| Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo
1. – Relatório
Vem interposto recurso jurisdicional pela Representante da Fazenda Pública, junto do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, visando a revogação da sentença de 28-12-2021 daquele Tribunal, que julgou totalmente procedente a impugnação intentada por Z..., SGPS, S.A., melhor sinalizada nos autos, referente ao acto de liquidação de Imposto do Selo (IS) e juros compensatórios com o n.º ...16, relativo ao ano de 2018, no montante total de € 1.054.852,79.
Irresignada, nas suas alegações, formulou a recorrente Representante da Fazenda Pública, as seguintes conclusões:
A. Constitui objeto do presente Recurso a douta sentença proferida nos autos acima melhor identificados, que julgou procedente a Impugnação Judicial deduzida pela Impugnante, Z... - SGPS SA, contra o ato tributário de liquidação adicional de Imposto do Selo n.º ...20 ...16, no valor de 965.011,96 €, e de juros compensatórios, no valor de 89.840,83 €, num montante total a pagar de 1.054.852,79 €, referente ao ano de 2018.
B. No sentenciado considerou-se, em suma, que: “as operações de tesouraria efectuadas em benefício de uma SGPS por uma sociedade sua participada - que também seja SGPS – e que com ela se encontre em relação de domínio ou de grupo, não corresponde a uma operação vedada nos termos conjugados da alínea c), do nº 1 e n.º 3 do artigo 5º do RJSGPS.”.
C. Assim, a Sentença recorrida julgou procedente a Impugnação Judicial apresentada pela Impugnante, considerando não assistir razão à Recorrente no que concerne ao entendimento segundo o qual as operações de concessão de crédito efetuadas pela Impugnante a favor da “Y... SGPS, S.A.”, destinadas à cobertura de carências de tesouraria, sob a forma de conta corrente, por um período inferior a um ano, eram operações legalmente vedadas às SGPS’s, nos termos da alínea c) do n.º 1 do art.º 5º do Decreto-Lei. n.º 495/88, de 30/12 (doravante RJSGPS), uma vez que a entidade concedente do crédito não detinha qualquer participação na entidade utilizadora do mesmo, pelo que estas operações não podiam beneficiar da isenção de IS prevista na alínea g) do n.º 1 do art.º 7º do Código do Imposto do Selo.
D. Ora com o assim decidido, e salvo o devido respeito, não pode a Fazenda Pública conformar-se, existindo erro sobre os pressupostos de direito da decisão proferida pelo Tribunal a quo.
E. A isenção de Imposto do Selo nos termos exigidos pela al. g) do n.º 1 do art. 7.º do CIS só existiria, se a concessão de crédito para a qual foi invocada não fosse interdita pela al. c) do n.º 1 do art. 5.º do RJSGPS.
F. Havia que averiguar, então, para afirmar que se verificavam os requisitos da isenção prevista na al. g) do n.º 1 do art. 7.º do CIS, se, diante da disciplina legal das SGPS constante do RJSGPS, a concessão de crédito efetuada através dos contratos de conta corrente outorgados era uma operação permitida à sociedade Impugnante ou não, e, assim, determinar se existiam interesses públicos extrafiscais relevantes superiores à tributação, e só em caso afirmativo declarar verificados os requisitos da isenção de imposto.
G. Atendendo a que a entidade cedente de crédito (Z...) é uma SGPS, constitui um elemento de particular importância o cumprimento do previsto no RJSGPS, uma vez que é este decreto que regula especificamente a atividade destas entidades.
H. Esta particular relevância do cumprimento do regime ínsito no RJSGPS, decorre do facto de o art. 5º n.º 1 al. c) daquele diploma ser uma norma de carácter imperativo, significando isto que não pode ser derrogada ou restringida pela vontade das partes.
I. Como refere Almeida Costa (“in” “Direito das Obrigações”, 10ª Edição reelaborada, 2006, Almedina, págs. 241 e 242) estes limites contemplados na lei “(…) visam a tutela de interesses das partes — nomeadamente a correcção e a justiça substancial nas suas relações —, ao lado de valores colectivos — como sejam a salvaguarda de princípios de ordem pública e da facilidade e segurança do comércio jurídico. Postula-se modernamente uma concepção de contrato dominada por imperativos éticos e sociais.”
J. Da leitura ao estatuído na alínea c) do n.º 1 do art. 5.º do RJSGPS, verifica-se que o mesmo veda a concessão de crédito por parte de uma SGPS a favor de qualquer sociedade em que não detenha participação, comportando a alínea c) duas exceções a esta regra e o n.º 2 do mesmo artigo (“sem prejuízo do disposto no número seguinte.”).
K. Ora, é exatamente isto que ocorre no caso em análise, ou seja, nas operações de financiamento descritas, uma participada SGPS (Z...) concede crédito a uma detentora do seu capital (Y...), também uma SGPS, na qual não detém qualquer participação no capital social.
L. A propósito da norma da al. c) do n.º 1 do art. 5.º do RJSGPS, Carlos Osório de Castro e Diogo Lorena de Brito, no artigo “A concessão de crédito por uma SGPS às sociedades estrangeiras por ela dominadas (ou às sociedades nacionais dominadas através de uma sociedade estrangeira) e o art. 481º, nº2, do CSC”, publicado em separata de O Direito, ano 136º, I, referem que este art. 5.º, sob a epígrafe “Operações vedadas”, proíbe o exercício de certas atividades ou a prática de certos atos que não se reconduzam à gestão de participações sociais como forma indireta do exercício de atividades económicas, mas exceciona certas situações em que o exercício de tais atividades ou a prática de tais atos são admissíveis, porque traduzem uma noção ampla de gestão de participações sociais, que não se limita a uma mera detenção e passiva recolha de dividendos, mas são suscetíveis de valorizar as participações detidas e de, por essa via, potenciar o dividendo e eventual mais-valia que estas participações venham a propiciar, representando também essas situações excecionadas uma forma indireta de exercício de atividades económicas.
M. Ora, tendo em conta este enquadramento que a Fazenda Pública defende ser o correto, identificase aqui, sem quebra do respeito devido, um primeiro erro no percurso lógico seguido pela sentença na aplicação do direito aos factos.
N. Também não nos podemos alhear que o n.º 3 do art. 5 do RJSGPS, somente pretende referir que a ter sido concedido o crédito pela SGPS (por exemplo, a uma sociedade em que detenha participação, que não é o caso, como vimos), essa operação não se pode considerar como seja concessão de crédito para os efeitos do regime geral das instituições de crédito e sociedades financeiras.
O. Discorda-se assim do sentenciado, afigurando-se que o mesmo sofre de erro de julgamento, quando considera que: “a proibição de “conceder crédito” prevista na mencionada alínea c) do n.º 1 do artigo 5º do RJSGPS não abrange as operações enunciadas no seu n.º 3, pois tais operações não constituem elas próprias “concessão de crédito”.
P. O disposto no n.º 3 do art.º 5.º do RJSGPS, não tem, nem pode ter, aplicação no caso em apreço, porquanto a única exceção que a alínea c), do nº 1, do referido art.º 5.º comporta é a do n.º 2 do mesmo dispositivo quando determina, no singular, “sem prejuízo do disposto no número seguinte”, e não no plural “… nos números seguintes”, deixando de fora dessa exceção o disposto no invocado n.º 3 do mesmo preceito.
Q. Para além disso, o legislador, no n.º 3 do art.º 5.º do referido diploma legal, quando estabelece no disposto na alínea c) do n.º 1 do mesmo art.º 5, que “as operações a que se refere a alínea c) do nº 1, efetuadas nas condições estabelecidas no número anterior, bem como as operações de tesouraria efetuadas em benefício da SGPS pelas sociedades participadas que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo, não constituem concessão de crédito…” refere-se apenas “…para os efeitos do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro”.
R. Ora, com o n.º 3 do art. 5º do RJSGPS “O legislador pretendeu salvaguardar do conceito de “concessão de crédito” as operações acima definidas, assim como as operações de tesouraria em benefício da SGPS por parte das participadas que estejam em relação de domínio ou de grupo. A não ser feita esta salvaguarda, as SGPS estariam abrangidas pelo regime sancionatório previsto no RGICSF”, nomeadamente ao regime de infrações e também à fiscalização do Banco de Portugal (Júlio Tormenta, “As sociedades gestoras de participações sociais como instrumento de planeamento fiscal e os seus limites”, pág. 118).
S. Por outras palavras, o legislador apenas pretende que não se considere como concessão de crédito as operações de tesouraria em benefício das SGPS´s efetuadas pelas sociedades participadas, para efeitos somente do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, e não para efeitos de aplicação do Código do Imposto do Selo.
T. Para além de que, analisados os termos em que as partes declararam celebrar os contratos de conta corrente supra indicados, constata-se que as operações financeiras efetuadas em benefício da sociedade dominante Y... SGPS, SA, pela Impugnante, destinadas à cobertura de carências de tesouraria daquela se enquadram numa concessão de crédito, e não numa mera operação de tesouraria.
U. Isto porque a noção de operações de tesouraria respeita a aplicações das disponibilidades financeiras que uma entidade tenha em dado momento para acorrer à falta de disponibilidade que a entidade beneficiária tenha nesse momento.
V. Dos termos dos contratos em causa, não resulta estarmos perante meras operações de tesouraria, porquanto estas, por natureza, resumem-se a necessidades pontuais de liquidez que certa entidade enfrenta para fazer face aos pagamentos que tem de efetuar, pelo que cada operação de tesouraria é circunstancial e delimitada, pois esgota-se na satisfação do montante e na ocasião em que a necessidade se traduz.
W. As operações de tesouraria realizadas para efeitos de suprir as carências da sociedade Y... SGPS, SA, não se esgotam na simples aplicação de excedentes de tesouraria, antes, enquadram-se numa relação contratual de financiamento, de concessão de crédito dentro de certo plafond, remunerada, através de uma conta corrente estabelecida entre as sociedades creditante e creditada, destinada, segundo os contratos outorgados, à disposição da creditada para cobertura de quaisquer necessidades de liquidez desta, durante um dado período de tempo e até ao limite do crédito concedido.
X. Indagando os motivos que estão na base na al. c) do n.º 1 do art. 5º do RJSGPS, refira-se: “Nessa alínea (…) dispõe-se, em primeiro lugar, que às SGPS é, em geral, proibida a actividade de concessão de crédito. O que bem se compreenderá, atentando, por um lado, em que a concessão de crédito, enquanto intermediação de dinheiro, mediante a prática habitual e coordenada de actos de recepção de disponibilidades monetárias do público e a concessão por conta própria de crédito e financiamento ao público, envolve o exercício directo de uma actividade comercial.” (Revista O Direito, ano 2004 – 136º, artigo “A concessão de crédito por uma SGPS às sociedades estrangeiras por ela dominadas (ou às sociedades nacionais indirectamente dominadas de uma sociedade estrangeira) e o art. 481º, n.º 2 do CSC”, os autores Dr. Carlos Osório de Castro e Dr. Digo Lorena Brito, pág. 136).
