Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 796/20.3T8PRD-B.P1 |  |
EFEITO DO RECURSO
COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA NACIONALIDADE
AUDIÇÃO DO MENOR
II – Os tribunais portugueses são competentes em razão da nacionalidade, quando a acção possa ser proposta em tribunal português, segundo as regras de competência territorial estabelecidas na lei portuguesa (artº 62º al.a) CPCiv), e se, à data em que foi intentada a acção de regulação das responsabilidades parentais, os menores se encontravam em Portugal, vivendo com a mãe, um deles frequentando o 1º ciclo em escola portuguesa.
III – Da conjugação do disposto nos artºs 4º nº1 al.c) e 5º RGPTC e 4º al.i) LPPCJP e artº 12º nº2 da Convenção sobre os Direitos da Criança das Nações Unidas, e do facto de nos encontrarmos perante um processo de jurisdição voluntária, conclui-se que os tribunais devem ouvir directamente a criança tendo em conta a sua idade e grau de maturidade, igualmente valorizando os indícios indirectos revelados pelo comportamento da criança.
IV – O regime legal em vigor do artº 1906º CCiv determina que as “responsabilidades parentais”, relativamente a questões “de particular importância para a vida do filho”, são exercidas em comum por ambos os progenitores (nº1 do artº 1906º) e, em decorrência, que a decisão incluirá “manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores” (nº7 – actual nº8), genericamente tendo estabelecido preferência no sentido da “parentalidade conjunta”.
V – Nos períodos de convívio fixados a uma fratria de 1 ano (muito recentemente completado) e de 9 anos de idade, não se poderá negligenciar o demonstrado aleitamento materno, podendo afirmar-se que o Requerente pai deixou seguramente desde muito cedo (2 meses de idade) de acompanhar regularmente o seu filho, reforçando o inicial estado, na criança, de partilha e identificação recíproca com a mãe e reforçando nesta o seu papel de mãe e o vínculo corporal criado na amamentação.
VI – Mostra-se desaconselhável separar a fratria de duas crianças nos períodos de convívio; se a entrega do menor de 9 anos de idade para o convívio com o pai tem sido atribulada, incluindo incidentes com intervenção policial, cabe sobre o mais preservar o menor de situações conflituais e traumáticas que terão inevitável repercussão, não no imediato, mas na sua idade adulta.
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Súmula do Processo
Recurso de apelação interposto na acção com processo especial de regulação das responsabilidades parentais nº796/20.3T8PRD-A, do Juízo de Família e Menores de Paredes.
Requerente – B….
Requerida – C….
Menores – D… e E…, ambos … (nn. a 04/5/2011 e 06/1/2020, respectivamente).
Apelado – Digna Magistrada do Ministério Público.
Pedido
Que se fixem os termos em que serão exercidas as responsabilidades parentais em relação aos menores, determinando-se com quem ficarão a residir, fixando-se o regime de visitas e o contributo a título de alimentos.
Tese do Requerente
Está separado de facto de sua mulher desde Março de 2020, encontrando-se os menores a residir com a Requerida.
Está pendente acção de divórcio, prosseguindo como divórcio com oposição do outro cônjuge.
A Requerida vem obstando a que o Requerente conviva com seus filhos.
Correm processos na CPCJ de Matosinhos, quanto aos menores, afirmando-se a necessidade urgente de apoio psicológico para o mais velho.
O regime provisório veio efectivamente a ser fixado, por decisão judicial de que se recorre, mediante prévia promoção do Ministério Público.
É o seguinte o teor do decidido, no final da Conferência de Pais, por aplicação do artº 28º nº1 RGPTC, em fixação de regime provisório de regulação das responsabilidades parentais:
“1 – As crianças ficarão provisoriamente entregues à guarda e cuidados da mãe., a quem caberá exercer as responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente.”
“2 – Todas as decisões de maior relevo para a vida das crianças serão tomadas conjuntamente por ambos os progenitores.”
“3 - O progenitor estará com os filhos em fins-de-semana alternados quinzenalmente, desde 6ª, no horário correspondente ao final das actividades lectivas do D…, até 2ª-feira ao início do horário das actividades lectivas do D…. Ou seja, se o D… terminar as actividades lectivas, p.e. às 17h e iniciar às 9h, então o pai poderá estar com os filhos aos fins-de-semana quinzenalmente desde as 17h de 6ª-feira até às 9h de 2ª-feira.”
“4 – No fim de semana a seguir, ou seja, no fim de semana da mãe, os convívios dos menores com o pai ocorrerão entre o domingo às 20h e 3ª, no final das actividades lectivas, ou seja, naquele exemplo, até às 17h de 3ª-feira.”
“5 – Estes convívios deverão iniciar-se já no próximo fim de semana, com o pai.”
“6 – A véspera de Natal, o dia de Natal, a véspera de Ano Novo, o dia de Ano Novo, alternados com cada um dos progenitores, iniciando-se este ano a véspera de Natal com a mãe, o dia de Natal com o pai, a véspera de fim de ano co m a mãe, o dia de Ano Novo com o pai.”
