado e mutuado pelo aqui exequente até ao fim do prazo do contrato, em 25 de Julho de 2013, conforme o convencionado na Cláusula Sétima do mesmo contrato.
6. Acordaram ainda as partes que durante a vigência do contrato os juros eram contados dia a dia e deviam ser pagos pelo “Mutuário” em prestações trimestrais e postcipadas – conf. nº 3 da cláusula sétima do contrato.
7. Mais estipularam as partes, que em caso de mora ou incumprimento do pagamento do capital e/ou juros, eram devidos juros moratórios calculados à taxa em vigor acrescida da sobretaxa máxima legal, sobre todo o montante em dívida – clausula 18º nº 3 do contrato.
8. O oficial de títulos do D…, SA fez constar que os outorgantes I… E J…, estes outorgando como procuradores do Banco, B…, K…, C…, L… E M…, estes outorgando por si na qualidade de fiadores e adiante designados por “Fiador”, outorgando ainda os segundos outorgantes na qualidade de únicos sócios com poderes e em representação da sociedade comercial “H…, LDA” compareceram perante si e que prestaram as declarações constantes do título, “depois de lhes ser lido e ter sido feita a explicação do seu conteúdo, em voz alta e na presença simultânea de todos”.
9. Foi disponibilizado e entregue, nessa data de 25 de Julho de 2008, pelo Banco à Mutuária o montante de €500.000,00, por crédito na conta de depósitos à ordem da Mutuária, montante este de que esta se confessa devedora.
10. A restante quantia, tal como o convencionado e estipulado no contrato era e foi disponibilizada pelo Banco ao Mutuário, durante o período de construção, por crédito na conta D.O. nrº ……………. de que a empresa era titular no Banco Exequente.
11. A sociedade mutuária veio efectivamente a receber e a utilizar o capital de €3.320.000,00 que recebeu no âmbito deste contrato de abertura de crédito, tendo, neste contexto, o Banco aqui exequente efectivamente entregue à empresa mutuária a referida quantia.
12. Com o fim do contrato, a dita sociedade não havia ainda pago, em termos de capital, a quantia global de €1.850.294,30 bem como os juros remuneratórios e moratórios, que se encontram pagos apenas até 27.01.2013.
13. Por um outro acordo escrito outorgado em 15 de Novembro de 2010 e denominado "Abertura de Crédito com Hipoteca e Fiança", o Banco aqui exequente celebrou com a dita sociedade H…, LDA, um segundo "empréstimo na modalidade de abertura de crédito em conta corrente", e pelo qual, desta vez, veio a disponibilizar a essa sociedade um outro acrescido financiamento ou empréstimo até ao montante ou importância de €300.00,00 (trezentos mil euros), mais uma vez a fim de que a dita sociedade e mutuária utilizasse esse financiamento para a construção de edifício ou edifícios a concretizar no terreno ou terrenos/prédio também nesse mesmo contrato identificados, cfr. doc. junto a fls. 15 vº a 24 cujo teor aqui se dá por reproduzido.
14. Este segundo contrato foi igualmente celebrado pelo período compreendido entre a data da sua celebração e a data de 29 de Setembro de 2011, tal como resulta da Cláusula Terceira desse contrato, mas veio também a ser sucessivamente prorrogado, por mútuo acordo das partes e até ao dia 29 de Setembro de 2013, em aditamento escrito final a esse contrato que igualmente junto a fls. 25 a 27 cujo teor aqui se dá por reproduzido.
15. Estipulando-se na cláusula segunda nº 2 do anexo ao contrato que “Os avisos de crédito, notas de lançamento, extractos de conta e troca de correspondência resultante da execução do contrato farão prova suficiente dos montantes disponibilizados pela IC ao Mutuário ao abrigo desta abertura de Crédito, nos termos e para efeitos do artigo 50º do (antigo) Código de Processo Civil”.
16. A sociedade H…, LDA declarou naquele acordo e aditamento obrigar-se a restituir integralmente o capital disponibilizado e mutuado pelo aqui exequente até ao fim do prazo do contrato, 29 de Setembro de 2013, conforme o convencionado na Cláusula Sexta do mesmo contrato.
17. Mais declararam as partes que “Todas as condições e cláusulas deste contrato foram integralmente comunicadas com antecedência e adequadamente, explicado o respectivo conteúdo, bem como satisfeitos pelo BANCO todos os esclarecimentos solicitados pelo Mutuário. Em conformidade, o Mutuário declara ter conhecimento integral do contrato e de todas as suas disposições, bem como ter a capacidade e os conhecimentos adequados ao respectivo entendimento e outorga livre e consciente.”.