Y. Continuam estes autores a explicar, “Por outro lado, trata-se de uma actividade intensamente regulamentada, sujeita ao princípio de exclusividade ou monopólio: só as instituições de crédito (e nem todas de entre elas) podem receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis a fim de os aplicarem por conta própria mediante a concessão de crédito, e só as instituições de crédito e certas sociedades financeiras podem praticar, a título profissional, “operações de crédito, incluindo concessão de garantias e outros compromissos.” Por outro lado, ainda, a constituição dessas entidades depende de autorização a conceder, caso a caso, pelo Banco de Portugal, estando sujeitas, as primeiras, à superintendência do Ministério das Finanças e ambas à supervisão prudencial por parte do Banco de Portugal.” (págs. 136 e 137 da obra citada).
Z. Daí que a concessão de crédito pela SGPS às sociedades por ela dominadas ou em que detenha participações, nas condições das exceções à proibição estabelecidas na al. c) do n.º 1 do art. 5.º do RJSGPS, se defina pelo seu sentido descendente, isto é, que a concessão de crédito se faça da sociedade dominante para a sociedade ou sociedades dominadas ou participadas, porque traduzem uma noção ampla de gestão de participações sociais, que não se limita a uma mera detenção e passiva recolha de dividendos, mas são suscetíveis de valorizar as participações detidas e de, por essa via, potenciar o dividendo e eventual mais-valia que estas participações venham a propiciar, representando também essas situações excecionadas uma forma indireta de exercício de atividades económicas.
AA. Acompanhando os autores citados, nesses casos não haverá motivos para impedir a sociedade dominante de aportar para a dominada meios financeiros suplementares, enquanto figura de cúpula de um grupo económico, em que a concessão de crédito às dominadas e participadas representa uma forma de atuação legítima do objeto próprio das SGPS.
BB. Com efeito, a razão de ser da exceção à proibição da concessão de crédito pelas SGPS só tem lugar enquanto modo de gestão das participações sociais que essa SGPS detém, como forma legítima de exercício indireto de atividade económica, logo, só pode ser admitida no sentido descendente, de concessão de crédito da dominante para as suas dominadas, porque também assim desempenha a tarefa de gestão típica de uma figura de cúpula.
CC. Pois que, no sentido ascendente, deixa de existir essa justificação, porque a dominada, com a concessão de crédito à dominante em cujo capital não participa, não faz qualquer gestão das participações sociais que detém, não sendo uma forma legítima de exercício indireto de atividade económica à luz do RJSGPS, diploma que, segundo os autores citados, visa assegurar que as SGPS exercem a título exclusivo a atividade de detenção e gestão de participações sociais.
DD. Tais operações de crédito não se enquadram nas situações excecionadas no artigo 5.º do RJSGPS como forma indireta de exercício de atividades económicas, segundo a noção ampla que esse diploma consagra de gestão de participações sociais, que só pode ser definida pelo seu sentido descendente, isto é, que a concessão de crédito se faça da sociedade dominante para a sociedade dominada.
EE. Não detendo a Z... qualquer participação no capital social da beneficiaria do crédito, esta é uma operação vedada à Impugnante, não podendo esta operação de financiamento beneficiar da isenção prevista na alínea g) n.º 1 artigo 7.º do CIS.
FF. De facto, quando a lei refere a possibilidade de concessão de crédito pelas sociedades participadas em benefício da SGPS que com ela estejam em relação de domínio abrange, claramente, o universo das empresas participadas relativamente às quais, face à lei, esta operação não é vedada.
GG. Isto significa que as normas de isenção do Imposto do Selo relativas a operações financeiras aplicam-se a operações de crédito efetuadas por empresas que estejam legalmente habilitadas a realizá-las, isto é, abrange créditos concedidos relativamente aos quais, face à lei, se considera não se traduzirem em operações vedadas a determinada entidade.
HH. Assim, também aqui pugnamos pelo erro de julgamento, uma vez que a norma de isenção apenas se aplica a operações de crédito efetuadas por empresas que estejam, naturalmente, legalmente autorizadas a realizá-las.
II. Todas as operações que não se reconduzam ao desempenho da tarefa de gestão típica de uma figura de cúpula de um grupo societário, por meio da qual a sociedade de cúpula exerce a gestão das participações sociais que detém, e, indiretamente, de atividade económica, não é um desempenho legítimo daquela tarefa à luz do RJSPGS, por isso, não é suscetível de ser desonerado da correspondente carga fiscal, nos termos da al. g) do n.º 1 do art. 7.º do CIS.
JJ. De acordo com o n.º 2 do art.º 2.º do EBF, “São benefícios fiscais as isenções”, aqui se enquadrando o teor do art.º 7.º do CIS, uma vez que, segundo o art.º 1.º do EBF, “As disposições da parte I do presente Estatuto aplicam-se aos benefícios fiscais nele previstos, sendo extensivas aos restantes benefícios fiscais, com as necessárias adaptações, sendo caso disso.”.
KK. O conceito geral de benefício fiscal pode ser relatado como uma situação especial, mais favorável, em que se encontra certa pessoa perante a lei de imposto, em virtude de concorrerem na sua pessoa ou situação, determinadas circunstâncias genericamente previstas na lei, procurando-se, desta forma, corresponder a uma exigência de justiça ou de interesse geral.
LL. Neste sentido, concluiu-se no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 188/2003, de 8/4/2003, “Ora, as isenções fiscais - traduzindo-se, no sentido preciso do conceito, numa "excepção" à regra geral da incidência do correspondente imposto - são elas próprias elementos que introduzem uma certa dimensão de "desigualdade" no sistema tributário, na medida em que instituem um tratamento fiscal "privilegiado" dos seus destinatários. Por isso mesmo, hão-de ser essas isenções justificadas por um motivo e um interesse (público) relevantes, e encontrar nesse interesse o seu fundamento.”
MM. E porque representam uma derrogação da regra de igualdade e do princípio da capacidade contributiva que fundamenta materialmente os impostos, os benefícios fiscais devem ser justificados por um interesse público relevante.
NN. Ora, “in casu”, o comportamento da Impugnante, que lhe é imperativamente vedado por lei, não permite que beneficie de uma situação de isenção, não se justificando, deste modo que cedam as finalidades de tributação.
OO. A isenção de IS invocada pelo sujeito passivo, no caso concreto, assenta numa operação que a lei interdita, o que colide frontalmente com o propósito expresso no n.º 1 do artigo 2.º do EBF quando se refere a “medidas de carácter excepcional instituídas para tutela de interesses públicos extrafiscais relevantes que sejam superiores aos da própria tributação que impedem.”.
PP. Deste modo, se na base de isenção em causa se encontra uma situação contrária à lei, não se afigura como é que se poderá, através da concessão da isenção, considerarem-se como dignas de tutela e com interesse público extrafiscal relevante e superior ao da própria tributação, pelo que estamos na presença de um paradoxo insanável cuja consequência não poderá deixar de passar pela não aplicação da isenção de IS invocada pelo sujeito passivo.
QQ. De tudo isto resulta que não pode a Impugnante pretender o alargamento da letra da lei de modo a abranger na exceção referida o Código do Imposto do Selo, isto é, efetuando uma interpretação extensiva do normativo em apreço.
RR. Não sendo, em princípio, tal interpretação extensiva expressamente vedada pela parte final do artigo 10.º do EBF, todavia, como já referimos, as normas que estabelecem benefícios fiscais são excecionais, veja-se neste sentido o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 30 de abril de 2002, Processo n.º 026797, que se transcreve:
“Já de si, uma norma que estabelece benefícios fiscais é excepcional. Se a isto acrescentarmos que a norma que estabelece benefícios fiscais também contém as suas excepções, estamos a ver os problemas interpretativos que isto levanta.
Ora, nos termos do artº 11º do Código Civil, as normas excepcionais não comportam aplicação analógica, mas admitem interpretação extensiva. Logo, o âmbito de aplicação da norma excepcional não pode ultrapassar os limites irremovíveis da letra da lei. Aqui vale a letra e não o espírito da lei.
(…)
As normas que concedem uma isenção podem ser objecto de interpretação extensiva (cfr. Professor TEIXEIRA RIBEIRO, in Revista de Legislação e de Jurisprudência nº 3819, pág. 179. Porém, leges exceptionem a lege continent strictae subsunt interpretationi (são de interpretação estrita (isto é, mínima) as leis que contêm excepção à lei).”.
SS. Com efeito, consideramos que a interpretação advogada pela AT a este respeito não padece da sentenciada ilegalidade.
TT. Por todo o exposto, entendemos que a Administração Tributária fez uma correta interpretação e aplicação do direito aos factos, não padecendo a decisão sub judice de qualquer ilegalidade, devendo, em consequência, considerar-se, salvo o devido respeito, que a douta sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito, quando decidiu anular a decisão de reclamação graciosa e o ato liquidação de Imposto do Selo e de juros compensatórios referente ao ano de 2018 impugnadas.
UU. E neste sentido, com base em toda a argumentação aduzida neste Recurso, afigura-se-nos dever ser, a Sentença proferida nos presentes autos, revogada, por padecer de erro de julgamento, devendo, por conseguinte, manter-se na ordem jurídica a liquidação de Imposto de Selo impugnada, bem como a de juros compensatórios, e que não seja a AT condenada na indemnização por prestação de garantia, sendo a presente impugnação judicial julgada totalmente improcedente, com as legais consequências.
VV. Requer-se, ainda, que, caso se considerem preenchidos os pressupostos constantes do n.º 7, do artigo 6.º, do Regulamento das Custas Processuais, como cremos estarem, seja dispensado o pagamento do remanescente da taxa de justiça devida pela interposição do presente Recurso.
III. PEDIDO:
Requer-se “doutamente” a este Venerando Tribunal que considere o presente recurso procedente.