“7 – As férias de Natal e Páscoa dos menores serão passadas metade com cada um dos progenitores, sendo nas próximas férias a primeira semana com o pai e a segunda com a mãe, e as férias da Páscoa a primeira com o pai e a segunda com a mãe, podendo os progenitores, havendo acordo, alterar esta repartição.”
“8 – Fixa-se a obrigação do progenitor pagar a quantia mensal de € 150,00, a título de alimentos a cada um dos filhos, num total de € 300,00, quantia a pagar por depósito ou transferência bancária, até ao dia 8 de cada mês, para o IBAN a indicar pela progenitora.”
“9 - As despesas de saúde e educação, incluindo as despesas com o colégio do D…, serão suportadas por ambos os progenitores, em partes iguais.”
Conclusões do Recurso de Apelação da Requerida:
A) O recorrido trabalhou em Angola desde 2007 até setembro de 2019 e a Recorrente trabalha e vive permanentemente e onde tem o seu centro de vida e operações em Angola/Luanda, desde 09/01/2008, onde exerce as funções de coordenadora de pedreiras e onde a sua entidade patronal lhe disponibiliza habitação tipo T3.
B) A Recorrente veio a Portugal porque tinha uma gravidez de risco e para ter em condições de segurança o filho E…, o qual veio a nascer em 06/01/2020, pretendendo regressar à sua residência e centro de atividade pessoal e profissional.
C) A Recorrente já teve várias viagens de regresso programadas e só o não pode fazer porque o recorrido não assina os papéis para os filhos de ambos viajarem com a progenitora, pese embora aquele saiba que a Recorrente foi por diversas vezes instada pela sua entidade patronal a regressar ao trabalho, estando previsto o seu regresso a Angola em janeiro de 2021.
D) O filho D… esteve matriculado no ano letivo …./… e está matriculado no ano letivo …./…. na Escola G…, onde tem acesso a todos os conteúdos que são dados nas aulas via plataforma zoom.
E) Desde 2008 que a vida familiar e social da Recorrente e do Recorrido e do filho D… está fixada em Luanda/Angola, onde têm residência fiscal.
F) Ora, residindo a Recorrente e recorrido, com caracter habitual e de permanência há mais de 9/10 anos em Luanda/Angola, estando o menor D… matriculado no ano letivo …./…. na Escola G… e a frequentar com acessos às aulas via Zoom, os tribunais Portugueses são internacionalmente incompetentes para apreciar qualquer questão relacionada com o exercício das responsabilidades parentais, sendo apenas competentes para decidir as presentes questões os Tribunais Angolanos;
G) Pelo que, deverá ser declarada e reconhecida a invocada exceção dilatória da Incompetência dos Tribunais Portugueses para apreciar a questão suscitada bem como autorizada a Recorrente a viajar com os seus filhos para Angola/Luanda, país e cidade onde ela e o filho D… vivem em exclusivo e onde têm o seu centro de atividades há mais de 9 anos, com as legais consequências. Caso assim não se entenda e por mera cautela:
H) O recorrido em sede de conferência de pais informou o Tribunal a quo que residia num apartamento tipo T1, na cidade de Matosinhos, pelo que, é territorialmente incompetente o Tribunal recorrido, devendo os autos serem remetidos para o Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo de Família e Menores de Matosinhos.
Da Sentença de fixação de regime provisório, nos termos do artigo 28º do RGTC:
I) A sentença proferida tem de ser revogada pois a mesma padece de vícios de natureza processual bem como de um conjunto de nulidades que têm de ser apreciadas, desde logo, pela clara violação do contraditório plasmado nos artigos 23º e 25º nº 1 e 3 do RGPTC; da falta de produção de meios de prova mormente pela não audição do menor D…; do Erro notório na valoração dos factos apreciados e documentos juntos; da Falta de apreciação de elementos de prova carreados para os autos, o que importa a nulidade da sentença nos termos da alínea d) do número 1 do artigo 615º do CPC; do Erro na aplicação do direito, nomeadamente dos artigos 1878º, 1905º, 1906º e 1912 todos do CC e art.º 180º nº 2 da anterior OTM e atual artigo 40º nº 1, 2 e 3 do RGPTC e do manifesto excesso de zelo.
J) Quer a promoção quer a decisão estribam os seus argumentos num relatório elaborado pela CPCJ e alegadamente junto ao processo principal, o qual não foi dado a conhecer a nenhuma das partes e não o tendo sido, verifica-se a violação do principio do contraditório assegurado pelo disposto nos artigos 23º e 25º nº 1 e 3 do RGPTC e pelo art.º 3º e 4º do Código Processo Civil, aplicáveis in casu, o que determina a nulidade da promoção e da decisão.
K) A promoção e a decisão recorridas não tiveram em linha de conta os documentos juntos aos autos de divórcio, designadamente o relatório elaborado pela Pediatra do D… e do E…, junto sob doc. nº 17 em 10/11/2020, do qual resulta que o D… “Manifestou espontaneamente que se sente muito infeliz. Tem muito medo do pai. Tem medo que este o rapte e o afaste para sempre da mãe e do irmão. Tem medo das suas ameaças. Tem muita dificuldade em dormir. Não quer estar na presença do pai”.