18. O acordo escrito referido em 13. foi autenticado por N…, Advogado, o qual atestou que compareceram perante si C…, K…, L…, M… e B…, estes outorgando todos por si e ainda na qualidade de únicos sócios e em representação da sociedade “H…, LDA” e P…, esta na qualidade de procuradora do Banco e que “Os signatários apresentaram o documento anexo que é um contrato de abertura de crédito com hipoteca e fiança e documento designado ANEXO I, tendo declarado que já o leram e que estão perfeitamente inteirados do seu conteúdo e o assinaram, e que o conteúdo do mesmo exprime a sua vontade e/ou dos seus representados” mais atestou que “O presente termo de autenticação foi lido e explicado aos signatários….
19. Foi disponibilizado e entregue, nessa data de 15 de Novembro de 2010, pelo Banco à Mutuária o montante de €100.000,00, por crédito na conta de depósitos à ordem da Mutuária.
20. O valor do crédito remanescente, tal como o convencionado e estipulado no contrato era e foi disponibilizado pelo Banco ao Mutuário durante o período de utilização ou seja até 29.09.2011, por crédito na referida conta D.O. nrº ……………. de que a empresa era titular no Banco Exequente.
21. A sociedade mutuaria veio efectivamente a receber e a utilizar o capital de €279.066,80 que recebeu no âmbito deste contrato de abertura de crédito, tendo, neste contexto, o Banco aqui exequente efectivamente entregue à empresa mutuária as referidas quantias.
22. Com o fim do contrato em causa, a dita sociedade não havia ainda pago, em termos de capital, a quantia global de €141.366,80, bem como os juros remuneratórios e moratórios, que se encontram pagos apenas até 29.12.2012.
23. Os executados B…, K…, C…, L… e M… intervieram em ambos os referidos e acima invocados contratos de empréstimo, que outorgaram também a título pessoal e onde declararam que se constituíam fiadores e principais pagadores de todas as obrigações emergentes para a sociedade mutuária dos contratos celebrados, e mais que renunciavam expressamente ao benefício da excussão prévia.
24. A sociedade H…, LDA foi judicialmente declarada insolvente por sentença de 20 de Setembro de 2013, proferida no Proc. nº 1052/13.9TYVNG, do 3º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia.
25. Houve negociações e conversações prévias à celebração de ambos os contratos, nomeadamente quanto aos montantes e forma de disponibilização dos capitais, sua utilização e destino, datas e forma de reembolso, taxas de juros, quais os bens dados de hipoteca, quem prestava fiança.
26. O embargante C… foi sócio gerente da sociedade Mutuária durante vários anos e o embargante B… foi sócio da referida firma e é engenheiro de profissão.
27. Aos aqui embargantes foi pelo Banco exequente comunicado, através de carta registada datada de 13.01.2014 o seguinte: “Assunto: Contrato de Empréstimo nº ……………. datado de 25 de Julho de 2008” Exmo Senhores, “Na qualidade de garantes do empréstimo em assunto, informamos V.Exas, que por sentença proferida em 20 de Setembro de 2013, pelo Tribunal Judicial do Comércio de Vila Nova de Gaia, 3º Juízo de Vila Nova de Gaia, a sociedade H…, Lda., mutuária do empréstimo foi declarada insolvente. Face a essa decisão judicial, nos termos do artigo 81º do Código de Insolvência e Recuperação de Empresas, venceram-se as obrigações emergentes do contrato de empréstimo em assunto, as quais são imediatamente exigíveis. Nesse sentido …/…, deverão V.Exas, proceder de imediato á regularização das responsabilidades vencidas decorrentes do mencionado contrato, que nesta data ascendem, a € euros 1.984.004,38 correspondendo: Euros 1.850.294,30, a capital em divida; Euros 19.110,95, a juros compensatórios, Euros 109.456,43, a juros de mora; Euros 5.142,70 a imposto de selo. “(…)” – conforme Docs. juntos a fls. 76 a 79 e que se dão por reproduzidos.