A recorrida Z... SGPS, S.A. veio apresentar contra-alegações, que terminou com as seguintes conclusões:
i. Ao invés do agora esdruxulamente pretendido pela Fazenda Pública nas conclusões T), U) e V) do recurso, para promover as correcções em causa nos presentes autos a AT jamais colocou em causa a qualificação das operações financeiras.
ii. Daí que o írrito exercício que a Fazenda Pública empreende através do presente recurso – que nos abstemos de qualificar à luz do princípio da boa-fé – configura uma verdadeira fundamentação a posteriori do acto tributário (Cfr. Ac. STA, de 17.03.2005, Proc. 0103/05, in www.dgsi.pt, e neste sentido, entre outros, os Acs. STA de 10.11.98 (Pleno) – Rec. 32702, de 30.04.96 – Rec. 35734, de 14.06.00 – Rec. 45029 e de 19.12.01 – Rec. 48126.).
iii. Conforme resulta dos autos, a AT reconhece expressamente a existência de uma relação de grupo e de domínio entre a sociedade beneficiária e utilizadora do crédito, e a concedente desse mesmo crédito, a aqui Recorrida (Cfr. arts. 486.º e 489.º do CSC.) (Cfr. facto provado no ponto 3 da matéria assente).
iv. No entanto, para promover a liquidação adicional de imposto controvertida, a AT considera que as operações em causa não podem beneficiar da isenção prevista no artigo 7.º n.º 1 g) do CIS por (pretensa) violação da alínea c) do n.º 1 do artigo 5.º do D.L. 495/88, de 30/12, pelo facto de a Recorrida não deter participação na sociedade beneficiária.
v. Para defender a legalidade da liquidação adicional em causa nos autos – e como se denota das conclusões N) a R) - a Recorrente não se baseia numa norma de natureza fiscal mas, outrossim, descontextualiza uma norma constante no regime jurídico das SGPS (D.L. n.º 495/88).
vi. A lei fiscal, mormente o artigo 7.º n.º 1 g) do CIS, estabelece que são isentas do imposto as operações financeiras, incluindo os respectivos juros, por prazo não superior a um ano, destinadas à cobertura de carência de tesouraria e efectuadas por SGPS em benefício de sociedade com a qual se encontre em relação de grupo
vii. Deste modo, com base nos pressupostos de facto constantes da lei, e como provado nos autos, as operações financeiras em questão: i - foram celebradas por prazo inferior a um ano; ii - foram exclusivamente destinadas à cobertura de carência de tesouraria corrente da sociedade beneficiária do crédito concedido e; iii - foram efectuadas por uma SGPS em benefício de sociedade que com aquela estava em relação de domínio/grupo.
viii. A Recorrente limita-se a invocar a proibição das SGPS na concessão de crédito, ignorando que, de acordo com a alínea d) do n.º 2 do artigo 9.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo D.L. n.º 298/92, de 31.12, “as operações de tesouraria, quando legalmente permitidas, entre sociedades que se encontrem numa relação de domínio ou de grupo”, não são consideradas como operações de concessão de crédito.
ix. O entendimento da Recorrente, de acordo com o qual está vedado a uma Sociedade Gestora de Participações Sociais conceder crédito a uma sociedade na qual não detém as participações sociais referidas na alínea c) do n.º 1 do art.º 5 do D.L. 495/88, não tem qualquer apoio legal.
x. Atendendo à tese da Recorrente, se a Recorrida tivesse participações nas entidades beneficiárias, as operações financeiras já estariam abrangidas pela isenção de IS consignada na alínea g) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS – já que tais operações financeiras, nessa eventualidade, e segundo a AT, seriam “legais” à luz do artigo 5.º n.º 1 c) do D.L. 495/88 – o que é vedado pelo artigo 11.º n.º 2 do D.L. 495/88.
xi. Porque está em causa nos autos a interpretação e aplicação de normas de natureza fiscal, e não o cumprimento ou incumprimento do regime legal das SGPS – que consagra expressamente consequências para esse incumprimento – a solução passa obviamente por atender, apenas e só, aos pressupostos legais da isenção de IS contidos na NORMA FISCAL.
xii. Ora, a lei fiscal nunca remete, implícita ou explicitamente, para o D.L. n.º 495/88 no que respeita aos pressupostos de que depende a isenção de IS – sendo que, no caso dos autos, estão cumpridos os pressupostos jurídico fiscais da isenção de IS, consignados na alínea g) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS.
xiii. As isenções de imposto contendem com matérias de incidência tributária e benefícios fiscais, que constituem “elementos essenciais dos impostos, incluídos na reserva de lei da Assembleia da República (Cfr. arts. 103.º n.º 2 da CRP e 8.º da LGT.), sendo certo que neste domínio não há lacunas (Ac. TCAN de 11.02.2016, dado no Proc. nº 00996/13.3BEPRT.).
xiv. Logo, nestas matérias o intérprete deve ater-se ao texto da lei (Cfr. arts. 11.º da LGT e 9.º do CC.), estando proibida a integração analógica 17 - mormente, quando pretende atribuir efeitos fiscais a legislação que não integra o âmbito da isenção. xv. Perante o disposto no artigo 7.º n.º 1 g) do CIS, o legislador delimitou com rigor as situações concretas objecto de isenção de imposto e as condições ou pressupostos para efectivar tal isenção – as quais se mostram integralmente cumpridas no caso em apreço. xvi. Assim, e segundo os referidos preceitos legais, o artigo 7.º n.º 1 g) do CIS não pode ser interpretado, como o faz a AT, num sentido que, desde logo, não tem qualquer correspondência com a letra da lei, e que, para além do mais, é uma interpretação fortemente restritiva do benefício fiscal (Cfr. art. 11.º n.º 4 da LGT.).
xvii. A eventual violação do disposto no regime jurídico societário das SGPS’s, consagrado no sobredito D.L. n.º 495/88, poderia, quando muito, sujeitar a sociedade infractora ao regime sancionatório contra-ordenacional previsto no artigo 13.º n.º 1 daquele diploma, mas jamais colocaria em causa a isenção de IS, verificados que estão os pressupostos legais de que esta depende.
xviii. A menos que se demonstre ter havido abuso de formas jurídicas (Cfr. artigo 38.º n.º 2 da LGT.), em que os efeitos económicos se não coadunariam com os acordos firmados - o que a AT não invocou nem demonstrou (Aliás, se fosse o caso, deveria sempre observar o procedimento especial de aplicação de normas anti-abuso, consagrado no artigo 63.º do CPPT, o que não sucedeu.) - o enquadramento jurídico-fiscal deve respeitar a vontade das partes e os efeitos económicos e reais que daí efectivamente advieram.
TERMOS EM QUE, com a falta de provimento do presente recurso, deve a Douta sentença recorrida ser mantida no ordenamento jurídico, assim se cumprindo a Lei e se fazendo JUSTIÇA!
Neste Supremo Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, notificado nos termos do art. 146.º, n.º 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido de dever ser dado provimento ao recurso, com a seguinte fundamentação:
O presente Recurso foi interposto da Sentença, datada de 28.12.2021, do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, a qual julgou procedente a impugnação judicial deduzida contra o ato tributário de liquidação adicional de Imposto de Selo (IS) referente ao ano de 2018 no valor total de €1.054.852,79.
Nos termos da Sentença sob escrutínio, as operações de tesouraria efectuadas em benefício de uma SGPS por uma sociedade sua participada - que também seja SGPS – e que com ela se encontre em relação de domínio ou de grupo, não corresponde a uma operação vedada nos termos conjugados da alínea c), do nº 1 e n.º 3 do artigo 5º do Regime Jurídico das Sociedades Gestoras de Participações Sociais (RJSGPS).
Para o Tribunal a quo, sendo a impugnante uma “sociedade participada” da Y... SGPS S.A. que com ela se encontra em relação de domínio, apesar de a mesma ser também uma SGPS, as operações de tesouraria efectuadas pela primeira em benefício da segunda, não constituem uma operação vedada nos termos conjugados da alínea c), do nº 1 e n.º 3 do artigo 5º do RJSGPS.
Resulta da referida Sentença que, uma vez que as concessões de crédito em análise, efectuadas pela impugnante à Y... SGPS S.A., configuram operações permitidas pelo legislador do RJSGPS, as mesmas poderão beneficiar da isenção de IS prevista no artigo 7.º, n.º 1, alínea g), do CIS.
Em conformidade, o Tribunal a quo determinou a anulação da referida liquidação de imposto e dos respetivos juros compensatórios.
A nosso ver e salvo melhor, a questão que se coloca consistirá em saber se, de acordo com a disciplina legal das SGPS, constante do RJSGPS, a concessão de crédito efetuada através dos contratos de conta corrente outorgados constitui uma operação permitida à sociedade Impugnante ou não.
MOTIVAÇÃO
Em fundamentação da sua pretensão, vem a Recorrente (AT) alegar que:
- Da leitura do estatuído na alínea c) do n.º 1 do art. 5.º do RJSGPS, verifica-se que o mesmo veda a concessão de crédito por parte de uma SGPS a favor de qualquer sociedade em que não detenha participação, como é o caso dos autos.
- Com efeito (diz a Recorrente) é exatamente isto que ocorre no caso em análise, ou seja, nas operações de financiamento descritas, uma participada SGPS (Z...) concede crédito a uma detentora do seu capital (Y...),também uma SGPS, na qual não detém qualquer participação no capital social.
- A razão de ser da exceção à proibição da concessão de crédito pelas SGPS só tem lugar enquanto modo de gestão das participações sociais que essa SGPS detém, como forma legítima de exercício indireto de atividade económica, logo, só pode ser admitida no sentido descendente, de concessão de crédito da dominante para as suas dominadas, porque também assim desempenha a tarefa de gestão típica de uma figura de cúpula.
- Já no sentido ascendente (da participada para a dominante), deixa de existir essa justificação, porque a dominada, com a concessão de crédito à dominante em cujo capital não participa, não faz qualquer gestão das participações sociais que detém, não sendo uma forma legítima de exercício indireto de atividade económica à luz do RJSGPS, diploma que visa assegurar que as SGPS exercem a título exclusivo a atividade de detenção e gestão de participações sociais.
- Não detendo a “Z...” qualquer participação no capital social da beneficiária do crédito, esta é uma operação vedada àquela, não podendo esta operação de financiamento beneficiar da isenção prevista na alínea g) n.º 1 artigo 7.º do CIS.
- As operações que não se reconduzam ao desempenho da tarefa de gestão típica de uma figura de cúpula de um grupo societário, por meio da qual a sociedade de cúpula exerce a gestão das participações sociais que detém, não configuram um desempenho legítimo daquela tarefa à luz do RJSPGS, pelo que não são suscetíveis de ser desoneradas da correspondente carga fiscal, nos termos da al. g) do n.º 1 do art. 7.º do CIS.
Para a Recorrente, a isenção de Imposto do Selo, nos termos exigidos pela al. g) do n.º 1 do art. 7.º do CIS, só existiria, se a concessão de crédito para a qual foi invocada não fosse interdita pela al. c) do n.º 1 do art. 5.º do RJSGPS.
Segundo a Recorrente, a Sentença em crise sofre de erro de julgamento, quando considera que a proibição de “conceder crédito” prevista na mencionada alínea c) do n.º 1 do artigo 5º do RJSGPS não abrange as operações enunciadas no seu n.º 3, pois tais operações não constituem elas próprias “concessão de crédito”.
Assim, segundo ainda a Recorrente, a Sentença recorrida padece de erro de julgamento quando decidiu anular a decisão de reclamação graciosa e o ato liquidação de Imposto do Selo referente ao ano de 2018; razão pela qual, em seu entender, deve tal Decisão ser revogada.
