Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 168/16.4T8BAO.P1 |  |
ENCRAVE RELATIVO
CAMINHOS ALTERNATIVOS
II - Sendo tecnicamente admissível a passagem de veículos por dois caminhos em terrenos pertencentes a donos diferentes, o terreno que já se encontra onerado com uma servidão de passagem sofre menos prejuízo comparativamente àquele que está livre de encargos e que seria afectado na privacidade e tranquilidade com a passagem de veículos.
Relatora: Anabela Tenreiro
Adjunta: Lina Castro Baptista
Adjunta: Alexandra Pelayo
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Sumário
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Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I - RELATÓRIO
B…, C…, D… e E… intentaram a presente acção declarativa constitutiva, sob a forma de processo comum, contra F…, G…, H…, I…, J…, K… e L…, alegando, em síntese, que o seu prédio se destina exclusivamente à habitação e cultivo, não possui confrontação directa com qualquer via pública, dispondo apenas de acesso à via pública a pé, através do denominado “M…”, íngreme, com escadaria e muito difícil de calcorrear; que, há mais de 20 anos, existe, implantado no prédio dos réus, um caminho com cerca de 3 metros de largura e 218 metros de comprimento, que se inicia a montante na Estrada Municipal e se desenvolve até um portão, antecedido de uma pequena ponte de betão; que, também há mais de 20 anos, o falecido marido da 1.ª autora e pai dos 2.º e 3.º autores, N…, transitou por tal caminho com o seu automóvel, que utilizava nas suas deslocações e que albergava num anexo à habitação que, para o efeito, construiu; que os réus impedem os autores de circular por esse caminho, tendo-o vedado; que os prédios dos réus são os únicos que dispõem de condições que permitem o trânsito de veículos em absoluta segurança.Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I - RELATÓRIO
Concluem, peticionando:
i) A condenação dos réus no reconhecimento de que o seu prédio padece de encrave relativo, por apenas dispor de uma comunicação, a pé, com a via pública, sendo, como tal, insuficiente para dele se poderem retirar as suas utilidades normais;
ii) A declaração de constituição de uma servidão legal de passagem com veículos automóveis e tractores agrícolas, em benefício do seu prédio urbano, sobre cada um dos prédios rústicos dos réus, a exercer no caminho que neles já se mostra implantado;
iii) A condenação dos réus a absterem-se de impedir o trânsito automóvel pelo referido caminho, quer com veículos automóveis, quer com tractores agrícolas – vd. fls. 2 a 15.
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Regularmente citados, vieram os 2.º e 4.º réus deduzir contestação alegando que é falso que o prédio dos autores seja encravado e não disponha de acesso à via pública, uma vez que ao mesmo pode aceder-se por três caminhos distintos – dois acessos pedonais e um para veículos –, a que aludem no seu articulado; que os autores pretendem, de forma oportunista, aproveitar-se do seu prédio e do acesso que construíram e pagaram, invadindo e devassando o mesmo, com a sua consequente depreciação; que os autores já não residem no local há anos e que dispõem dos sobreditos acessos, não se justificando onerar o seu prédio.*
Os 1.º réus apresentaram contestação em juízo, defendendo, em suma, que o prédio dos autores tem acesso directo à estrada municipal asfaltada, com a qual confronta a norte, bem como à estrada camarária situada a sul; que, para acederem à via pública de automóvel, basta aos autores, querendo, melhorar aqueles caminhos ou rasgar outros que permitam a circulação de veículos, em outros locais e por outros prédios confinantes mais acessíveis e menos dispendiosos; que a possibilidade de os autores acederem ao seu prédio através de veículos automóveis não representa uma necessidade essencial, pelo que o mesmo não padece de qualquer encrave, absoluto ou relativo.*
Na sequência do falecimento do réu J…, foi proferida sentença a 09.02.2017, devidamente transitada em julgado, que julgou habilitados K…, L… e M… para prosseguirem, no lugar daquele, os termos da presente acção – vd. fls. 19 e 20 do apenso A.*
Por sua vez, a 11.09.2017, no seguimento da partilha e subsequente doação do prédio urbano em benefício do qual se encontra peticionada a constituição de servidão, foi proferida sentença que julgou habilitada N… a prosseguir os ulteriores termos da acção em substituição dos demais autores – cfr. fls. 26 a 28 do apenso B.*
Os Autores apresentaram articulado superveniente, ao abrigo do disposto no artigo 588.º, n.ºs 1, 2 e 3, al. b), do CPC, admitido por despacho proferido a 12.12.2019, com a consequente ampliação do petitório inicial, mediante a contemplação do seguinte pedido subsidiário:- declaração de constituição de uma servidão legal de passagem com veículos automóveis e tractores agrícolas, em benefício do prédio urbano dos autores, sobre o prédio rústico dos 1.ºs réus, a exercer através do caminho em tempos abertos pelo antecessor N…, com início a norte, na estrada nacional e termo junto do portão existente na estrema poente do prédio dos autores.
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A Ré L… faleceu, o que foi comprovado pelo assento de óbito junto a fls. 252.*
Proferiu-se sentença que julgou a acção totalmente improcedente, absolvendo os Réus do pedido.*
Inconformados com a sentença os Autores/habilitados interpuseram recurso formulando as seguintes Conclusões
1.º- O prédio urbano dos recorrentes, identificado no artigo 7º do articulado inicial, padece de encrave relativo, tal como resultou provado, na medida em que apenas dispõe de um acesso a pé à via pública, através de um estreito, íngreme e sinuoso caminho.2.º- Apesar disso, o tribunal recorrido, proferindo uma decisão-surpresa, julgou a ação totalmente improcedente, na medida em que, tendo-se apurado existirem duas localizações possíveis para a constituição da servidão, considerou não terem os recorrentes alegado e provado qual ou quais os prédios que sofreriam o menor prejuízo, se os prédios dos primeiros e segundos e terceiros RR., através do caminho neles já existente, se o prédio apenas dos primeiros RR., através da abertura/reposição do caminho que, em tempos, o anterior proprietário do prédio dos recorrentes tentou abrir.