28. Aos aqui embargantes foi pelo Banco exequente comunicado, através de carta registada datada de 13.01.2014 o seguinte: “Assunto: Contrato de Empréstimo nº ……………. datado de 15 de Novembro de 2010” Exmo Senhores, “Na qualidade de garantes do empréstimo em assunto, informamos V.Exas., que por sentença proferida em 20 de Setembro de 2013, pelo tribunal Judicial do Comércio de Vila Nova de Gaia, 3º Juízo de Vila Nova de Gaia, a sociedade H…, Lda., mutuária do empréstimo foi declarada insolvente. Face a essa decisão judicial, nos termos do artigo 81º do Código de Insolvência e Recuperação de Empresas, venceram-se as obrigações emergentes do contrato de empréstimo em assunto, as quais são imediatamente exigíveis. Nesse sentido …/…, deverão V.Exas., proceder de imediato à regularização das responsabilidades vencidas decorrentes do mencionado contrato, que nesta data ascendem, a € euros 152.470,78 correspondendo: Euros 141.366,80, a capital em divida; Euros 1.462,27, a juros compensatórios, Euros 9.214,63, a juros de mora; Euros 427,08 a imposto de selo. “(…)” – conforme Docs. juntos a fls. 91 a 92 e que se dão por reproduzidos.
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Foram considerados como factos não provados:Os alegados em 6º a 11º, 58º a 77º [da petição de embargos], que se concretizam da seguinte forma:
a) que os embargantes só se obrigaram como fiadores subsidiariamente, respondendo apenas quando estiverem excutidos todos os bens da devedora – H… , Ld.ª;
b) que os embargantes desconheciam o incumprimento do contrato em causa nos autos por parte da sociedade H…, Ld.ª até serem citados para os presentes autos;
c) os aqui Oponentes assinaram os mencionados contratos de Contrato de Abertura de Crédito em conta Corrente com hipoteca e fiança n.ºs ……………. e ……………. apenas como sócios da sociedade H…, Ld.ª;
d) sabem os Oponentes que eles e os demais Executados, assinaram os referidos contratos de Abertura de crédito em conta corrente com hipoteca e fiança na qualidade de sócios gerentes da sociedade Executada, sendo que não lhes foi devidamente explicado o conceito de fiança;
e) que os aqui Oponentes não eram responsáveis pela vertente financeira, da sociedade Executada, sendo que se limitaram assinar os documentos que lhe foram apresentados na sede da sociedade executada pelos demais sócios, sendo que em momento algum, qualquer funcionário da Exequente deu qualquer explicação aos aqui Oponentes do contrato de crédito, nem das cláusulas que o regiam;
f) os contratos de abertura de crédito em conta corrente com hipoteca e fiança é um contrato de adesão sem qualquer capacidade ou possibilidade de negociação das cláusulas que estão na sua origem;
g) os aqui Oponentes assinaram de cruz quer o contrato de abertura de crédito em conta corrente com hipoteca e fiança, sem que tivessem a noção de que estavam assumir uma obrigação de pagamento, já que o fizeram para evitar que actividade da sociedade executada parasse;
h) as cláusulas contratualizadas previam certamente as taxas de juro aplicáveis e a forma de accionamento da resolução dos contratos em causa, mormente que os mesmos têm força executiva, o que não foi explicado pela Exequente aos Oponentes;
i) verificando-se no caso em apreço a ausência de comunicação e de informação relativa a uma eventual cláusula de conferência de força executória aos contratos em causa por parte da Exequente que não cumpriu o ónus que sobre ela impendia de comunicar as cláusulas porque se regia o contrato de abertura de crédito em conta corrente com hipoteca e fiança;
j) … de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência;
k) a exequente não explicou o teor das cláusulas do contrato de abertura de crédito em conta corrente com hipoteca e fiança, e sobretudo “o significado” de subscrevê-lo, na qualidade de avalista e que aqueles constituiriam o suporte de uma futura acção executiva;
l) aos Oponentes foi-lhe dito pelos demais sócios que subscreveram os Contratos de Abertura de Crédito em conta corrente com hipoteca e fiança que são ora dados em execução, que não seria accionados pela Exequente, porquanto constituiu quanto a eles – sócios , uma mera “pro forma” do contrato de abertura de crédito em conta corrente celebrado com a Executada sociedade, sendo que em caso de incumprimento, e no eventual litígio judicial seria o património desta sociedade Executada que seria afectado, mormente os imóveis sobre os quais foi constituída hipoteca;
m) nunca os Oponentes tiveram intenção de contrair qualquer obrigação cambiária ao assinar os ditos contratos de abertura de crédito em conta corrente com hipoteca e fiança, nem nunca tiveram a noção que aqueles títulos em momento algum pudesse ser accionado, como ocorreu agora;
n) a promessa que os Oponentes assumiram foi como sócios da sociedade Executada, na conta da qual entrou tal quantia e foi essa unicamente a promessa que os Oponentes pensaram estavam a contrair aquando da assinatura dos ditos contratos de abertura de crédito em conta corrente com hipoteca e fiança.