L) Sendo do entendimento daquela Pediatra, que o menor D… deveria ser ouvido pelo tribunal e que se deveria ter em conta a sua vontade, facto e prova que não foi tido em conta pelo Tribunal que nem sequer promoveu e/ou ponderou a audição do menor por forma a tomar uma decisão ponderada e esclarecida em ordem a pelo menos defender os superiores interesses do menor D…;
M) A Senhora MMP referiu que sem que sejam levadas a efeito diligencias no sentido de saber o contexto vivencial das crianças e a qualidade dos vínculos que ambas têm com cada um dos progenitores, não podia promover que as mesmas fixassem residência no estrangeiro, isto é, em Angola, Luanda, onde a Recorrente reside permanentemente.
N) Contudo, pelas mesmas razões que a levou a tomar aquela posição, promoveu-se mais que os filhos fossem separados da progenitora e passassem a estar quinzenalmente com o progenitor desde sexta-feira ao final das atividades escolares até segunda ao início das atividades escolares e no fim-de-semana a seguir ao fim de semana da mãe, passassem a estar com o progenitor desde as 20 horas de domingo até terça feira ao final das atividades escolares.
O) Ora, do exposto aferem-se 2 posições completamente incoerentes, antagónicas e inconcebíveis, porquanto são incompreensíveis, ainda mais para um órgão que se diz representante dos supremos interesses dos menores, pois por um lado priva a ida dos menores com a progenitora para Luanda/Angola e usando os mesmos argumentos impõe a sua estadia com o progenitor em Matosinhos.
P) É também incompreensível que se tenha considerado que o direito à amamentação do menor E… (bebé de apenas 10 meses de idade) é menos importante que o amor e afetos carinho que o progenitor lhe possa dar.
Q) Salvo o devido respeito, trata-se de uma posição reprovável e humanamente incompreensível porquanto é sobejamente conhecido e está cientificamente provado que o leite materno ao bebé é muito importante para a criança e para a mãe, sendo tal posição considerada cruel, tal como resulta da declaração médica que se junta.
R) Ora, estando nos autos atestada a prova da amamentação do menor E…, tal facto teria de ser considerado pelo Tribunal, quer na promoção quer na decisão provisória a proferir e não o tendo sido, tais decisões terão de ser revogadas.
S) E não se diga como se escreveu na decisão recorrida que o tribunal está na dúvida se a progenitora amamenta ou não o menor, pois que, o atestado medico junto não oferece qualquer dúvida de que a progenitora amamenta o menor, sendo certo que até IM do Recorrido disse “que o menor já não é amamentado em exclusivo pela progenitora”, ou seja, bem sabe o Recorrido e nem sequer foi negado pelo mesmo que o menor continue a ser amamentado pela progenitora.
T) Do exposto resulta existirem fortes indícios de que os convívios das crianças com o Recorrido, prejudicam gravemente os interesses daqueles, pelo menos, da forma em como foram determinados, pois estando provado por atestado que o menor E… ainda é amamentado pela Recorrente, impunha-se promover e determinar um regime que permitisse à progenitora continuar a amamentar o E…, sem prejuízo do progenitor poder estar com o menor noutros períodos.
U) O tribunal a quo errou na apreciação dos factos e dos documentos juntos aos autos ou em última instância ignorou tais documentos, pelo que, deverá ser revogado totalmente o regime promovido e imposto, determinando-se que, enquanto a Recorrente amamentar o menor E…, o recorrido poderá estar com o filho durante o sábado e o domingo, de quinze em quinze dias, entre as 10 e as 19 horas, devendo buscar e levar o menor, ficando por sua conta as respetivas conduções.
V) Pelo Recorrido foi dito que reside num apartamento tipo T1, com um beliche amovível, por via disso, entende-se que o Recorrido não tem condições habitacionais para pernoitar com os dois filhos, pois um beliche não é adequado nem aconselhável para dormirem nele duas crianças, uma de 9 anos e outra de 10 meses.
W) Quanto ao menor D…, atendendo à informação constante do atestado médico/relatório junto em 10/11/2020, sob doc. nº 17 e elaborado com base na consulta do dia 27/07/2020, do qual resulta que o D… “Manifestou espontaneamente que se sente muito infeliz. Tem muito medo do pai. Tem medo que este o rapte e o afaste para sempre da mãe e do irmão. Tem medo das suas ameaças. Tem muita dificuldade em dormir. Não quer estar na presença do pai”;
X) Entende-se que devera ser revogada a decisão recorrida in totum, determinando-se que o D… esteja, juntamente com o irmão E…, durante os dias sábado e domingo, de quinze em quinze dias, das 10 às 19 horas de cada um dos dias, podendo tais estadias serem alargadas logo que o progenitor consiga recuperar a confiança do D… e a estabilidade emocional de que aquele necessita (evolução a acompanhar por pessoa especializada), devendo buscar e levar o menor, ficando por sua conta as respetivas conduções.
Y) Apesar de o Recorrido ter afirmado que a partir de agosto de 2020 deixou de ter contacto com os menores, o que é facto é que quando aquele decidia ir visitá-los, passava grande parte do tempo a dormir (vide doc. nº 9 a 15 dos autos).