DO MÉRITO
Decreto-Lei n.º 495/88 de 30 de Dezembro
Art. 5º
“1 - Às SGPS é vedado:
a) Adquirir ou manter na sua titularidade bens imóveis, exceptuados os necessários à sua própria instalação ou de sociedades em que detenham as participações abrangidas pelo n.º 2 do artigo 1.º, os adquiridos por adjudicação em acção executiva movida contra os seus devedores e os provenientes de liquidação de sociedades suas participadas, por transmissão global, nos termos do artigo 148.º do Código das Sociedades Comerciais;
b) Antes de decorrido um ano sobre a sua aquisição, alienar ou onerar as participações abrangidas pelo n.º 2 do artigo 1.º e pelas alíneas a) a c) do n.º 3 do artigo 3.º, excepto se a alienação for feita por troca ou o produto da alienação for reinvestido no prazo de seis meses noutras participações abrangidas pelo citado preceito ou pelo n.º 3 do artigo 3.º ou ainda no caso de o adquirente ser uma sociedade dominada pela SGPS, nos termos do n.º 1 do artigo 486.º do Código das Sociedades Comerciais;
c) Conceder crédito, excepto às sociedades que sejam por ela dominadas nos termos do artigo 486.º do Código das Sociedades Comerciais ou a sociedades em que detenham participações previstas no n.º 2 do artigo 1.º e nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 3.º, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
2 - Para efeitos da alínea c) do número anterior, a concessão de crédito pela SGPS a sociedades em que detenham participações aí mencionadas, mas que não sejam por ela dominadas, só será permitida até ao montante do valor da participação constante do último balanço aprovado, salvo se o crédito for concedido através de contratos de suprimento.
3 - As operações a que se refere a alínea c) do n.º 1, efectuadas nas condições estabelecidas no número anterior, bem como as operações de tesouraria efectuadas em benefício da SGPS pelas sociedades participadas que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo, não constituem concessão de crédito para os efeitos do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro.
4 - As SGPS e as sociedades em que estas detenham participações previstas no n.º 2 do artigo 1.º e nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 3.º, deverão mencionar, de modo individualizado, nos documentos de prestação de contas, os contractos celebrados ao abrigo da alínea c) do n.º 1 e as respectivas posições credoras ou devedoras no fim do ano civil a que os mesmos documentos respeitam.
5 - O prazo previsto na parte final da alínea b) do n.º 1 é alargado para a data correspondente ao fim do segundo exercício seguinte ao da realização da alienação, quando se trate de participação cujo valor de alienação não seja inferior a 1 milhão de contos.
6 - O valor de aquisição inscrito no balanço das SGPS relativo aos bens imóveis destinados à instalação de sociedades em que possuam as participações previstas no n.º 2 do artigo 1.º não pode exceder 25% do capital próprio das SGPS.”
«Código do Imposto do Selo
Artigo 7.º (redação aplicável)
Outras isenções
1 - São também isentos do imposto:
(…)
g) As operações financeiras, incluindo os respectivos juros, por prazo não superior a um ano, desde que exclusivamente destinadas à cobertura de carência de tesouraria e efectuadas por sociedades de capital de risco (SCR) a favor de sociedades em que detenham participações, bem como as efectuadas por sociedades gestoras de participações sociais (SGPS) a favor de sociedades por elas dominadas ou a sociedades em que detenham participações previstas no n.º 2 do artigo 1.º e nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 495/88, de 30 de Dezembro, e, bem assim, efectuadas em benefício da sociedade gestora de participações sociais que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo; (…)»
Salvo o devido respeito por diversa posição, afigura-se-nos caber aqui razão à Recorrente.
A liquidação ora impugnada fundamenta-se na incidência de Imposto do Selo sobre operações financeiras destinadas a carências de tesouraria sob a forma de conta corrente, por um período inferior a um ano, que foram concedidas pela sociedade impugnante a favor da sociedade Y... SGPS, S.A.
Nesta sede tratam-se de quatro contractos, com o valor unitário e idêntico de 300.000.000€, pelos períodos de 86, 87, 88 e 91 dias, respectivamente.
Como bem referido na Sentença recorrida, não é controvertido que as operações financeiras em causa foram praticadas por prazo não superior a um ano e que se destinaram exclusivamente à cobertura de carências de tesouraria.
Por outro lado, detendo a Y... SGPS S.A. uma participação maioritária na impugnante, presume-se que as duas sociedades estão em relação de domínio (cfr. artigo 486.º, n.º 1 e 2, a), do CSC).
Acontece que a Fazenda Pública vem alegar que o facto de o crédito em causa ter sido concedido por uma SGPS, a impugnante, a uma sociedade na qual esta não detém qualquer participação, impede a aplicação da isenção da alínea g) do nº 1 do artigo 7° CIS, na medida que tal operação corresponde a uma “operação vedada” nos termos do artigo 5.º, n.º 1, c), do RJSGPS.
Na alínea c), do nº 1, do artigo 5º do RJSGPS prevê-se que às SGPS é vedado conceder crédito, excepto “às sociedades que sejam por ela dominadas nos termos do artigo 486.º do Código das Sociedades Comerciais ou a sociedades em que detenham participações previstas no n.º 2 do artigo 1.º e nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 3.º, sem prejuízo do disposto no número seguinte”.
Decorre do artigo 5.º, n.º 3, do RJSGPS que “As operações a que se refere a alínea c) do n.º 1, efectuadas nas condições estabelecidas no número anterior, bem como as operações de tesouraria efectuadas em benefício da SGPS pelas sociedades participadas que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo, não constituem concessão de crédito para os efeitos do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro”.
Vem assim o nº 3 do artigo 5º do RJSGPS dizer que não constituem “concessão de crédito” as operações de tesouraria efectuadas em benefício da SGPS pelas sociedades participadas que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo.
Assim, para o Tribunal a quo, a proibição de “conceder crédito” prevista na mencionada alínea c) do n.º 1 do artigo 5º do RJSGPS não abrange as operações enunciadas no seu n.º 3, pois tais operações não constituem elas próprias “concessão de crédito”.
Com efeito, nos termos da Sentença sob escrutínio, as operações de tesouraria realizadas por uma sociedade participada – ainda que seja SGPS – que esteja em relação do domínio ou de grupo com outra SGPS (sociedade dominante), a favor desta, enquadrando-se no n.º 3 do artigo 5º do RJSGPS, não se encontram abrangidas pela proibição de concessão de crédito prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 5º do RJSGPS.
Todavia, nesta matéria, afigura-se-nos que o legislador apenas pretende que não se considere como “concessão de crédito” as operações de tesouraria em benefício das SGPS´s efetuadas pelas sociedades participadas, para efeitos do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, e não para efeitos de aplicação do Código do Imposto do Selo.
Na verdade, o n.º 3 do art.º 5.º do referido diploma legal, quando estabelece que as operações a que se refere a alínea c) do nº 1, efetuadas nas condições estabelecidas no número anterior, bem como as operações de tesouraria efetuadas em benefício da SGPS pelas sociedades participadas que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo, não constituem concessão de crédito…” refere-se apenas “…para os efeitos do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro”.
Para além de que, analisados os termos em que as partes declararam celebrar os contratos de conta corrente, constata-se que as operações financeiras efetuadas em benefício da sociedade dominante Y... SGPS, SA, pela Impugnante, destinadas à cobertura de carências de tesouraria daquela se enquadram numa concessão de crédito, e não numa mera operação de tesouraria.
Temos para nós, que a razão de ser da exceção à proibição da concessão de crédito pelas SGPS só tem lugar enquanto salvaguarda do modo de gestão das participações sociais que essa SGPS detém, como forma legítima de exercício indireto de atividade económica, logo, só pode ser admitida no sentido descendente, de concessão de crédito da dominante para as suas dominadas, porque também assim desempenha a tarefa de gestão típica de uma figura de cúpula.
Assim, a nosso ver e salvo melhor, as operações de concessão de crédito efetuadas pela então Impugnante a favor da “Y... SGPS, S.A.”, destinadas à cobertura de carências de tesouraria, sob a forma de conta corrente, por um período inferior a um ano, eram operações legalmente vedadas às SGPS’s, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 5.º do Decreto-Lei. n.º 495/88, de 30/12, uma vez que a entidade concedente do crédito não detinha qualquer participação na entidade utilizadora do mesmo, pelo que estas operações não podiam beneficiar da isenção de IS prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 7.º do Código do Imposto do Selo.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, e sufragando a posição do Ministério Público em 1ª instância, entendemos dever ser dado provimento ao presente recurso.
Por Despacho de 15.06.2022 do relator e na consideração de que existia causa justificativa do decretamento da suspensão da presente instância até que fosse proferida decisão pelo TJUE, por ter a virtualidade de uma efectiva e real influência nesta causa no sentido de concluir-se que a decisão desta poderia depender daquela, foi ordenada, após a audição das partes e do Ministério Público sobre a pertinência e necessidade em ordem a uma melhor e uniforme aplicação do direito, a suspensão da instância de recurso nos termos dos artigos 269º, nº, al c) e 272º nº1, ambos do CPC até que seja proferida Decisão sobre o pedido de reenvio ordenado no Processo 6/22.9BALSB, tendo as partes manifestado a sua discordância no entendimento de que inexistia causa prejudicial e o EPGA entendido ser adequada e oportuna a suspensão desta instância aguardando-se, nestes autos, a pronúncia do Tribunal de Justiça da União Europeia.
O Advogado-Geral do Tribunal de Justiça da União Europeia veio informar, concluindo nos seguintes termos:
75. Com base na análise acima exposta, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões submetidas pelo Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa, Portugal) e pelo Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) do seguinte modo:
O artigo 3°, n.° 1, ponto 22, da Diretiva 2013/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativa ao acesso à atividade das instituições de crédito e à supervisão prudencial das instituições de crédito, que altera a Diretiva 2002/87/CE e revoga as Diretivas 2006/48/CE e 2006/49/CE, e o artigo 4.°, n.° 1, ponto 26, do Regulamento (UE) n.° 575/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativo aos requisitos prudenciais para as instituições de crédito e para as empresas de investimento e que altera o Regulamento (UE) n.° 648/2012, devem ser interpretados no sentido de que uma sociedade gestora de participações sociais, que tem por único objeto a gestão de participações noutras sociedades e cujas filiais ou sociedades participadas não exercem atividades bancárias ou financeiras, não pode ser considerada uma instituição financeira na aceção destas disposições na versão aplicável aos factos dos processos principais.
Notificada das conclusões do Advogado-Geral nos Processos prejudiciais apensos C-207/22, C-267/22 e C-290/22, a recorrida veio expor e requerer o seguinte:
1. Conforme ressuma dos autos, está em causa a aplicação da isenção prevista na alínea g), do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, a qual tem por base “As operações financeiras, incluindo os respectivos juros, por prazo não superior a um ano, desde que exclusivamente destinadas à cobertura de carência de tesouraria e efectuadas por sociedades de capital de risco (SCR) a favor de sociedades em que detenham participações, bem como as efectuadas por sociedades gestoras de participações sociais (SGPS) a favor de sociedades por elas dominadas ou a sociedades em que detenham participações previstas no n.º 2 do artigo 1.º e nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 495/88, de 30 de Dezembro, e, bem assim, efectuadas em benefício de sociedade com a qual se encontre em relação de domínio ou de grupo ”.
2. Ou seja, in casu, a própria norma fiscal (vgr. alínea g), do n.º 1 do artigo 7.º do CIS) prevê expressamente a isenção de imposto nas operações referidas na verba 17.1. da TGIS “efectuadas por sociedades gestoras de participações sociais (SGPS) ”.