3ª- Mas não é verdade, salvo devido respeito, que os recorrentes não tenham alegado tal factualidade, que, no fundo, se reconduz à previsão legal do artigo 1.553º do Código Civil, ocorrendo, assim, notório erro de julgamento.
4ª- Com efeito, se atentarmos no que se alega nos artigos 56º, 57º e 58º, por um lado, e no que se alega no artigo 59º, por outro, facilmente se constata que os recorrentes alegaram factos suficientes a respeito dessa questão, que, de resto, foram eleitos como temas de prova (temas 17º, 18º e 19º).
5ª- E se porventura o tribunal recorrido tivesse entendido que, ainda assim, se tratava de matéria insuficiente e/ou deficientemente alegada, podia e devia ter convidado os recorrentes a completá-la e/ou a concretizá-la, como lhe impunham os artigos 6º/1, 7º/1, 411º e 590º/2, al. a), b) e 4, todos do CPC, o que não fez, violando, por omissão, tais disposições.
6ª- Certo é que aqueles factos, relevantes para a ação, como melhor espelha a decisão recorrida, acabaram por ser nela completamente desconsiderados, em violação dos artigos 5º/2, 607º/4 e 608º/2, o que importa a nulidade da sentença, nos termos previstos no artigo 615º/1, al. d), 1ª parte).
7ª- Mas até mesmo os segundos RR. não deixaram de estabelecer um paralelismo entre o prejuízo que sofreria o seu prédio com a servidão e o prejuízo (menor, na sua perspetiva), que sofreria o prédio apenas dos primeiros RR., como claramente se infere do alegado nos artigos 45º a 55º da sua contestação, pugnando pela constituição da servidão apenas neste prédio e pelo local que o Senhor perito haveria de defender como viável e alternativo, factualidade essa que viria a ser contemplada nos temas de prova 21º, al. c) a 28º.
8ª- Que, não obstante, o tribunal recorrido igualmente desconsiderou por completo, tendo violado, novamente, as disposições legais já referidas supra na 6ª conclusão, com igual consequência de nulidade.
9ª- Finalmente, diga-se ainda que o próprio relatório pericial é ainda mais esclarecedor, não só sobre as possibilidades de constituição da servidão e suas potenciais localizações (duas), como sobre o prejuízo que advém para os respetivos proprietários, consoante onere os prédios dos primeiros, segundos e terceiros RR. ou, apenas, o dos primeiros.
10.ª- Na verdade, depois de ter claramente assegurado que o prédio dos recorrentes não tem acesso de veículo automóvel à via pública, confirmou a existência do caminho já aberto no prédio dos RR., a sua largura, extensão e materiais com que se encontra pavimentado (resposta às 3ª e 4ª questões apresentadas pelos AA.), aventou como tecnicamente viável a abertura/reposição de um outro caminho atravessando apenas o prédio dos primeiros RR. (resposta às 7ª e 8ª questões apresentadas pelos AA.) e até, em resposta às questões de facto que lhe foram colocadas pelos primeiros RR., formulou um juízo acerca de qual dos dois trajetos possíveis acarretaria menor prejuízo para o prédio respetivo, tendo concluído tratar-se do trajeto representado na imagem número 10, onerando apenas o prédios dos primeiros RR. (vejam-se as respostas às questões 3 a), 3 b) e 3 c), a folhas 24 e 25 do relatório).
11ª- Pelo menos da contestação dos segundos RR. e do relatório pericial, e, portanto, da instrução da causa, resultaram factos que complementam os alegados pelos recorrentes, quer no articulado inicial, quer no superveniente, não só a respeito das duas possibilidades de localização da servidão, como a respeito de qual ou quais dos prédios sofreria menor prejuízo.
12ª- Não tendo atentado em tais factos, o tribunal recorrido violou, por omissão, o disposto no artigo 5º, nº 2, al. b) do CPC.
13ª- Isto, sem prejuízo de o tribunal poder ter promovido oficiosamente outras diligências de prova, como lhe permitia o artigo 411º do CPC.
14ª- Mas ainda que, no limite, se pudesse admitir que os recorrentes não alegaram a pertinente factualidade, subjacente à previsão do artigo 1.553º do CCivil, então tal significaria que, em face de uma causa de pedir complexa, como é o caso, estaríamos em presença de um articulado deficiente ou insuficiente, quanto a factos essenciais complementares dos nucleares, que plenamente justificava que o tribunal pudesse e devesse, designadamente logo após o articulado superveniente, ter proferido despacho de convite ao aperfeiçoamento, como lhe impunham os artigos 6º/1, 7º/1, 411º, 590º, nº 2, al. a) e b) e nº 4, do CPCivil, que violou por omissão.
15ª- A omissão indevida do despacho de aperfeiçoamento importa, consoante o entendimento que vier a ser seguido, o cometimento da nulidade prevista no artigo 195º ou a nulidade da própria decisão, por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 615º, nº al. d).
Sem prescindir,
16ª- Se o tribunal recorrido entendeu que os recorrentes não alegaram matéria atinente à previsão legal do artigo 1.553º do Código Civil, então isso significa que a causa de pedir é insuficiente, na medida em que ela não reúne toda a facticidade que, sendo nuclearmente essencial, é necessária e indispensável ao suporte dos pedidos deduzidos.
17ª- Num tal cenário, a consequência seria a nulidade de todo o processo, por ineptidão da petição inicial, que, tratando-se de uma exceção dilatória, cominaria com a absolvição dos recorridos da instância, nunca dos pedidos, como sucedeu (artigos 186º/1 e 2, al. a), 577º al. b) e 278º/1, al. b)).