A restante matéria alegada é conclusiva, contém apenas matéria de direito ou é mera repetição dos factos supra expostos, razão pela qual não se responde à mesma.
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Passemos à apreciação do mérito do recurso.I – Nulidades de sentença
Nas suas alegações os recorrentes vieram arguir a nulidade da sentença proferida por obscuridade e omissão de pronúncia sobre questões que deveriam ter sido apreciadas, designadamente por insuficiente análise da prova produzida, apoiando a sua pretensão no art. 615º, nº 1, alíneas c) e d) do Cód. de Proc. Civil.
Ora, nesta disposição diz-se que é nula a sentença em que os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível [al. c)] ou em que o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento [al. d)].
Sucede que lendo as alegações apresentadas pelos embargantes/recorrentes não se descortinam os motivos que os levaram a arguir o cometimento das nulidades acima referidas.
As nulidades são apenas enunciadas com remissão para o preceito legal que as prevê, mas os recorrentes não apresentam qualquer argumentação donde se possa extrair a sua verificação.
De qualquer modo, sempre se dirá que da leitura atenta da sentença recorrida não decorre que os fundamentos do decidido estejam em oposição com a decisão, que ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível, que a sentença não se tenha pronunciado sobre questões que devesse apreciar ou que tenha conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento.
É, pois, manifesto que a sentença recorrida não está inquinada pelas nulidades arguidas, sendo ainda de assinalar que uma eventual insuficiente análise da prova produzida não se reconduz à prática de qualquer nulidade, como parecem sustentar os recorrentes, uma vez que esta, a verificar-se, se irá repercutir antes na fixação da própria matéria de facto, justificando alteração desta.
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II - Aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais (Dec. Lei nº 446/85, de 25.10) / Impugnação da matéria de facto1. Os recorrentes insurgem-se contra a circunstância de na sentença recorrida terem sido dados como não provados os factos alegados nos arts. 58º a 77º da petição de embargos, o que se concretizou nas alíneas d) a k) dos factos não provados, sustentando que no respeitante ao embargante C… se deveria ter dado como provado, com base no depoimento da testemunha Q…, do qual transcrevem um excerto, que não lhe foi explicado “taxativamente” o teor das cláusulas contratuais, sobretudo quanto às consequências legais decorrentes de ter sido fiador.
Ocorrerá, assim, quanto ao executado C… ausência de comunicação e de informação relativa à constituição da fiança a favor do exequente, o que impunha que quanto a ele tal cláusula fosse considerada excluída do contrato, tudo se passando como se ela não existisse.
Iremos, pois, proceder à reapreciação da matéria de facto, no que tange aos pontos factuais impugnados, com audição, mas na íntegra, do depoimento prestado pela testemunha Q….
Este trabalha como diretor comercial no D… e em 2008 era gerente de uma agência em …, junto à …. Disse que foi explicado aos embargantes que teriam de afiançar a empresa, mas não era preciso grande explicação porque todos estavam familiarizados com o tema. De qualquer modo, relativamente ao Sr. B… disse que foi a primeira vez que ele entrou na área da construção. O Eng. B… foi o que mais questionou e mais esmiuçou, o que considerou normal, porque ele nunca tinha estado ligado à construção ao contrário dos outros. Já o irmão – C… – não questionou. Este ia algumas vezes ao banco, mas não se recorda de lhe ter explicado; isso foi explicado no âmbito das reuniões.
Procedemos também à audição dos depoimentos prestados pelas demais testemunhas, o que nos é consentido pelo art. 640º, nº 2, al. b), 1ª parte, do Cód. de Proc. Civil.
S… é funcionário do D… e em 2009 passou a ser gerente do balcão de … - …. Atualmente é diretor de balcão. Não interveio na negociação do primeiro contrato em 2008; só no segundo de 2010. Disse que é tudo explicado e que estavam perante clientes com experiência em negócios. Houve muitas reuniões e todos tinham noção do que estavam a fazer. As condições do contrato eram explicadas e eles até pediram para que as mulheres não fossem fiadoras.
T… é funcionário do D…, tendo sido gestor de conta no balcão de …, entre 2006 e 2013. Disse que as condições de financiamento foram negociadas. A negociação, neste caso, foi dirigida pela testemunha Q…. Tratavam-se de empresários, pessoas conhecedoras dos negócios, que até pediram para as mulheres não ficarem como fiadoras.