3. Ora, conforme ressuma das conclusões do advogado -geral, nos sobreditos processos de reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), e para efeito da aplicação de diferente alínea da norma (alínea e) do artigo 7.º do CIS) a diferentes operações, previstas na verba 17.3 da TGIS, para aferir se uma SGPS se pode considerar como “instituição financeira prevista na legislação comunitária”.
4. Efectivamente, resulta clarificado naquelas conclusões que o objecto do pedido de reenvio prejudicial ao TJUE foi determinado face à existência de «posições antagónicas na jurisprudência nacional sobre a interpretação do conceito de “instituição financeira”»,
5. precisamente atendendo a que, ao invés do que sucede alínea g), do n.º 1 do artigo 7.º do CIS – em causa nos presentes autos - a alínea e) da mesma norma não se refere expressamente às SGPS .
6. De igual modo, no segmento B), ponto 2. das aludidas conclusões, o advogado-geral sumaria o enquadramento do litígio quanto à isenção de imposto sobre “juros e comissões cobrados, as garantias prestadas e, bem assim, a utilização de crédito concedido”.
7. Tal coloca igualmente em relevo que, diferentemente, no caso dos autos está em causa a aplicação da isenção prevista na alínea g), do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, às “operações financeiras, incluindo os respectivos juros, por prazo não superior a um ano, desde que exclusivamente destinadas à cobertura de carência de tesouraria“,
8. e, reitera-se, “efectuadas por sociedades gestoras de participações sociais (SGPS) a favor de sociedades por elas dominadas ou a sociedades em que detenham participações (…) e, bem assim, efectuadas em benefício de sociedade com a qual se encontre em relação de domínio ou de grupo”.
Posto isto:
9. Cumpre notar que, na pendência dos presentes autos, este Venerando Tribunal Supremo já se pronunciou sobre o objecto do presente recurso, precisamente num processo da ora Recorrente com os mesmos contornos factuais e jurídicos – mormente no processo n.º 2822/18.7 BEPRT.
Efectivamente,
10. a liquidação adicional de imposto de selo em causa naqueles autos foi promovida pela Administração Tributária exactamente nos mesmos moldes e com os mesmos fundamentos da liquidação em crise nos presentes autos,
11. tendo este Venerando Tribunal, por douto acórdão de 04.05.2022, plasmado o entendimento de que:
«(…) tal como refere a Recorrida, a lei fiscal, mormente o artigo 7.º n.º 1 g) do CIS, estabelece que são isentas do imposto as operações financeiras, incluindo os respectivos juros, por prazo não superior a um ano, destinadas à cobertura de carências de tesouraria e efectuadas por SGPS em benefício de sociedade com a qual se encontre em relação de grupo, sendo que, com base nos pressupostos de facto constantes da lei, e como provado nos autos, as operações financeiras em questão: i- foram celebradas por prazo inferior a um ano; ii- foram exclusivamente destinadas à cobertura de carências de tesouraria corrente da beneficiária do crédito concedido e; iii- foram efectuadas por uma SGPS em benefício de sociedade que com aquela estava em relação de domínio/grupo, pelo que no caso dos autos estão cumpridos os pressupostos jurídico-fiscais de isenção de IS, consignados na alínea g) do n.º 1 do artigo 7º do CIS, não podendo proceder a alegação da Recorrente (AT) neste domínio, em função da fundamentação externada para proceder à correcção que deu origem à liquidação impugnada, situação que conduz à total improcedência do presente recurso.» (Cfr. documento n.º 1).
12. Afigura-se assim pertinente a junção do douto acórdão aos presentes autos, ao abrigo do princípio da cooperação plasmado no artigo 7.º do CPC - subsidiariamente aplicável por remissão do artigo 2.º e) do CPPT.
REQUER, RESPEITOSAMENTE, A JUNÇÃO AOS AUTOS PARA OS LEGAIS EFEITOS.
Proferido Acórdão, pelo TJUE, em 26.10.2023, veio o mesmo declarar, em conclusão, o seguinte:
O artigo 3.º, n.° 1, ponto 22, da Diretiva 2013/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativa ao acesso à atividade das instituições de crédito e à supervisão prudencial das instituições de crédito e empresas de investimento, que altera a Diretiva 2002/87/CE e revoga as Diretivas 2006/48/CE e 2006/49/CE, e o artigo 4.°, n.° 1, ponto 26, do Regulamento (UE) n.º 575/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativo aos requisitos prudenciais para as instituições de crédito e para as empresas de investimento e que altera o Regulamento (UE) n.° 648/2012,
devem ser interpretados no sentido de que:
uma empresa cuja atividade consista na aquisição de participações em sociedades que não exerçam atividades no setor financeiro não está abrangida pelo conceito de «instituição financeira», na aceção desta diretiva e deste regulamento.
*
Os autos vêm à conferência corridos os vistos legais.
*
2. FUNDAMENTAÇÃO:
2.1. - Dos Factos:
Na decisão recorrida foi fixado o seguinte probatório reputado relevante para a decisão:
1. Z..., SGPS, S.A., NIPC: ...51, aqui Impugnante, tem por objeto social a gestão de participações sociais, encontrando-se enquadrada, em Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Coletivas (IRC), no Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades (RETGS), sendo a sociedade dominante do grupo a “Y... SGPS, S.A.”, NIPC: ...70 – facto não controvertido (artigos 1º e 2º da p.i. e relatório de inspeção tributária, constante do Processo Administrativo, de fls. 210 a 354 do processo eletrónico).
2. Em 02/01/2018, 03/04/2018, 02/07/2018 e 01/10/2018, a aqui Impugnante e a “Y..., SGPS, S.A.”, outorgaram quatro documentos denominados “Contrato de Operações Financeiras”, mediante as seguintes cláusulas comuns ali constantes, que dali se extraem:
“(…) Considerando que:
1 – A Y... SGPS, é uma Sociedade Gestora de Participações Sociais, cuja atividade é regulada pelas disposições constantes do Código das Sociedades Comerciais, do Decreto-Lei n.º 495/88, de 30 de Dezembro aletrado pelo Decreto-Lei 318/94 de 24 de Dezembro, alterado posteriormente, pelo DecretoLei 378/98 de 27 de Novembro e da Portaria nº 23-A/91, de 10 de Janeiro.
2 – A Y... SGPS domina a Z... SGPS, de acordo com o Art. 486.º do Código das Sociedades Comerciais.
3 – A Z... SGPS, pretende estabelecer um contrato destinado à cobertura de carências de tesouraria da Y... SGPS.
É celebrado e mutuamente acordado, pelo presente instrumento, um Contrato de Conta Corrente, que se regerá nos termos e ao abrigo do disposto nas cláusulas seguintes:
PRIMEIRA
(Linha)
A Z... SGPS estabelece a favor da Y... SGPS, uma linha de crédito, no montante máximo de Eur (…), cujos montantes serão utilizados exclusivamente para cobertura de carências de tesouraria corrente e funcionará em sistema de conta corrente.
(…)
SEGUNDA
(Prazo)
A presente Linha é disponibilizada pelo prazo improrrogável de (…) dias contados da data da sua assinatura.
(…)
TERCEIRA
(Modalidade de utilização)
(…)
4 – É pelo presente instrumento acordado que a Y... SGPS, se obriga, no último dia útil deste contrato a realizar todos os pagamentos em dívida referentes a capital (…)
(…)
SEXTA
(Fiscalidade)
As utilizações de crédito ao abrigo do presente contrato encontram-se isentas de Imposto de Selo sobre o capital e juros, por força do Art. 7.º, n.º 1, alínea g) do Código do Imposto do Selo. (…)”
- cfr. contratos juntos como Anexo 1 do relatório de inspeção tributária, constante do Processo Administrativo, de fls. 210 a 354 do processo eletrónico.
3. Em 31/12/2018, a Y... SGPS, S.A., detinha de forma direta 26,02% do capital da aqui Impugnante e de forma indireta 62,33%, através da participação na X... BV – facto não contestado, extraído do capítulo III.2.2-B do relatório de inspeção tributária, constante do Processo Administrativo, de fls. 210 a 354 do processo eletrónico.
4. No cumprimento da Ordem de Serviço n.º ...00, os Serviços da lnspeção Tributária da Unidade dos Grandes Contribuintes (UGC), desencadearam procedimento inspetivo interno à aqui Impugnante, de âmbito geral e com incidência sobre ano de 2018 - cfr. relatório de inspeção tributária, constante do Processo Administrativo, de fls. 210 a 354 do processo eletrónico.
5. Em 10/12/2020, na sequência do procedimento inspetivo referido no ponto que antecede, foi elaborado pelos Serviços de Inspeção Tributária, relatório de inspeção tributária, onde foi efetuada correção de natureza meramente aritmética em Imposto do Selo em falta, no montante de € 965.011,96, com fundamento que as operações de concessão de crédito efetuadas pela Impugnante a favor da “Y... SGPS, S.A.”, destinadas à cobertura de carências de tesouraria, sob a forma de conta corrente, por um período inferior a um ano, eram operações legalmente vedadas às SGPS’s, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 5.º do Decreto-Lei. n.º 495/88, de 30/12, uma vez que a entidade concedente do crédito não detinha qualquer participação na entidade utilizadora do mesmo, pelo que estas operações não podiam beneficiar da isenção de IS prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 7.º do Código do Imposto do Selo, nem das previstas nas alíneas h) e i) – cfr. relatório de inspeção tributária, constante do Processo Administrativo, de fls. 210 a 354 do processo eletrónico.
6. A correção referida no ponto que antecede, resultou da seguinte fundamentação inclusa no relatório, que dali se extrai:
“(…)
III. Descrição dos factos e fundamentos das correções meramente aritméticas
III.2.2 Imposto do Selo – Operações Financeiras (verba 17.1.4 da TGIS)
A) Descrição das Operações
B) No ano de 2018, a Z... celebrou com a Y... quatro contratos de financiamento com a denominação de “Contrato de Operações Financeiras", nos quais as partes intervenientes acordaram a realização de “contrato de conta corrente” 1 , que preveem a possibilidade de utilizações e reembolsos do crédito durante o período de vigência dos mesmos.
No quadro seguinte identificam-se os dados relevantes dos quatro contratos celebrados, nomeadamente a data de assinatura3 , o montante, o prazo e a modalidade:
[IMAGEM]
Da leitura dos referidos contratos, que juntamos em anexo (Anexo I) constatámos que os mesmos se encontram regulados por um conjunto de cláusulas comuns entre eles, das quais salientamos as seguintes:
• "A Z... SGPS estabelece a favor da Y... SGPS, uma linha de crédito, no montante máximo de Eur (…) cujos montantes serão utilizados exclusivamente para cobertura de carências de tesouraria corrente e funcionará em sistema de conta corrente." (cláusula primeira);
• “A presente Linha é disponibilizada pelo prazo improrrogável de (...) dias contados da data da sua assinatura." (cláusula segunda);
• “Os movimentos de reembolso de cada utilização, restabelecem a possibilidade de o reutilizar e processar-se-ão por crédito da conta DO indicada pela Z... SGPS" (ponto 3 da cláusula terceira);
• “É pelo presente instrumento acordado que a Y... SGPS, se obriga, no último dia útil do contrato a realizar todos os pagamentos em divida referentes a capital" (ponto 4 da cláusula terceira);
• "As utilizações de crédito ao abrigo do presente contrato encontram-se isentas de Imposto do Selo sobre o capital e juros, por força do art. 7°, n° 1, alínea g) do Código do imposto do Selo." (cláusula sexta).