18ª- Vimos, portanto, que existe nos autos factualidade suficientemente provada que poderia e deveria ter levado o tribunal a concluir pela definição do(s) prédio(s) que deveria(m) sofrer o encargo da constituição da servidão, posto que se encontrava habilitado com toda a informação necessária a determinar qual ou quais deles sofreriam o menor prejuízo: se os prédios dos primeiros, segundo e terceiros RR e pelo caminho já existente e pavimentado, se pelo prédio apenas dos primeiros RR., através do caminho a abrir ou a repor, retratado na imagem número 10 do relatório pericial.
19ª- Não fornecendo a lei uma definição para o conceito de “menor prejuízo”, é preciso ponderar todos os fatores a favor e contra as diversas soluções plausíveis e aferir sobre qual delas representa o menor ónus, o menor inconveniente, em obediência por um critério de análise simples: qual dos proprietários vê mais afetada/prejudicada a utilização que dá ao prédio com a constituição da servidão.
20ª- Reportando ao caso concreto, pese embora a solução defendida pelo Senhor perito representar uma extensão de caminho menor (146 metros) do que a preconizada pelos recorrentes (223 metros) e de apenas onerar o prédio dos primeiros RR., ela significa a abertura, ex novo, de um caminho, por onde nunca ninguém transitou e a subtração ao prédio da concomitante área para o efeito necessária, de cerca de 438 m2 (146 metros de comprimento, por 3 metros de largura).
21ª- Para além de ser necessário proceder à sua limpeza e a obras de nivelamento e compactação do solo e de apenas com a “devida cautela” se poder considerar propiciar o trânsito seguro com veículos automóveis.
22ª- De outro passo, a solução defendida pelos recorrentes como representando o menor prejuízo e que corresponde à localização da servidão pelo caminho já implantado e pavimentado no prédio dos RR., não importa qualquer prejuízo efetivo para os prédios, no que se reporta à necessidade de se afetar terreno para a sua implementação, pois o caminho já existe, outras pessoas também já o utilizam a título de servidão e o próprio anterior proprietário do prédio dos recorrentes, N…, por ele transitou com o seu automóvel há mais de 20 anos e durante vários anos.
23.ª- É, pois, patente, qual dos proprietários vê mais afetada a utilização que dá ao prédio atualmente e a que passará a dar com a constituição da servidão: os primeiros, segundos e terceiros RR., não veem de modo algum afetada a utilização dos seus prédios, ao passo que os primeiros vêm a essa utilização subtraída uma área de 438 m2.
24ª- No fundo, o único prejuízo que representa a solução por nós preconizada é o da devassa do prédio, que, na verdade, ocorre em ambas as soluções.
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Os 2.ºs e 3.ºs Réus contra-alegaram, concluindo da seguinte forma:I - O PRESENTE RECURSO VERSA SOMENTE SOBRE A MATÉRIA DE DIREITO, POIS OS RECORRENTES NÃO IMPUGNAM A FACTUALIDADE DADA COMO PROVADA E NÃO PROVADA.
II - SÃO FACTOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO POTESTATIVO À CONSTITUIÇÃO DA SERVIÇÃO LEGAL DE PASSAGEM, A ALEGAÇÃO E PROVA DA:
a) SITUAÇÃO DE ENCRAVE (ABSOLUTO OU RELATIVO);
b) CONFINÂNCIA COM O PRÉDIO POR ONDE PODE ALCANÇAR A VIA PÚBLICA,
c) FACTOS QUE PERMITAM CONCLUIR QUE É ATRAVÉS DESSE PRÉDIO E PELO MODO E LOCAL ESCOLHIDOS QUE A PASSAGEM CAUSA MENOR PREJUÍZO E É MENOS GRAVOSA.
III - OS AUTORES ESTAVAM OBRIGADOS A ALEGAR E PROVAR UMA DE DUAS COISAS:
QUE A CONSTITUIÇÃO DA SERVIDÃO SOBRE O PRÉDIO DOS RÉUS ERA A ÚNICA POSSIBILIDADE VIÁVEL PARA ESTABELECER O ACESSO À VIA PÚBLICA OU QUE, DE ENTRE AS VÁRIAS ALTERNATIVAS POSSÍVEIS, ERAM ESSES OS PRÉDIOS QUE SOFRIAM MENOR PREJUÍZO.
IV - O CRITÉRIO DO MENOR PREJUÍZO. PREVISTO NO ARTIGO 1553.º DO CÓDIGO CIVIL SENDO UM FACTO CONSTITUTIVO IMPÕE QUE O AUTOR ALEGUE E PROVE OS FACTOS CORRESPONDENTES, POIS É CONDIÇÃO DE CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO A CONSTITUIR A SERVIDÃO SOBRE CERTO PRÉDIO.
V - O CONCEITO DE MENOR PREJUÍZO NÃO É CONSTITUÍDO POR FACTOS INSTRUMENTAIS, NEM COMPLEMENTARES OU CONCRETIZADORES, PELO QUE, EM OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 5.º DO C.P.CIVIL, NÃO PODIA O TRIBUNAL, OFICIOSAMENTE, RECORRER À SUA UTILIZAÇÃO PARA A DECISÃO DA CAUSA.
VI - O CONVITE AO APERFEIÇOAMENTO DE ARTICULADOS PREVISTO NO ARTIGO 590.º, N.ºS 2, ALÍNEA B), 3 E 4, DO C.P.CIVIL, NÃO COMPREENDE O SUPRIMENTO DE OMISSÕES DE ALEGAÇÃO DE UM NÚCLEO DE FACTOS ESSÊNCIAS E ESTRUTURANTES DA CAUSA DE PEDIR.
VII - AS DEFICIÊNCIAS PASSÍVEIS DE SUPRIMENTO ATRAVÉS DO CONVITE TÊM DE SER ESTRITAMENTE FORMAIS OU DE NATUREZA SECUNDÁRIA, SOB PENA DE SE REABRIR A POSSIBILIDADE DE REFORMULAÇÃO SUBSTANCIAL DA PRÓPRIA PRETENSÃO OU DA IMPUGNAÇÃO E DOS TERMOS EM QUE ASSENTAM.