U… é filho do executado K…. Afirmou, referindo-se ao seu pai, que este lhe dizia que os pontos não estavam todos a ser explicados como deve ser, mas tal era em relação a um contrato de swap de taxa. Porém, quanto ao contrato inicial, disse que não havia dúvida nenhuma.
Por outro lado, da factualidade assente com base na documentação junta ao requerimento executivo, consta em relação ao contrato celebrado em 25.7.2008 que foi feita a explicação do seu conteúdo aos outorgantes, em voz alta e na presença simultânea de todos (nº 8) e no que concerne ao contrato de 15.11.2010 consignou-se o seguinte (nºs 17 e 18):
“Todas as condições e cláusulas deste contrato foram integralmente comunicadas com antecedência e adequadamente, explicado o respectivo conteúdo, bem como satisfeitos pelo BANCO todos os esclarecimentos solicitados pelo Mutuário. Em conformidade, o Mutuário declara ter conhecimento integral do contrato e de todas as suas disposições, bem como ter a capacidade e os conhecimentos adequados ao respectivo entendimento e outorga livre e consciente.” – nº 17.
“Os signatários apresentaram o documento anexo que é um contrato de abertura de crédito com hipoteca e fiança e documento designado ANEXO I, tendo declarado que já o leram e que estão perfeitamente inteirados do seu conteúdo e o assinaram, e que o conteúdo do mesmo exprime a sua vontade e/ou dos seus representados.” – nº 18.
Ora, o que resulta da prova produzida em audiência é que o embargante C… se tratava de pessoa com experiência no mundo dos negócios e que ambos os contratos foram objeto de negociação prévia quanto ao seu clausulado.
Todos tinham conhecimento do que era uma fiança e das suas consequências, como de resto manifestamente o evidencia a circunstância de terem pedido para as suas mulheres não figurarem como fiadoras.
Aliás, o conceito de fiança, pela larga utilização que tem, é do conhecimento da generalidade das pessoas, não sendo necessário um elevado grau de literacia para que tal ocorra.
Por isso, causa alguma perplexidade que uma pessoa ligada à área empresarial, como o é o embargante C…, venha invocar que não lhe foi devidamente explicado o conceito de fiança.
Assim sendo, entendemos que nenhuma alteração há a introduzir na matéria de facto provada e não provada, devendo permanecer como não provada a matéria constante das alíneas d) a k), ou seja, a ausência de comunicação ao embargante C… do teor das cláusulas contratuais, sobretudo quanto às consequências legais decorrentes de ter sido fiador.
Um excerto descontextualizado do depoimento produzido pela testemunha Q… não tem a virtualidade de nos levar a concluir em sentido oposto.
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2. As cláusulas contratuais gerais são um conjunto de proposições pré-elaboradas que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou a aceitar.A noção básica pode ser decomposta em vários elementos esclarecedores. Assim:
- a generalidade: as cláusulas contratuais gerais destinam-se ou a ser propostas a destinatários indeterminados ou a ser subscritas por proponentes indeterminados; no primeiro caso, certos utilizadores propõem a uma generalidade de pessoas certos negócios, mediante a simples adesão às cláusulas contratuais gerais; no segundo caso, certos utilizadores declaram aceitar apenas propostas que lhes sejam dirigidas nos moldes das cláusulas contratuais pré-elaboradas; podem, naturalmente, todos os intervenientes ser indeterminados, sobretudo quando as cláusulas sejam recomendadas por terceiros;
- a rigidez: as cláusulas contratuais gerais devem ser recebidas em bloco por quem as subscreva ou aceite; os intervenientes não têm possibilidade de modelar o seu conteúdo, introduzindo, nelas, alterações.[1]
Tal como se escreve na sentença recorrida, “as cláusulas contratuais gerais, que se encontram submetidas ao regime fixado pelo DL nº 446/85, de 25.10, na redacção introduzida pelo DL nº 323/2001, de 17.12, configuram situações em que uma das partes elabora a sua declaração negocial previamente à entrada em negociações (pré-elaboração), a qual aplica genericamente a todos os seus contraentes (generalidade), sem que a estes seja concedida outra possibilidade que não seja a da sua aceitação ou rejeição, estando-lhes por isso vedada a possibilidade de discutir o conteúdo do contrato (rigidez).”
Do nº 2 do art. 1º do Dec. Lei nº 446/85 decorre que o regime consagrado neste diploma se aplica igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado não pode ser influenciado pelo destinatário.