De acordo com o extrato fornecido pelo sujeito passivo, que juntamos, constatámos através de mapa que elaboramos com base naquele extrato (ambos como Anexo II), que no período de 2018 foram efetuados movimentos de janeiro a dezembro, tendo, quer os débitos, quer os créditos, ascendido a € 983.168.000,00 (Utilização de fundos/Reembolso de fundos) verificando-se que, na data limite para o reembolso dos montantes utilizados, ou seja em 28-03-2018, 28-06-2018, 27-09-2018 e 30-12-2018, todas as utilizações se encontravam reembolsadas, cumprindo assim o disposto na cláusula segunda de cada um dos contratos.
B) Relações societárias dos contraentes
A relação de participação existente entre as entidades intervenientes nas operações mencionadas anteriormente é a seguinte: a Y... detém de forma direta 26,02% do capital da Z... e de forma indireta 62,33%, através da participação na Y... Investments BV e na X... BV [(100%*64,13%*62,33%) + (35,87%*62,33%) = 39,97% + 22,36%], detendo assim uma participação total, direta e indireta, no capital da Z..., de 88,35% [26,02%+62,33%], conforme se identifica no organigrama seguinte.
(…)
Importa, desde logo, destacar que a Z..., por sua vez, não detém qualquer participação direta ou indireta no capital da Y..., conforme organigrama seguinte:
(…)
C) Enquadramento fiscal em sede de Imposto do Selo
C.1) Incidência objetiva e sujeição ao imposto
De acordo com o n.º 1 do art. 1.º do CIS este “(…) incide sobre todos os atos, contratos, documentos, títulos, papéis, e outros factos previstos na Tabela Geral (...)", ou seja, a incidência objetiva do Imposto do Selo é estabelecida por referência a um conjunto de factos e operações constantes da Tabela anexa ao Código.
Da leitura da verba 17 da TGIS, constata-se que, “Sob a epígrafe 'operações financeiras' incluem-se no âmbito de incidência do Imposto do Selo a concessão de crédito, qualquer que seja a natureza da entidade concedente e do utilizador, a par de um conjunto de operações financeiras, de que resultem juros ou comissões, que apenas ficam sujeitas a tributação em Imposto do Selo se forem realizadas por instituições de crédito, sociedades financeiras, outras entidades a ela legalmente equiparadas e quaisquer outras instituições financeiras” 4 .
Efetivamente, na verba 17.1. estipula-se que o Imposto do Selo é devido "Pela utilização de crédito, sob a forma de fundos, mercadorias e outros valores, em virtude da concessão de crédito a qualquer titulo, (...) incluindo a cessão de créditos, o factoring e as operações de tesouraria guando envolvam qualquer tipo de financiamento ao cessionário, aderente ou devedor, considerando-se, sempre, como nova concessão de crédito a prorrogação do prazo do contrato - sobre o respetivo valor, em função do prazo". Transcreve-se, de seguida, o teor da verba 17 da Tabela Geral do Imposto do Selo (TGIS) relativa às operações financeiras:
(…)
C.2 - Da isenção prevista no art. 7.º, n.º 1, al. g) do Código do Imposto de Selo
Para a não liquidação de Imposto do Selo nas operações de crédito sob a forma de contrato de conta corrente concedidas à Y..., o sujeito passivo invocou a isenção prevista no "...art. 7.º, n.º 1 alínea g) do Código do imposto do Selo”, como vem referido na cláusula sexta de cada “Contrato de Operações Financeiras” celebrado com esta entidade.
Vejamos se a isenção em causa se aplica à situação em apreço.
Transcrevemos a referida alínea g) do n.º 1 do art. 7.º do CIS, ao abrigo da qual o sujeito passivo considerou como isentas de Imposto do Selo as operações descritas na alínea A) e objeto de contratualização entre a Z... e a Y....
“1 - São também isentos do imposto:
a) (...)
g) As operações financeiras, incluindo os respetivos juros, por prazo não superior a um ano, desde que exclusivamente destinadas à cobertura de carência de tesouraria e efetuadas por sociedades de capital de risco (SCR) a favor de sociedades em que detenham participações, bem como as efetuadas por outras sociedades a favor de sociedades por elas dominadas ou a sociedades em que detenham uma participação de, pelo menos, 10% do capital com direito de voto ou cujo valor de aquisição não seja inferior a € 5 000 000, de acordo com o último balanço acordado e, bem assim, efetuadas em benefício de sociedade com a qual se encontre em relação de domínio ou de grupo;" (Redação da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro)
Assim, para que as operações acima indicadas possam beneficiar da isenção de Imposto do Selo prevista na alínea g) do n.º 1 do art. 7.º do CIS, devem verificar cumulativamente as seguintes condições:
Quanto ao prazo, devem ser operações financeiras por prazo não superior a um ano;
Quanto à utilização do crédito, o mesmo deve ser destinado exclusivamente à cobertura de carências de tesouraria;
Quanto às relações entre as sociedades (concedente e utilizador do crédito) limita a norma às operações efetuadas:
1) por SCR a favor de sociedades em que detenham participações;
2) por outras sociedades a favor de sociedades por elas dominadas ou a sociedades em que detenham uma participação de, pelo menos, 10% do capital com direito de voto ou cujo valor de aquisição não seja inferior a € 5 000 000, de acordo com o último balanço acordado;
3) em benefício de sociedade com a qual se encontre em relação de domínio ou de grupo.
Por outro lado, a alínea h) isenta as operações financeiras incluídas na alínea g), ou seja, as operações financeiras realizadas por um prazo não superior a um ano e exclusivamente destinadas à cobertura de carências de tesouraria, quando realizadas por detentores de capital social a entidades nas quais detenham diretamente uma participação no capital não inferior a 10% e desde que esta tenha permanecido na sua titularidade durante um ano consecutivo ou desde a constituição da entidade participada, contanto que, neste último caso, a participação seja mantida durante aquele período.
Finalmente, a alínea i) isenta os empréstimos com características de suprimentos, incluindo os respetivos juros, efetuados por sócios à sociedade.
No entanto, previamente à questão da isenção de Imposto do Selo antes abordada, é importante salientar o facto de que a entidade cedente é uma Sociedade Gestora de Participações Sociais (SGPS), pelo que constitui um elemento de particular importância o cumprimento do previsto no Decreto-Lei n.° 495/883 [Em rodapé: 3Com a redação dada pelos seguintes diplomas: D.L. 318/94 de 24 de dezembro, D.L. 378/98 de 27 de novembro e Lei n.º 109/B/2001, de 27 de dezembro], uma vez que é este decreto que regula especificamente a atividade destas entidades.
O estatuído na alínea c) do n.º 1 do art. 5.º daquele diploma, veda a concessão de crédito por parte de uma SGPS a favor de qualquer sociedade em que não detenha participação.
Ora, é exatamente uma concessão de crédito que ocorre no caso em análise, senão vejamos: nas operações contratualizadas descritas na alínea A), e efetivamente realizadas, uma participada SGPS (Z...) concede crédito a uma detentora do seu capital, também uma SGPS (Y...), na qual não detém qualquer participação no capital social.
As normas de isenção aplicam-se a operações de crédito efetuadas por empresas que estejam, naturalmente, legalmente possibilitadas a realizá-las.
C.3 - Inaplicabilidade das isenções a operações vedadas
Importa referir que, de acordo com o n.º 1 do art.º 2,º do EBF, “Consideram-se benefícios fiscais as medidas de caráter excecional instituídas para tutela de interesses públicos extrafiscais relevantes que sejam superiores aos da própria tributação que impedem", adiantando o n.º 2 do mesmo artigo que “São benefícios fiscais as isenções", aqui se enquadrando o teor do art. 7.º do CIS, uma vez que, segundo o art. 1.º do EBF, “As disposições da parte I do presente Estatuto aplicam-se aos benefícios fiscais nele previstos, sendo extensivas aos restantes benefícios fiscais, com as necessárias adaptações, sendo caso disso.”
As normas de isenção do Imposto do Selo relativas a operações financeiras aplicam-se a operações de crédito efetuadas por empresas que estejam legalmente habilitadas a realizá-las, isto é, abrange créditos concedidos relativamente aos quais, face à lei, se considera não se traduzirem em operações vedadas.
Ora, no caso objeto de análise, verifica-se a violação do determinado peia alínea c) do n.° 1 do art. 5.º do Decreto-Lei n.º 495/88 de 30 de dezembro, com a redação dada pelo D.L. n.° 318/94 de 24 de dezembro, segundo o qual é vedado às SGPS "Conceder crédito, exceto às sociedades que sejam por ela dominadas nos termos do art. 486.º do Código das Sociedades Comerciais ou a sociedades em que detenham participações previstas no n.º 2 do artigo 1° e nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 3.°...” .
Do descrito anteriormente resulta que, de acordo com a legislação aplicável, a isenção de Imposto do Selo indevidamente utilizada pelo sujeito passivo assenta sobre uma operação que a lei lhe interdita, o que colide frontalmente com o propósito expresso no n.º 1 do art. 2.º do EBF quando se refere à “tutela de interesses públicos extrafiscais relevantes que sejam superiores aos da própria tributação que impedem”.
De facto, quando a lei refere a possibilidade de concessão de crédito pelas sociedades participadas em benefício da Sociedade Gestora de Participações Sociais que com ela estejam em relação de domínio abrange, claramente, o universo das empresas participadas relativamente às quais, face à lei, esta operação não é vedada.
Ora, se na base de isenção em causa se encontra uma situação contrária à lei, não se afigura como é que se poderá, através da concessão da isenção, considerarem-se operações vedadas legalmente como dignas de tutela e com interesse público extrafiscal relevante e superior ao da própria tributação. Tal situação tem necessariamente de ter como consequência a não aplicação da isenção de Imposto do Selo invocada pelo sujeito passivo.
Da conjugação do disposto nesta norma com o exposto a montante, resulta que, por força do estatuído no Decreto-Lei n.º 495/88 de 30 de dezembro, encontra-se vedado a uma Sociedade Gestora de Participações Sociais conceder crédito a sociedade na qual não detém as participações sociais referidas na alínea c) do n.º 1 do art. 5.º do D.L. 495/88, com a redação dada pelo D.L. n.º 318/94 de 24 de dezembro, não podendo esta operação beneficiar de uma norma de isenção, ou seja, aproveitar de um benefício quando efetua uma operação que lhe é vedada por lei.