VIII - A EXISTIR UM PODER-DEVER DE O TRIBUNAL CONVIDAR A PARTE A APERFEIÇOA-LO E SENDO ESSA FALTA DETERMINANTE RESULTARÁ NA OMISSÃO DE UM ACTO QUE GERA A NULIDADE PREVISTA NO ARTIGO 195.º DO C.P.CIVIL.
IX - ESSA FALTA A TER OCORRIDO VERIFICOU-SE NO SANEADOR OU NO DESPACHO DE ADMISSÃO DO ARTICULADO SUPERVENIENTE E OS AUTORES NÃO ARGUIRAM TAL NULIDADE, OPTANDO ANTES POR INVOCAR AGORA O VÍCIO DA PRÓPRIA SENTENÇA.
X - NA PETIÇÃO INICIAL OS AUTORES ESCONDERAM AO TRIBUNAL QUE EXISTIA UM OUTRO CAMINHO ALTERNATIVO QUE TINHA SIDO ABERTO PELOS SEUS ANTEPOSSUIDORES.
XI - CONFRONTADOS PELOS RÉUS E PELA PERÌCIA COM A EXISTÊNCIA DESSA POSSIBILIDADE, DEDUZIRAM ARTICULADO SUPERVENIENTE PORÉM NÃO RELACIONARAM, EM TERMOS DE PREJUÍZOS/MENOR ONEROSIDADE, O IMPACTO QUE CADA UM DOS CAMINHO TINHA NOS PRÉDIOS QUE ERAM OCUPADOS.
XII - A PERÍCIA EFECTUADA É CLARA E CONCLUDENTE: A SOLUÇÃO MENOS PREJUDICIAL E MAIS ACONSELHÁVEL ERA O RESTABELECIMENTO DA LIGAÇÃO QUE ONERAVA SOMENTE O PRÉDIO DOS 1.º RÉUS.
XIII - A SOLUÇÃO PREFERIDA PELOS AUTORES ONERAVA DOIS PRÉDIOS, DE DOIS PROPRIETÁRIOS DISTINTOS, NUMA DISTÂNCIA TOTAL DE 323 METROS, ENQUANTO A SOLUÇÃO DENUNCIADA PELOS 2.º RÉUS, CONFIRMADA PELO SENHOR PERITO E PELO TRIBUNAL ONERA SOMENTE UM PRÉDIO, UM SÓ PROPRIETÁRIO, NUMA DISTÂNCIA DE 146 METROS E NA ESTREMA NORTE DO PRÉDIO, NÃO COLIDINDO COM A ÁREA EM QUE É POSSÍVEL EDIFICAR NESSE PRÉDIO.
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II - Delimitação do Objecto do Recurso
As questões a dirimir, delimitadas pelas conclusões do recurso, consistem em saber se a sentença é nula por não ter considerado factualidade alegada pelas partes, e ainda se foram alegados (e provados) factos que permitam a escolha do prédio (s) dos Réus que deve ser onerado com uma servidão legal de passagem a favor do prédio dos Autores e determinar a sua respectiva localização.II - Delimitação do Objecto do Recurso
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Da nulidade da sentença
Os Recorrentes sustentam que a sentença é nula por não se ter pronunciado sobre factos alegados pelas partes (arts. 56.º a 59.º da petição e 45.º a 55.º da contestação dos 2.ºs RR) que integram a questão do menor prejuízo para os prédios onerados pela servidão, integrando essa situação no art.º 615.º, n.º 1, al. d) do C.P.Civil.Da nulidade da sentença
Acrescentaram que os 2.ºs Réus estabeleceram um paralelismo entre o prejuízo que sofreria o seu prédio com a servidão e o prejuízo (menor, na sua perspetiva), que sofreria o prédio apenas dos primeiros RR., pugnando pela constituição da servidão apenas neste prédio e pelo local que o Senhor perito haveria de defender como viável e alternativo, factualidade essa que viria a ser contemplada nos temas de prova 21º, al. c) a 28º.
Na sua perspectiva, o relatório pericial esclareceu duas potenciais localizações de constituição de servidão como o prejuízo que advém para os respectivos proprietários consoante onere os prédios dos primeiros, segundos e terceiros RR. ou, apenas, o dos primeiros.
Nos termos do citado normativo a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
Como corolário do princípio do dispositivo, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras—v. art. 608.º, n.º 2 do C.P.Civil.
A questão para efeito de julgamento alicerça-se na causa de pedir (factos concretos que sustentam o pedido) e/ou nas excepções invocadas pelo réu.[1]
Decorre destes esclarecimentos que não se pode confundir, por isso, a decisão sobre questões com erro no julgamento da matéria de facto.
Por conseguinte, a argumentação aduzida pelos Recorrentes deve ser decidida em sede de reapreciação da decisão proferida sobre a matéria de facto.
Relativamente aos factos alegados na petição que os Recorrentes entendem terem sido desconsiderados pelo tribunal, não lhes assiste razão porquanto o que consta dos arts.ºs 56.º e 57.º encontra-se contemplado nos pontos 19.º e 35.º, sendo que o vertido nos artsº 58.º e 59.º é de natureza conclusiva.
Ao invés, do confronto entre o alegado na contestação dos 2.ºs Réus com o relatório pericial e argumentação aduzida na sentença, na fundamentação de facto e de direito, ressalta um lapso manifesto na decisão proferida sobre factualidade importante para a solução do caso.
Vejamos.
Os 2.ºs Réus alegaram que o prédio dos Autores é servido por três caminhos, um dos quais permite o acesso de viaturas, desenvolvendo-se no sentido nascente/poente, numa extensão de 120 metros até atingir a via pública, o qual, por falta de limpeza está coberto de vegetação mas com uma simples limpeza fica apto a receber trânsito (arts.º 35.º, 36.º e 39.º).