Z) Note-se ainda que o Recorrido deixou de habitar na mesma casa que o filho D… desde finais de outubro de 2019 e desde o nascimento do filho E…, apenas os viu de quando em vez, quando vinha a Matosinhos visitá-los aos sábados ou domingos, onde permanecia 1 a 2 horas e ia embora, não manifestado qualquer interesse em estar mais tempo com os filhos ou ficar dias inteiros com eles.
AA) O Recorrido terá de criar rotinas, as quais voluntariamente nunca criou e nunca pretendeu criar e não forçar um menor de 9 anos de idade a criar essas rotinas e a criar forçosamente laços de afetividade com o progenitor que o obriga a passar vários dias com este, quando nos autos está um atestado médico/relatório que refere os medos, as vontades e os receios deste menor.
BB) A douta sentença recorrida é nula por violação do disposto nos artigos 615º nº 1 alíneas d) do CPC, mormente por falta de apreciação de todos de elementos de prova já juntos aos autos e por falta de realização de elementos de prova essenciais para uma boa decisão da causa mormente pela não audição do menor D…; por manifesto erro na aplicação do direito, nomeadamente dos artigos 1878º, 1905º, 1906º e 1912 todos do CC e art.º 180º nº 2 da OTM e atual artigo 40.º n.º 1, 2 e 3 do RGPTC; por erro notório na valoração dos factos apreciados e documentos juntos, por manifesto excesso de zelo, entre outros.
Por contra-alegações, o Requerente pugna pela improcedência da pretensão recursória.
Também em contra-alegações, a Digna Magistrada do Ministério Público sustenta a confirmação da sentença recorrida.
Factos Provados
1 – O menor D…o nasceu em 4/5/2011.
2 – O menor E… nasceu em 6/1/2020.
3 – Os menores são filhos de B… e de C….
4 – O menor D…, actualmente com 9 anos de idade, encontra-se a frequentar o 1º ciclo no Colégio H….
5 – Os menores estão a residir com a mãe em Matosinhos, numa habitação com tipologia T3, que é património comum do casal.
6 – O progenitor está a habitar um apartamento com tipologia T1 em Matosinhos, que também é património comum do casal.
7 – Os avós paternos vivem em …, Penafiel.
8 – A progenitora trabalha numa empresa de construção civil angolana, onde desempenha funções de coordenadora de pedreira, encontrando-se em regime de teletrabalho, e aufere cerca de € 9.000,00 por mês.
9 – O progenitor trabalha numa construtora com sede em Vila Nova de Gaia, como engenheiro geotécnico, exercendo as suas funções num território entre Montijo e o Porto, auferindo cerca de € 3.000,00 por mês.
10 – A progenitora pretende regressar a Luanda com os seus filhos para aí continuar a viver e a exercer a sua actividade profissional.
11 – Face à situação de conflitualidade em que os progenitores vivem, não têm existido contactos entre o progenitor e os seus filhos desde Agosto de 2020, excepto uma única vez, já no âmbito do processo de promoção e protecção, em que existiu um contacto promovido pela Segurança Social.
12 – A progenitora declarou, no âmbito desta diligência, que nunca proibiu o pai de estar com os filhos.
13 – O menor D… iniciou acompanhamento psicológico em 30/7/2020, com a Drª I…, na clínica J…, em Matosinhos.
14 – Os menores foram sinalizados na CPCJ de Matosinhos, em Maio de 2020, por alegada violência doméstica.
15 – No âmbito da avaliação feita no processo de promoção e protecção, o diagnóstico dos progenitores sugere incapacidade dos mesmos em gerir qualquer situação do quotidiano, sem recorrer a conflito.
16 – De acordo com as informações prestadas pela psicóloga, os progenitores revelam “estar muito fragilizados emocionalmente (fundamentalmente a mãe), demasiado centrados em si próprios e no conflito do casal, em risco de alienação parental mútua e com dificuldade em estar disponíveis para melhorar a comunicação, em benefício dos filhos.
17 – A psicóloga recomendou o encaminhamento dos pais para a mediação familiar, no intuito de garantir a estabilidade emocional dos menores.
18 – Corre termos um processo de inquérito por factos integradores de um crime de violência doméstica, em que é denunciado o progenitor.
Fundamentos
As questões colocadas pelo presente recurso podem resumir-se nas seguintes:
- saber se cabia ter sido fixado efeito suspensivo à apelação;
- conhecer da competência internacional dos tribunais portugueses para a concreta regulação das responsabilidades parentais dos autos e ainda se há lugar a autorizar a Recorrente a viajar com os seus filhos para Luanda - Angola;
- conhecer da competência do Juízo de Família e Menores de Paredes, em razão do território;
- saber se o despacho recorrido é nulo (artº 615º nº1 al.d) CPCiv), por falta de apreciação de elementos de prova juntos aos autos e por falta de produção de prova, designadamente a não audição do menor;
- saber se existiu violação do contraditório (artºs 23º e 25º nº1 RGPTC), por não ter sido notificado nem dado a conhecer à Recorrente determinado relatório da CPCJ, junto ao processo principal, que serviu de base à decisão recorrida;
- inconsideração do relatório elaborado pela pediatra dos menores;
- inexistência de diligências que permitissem aferir do contexto vivencial das crianças e da qualidade dos vínculos que têm com cada um dos progenitores, designadamente inconsideração do direito à amamentação do menor E… e inconsideração da ausência de condições na habitação do Requerente.