Do descrito anteriormente resulta que a Y..., entidade utilizadora dos créditos objeto de análise, é holding da Z..., não detendo esta última qualquer participação no capital social da primeira, razão pela qual, a concessão de crédito acima mencionada é uma operação vedada à Z..., não podendo esta operação de financiamento beneficiar da isenção prevista na alínea g) do n.º 1 do art. 7.º do CIS - nem tão pouco das previstas nas alíneas h) e i) -, aplicando-se desta forma as regras gerais de sujeição ao Imposto do Selo.
C.4 - Sujeição subjetiva e encargo do imposto
De acordo com o previsto na alínea b) do n.º 1 do art. 2.º e dos artigos 23.º e 41.º do CIS, a liquidação deste imposto e a sua entrega nos cofres do Estado compete à entidade concedente do crédito, ou seja, no caso em análise, à Z..., pelo que esta entidade deveria ter pago o imposto até ao dia 20 do mês seguinte àquele em que a obrigação tributária se tenha constituído (n.º 1 do art. 44.° do CIS). Refira-se que o encargo do imposto é da Y..., enquanto “utilizador do crédito” [cfr. a alínea f) do n.º 3 do art. 3.º do CIS].
Haverá, assim, lugar a tributação em sede do Imposto do Selo calculado de acordo com a Verba 17.1 da TGIS, em função do prazo e no momento definido de acordo com alínea g) do n.º 1 do art. 5.º do CIS.
C.5 - Taxa aplicável
De acordo com o descrito na alínea A), constatamos que, através dos denominados Contratos de Operações Financeiras, as partes envolvidas no mesmo acordaram celebrar um Contrato de Conta Corrente, cujos “...montantes serão utilizados exclusivamente para cobertura de carências de tesouraria...'' funcionando “ ...em sistema de conta corrente” .
Do descrito anteriormente, e para efeitos da aplicação das taxas previstas na verba 17.1, e uma vez que o crédito é utilizado sob a forma de conta corrente conforme acordado peias partes, a taxa a aplicar a prevista na verba 17.1.4 da TGIS que, por remissão do n.º 1 do art. 1.º do CIS, prevê a tributação em sede de Imposto do Selo, do “Crédito utilizado sob a forma de conta corrente, descoberto bancário ou qualquer outra forma em que o prazo não seja determinado ou determinável, sobre a média mensal obtida através da soma dos saldos em dívida apurados diariamente, durante o mês, divididos por 30", aplicando-se deste modo taxa de 0,04%.
A obrigação tributária, conforme previsto na alínea g) do n.º 1 do art. 5.º do CIS, considera-se constituída no último dia de cada mês.
Importa também referir que, conforme previsto no ponto 28 da Circular 15, de 05/07/2000 - Direção de Serviços dos Impostos do Selo e das Transmissões do Património, “…O Imposto a que se refere o ponto 17.1.4 da Tabela Geral deve ser calculado tendo em consideração não os saldos contabilísticos mas os saldos-valor diariamente apurados, uma vez que estes refletem com maior rigor a dívida e, consequentemente, o imposto devido.".
D - Conclusões
Em síntese, e de acordo com o descrito anteriormente, ficou demonstrado que;
i) De acordo com o disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 5.º do Decreto-Lei n? 495/88 de 30 de dezembro, com a alteração introduzida pelo Decreto-Lei n. “ 318/94 de 24 de dezembro, as utilizações de crédito destinadas a carências de tesouraria, sob a forma de conta corrente, por um período inferior a um ano, concedidas pela Z... a favor da Y... são consideradas operações vedadas às SGPS, uma vez que a entidade concedente do crédito (Z...) não detém qualquer participação na entidade utilizadora do mesmo (Y...), razão pela qual estas operações não podem beneficiar da isenção de Imposto do Selo, prevista na alínea g) do n.º 1 do art. 7.º do CIS - nem tão pouco das previstas nas alíneas h) e i) - tendo em consideração o previsto no n.º 1 do art. 2.° do EBF, seguindo desta forma as regras gerais de sujeição ao Imposto do Selo.
ii) Por aplicação da alínea g) do n.º 1 do art. 5.º do CIS, o momento de constituição da obrigação tributária ocorre no final de cada mês em que o crédito tenha permanecido ativo;
iii) Por aplicação da verba 17.1.4 da TGIS, o imposto em falta corresponde à aplicação da taxa de 0,04% "à média mensal obtida através da soma dos saldos em dívida apurados diariamente, durante o mês, divididos por 30” ;
iv) Dos cálculos efetuados nos termos descritos na alínea anterior resultou no período de 2018 Imposto do Selo em falta no valor total de € 965.011,96: (Anexo II - Movimentos diários de utilização/reembolso por contrato, Saldos médios mensais, Apuramento do imposto) (…)
v) De acordo com o disposto na alínea b) do n.º 1 do art.º 2.º e dos artigos 23.º” e 41.° do CIS, a liquidação deste imposto e a sua entrega nos cofres do Estado compete à entidade concedente do crédito, ou seja à Z... até ao dia 20 do mês seguinte àquele em que a obrigação tributária se tenha constituído (n.º 1 do art.º 44.º do CIS);
vi) Nos termos do art.º 35.º da Lei Geral Tributária, sobre os montantes de Imposto do Selo acima indicados incidem juros compensatórios à taxa de juro legal. (…)” - cfr. relatório de inspeção tributária, constante do Processo Administrativo, de fls. 210 a 354 do processo eletrónico.
7. Em 23/12/2020, em resultado da correção efetuada pelos Serviços da lnspeção Tributária, referida no ponto 5) e descrita em 6), por referência ao ano de 2018 e à aqui Impugnante, foi emitida a liquidação com o n.º ...16, de Imposto do Selo e juros compensatórios, no montante de € 965.011,96 e € 89.840,83, respetivamente, num total de € 1.054.852, nestes autos impugnada - cfr. demonstração de liquidação de IS, junta como Doc. n.º 1 da p.i., constante do processo físico e fls. 54 a 56 do processo eletrónico.
8. Para cobrança coerciva do montante relativo à liquidação de Imposto do Selo e juros compensatórios identificada em 7), foi pelo Serviço de Finanças da Maia 1, instaurado o processo de execução fiscal n.º ...27 – cfr. informação da Divisão de Justiça Tributária da Unidade dos Grandes Contribuintes prestada no Processo Administrativo, de fls. 210 a 354 do processo eletrónico.
9. Em 24/03/2021, no âmbito do processo de execução fiscal identificado em 8), a aqui Impugnante, com vista à suspensão do mesmo, apresentou a garantia bancária com o n.º ...99, emitida na mesma data, pelo Banco 1..., S.A., no valor de € 1.332.008,65 (um milhão, trezentos e trinta e dois mil e oito euros e sessenta e cinco cêntimos) – cfr. Doc. n.º 4 junto com a p.i., constante do processo físico e de fls. 169 a 173 do processo eletrónico, e informação da Divisão de Justiça Tributária da Unidade dos Grandes Contribuintes prestada no Processo Administrativo, de fls. 210 a 354 do processo eletrónico.
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Inexistem quaisquer factos relevantes para a decisão a proferir que se tenham considerado não provados.
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Motivação da decisão de facto
A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto dada como provada relevante para a decisão da causa, resultou da análise do teor dos documentos constantes dos autos e do processo administrativo ínsito no processo eletrónico, os quais não foram impugnados, conforme discriminado nos vários pontos do probatório.
De referenciar, no que concerne ao facto assente em 6), que constitui o relatório de inspeção aduaneira aí coligido, um documento autêntico (cf. artigo 371.º, n.º 1 do Código Civil), na medida em que é exarado por funcionário da Autoridade Tributária e Aduaneira, no âmbito e exercício das respetivas funções, o qual tem força probatória plena relativamente aos factos afirmados como sendo praticados pela Autoridade Tributária e Aduaneira ou com base na perceção dos seus órgãos e que apenas pode ser ilidida nos termos da lei, sendo que os juízos conclusivos aí considerados só valem como elementos sujeitos à livre apreciação do tribunal, segundo a sua prudente convicção, atenta a análise crítica e conjugada de todos os meios de prova (cfr. artigo 76.º, n.º 1 da LGT e artigos 363º e ss. do Código Civil e 607.º, n.º 5 do Código do Processo Civil).
*
2.2.- Motivação de Direito
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA e 2º, al. e) do CPPT.
No caso, a questão que se coloca radica em determinar se, de acordo com a disciplina legal das SGPS, estabelecida pelo RJSGPS, a concessão de crédito efectuada através dos contratos de conta corrente outorgados constitui uma operação permitida à sociedade Impugnante ou não.
Para o julgador, as operações de tesouraria efectuadas em benefício de uma SGPS por uma sociedade sua participada - que também seja SGPS – e que com ela se encontre em relação de domínio ou de grupo, não corresponde a uma operação vedada nos termos conjugados da alínea c), do nº 1 e n.º 3 do artigo 5º do Regime Jurídico das Sociedades Gestoras de Participações Sociais (RJSGPS). E isso porque, na tese da sentença, sendo a impugnante uma “sociedade participada” da Y... SGPS S.A. que com ela se encontra em relação de domínio, apesar de a mesma ser também uma SGPS, as operações de tesouraria efectuadas pela primeira em benefício da segunda, não constituem uma operação vedada nos termos conjugados da alínea c), do nº 1 e n.º 3 do artigo 5º do RJSGPS.
Por esse prisma, devendo entender-se que as concessões de crédito em exame, realizadas pela impugnante à Y... SGPS S.A., configuram operações permitidas pelo legislador do RJSGPS, as mesmas poderão beneficiar da isenção de IS prevista no artigo 7.º, n.º 1, alínea g), do CIS. O tribunal a quo decretou a anulação da questionada liquidação de imposto e dos respectivos juros compensatórios.
Adversamente, a recorrente AT sustenta que decorre da alínea c) do n.º 1 do art. 5.º do RJSGPS, que esse normativo proíbe a concessão de crédito por parte de uma SGPS a favor de qualquer sociedade em que não detenha participação, como é o caso dos autos.
Assim, nas operações de financiamento descritas, uma participada SGPS (Z...) concede crédito a uma detentora do seu capital (Y...),também uma SGPS, na qual não detém qualquer participação no capital social, sendo que a razão de ser da excepção à proibição da concessão de crédito pelas SGPS só tem lugar enquanto modo de gestão das participações sociais que essa SGPS detém, como forma legítima de exercício indirecto de atividade económica, logo, só pode ser admitida no sentido descendente, de concessão de crédito da dominante para as suas dominadas, porque também assim desempenha a tarefa de gestão típica de uma figura de cúpula.
Mais aduz a recorrente que no sentido ascendente (da participada para a dominante), deixa de existir essa justificação, porque a dominada, com a concessão de crédito à dominante em cujo capital não participa, não faz qualquer gestão das participações sociais que detém, não sendo uma forma legítima de exercício indirecto de atividade económica à luz do RJSGPS, diploma que visa assegurar que as SGPS exercem a título exclusivo a atividade de detenção e gestão de participações sociais.