Esta questão de facto, sobre o caminho incidente no prédio dos 1.ºs Réus, constitui um dos temas da prova consignado nos pontos 21.º, al. c), 22.º e 23.º.
A este respeito, o Perito considerou que a solução tecnicamente mais viável e menos dispendiosa seria abertura/reposição de um caminho que ligasse ao portão presente na estrema poente do prédio dos Autores, atravessando apenas o prédio dos 1.ºs Réus, com o traçado da imagem 10. Situa-se na estrema noroeste do prédio, situando-se esse ponto a uma distância da via pública mais próxima (Estrada Nacional) medida em linha recta, de 51,71 metros, sendo que, na sua opinião, essa é a localização que implica menores prejuízos e inconvenientes para o prédio serviendo.
O caminho referido em 21.º, c) dos temas da prova corresponde ao representado na imagem n.º 10, com 146 metros de extensão total.
O traçado do caminho espelhado na imagem n.º 10 que solucionaria a acessibilidade carral ao prédio do Autores abrange uma área do prédio dos 1.ºs Réus com aptidão florestal, de topografia acentuada, situada na zona mais a nordeste do prédio dos 1.ºs Réus, com pouca limitação à atual utilização e fruição do mesmo mas constituindo, por outro lado, uma mais valia significativa para o prédio dos Autores.
Referiu ainda, com interesse, que a passagem de outras pessoas pelo prédio dos 2.ºs RR. Altera a tranquilidade e privacidade dos proprietários.
No articulado superveniente, os Autores alegaram factos, em conformidade com o parecer consignado no relatório pericial sobre a abertura de um caminho apenas no prédio dos 1.ºs Réus que estabeleça ligação ao portão existente na estrema poente do prédio dos AA. e com início, a norte, na estrada nacional.
Na fundamentação da sua decisão, o tribunal acolheu totalmente o parecer pericial, pelo que, como acima se observou, ocorreu um lapso na inclusão dos factos da alínea h) na matéria dada como não provada.
Na verdade, foi dado como não provada a existência de um caminho que permite o acesso de viaturas ao prédio dos Autores, que se desenvolve no sentido nascente/poente numa extensão de 120 metros até atingir a via pública e contraditoriamente provou-se que esse caminho (no prédio dos 1.ºs RR), após limpeza do mato e execução de operações de nivelamento e compactação do solo permite que por aí transitem veículos (pontos 30.º a 32.º).
Esses factos, como acima se explicou, foram articulados pelos 2.ºs Réus para justificarem uma alternativa à passagem pelo seu prédio que envolve menor inconveniente.
E também alegaram, com o mesmo propósito, que perderiam privacidade e tranquilidade na hipótese do seu prédio passar a ser utilizado como passagem pelos Autores, o que foi confirmado pela prova pericial.
Assim sendo, importa corrigir a decisão proferida sobre a matéria de facto, eliminando a mencionada contradição, aditando factos instrumentais relativos às características do caminho e do prédio dos 1.ºs Réus e inserir a consequência, para o prédio dos 2.ºs Réus, da eventual passagem de outras pessoas/veículos pelo mesmo.
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III - FUNDAMENTAÇÃO
FACTOS PROVADOS
1. No dia 3.09.2013, faleceu N…, no estado de casado, em primeiras núpcias de ambos e sob o regime da comunhão geral de bens, com B…;III - FUNDAMENTAÇÃO
FACTOS PROVADOS
2. Sucederam-lhe, como seus únicos e universais herdeiros, a sua referida mulher e C… e E…;
3. Como consequência do óbito do referido N…, os seus herdeiros instauraram, no Serviço de Finanças de …, o competente processo de imposto do selo;
4. No qual se identificaram como tal e relacionaram os bens integrantes da herança respectiva, da qual fazia parte o prédio urbano composto por casa de habitação e quintal, sito no lugar de …, também conhecido por lugar do …, União de Freguesias de … e …, concelho de …, inscrito na matriz sob o artigo 544 e descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º 368;
5. Por documento particular autenticado, outorgado em 28.01.2017, procedeu-se à partilha do prédio referido em 4., tendo a propriedade respectiva vindo a ser adjudicada a B…;
6. Por contrato de doação celebrado na mesma data, B… doou a O… o prédio referido em 4. e 5., sendo esta a última titular inscrita;
7. Sob o n.º 695 da Conservatória do Registo Predial de … encontra-se descrito o prédio rústico denominado “Quinta de …”, sito no lugar de …, União de Freguesias de … e …, concelho de …, inscrito na matriz sob o artigo 738, tendo como últimos titulares inscritos os réus F… e G…, na sequência da apresentação n.º 3, de 26.04.1999;
8. Por seu turno, H… e I… são titulares de metade indivisa do direito de propriedade sobre o prédio rústico denominado “Quinta do …”, sito no lugar de …, da mesma freguesia e concelho, inscrito na matriz sob o artigo 2 e descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º 11;
9. A outra metade indivisa do mesmo prédio foi doada a J… pelos seus pais, J… e mulher, L…, por escritura pública outorgada a 21.01.1986, com reserva de usufruto a favor destes últimos;
10. J… faleceu a 01.04.2016 e L… faleceu a 31.03.2019;
11. O prédio referido em 4. destina-se em exclusivo à habitação e cultivo, este no que respeita ao quintal que lhe é adjacente;
12. Nele tendo habitado B… até há cerca de dois anos;
13. Tal prédio não confronta com qualquer via pública transitável de carro ou tractor, confrontando apenas com o denominado “…”, que proporciona o único acesso ao mesmo;
14. O “…” tem 1,3 metros de largura média e é um percurso de passagem a pé, íngreme e sinuoso, dotado de escadas irregulares;
15. Inicia-se num arruamento infraestruturante de um loteamento situado a nordeste do prédio referido em 4., prosseguindo para sudoeste durante 36 metros até o atingir;
16. Após atingir o prédio referido em 4., o caminho continua, no sentido sul, durante cerca de 41 metros até atingir a “…”, que constitui uma via pública com pavimento em betuminoso e cerca de 3,5 metros de largura;
17. Por sua vez, o arruamento referido em 15. prossegue, primeiro para nascente e depois para noroeste, numa extensão de 137 metros até atingir a Estrada Municipal …;