Em função disso, saber se a decisão recorrida deve ser substituída por outra que determine que, enquanto o menor E… seja amamentado e enquanto o menor D… não tenha a confiança necessária para ficar com o pai, os menores possam ficar com o Requerente, de 15 em 15 dias, das 10 às 19h, cabendo ao Requerente a condução dos menores da casa da Requerida para a casa dele Requerente.
Vejamos pois.
I
Quanto ao efeito da presente apelação, rege o disposto no artº 32º nº4 RGPTC, no sentido de que “os recursos (em matéria tutelar cível) têm efeito meramente devolutivo, excepto se o tribunal lhes fixar outro efeito”.Portanto, a norma prevê já a regra do efeito devolutivo na apelação.
E fá-lo, como adequadamente se sublinhou no Ac.S.T.J. 5/11/09, pº 1735/06.OTMPRT.S1, relatado pela Consª Mª dos Prazeres Beleza, por ser “função do interesse superior da criança desaconselhar em especial o protelamento de situações de facto conflituantes com decisões judiciais”.
O legislador considerou, em abstracto, que quando se torna necessário recorrer a estes processos é porque há urgência em definir judicialmente a situação de um menor, desta forma tendo imposto um efeito-regra, o devolutivo, por visar que se não mantivesse a situação anterior até que o tribunal superior julgasse.
Cumpria assim verificar no processo quaisquer razões factuais que, em concreto, impusessem um desvio ao regime-regra (a jurisprudência divisou-as, p.e., no recurso da decisão que diminuiu o valor dos alimentos a cargo do progenitor não convivente, ponderando o prejuízo relativo e potencial para cada um, o responsável pelos alimentos, por um lado, e o menor, por outro, decorrente da exigência de um valor mais alto, até à decisão final da apelação – Ac.R.L. 9/12/2015, pº74/15.0T8SXL-D.L1-2, relatado pela Desª Teresa Albuquerque).
No caso dos autos, a douta decisão recorrida foi proferida em função da “necessidade de ser fixado um regime provisório que garanta a segurança e estabilidade das crianças que têm tido os seus contactos com o pai suspensos desde Agosto de 2020 e a situação de conflitualidade entre os progenitores fazer adivinhar que este processo se vá protelar no tempo e que o interesse das crianças justifica já a fixação desse regime”.
Em função de tais pressupostos, nada aconselhava a adopção de um efeito de subida do recurso que não atalhasse, ou contribuísse para atalhar, a situação de facto que fundamentou a prolação da douta decisão.
Concorda-se com a asserção de que a fixação de um efeito suspensivo permitiria, para lá da avaliação substantiva da matéria dos autos, impedir a própria vigência de uma medida cautelar.
Mantém-se assim o efeito devolutivo fixado, quer enquanto efeito-regra, quer enquanto efeito adequado à matéria dos autos.
II
A Requerida invocou em Conferência de Pais ter o seu trabalho estabilizado em empresa angolana, pretendendo regressar ao local e país onde presta trabalho (sendo certo que o vem fazendo em teletrabalho, a empresa em causa requisita a presença da Requerida em Angola).Não menos certo é, porém, que, quer à data em que foi intentado o processo de regulação das responsabilidades parentais, quer à data da prolação da decisão em 1ª instância, os menores se encontravam em Portugal, vivendo com a mãe, e que até o menor D… frequentava o 1º ciclo em escola portuguesa.
Ora, desde logo os tribunais portugueses são internacionalmente competentes quando a acção possa ser proposta em tribunal português, segundo as regras de competência territorial estabelecidas na lei portuguesa – artº 62º al.a) CPCiv.
Não sendo caso de ponderação da aplicação de normas da Convenção de Haia (a que Angola não aderiu), verifica-se que, no caso dos autos, corre acção de divórcio entre o ora Requerente e a ora Requerida, no mesmo exacto tribunal (em razão da matéria e em razão do território) onde foi intentada, por apenso, a presente regulação das responsabilidades parentais – por apenso, como cabia ter sido (artº 11º nºs 3 e 5 RGPTC).
Como assim, encontrava-se assegurada a competência do tribunal de Família e Menores de Paredes, fosse por via da nacionalidade, por via da matéria ou do território (esta última, por força da norma especial do nº5 do artº 11º referido).
Diga-se igualmente que não foi formalizado no processo a que se reporta a decisão cautelar recorrida (regulação das responsabilidades parentais), designadamente em 1ª instância (pese embora o facto provado 11º, que não foi traduzido em pedido), e até ao momento, o necessário requerimento para que a Requerida viajasse para Angola e aí estabelecesse residência, razão pela qual não há que conhecer dessa matéria neste momento, por se tratar de matéria nova nos autos.