Por outro lado, o art. 5º também deste diploma estabelece que as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las (nº 1), devendo essa comunicação ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e a complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efetivo por quem use de comum diligência (nº 2).
A imposição ao utilizador deste ónus de comunicação tem como correlato, do lado do aderente, a necessidade de adoção de uma conduta que possa ter-se como razoável ou exigível, sendo que esta “conduta é aferida segundo o critério abstrato da diligência comum, o que nos reconduz ao cuidado ou zelo normal do tipo médio de agente pressuposto pela ordem jurídica, colocado na situação em causa.”[2]
Porém, na avaliação dessa diligência, não se poderá menosprezar a diversa situação negocial de um e de outro contraente.[3]
Sucede que o ónus da prova da comunicação adequada e efetiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais – cfr. art. 5º, nº 3 do Dec. Lei nº 446/85.
Por conseguinte, o utilizador que alegue contratos celebrados na base de cláusulas contratuais gerais deve provar, para além da adesão, o efetivo cumprimento do dever de comunicar – cfr. art. 342º, nº 1 do Cód. Civil -, sendo que, caso não logre provar o cumprimento desta exigência de comunicação, as cláusulas contratuais gerais consideram-se excluídas do contrato singular, nos termos do art. 8º, al. a) Dec. Lei nº 446/85.
Tal como se consideram excluídas do contrato singular as cláusulas comunicadas com violação do dever de informação, em termos que não seja de esperar o seu conhecimento efetivo, as que, pelo contexto em que surjam, pela epígrafe que as precede ou pela sua apresentação gráfica, passem despercebidas a um contratante normal, colocado na posição do contratante real e ainda as cláusulas inseridas em formulários, depois da assinatura de algum dos contratantes – cfr. als. b), c) e d) do art. 8º do Dec. Lei nº 446/85.
Prosseguindo, há, todavia, que ter em conta que tratando-se de contratos que apenas parcialmente são integrado por cláusulas contratuais gerais, o ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo – cfr. art. 1º, nº 3 do Dec. Lei nº 446/85.
3. De regresso ao caso dos autos, verifica-se que quem se pretende aproveitar do seu conteúdo é o exequente D…, de tal forma que é sobre este que incide o ónus de provar que cada uma das cláusulas dos contratos decorreu de negociação prévia havida entre as partes.
Ora, o exequente logrou provar a ocorrência de negociação prévia quanto à generalidade das cláusulas do contrato, conforme se alcança do nº 25 da factualidade assente, onde se deu como provado que houve negociações e conversações prévias à celebração de ambos os contratos, nomeadamente quanto aos montantes e forma de disponibilização dos capitais, sua utilização e destino, datas e forma de reembolso, taxas de juros, quais os bens dados de hipoteca, quem prestava fiança.
Como tal, é de concluir que as cláusulas relativas à constituição da fiança decorreram de prévia negociação entre as partes, negociação essa que até levou à exclusão das mulheres dos fiadores do âmbito da fiança, contrariando-se aí a habitual prática bancária.
Acontece que a existência desta negociação prévia no que toca às matérias referidas no nº 25 da factualidade assente, onde se insere a fiança, leva a que as cláusulas respetivas sejam subtraídas ao regime das cláusulas contratuais gerais previsto no Dec. Lei nº 446/85, de 25.10, razão pela qual nenhuma razão se vê para a sua exclusão dos contratos aqui em apreciação nos termos do art. 8º deste mesmo diploma.
Consequentemente, sem outros considerandos que cremos desnecessários, impõe-se a improcedência do recurso interposto e a consequente confirmação da sentença recorrida, remetendo-se no mais para a argumentação que aí foi expendida.
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Sumário (da responsabilidade do relator – art. 663º, nº 7 do Cód. do Proc. Civil):……………………………
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DECISÃONos termos expostos, acordam os juízes que constituem este tribunal em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pelos embargantes B… e C…, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas a cargo dos embargantes/recorrentes.
Porto, 30.5.2018
Rodrigues Pires
Márcia Portela
José Igreja Matos
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[1] Cfr. António Menezes Cordeiro, “Manual de Direito Bancário”, Almedina, 3ª ed., 2006, págs. 366/367.
[2] Cfr. Almeno de Sá, “Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva sobre Cláusulas Abusivas”, Almedina, 2ª ed., pág. 61.
[3] Cfr. José Manuel de Araújo Barros, “Cláusulas Contratuais Gerais”, Coimbra Editora, 2010, pág. 62.