18. O prédio referido em 4. está inserido numa localidade isolada e sem serviços, sendo o veículo automóvel indispensável para que a autora possa deslocar-se aos meios urbanos mais próximos;
19. Há mais de 20 anos que existe implantando no prédio dos réus, a poente do prédio referido em 4., um caminho com cerca de 3 metros de largura e cerca de 223 metros de comprimento, pavimentado, em parte, em terra batida e, noutra parte, em calçada à portuguesa e em betonilha;
20. Esse caminho inicia-se na Estrada Municipal … e desenvolve-se numa extensão de 119 metros no prédio rústico referido em 8.;
21. Depois penetra no prédio rústico referido em 7., numa extensão de 57 metros até uma curva, à direita, fechada em “cotovelo” e, depois dessa curva, durante 47 metros, terminando junto do portão de acesso ao prédio referido em 4.;
22. Portão esse que é antecedido de uma ponte em betão armado, construída sobre um ribeiro existente no local;
23. Há mais de 20 anos e durante um número não concretamente apurado de anos, N… transitou por tal caminho com o seu automóvel, que utilizava nas suas deslocações e que albergava num anexo à habitação, que, para o efeito, construiu;
24. Os réus impedem o acesso com veículos automóveis ao prédio referido em 4. pelo referido caminho;
25. Os primeiros réus colocaram uma vedação junto da ponte referida em 22;
26. Existe uma corrente no início do caminho, a norte, na confluência com a Estrada Municipal;
27. O prédio referido em 4. encontra-se implantado em local de acentuado declive, numa encosta sobranceira ao Rio Douro;
28. Com excepção dos prédios rústicos dos réus, na parte em que o caminho referido se encontra implantado, todos os demais prédios sitos nas imediações, que com ele confrontam, são igualmente íngremes;
29. Face ao acentuado declive, insuficiente largura dos prédios confinantes e elevada onerosidade, é tecnicamente inviável a construção de um acesso ao prédio referido em 4. por outros prédios que não os dos réus;
30. Em tempos, o falecido N… tentou abrir um acesso no prédio dos primeiros réus, com o consentimento dos anteriores proprietários, o qual permite uma ligação desde o portão presente na estrema poente do prédio dos Autores, atravessando apenas o prédio dos 1.ºs Réus, com o traçado indicado na imagem 10 do relatório pericial, e situa-se na estrema noroeste do prédio, distanciando-se desse ponto à via pública mais próxima (Estrada Nacional) medida em linha recta, de 51,71 metros, com 146 metros de extensão total.
31. Esse local está, presentemente, coberto de vegetação e intransitável;
32. A limpeza do mato e as operações de nivelamento e compactação do solo permitiriam que aí se transitasse com veículos;
33. O prédio dos primeiros réus já se encontra onerado com uma servidão de passagem em benefício de um outro prédio de terceira pessoa, que se exerce pelo referido caminho;
34. O prédio dos segundos réus encontra-se livre de quaisquer ónus e encargos e a passagem de pessoas e veículos de terceiros para aceder ao prédio dos Autores impediria aqueles de ter o seu prédio vedado e fechado e, consequentemente, de o poderem desfrutar com tranquilidade e privacidade.
35. Os prédios dos réus são apenas constituídos por pinhal e mato, sem cultivo.
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FACTOS NÃO PROVADOS
a) N… efectuou vários melhoramentos na habitação para a dotar de condições mínimas de habitabilidade;FACTOS NÃO PROVADOS
b) Os segundos réus colocaram a corrente referida em 26.;
c) N… não chegou a concluir a obra referida em 30., por ter verificado que era praticamente inviável ou de todo desaconselhável o trânsito por esse local;
d) Ao prédio referido em 4. acede-se por três caminhos distintos;
e) O prédio referido em 4. sempre teve acesso com veículos;
f) Na parte fronteira da habitação dos autores inicia-se um caminho no sentido norte/sul que desemboca na Estrada Nacional;
g) Na parte traseira dessa mesma habitação e no sentido sul/norte existe um caminho de acesso à Estrada Nacional com um comprimento de 100 metros;
i) O prédio referido em 4. encontra-se devoluto.
j) O prédio referido em 7. dispõe de árvores de fruto e produtos.
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IV-DIREITO
No presente processo ficou demonstrado que o prédio dos Autores tem acesso insuficiente à via pública (encrave relativo), razão pela qual pretendem que seja constituída uma servidão de passagem pelos prédios dos Réus.IV-DIREITO
O proprietário, segundo o artigo 1305.º do C.Civil, goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas.
Para além dos limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes e pelo fim económico e social do direito (art. 334.º do C.Civil), as restrições ao direito de propriedade são variadas, resultando umas do interesse público (ex.º expropriação, ambientais) e outras de cariz privado (relações de vizinhança).[2]
No primeiro caso procura-se conciliar o direito de propriedade com o interesse social; no segundo, releva a preocupação de harmonizar os conflitos de interesses que se suscitam nas relações de vizinhança predial.
As servidões constituem, nessas relações de vizinhança, uma restrição anormal de um direito sobre um imóvel[3], ou, na perspectiva de A. Varela e P. de Lima, uma limitação ao direito de propriedade do prédio onerado, já que, constituindo um encargo que recai sobre este, limitam o seu gozo efectivo pelo dono do mesmo[4].
Estes autores sublinham que se trata efectivamente de um encargo que recai sobre o prédio, imposto ao prédio, de uma restrição ao gozo efectivo do dono do prédio, inibindo-o de praticar actos que possam prejudicar o exercício da servidão.[5]
O carácter real da servidão, que a lei consagra, significa, por um lado, que se traduz num poder directo e imediato sobre o prédio onerado e, por outro, que é oponível a terceiros, mesmo em relação a futuros adquirentes do prédio onerado,[6] porque as servidões são inseparáveis dos prédios a que pertencem (cfr. 1545.º nº1 do C.Civil).