III
Quanto à questão da omissão de pronúncia – artº 615º nº1 al.d) CPCiv.Na exegese do disposto no artº 615º nº1 al.d) CPCiv (omissão de pronúncia), sustenta-se habitualmente que o tribunal não tem de se pronunciar, a fim de se considerar a existência de omissão de pronúncia, sobre todas as considerações, razões ou argumentos, rectius provas, apresentados pelas partes, isto desde que tenha apreciado os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa (Prof. Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, pg. 220).
A matéria da nulidade prende-se com as questões a decidir, não sobre os factos (veja-se o Ac.S.T.J. 29/10/2015 Col.III/116), e isto independentemente da existência de nulidades procedimentais ou de erro no julgamento, os quais podem ser sindicados por esta via de recurso.
Quanto à invocada necessária audição do menor D…, diga-se que se encontra hoje estabelecido na lei e na doutrina o entendimento pacífico, igualmente decorrente das convenções internacionais vinculantes do Estado Português, que nos casos em que haja necessidade de regular o exercício de responsabilidades parentais se impõe a audição prévia da criança – cf., nesse apontado sentido, artºs 4º nº1 al.c) e 5º RGPTC e 4º al.i) LPPCJP e artº 12º nº2 da Convenção sobre os Direitos da Criança das Nações Unidas (e actual nº9 do artº 1906º CCiv, na redacção da Lei nº 65/2020 de 4/11, entrada em vigor em 1 de Dezembro de 2020).
Da conjugação dos preceitos citados, ressalta que os tribunais devem ouvir a criança, tendo em conta a sua idade e grau de maturidade.
Como se expressou este Colectivo da Relação do Porto, em 14/1/2014, no pº nº 21/05.7TBVLP-A.P1, publicado na base de dados oficial, a jurisprudência é particularmente segura acerca da necessária audição dos menores com, pelo menos, 10 anos de idade.
As normas atrás citadas (artº 10º nº2 LPPCJP, por remissão do artº 4º nº1 RGPTC) estipulam, quanto à intervenção para promoção de direitos de jovens em perigo, que “a oposição da criança com idade inferior a 12 anos é considerada relevante de acordo com a sua capacidade para compreender o sentido da intervenção”. É esse também o critério seguido pela Lei em matéria de adopção – artºs 1981º nº1 al.a) e 1984º al.a) CCiv.
Mas como se exarou no Ac.R.L. 17/11/2015, pº 761/15.2.T8CSC.L1-7, relatado pela Consª Graça Amaral, “fora das situações em que a lei considera obrigatória a audição do menor, é a prática judiciária que assegura, no âmbito do poder discricionário que é atribuído ao julgador, a necessidade de fazer funcionar esse direito, concedendo (ou não) à criança a oportunidade de expressar as suas opiniões, tendo em conta a respectiva maturidade e capacidade de compreensão e expressão dos seus interesses. Igualmente é ao juiz que cabe, em cada situação, decidir a forma que considera adequada para realização dessa diligência”.
Na verdade, “pertencendo o processo em causa ao âmbito da jurisdição voluntária, onde predominam os princípios do inquisitório, da equidade, da conveniência e da oportunidade, podia o tribunal a quo ordenar as diligências que, no seu critério e tendo por subjacente as finalidades do processo, se mostrassem convenientes”.
Na matéria dos autos, face ao completo dissídio parental, encontrava-se apenas em causa a fixação, a cargo do terceiro decisor, de um regime de responsabilidades parentais que, provisoriamente e para o decurso do processo (artº 28º nº1 RGPTC), determinasse a residência da criança, o exercício, em geral, das responsabilidades parentais, e o direito ao convívio com o progenitor não residente.
De resto, no pedido recursório que formula, a Recorrente não se insurge quanto ao convívio fixado ao pai do menor, mas antes com a forma e com a duração desse convívio.
Trata-se de matérias relativamente às quais a audição de uma criança de 9 anos de idade teria que ser forçosamente conhecedora, tecnicamente apetrechada e indirecta – nenhuma criança, dependente que está de alguém para sobreviver, vai colocar esse alguém em xeque, sequer vai contradizê-lo quanto ao que lhe ouviu ou ao que sabe ser o modo de pensar do curador.
Os melhores indícios de incómodo ou de inconveniência do convívio para a criança são os indirectos, relacionados com incidentes ligados a funções vitais (p.e., alimentares, respiratórios, relativos ao sono, etc.).
De outro modo, e em tese (não falamos da situação dos autos), a avaliação da vontade da criança poder-se-ia prestar a um determinado abuso, mesmo que menos consciente, por parte do progenitor cuidador ou convivente.
Visto o exposto, e o facto de nos encontrarmos perante uma decisão meramente cautelar, a audição directa do menor era desaconselhada, sendo certo que existiam diversos indícios probatórios, alegações das partes, provas, indicando a forma como o menor reagia perante seu pai – acrescendo a informação da CPCJ, junta ao processo de divórcio.
Como assim, nada impunha a audição directa do menor, acrescendo que a respectiva forma de sentir, face ao conflito parental, se encontra documentada no processo.