Nesta temática das servidões prediais, a lei distingue, consoante a modalidade do título constitutivo, as servidões prediais voluntárias das legais - cfr. artigo 1547.º do C.Civil.
A servidão legal é o direito potestativo de constituir coercivamente uma servidão sobre prédio alheio, como é o caso da constituição de uma servidão legal de passagem a favor do prédio encravado[7]-v. art. 1550.º e 1553.ºdo C.Civil.
As servidões denominam-se legais, não porque resultam ipso jure mas sim por serem direitos potestativos, que facultam ao respectivo titular a constituição de um direito real de servidão, independentemente da vontade do dono do prédio serviente.[8]
A doutrina e a maioria da jurisprudência reconhece que as servidões legais de passagem também podem ser constituídas por outro título, nomeadamente por usucapião, com exclusão das não aparentes.[9]
A mais frequente das servidões legais é a servidão legal de passagem que consiste no poder conferido ao proprietário do prédio encravado de exigir o acesso à via pública através dos terrenos vizinhos[10].
Como sabemos, no caso em apreço não é questionado pelas partes, em sede de recurso, o facto de o prédio dos Autores não ter comunicação suficiente com a via pública, sendo, por isso, considerado por lei como prédio encravado.
O problema que importa resolver é o de saber se os prédios dos Réus devem ser onerados com este encargo de passagem a favor do prédio dos Autores.
Os Autores formularam, a este respeito, um pedido principal nos termos do qual pretendem a constituição de uma servidão legal de passagem com veículos automóveis e tractores agrícolas, em benefício do seu prédio urbano, sobre cada um dos prédios rústicos dos 1.ºs e 2.º/3.ºs Réus, a exercer no caminho que neles já se mostra implantado.
No entanto, após a notificação do relatório pericial (que indicou um caminho alternativo-considerando uma solução tecnicamente mais viável e menos dispendiosa-que atravessa apenas o prédio dos 1.ºs Réus) os Autores apresentaram um pedido subsidiário no sentido da servidão de passagem onerar apenas o prédio rústico dos 1.ºs Réus, a exercer através do caminho em tempos abertos pelo antecessor N…, com início a norte, na estrada nacional e termo junto do portão existente na estrema poente do prédio dos Autores.
Na verdade, no articulado superveniente, os Autores reiteraram que até à notificação daquele relatório, apenas equacionavam como possível a constituição da servidão de passagem pelo caminho já existente e implantado no prédio dos 1.ºs e 2.º/3.ºs Réus pois nunca encararam como viável a constituição da servidão por outro local designadamente pelo prédio dos 1.ºs Réus.
Na sentença concluiu-se que, perante a factualidade assente, não é possível descortinar qual dos dois prédios (se o dos primeiros réus ou o destes e o dos segundos e terceiros réus) sofre menor prejuízo com a constituição da servidão, razão pela qual foi a pretensão julgada improcedente por falta de alegação e prova de factos que integrem aquele conceito, considerados como constitutivos do direito dos Autores.
Os Recorrentes manifestaram a sua discordância argumentando que resultaram factos (alegados na contestação dos 2.ºs RR e provados pelo relatório pericial) que complementam os alegados no articulado inicial e no superveniente, não só a respeito das duas possibilidades de localização da servidão, como a respeito de qual ou quais dos prédios sofreria menor prejuízo.
Segundo o disposto no artigo 1553.º do C.Civil a passagem deve ser concedida através do prédio ou prédios que sofram menor prejuízo, e pelo modo e lugar menos inconvenientes para os prédios onerados.
Sobre esta temática Pires de Lima e Antunes Varela[11] esclarecem que o princípio do menor prejuízo refere-se à determinação do prédio por onde há-de estabelecer-se a comunicação com a via pública e a menor inconveniência constitui o critério para fixar o lugar do exercício da servidão.
Este critério do lugar menos inconveniente, acrescentam, pode ser utilizado quando a comunicação só possa fazer-se através de um prédio como aproveita a hipótese de serem possíveis duas ou mais comunicações através de vários prédios, para determinar a que deve ser preferida.
Na perspectiva dos Autores, o caminho que indicaram na petição é aquele que causa menor prejuízo pois nenhuma obra é necessário fazer ao passo que a abertura de acesso por prédio de terceiro, para além dos inconvenientes advenientes da inviabilidade técnica, importaria a devassa do prédio como a subtracção da área necessária do leito do caminho a construir.
Acrescentaram que, em tempos, o referido falecido marido da Autora tentou abrir um acesso no prédio dos 1.ºs Réus mas nem chegou a concluir a obra porque era pelo menos desaconselhável o trânsito por esse local.
Os Réus defenderam-se com a possibilidade de os Autores acederem ao seu prédio através de outros caminhos, sendo que os 2.ºs e 4.ª Réus indicaram, como alternativa, justamente aquele que o falecido marido da Autora tentou abrir no prédio dos 1.ºs Réus. Não aceitam o impedimento de terem o seu prédio vedado e de poderem desfrutar de tranquilidade e privacidade do mesmo, sendo uma propriedade livre de ónus e magnífica sobre o Douro.
Portanto, os Autores, em bom rigor, estruturaram a acção de constituição de servidão legal de passagem, apontando como único caminho, que possibilita o trânsito de veículos, aquele que atravessa os prédios dos 1.º e 2.ºs/3.ºs Réus.
A inviabilidade de aceder à via pública através de outros prédios confinantes, restando apenas um único caminho que atravessa os prédios dos 1.ºs e 2.ºs Réus, não configura a hipótese abstracta consagrada no artigo 1553.º do C.Civil que prevê a possibilidade da comunicação viária do prédio encravado com a via pública poder ser feita por mais do que um caminho e vários prédios rústicos.
A defesa dos Réus, e bem, aduziu factos impeditivos do direito dos Autores ao indicarem outras alternativas, para além daquela que ameaça onerar os seus prédios (art. 342.º, n.º 2 do C.Civil).
A este respeito, citando Cunha Gonçalves, o Acórdão do STJ, de 10/12/2013[12] (aresto que apreciou uma situação similar), esclarece que o réu pode opor-se ao traçado em projecto alegando que o caminho, se passar por um prédio vizinho, será menos prejudicial do que pelo seu, posto que menos cómodo e um puco mais dispendioso para o dono do traçado, ou exigir que, no seu próprio prédio, o traçado seja num sentido mais longo, porque o trajecto mais curto lhe seria mais prejudicial, por atravessar culturas.
Com os contornos definidos deste caso, vejamos o que foi apurado após a instrução da causa.
Em primeiro lugar, foi considerado tecnicamente inviável a construção de um acesso ao prédio dos Autores por outros prédios confinantes que não os dois terrenos dos Réus, face ao acentuado declive, insuficiente largura dos prédios confinantes e elevada onerosidade.
O caminho inicialmente apresentado pelos Autores como única passagem de acesso possível entre o seu prédio e a via pública tem cerca de 3 metros de largura e cerca de 223 metros de comprimento, encontra-se pavimentado, em parte, em terra batida e, noutra parte, em calçada à portuguesa e em betonilha.
Esse caminho inicia-se na Estrada Municipal … e desenvolve-se numa extensão de 119 metros no prédio rústico pertencente aos 2.ºs Réus, depois penetra no prédio rústico dos 1.ºs Réus numa extensão de 57 metros até uma curva, à direita, fechada em “cotovelo” e, depois dessa curva, durante 47 metros, terminando junto do portão de acesso ao prédio dos Autores.
Contudo, resultou ainda demonstrada a existência de uma alternativa àquele caminho, constituída por um acesso no terreno dos 1.ºs Réus, o qual permite o restabelecimento de uma ligação desde o portão presente na estrema poente do prédio dos Autores, distanciando-se desse ponto à via pública mais próxima (Estrada Nacional) medida em linha recta, de 51,71 metros, com 146 metros de extensão total.
A limpeza do mato e as operações de nivelamento e compactação do solo permitiriam que aí se transitasse com veículos.
Ambos os prédios dos Réus são apenas constituídos por pinhal e mato, sem cultivo.
Cumpre salientar que, ao contrário do prédio dos 2.ºs/3.ºs Réus, o prédio dos 1.ºs Réus já se encontra onerado com uma servidão de passagem em benefício de um outro prédio de terceira pessoa, que se exerce pelo referido caminho.
Na verdade, o prédio dos 2.ºs/3.ºs Réus encontra-se livre de quaisquer ónus e encargos e a passagem de pessoas e veículos de terceiros para aceder ao prédio dos Autores impediria aqueles de ter o seu terreno vedado e fechado e, consequentemente, de o poderem desfrutar com tranquilidade e privacidade.
Ora, atendendo à viabilidade técnica e curto trajecto do caminho a restabelecer através do prédio dos 1.ºs Réus, o qual, ao contrário do prédio dos 2.ºs/3.ºs Réus, já se encontra onerado com uma servidão de passagem e ainda que este último prédio (dos 2.ºs/3.ºsRR) seria afectado seriamente com a perda de privacidade e de tranquilidade com o trânsito de veículos, conclui-se que o prédio dos 1.ºs Réus é aquele que seguramente sofre menor prejuízo com a servidão a favor do prédio dos Autores.
Em resumo, o pedido subsidiário formulado nesse sentido pelos Autores deve ser julgado procedente.
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V - DECISÃO
Pelo exposto, acordam as Juízas que constituem este Tribunal da Relação do Porto em julgar procedente o recurso, e em consequência, declaram a constituição de uma servidão legal de passagem com veículos automóveis e tractores agrícolas, em benefício do prédio dos Autores, sobre o prédio rústico dos 1.ºs Réus, a exercer através do caminho (em tempos aberto pelo antecessor N…) que permite uma ligação desde o portão presente na estrema poente do prédio dos Autores, atravessando apenas o prédio dos 1.ºs Réus, com o traçado indicado na imagem 10 do relatório pericial, situando-se na estrema noroeste do prédio, distanciando-se desse ponto à via pública mais próxima (Estrada Nacional) medida em linha recta, de 51,71 metros, com 146 metros de extensão total.V - DECISÃO
Custas pelos Apelados.
Notifique.
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Porto, 12 de janeiro de 2021Anabela Tenreiro
Lina Baptista
Alexandra Pelayo
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[1] Neste sentido cfr. Freitas, José Lebre de, A Acção Declarativa Comum, 3.ª edição, Coimbra Editora, pág. 334.
[2] Lima, Pires de, Varela, Antunes, Código Civil Anotado, vol. III, 2.ª edição, pág. 94/95.
[3] Oliveira Ascensão, Reais, 4ª ed., pag. 242.
[4] v. ob. cit. de P. Lima, A. Varela, pag. 614.
[5] ob. cit., pág. 614, nota 4.
[6] ob. cit., pág. 615.
[7] Moreira, Álvaro, e Fraga, Carlos, Direitos Reais, segundo as prelecções do Prof. Doutor Carlos da Mota Pinto ao 4.º ano jurídico, Almedina, pág. 324.
[8] Lima, Pires de, Varela, Antunes, ob. cit. pág. 627, citando Dias Marques e p. 636.
[9] Lima, Pires de, Varela, Antunes, ob. cit. pág. 628 e Ac. RP de 6 de Fevereiro de 1979 in BMJ,
285-374.
[10] Lima, Pires de, Varela, ob. cit., pag. 636.
[11] Código Civil Anotado, vol. III, 2.ª edição, pág. 642, nota 2.
[12] Disponível em dgsi.pt.