IV
Seguidamente, saber se existiu violação do contraditório (artºs 23º e 25º nº1 RGPTC), por não ter sido notificado nem dado a conhecer à Recorrente determinado relatório da CPCJ, junto ao processo principal, que serviu de base à decisão recorrida.Diga-se que a decisão recorrida se socorreu de um elemento constante do processo de divórcio que, pela respectiva junção muito próxima da notificação da aqui Requerida para contestar, não chegou a ser efectivamente notificado, naquele processo de divórcio, às partes.
Acontece que o referido relatório foi expressamente invocado, em primeiro lugar, pelo Ministério Público, e, após, pelo Requerente, no decurso da Conferência de Pais, e, sobre o conteúdo dessa promoção e requerimento, teve a Requerida oportunidade de se pronunciar precisamente no decurso da Conferência e em momento prévio à prolação da douta decisão.
Inexistiu, por isso, qualquer afronta ou incumprimento relativamente ao direito de contraditório previsto na norma do artº 25º nº1 RGPTC.
V
Apreciemos agora o mérito da douta decisão recorrida, em matéria de convívio com o progenitor não residente, designadamente por inconsideração do relatório elaborado pela pediatra dos menores e por inexistência de diligências que permitissem aferir do contexto vivencial das crianças e da qualidade dos vínculos que têm com cada um dos progenitores, designadamente inconsideração do direito à amamentação do menor E… e inconsideração da ausência de condições na habitação do Requerente.O regime legal em vigor do artº 1906º CCiv passou a determinar (a partir da redacção da Lei nº61/2008 de 31/10) que as “responsabilidades parentais” (ultrapassando a anterior noção de poder paternal), relativamente a questões “de particular importância para a vida do filho”, são exercidas em comum por ambos os progenitores (nº1 do artº 1906º).
E só não o serão (sendo assim as responsabilidades parentais exercidas apenas por um dos progenitores) nos casos em que “o exercício em comum das responsabilidades parentais for julgado contrário aos interesses do filho”, devendo o tribunal fundamentar a respectiva convicção (nº2).
Em decorrência, estabelece a norma ainda outras previsões gerais:
- a decisão é guiada pelo interesse do menor, mas este interesse incluirá “manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores” (nº7- actual nº8 do artº 1906º, na redacção da Lei nº 65/2020 de 4/11, entrada em vigor em 1 de Dezembro de 2020);
- a residência e os direitos de visita são estabelecidos pelo critério do interesse do filho, levando em conta o “acordo dos pais” e/ou a disponibilidade recíproca destes (nº5);
- o tribunal pode determinar a residência alternada com cada um dos progenitores (nº6 do artº 1906º CCiv, na redacção da Lei nº 65/2020 de 4/11, entrada em vigor em 1 de Dezembro de 2020).
Pode afirmar-se que a Lei nº61/2008 estabeleceu uma preferência genérica no sentido da “parentalidade conjunta” - cf., Prof. Guilherme de Oliveira, consultável na internet, a partir de www.advocatus.pt: “não se pretendeu impor um regime novo quanto à residência, à confiança dos filhos, à “guarda física”, conforme se preferir dizer. A eventual imposição de partilhas de tempo, mais ou menos alargadas, entre os filhos e cada um dos progenitores – isso sim – poderia criar dificuldades práticas excessivas. Preferindo uma introdução gradual destas partilhas de tempo num país que tem hábitos diferentes, e por esta razão de cautela, o texto do art. 1906.º, n.º 5, procurou exprimir as práticas correntes, evitando assim criar rupturas desnecessárias”.
O regime provisório de regulação das responsabilidades parentais, fixado no processo, caracteriza-se, em substância, por:
- residência dos menores (de 9 anos e de perto de 1 ano de idade) com a mãe;
- decisões de maior relevo tomadas conjuntamente;
- convívio do Requerente pai com os seus filhos, semanal, nos seguintes períodos: de 6ª a 2ª-feira (de quinze em quinze dias, desde o final, até ao iniciar das actividades lectivas do mais velho); entre domingo às 20h e 3ª-feira, até ao final das actividades lectivas de 3ª-feira, também de quinze em quinze dias;
- férias de Natal e Páscoa do menino mais velho, também passadas pelos menores em metade com cada um dos progenitores;
- prestação de alimentos (indiscutida nesta fase) a cargo do pai.
Portanto, e como nota geral, a Mmª Juiz a quo aplicou a lei, a qual determina a preferência pela parentalidade conjunta.
Diga-se aliás, com o devido respeito, e meramente a talhe de foice, que os juízes aplicam as leis da república, devendo para tanto, basear-se em factos, incluindo nestes os factos subjectivos (emoções, sentimentos, vontades, inadvertências), os quais, tanto como os factos materiais, podem recolher-se da prova produzida.
De resto, a lei portuguesa acompanhou a evolução das sociedades modernas, no sentido de os filhos de pais separados passarem, tanto quanto possível, a ser criados conjuntamente por mãe e pai, separados como cônjuges, mas unidos como progenitores – mas tal desde que um entendimento mínimo e de organização da vida seja possível (numa sociedade que privilegia o ter sobre o ser e bastas vezes confunde amor com posse, quando amar pressupõe liberdade e doação).
Contra a repartição do convívio estabelecida não se pode argumentar com as condições de habitação do pai – o que é fundamental, na residência que acolhe os menores, é que estes se vejam protegidos na sua privacidade, obviamente não no sentido de se autorizarem “um mundo à parte”, mas no sentido de verem respeitada a sua individualidade, espiritual ou física, ao igual dos adultos.
Nesse aspecto, nada existe que apontar decisivamente à habitação T1 do Requerente, posto que também refere a existência de camas separadas (e não apenas beliche) para cada um dos menores.
Todavia, parece-nos que se não poderá negligenciar totalmente o demonstrado aleitamento materno, e a influência que tal aleitamento ou amamentação tem, por força, quanto aos períodos passados no convívio do pai:
- por um lado, porque o menor E… acaba de perfazer um ano de idade, sabido que até aos dois anos de idade (“fase oral”) as crianças retiram significado de um ainda inicial estado de partilha e identificação recíproca com a mãe e que o Requerente pai deixou seguramente desde muito cedo (talvez desde Março de 2020, no mínimo, como alegou – dois meses de idade da criança) de acompanhar regularmente o seu filho; a questão do aleitamento torna-se também muito sensível em face do litígio do casal, separando vincadamente o pai e a mãe e reforçando nesta, inexoravelmente, o seu papel de mãe e o vínculo corporal criado no aleitamento, inexistente no biberão;
- também porque se mostra totalmente desaconselhável separar a fratria, pese embora a diferença de idades entre os meninos.
Ainda, quanto ao menor D…, há que salientar que a entrega do menor para o convívio com o pai tem sido atribulada, plena de incidentes com intervenção policial, relativamente aos quais não cabe apurar responsabilidades (designadamente por via da atitude materna, face ao pai), mas antes cabe preservar o menor de situações conflituais e traumáticas que terão inevitável repercussão, não no imediato, mas na sua idade adulta, por via de fenómenos de repetição ou “reparação”.
Daí que, pese embora acolhamos como adequados os períodos semanais passados em companhia do pai, será mais prudente, numa fase cautelar, diminuir as noites passadas pelos menores longe do seu contínuo habitacional, de afectividade e social, junto da mãe.
Na medida do possível, as noites passadas com o pai deverão passar apenas a uma noite semanal, sem prejuízo dos períodos determinados nas férias escolares, estes possivelmente com mais tranquilidade e desprendimento, e menos preocupação.
Note-se que todos os elementos do processo apontam para uma relação de extremo conflito entre os progenitores – é isso, e apenas, que cumpre para já evitar na presença e no íntimo das crianças, sendo certo que, a prazo, uma sistemática atitude de inconformismo ou revolta de qualquer dos progenitores, face à lei aplicável, sempre será insustentável, designadamente em tribunal.
Não é demais recordar que aquilo que está em causa não é o conflito entre os progenitores, mas antes o superior interesse dos menores.
Este superior interesse reside em serem preservados do conflito, em manterem uma imagem positiva e afectuosa, quer da sua mãe, quer do seu pai, fontes do seu ser – é pela identificação com os pais que os menores procederão desde já, mas revelando-se sobretudo a partir da adolescência e da idade adulta, à subjectivação do mundo e, portanto, poderão ganhar uma individualidade própria que lhes permita afirmarem-se numa sociedade de iguais, com respeito pelas leis da comunidade em que se inserirem.
Portanto, como quadro geral, com o devido respeito, o superior interesse dos menores não está em saber se têm ou não determinado convívio quantitativo com determinado progenitor, ou mesmo determinada guarda ou residência, mas antes se todo o convívio que têm é de qualidade.
O que está em causa, antes e acima de tudo, é a imagem subjectiva que se cria em cada ser (único e irrepetível), seja do pai, seja da mãe.
Acrescente-se que o progenitor com quem não foi fixada residência tem até, muitas vezes, o convívio mais rico, mais da ordem da cultura, e menos do dia-a-dia.
É útil recordar, por fim, que todas as decisões judiciais, em matéria de menores, são “rebus sic stantibus” (artºs 12º RGPTC e 988º nº1 CPCiv), isto é, podem ser sempre modificadas e não possuem valor de caso julgado inalterável, face à alteração das circunstâncias nas condições de vida dos pais e das crianças.
Concluindo:
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Deliberação (artº 202º nº1 CRP):
Na parcial procedência da apelação, revoga-se em parte a douta decisão proferida, em matéria de regime provisório de regulação das responsabilidades parentais, alterando-se os respectivos pontos nºs 3 e 4, no seguinte sentido:
3 – O progenitor estará com os filhos em fins-de-semana alternados quinzenalmente, desde sábado às 10 horas, até domingo às 19 horas, cabendo-lhe a ele pai a condução dos menores da casa da mãe e para a casa da mãe.
4 – No fim-de-semana a seguir, ou seja, no fim-de-semana da mãe, os convívios dos menores com o pai ocorrerão entre 2ª-feira, no final das actividades lectivas, e 3ª-feira, igualmente no final das actividades lectivas, novamente cabendo a ele pai a condução dos menores para casa da mãe.
No mais, mantém-se a douta decisão recorrida.
Custas do recurso a cargo da Recorrente e do Recorrido, em partes iguais.
Porto, 12/1/2021
Vieira e Cunha
Maria Eiró
João Proença