Ora, como a “Z...” não detém qualquer participação no capital social da beneficiária do crédito, esta é uma operação vedada àquela, não podendo esta operação de financiamento beneficiar da isenção prevista na alínea g) n.º 1 artigo 7.º do CIS.
É que, ainda segundo a recorrente, as operações que não se reconduzam ao desempenho da tarefa de gestão típica de uma figura de cúpula de um grupo societário, por meio da qual a sociedade de cúpula exerce a gestão das participações sociais que detém, não configuram um desempenho legítimo daquela tarefa à luz do RJSPGS, pelo que não são susceptíveis de ser desoneradas da correspondente carga fiscal, nos termos da al. g) do n.º 1 do art. 7.º do CIS.
Para a Recorrente, a isenção de Imposto do Selo, nos termos exigidos pela al. g) do n.º 1 do art. 7.º do CIS, só existiria, se a concessão de crédito para a qual foi invocada não fosse interdita pela al. c) do n.º 1 do art. 5.º do RJSGPS.
Por esta óptica, a Recorrente conclui que a Sentença recorrida enferma de erro de julgamento ao decidir anular a decisão de reclamação graciosa e o ato liquidação de Imposto do Selo referente ao ano de 2018 com fundamento em quer a proibição de “conceder crédito” prevista na mencionada alínea c) do n.º 1 do artigo 5º do RJSGPS não abrange as operações enunciadas no seu n.º 3, pois tais operações não constituem elas próprias “concessão de crédito”, por isso devendo tal Decisão ser revogada.
Quid juris?
Antes de tudo, diga-se que se revestiu de interesse prático ter-se aguardado nos presentes autos pela pronúncia do TJUE sobre as questões objecto do reenvio mais não seja para uma clara e rigorosa delimitação dos campos de aplicação das normas em apreço por referência às SGPS.
Isso mesmo denota a AT na exímia análise a que procedeu das conclusões gizadas da decisão do TJUE, a saber:
In casu, a própria norma fiscal (vgr. alínea g), do n.º 1 do artigo 7.º do CIS) prevê expressamente a isenção de imposto nas operações referidas na verba 17.1. da TGIS “efectuadas por sociedades gestoras de participações sociais (SGPS) ”.
Ocorre que das conclusões do advogado -geral, no falado processo de reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), e para efeito da aplicação de diferente alínea da norma (alínea e) do artigo 7.º do CIS) a diferentes operações, previstas na verba 17.3 da TGIS, para aferir se uma SGPS se pode considerar como “instituição financeira prevista na legislação comunitária”, resulta clarificado naquelas conclusões que o objecto do pedido de reenvio prejudicial ao TJUE foi determinado face à existência de «posições antagónicas na jurisprudência nacional sobre a interpretação do conceito de “instituição financeira”», exactamente atendendo a que, ao contrário do que sucede alínea g), do n.º 1 do artigo 7.º do CIS – em causa nos presentes autos - a alínea e) da mesma norma não se refere expressamente às SGPS.
Ainda com utilidade para uma conscienciosa decisão do presente pleito e como vinca a AT na referida peça, no segmento B), ponto 2. das mencionadas conclusões, o advogado-geral sumaria o enquadramento do litígio quanto à isenção de imposto sobre “juros e comissões cobrados, as garantias prestadas e, bem assim, a utilização de crédito concedido”.
Ora, tal modo de ver evidencia que, distintamente do que naqueles autos sucede, no caso vertente controverte-se a aplicação da isenção prevista na alínea g), do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, às “operações financeiras, incluindo os respectivos juros, por prazo não superior a um ano, desde que exclusivamente destinadas à cobertura de carência de tesouraria“, e “efectuadas por sociedades gestoras de participações sociais (SGPS) a favor de sociedades por elas dominadas ou a sociedades em que detenham participações (…) e, bem assim, efectuadas em benefício de sociedade com a qual se encontre em relação de domínio ou de grupo”.
Extraídas estas premissas, cumpre evocar aqui, na esteira da sua junção da respectiva cópia peticionada pela recorrida, o Acórdão deste STA de 04-05-2022, tirado em caso absolutamente idêntico, com a única diferença de se tratar da mesma tributação relativa ao acto de liquidação de Imposto do Selo (IS) e juros compensatórios, mas relativo ao ano de 2018, no montante total de € 1.054.852,79, proferido no âmbito do processo nº 02822/18.7BEPRT, relatado pelo 2º adjunto desta formação, pelo que, fazendo apelo remissivo à fundamentação desse douto acórdão, entendemos que não pode ser outra a solução a dar ao caso posto.
Na verdade decorre do discurso fundamentador desse douto aresto:
“3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, então, entrar na análise da realidade em equação nos autos, sendo que a este Tribunal está cometida a tarefa de analisar se as operações de tesouraria sobre a forma de conta corrente (cash pooling) realizadas pela ora Recorrente a favor da B.............. SGPS, SA ao abrigo do contrato denominado de "Contrato de Operações Financeiras" celebrado a ../../2013, estão sujeitas à verba 17.1.4. da TGIS como pretende a Recorrente ou se lhes é, ao invés, aplicável a isenção de IS prevista no artigo 7º nº 1 al. g) do CIS.
Nas suas alegações, em termos essenciais, a Recorrente insiste que a isenção de Imposto do Selo nos termos exigidos pela al. g) do n.º 1 do art. 7.º do CIS só existiria, se a concessão de crédito para a qual foi invocada não fosse interdita pela al. c) do n.º 1 do art. 5.º do RJSGPS, pois que, sendo a entidade cedente de crédito (A..............) uma SGPS, constitui um elemento de particular importância o cumprimento do previsto no RJSGPS, uma vez que é este decreto que regula especificamente a actividade destas entidades, verificando-se que a norma apontada do RJSGPS é uma norma de carácter imperativo, significando isto que não pode ser derrogada ou restringida pela vontade das partes, ou seja, é vedada a concessão de crédito por parte de uma SGPS a favor de qualquer sociedade em que não detenha participação, comportando a alínea c) duas exceções a esta regra e o n.º 2 do mesmo artigo (“sem prejuízo do disposto no número seguinte.”), situação que ocorre no caso dos autos, visto que uma participada SGPS (A..............) concede crédito a uma detentora do seu capital (B..............), também uma SGPS, na qual não detém qualquer participação no capital social.
Mais refere que o disposto no n.º 3 do art.º 5.º do RJSGPS, não tem, nem pode ter, aplicação no caso em apreço, porquanto a única exceção que a alínea c), do nº 1, do referido art.º 5.º comporta é a do n.º 2 do mesmo dispositivo quando determina, no singular, “sem prejuízo do disposto no número seguinte”, e não no plural “… nos números seguintes”, deixando de fora dessa exceção o disposto no invocado n.º 3 do mesmo preceito, sendo que o legislador, no n.º 3 do art.º 5.º do referido diploma legal, quando estabelece no disposto na alínea c) do n.º 1 do mesmo art.º 5, que “as operações a que se refere a alínea c) do nº 1, efetuadas nas condições estabelecidas no número anterior, bem como as operações de tesouraria efetuadas em benefício da SGPS pelas sociedades participadas que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo, não constituem concessão de crédito…” refere-se apenas “…para os efeitos do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro”, ou seja, o legislador apenas pretende que não se considere como concessão de crédito as operações de tesouraria em benefício das SGPS´s efetuadas pelas sociedades participadas, para efeitos somente do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, e não para efeitos de aplicação do Código do Imposto do Selo.
Depois, aponta ainda que, analisados os termos em que as partes declararam celebrar os contratos de conta corrente supra indicados, constata-se que as operações financeiras efetuadas em benefício da sociedade dominante B.............. SGPS, SA, pela Impugnante, destinadas à cobertura de carências de tesouraria daquela se enquadram numa concessão de crédito, e não numa mera operação de tesouraria, na medida em que a noção de operações de tesouraria respeita a aplicações das disponibilidades financeiras que uma entidade tenha em dado momento para acorrer à falta de disponibilidade que a entidade beneficiária tenha nesse momento e dos termos dos contratos em causa, não resulta estarmos perante meras operações de tesouraria, porquanto estas, por natureza, resumem-se a necessidades pontuais de liquidez que certa entidade enfrenta para fazer face aos pagamentos que tem de efectuar, pelo que cada operação de tesouraria é circunstancial e delimitada, pois esgota-se na satisfação do montante e na ocasião em que a necessidade se traduz, verificando-se que as operações de tesouraria realizadas para efeitos de suprir as carências da sociedade B.............. SGPS, SA, não se esgotam na simples aplicação de excedentes de tesouraria, antes, enquadram-se numa relação contratual de financiamento, de concessão de crédito dentro de certo plafond, remunerada, através de uma conta corrente estabelecida entre as sociedades creditante e creditada, destinada, segundo os contratos outorgados, à disposição da creditada para cobertura de quaisquer necessidades de liquidez desta, durante um dado período de tempo e até ao limite do crédito concedido.
Que dizer?
Como é sabido, tendo presente o RIT, o fundamento da liquidação impugnada reside no facto de a AT ter entendido que as operações de concessão de crédito efetuadas pela Impugnante a favor da “B.............. SGPS, S.A.”, destinadas à cobertura de carências de tesouraria, sob a forma de conta corrente, por um período inferior a um ano, eram operações legalmente vedadas às SGPS’s, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 5º do D.L. nº 495/88, de 30-12, uma vez que a entidade concedente do crédito, aqui Impugnante, não detinha qualquer participação na entidade utilizadora do mesmo, pelo que estas operações não podiam beneficiar da isenção de Imposto do Selo prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 7.º do Código do Imposto do Selo.
Isto significa que, no que concerne à matéria apontada pela Recorrente sobre a matéria das operações financeiras, assiste total razão à Recorrida quando sublinha, com referência às conclusões V) e W) do recurso, que a AT jamais colocou em causa a qualificação das operações financeiras para promover as correcções em causa nos presentes autos, de modo que, o conjunto de elementos alinhados nesta sede não tem qualquer virtualidade no âmbito do presente recurso, pois que estaria em causa valorar uma verdadeira fundamentação a posteriori do acto tributário, situação que não tem cobertura legal, o que condena, de imediato, ao insucesso a alegação da Recorrente neste âmbito.
Avançando, cabe notar que o Imposto do Selo pode definir-se como um imposto que incide sobre a formalização de actos jurídicos ou sobre outras situações tributárias, qualquer que seja a forma do respectivo pagamento. Sendo, em regra, um imposto indirecto incidente sobre documentos e actos documentados, podia configurar-se, em certos casos, como verdadeiro imposto sobre a despesa, sobre o consumo, ou até como taxa. O Prof. Teixeira Ribeiro defendia que este imposto constituía uma amálgama de tributação directa e indirecta. O mesmo incidia, nos termos do artº.1, do respectivo Regulamento, sobre todos os documentos, livros, papéis, actos e produtos especificados na Tabela Geral do Imposto de Selo. Por último, refira-se que em muitos casos, o imposto de selo se configurava, conforme mencionado, como uma verdadeira taxa, como era o caso do selo devido pela emissão de certidões ou pela prática de actos notariais e registrais (Nuno de Sá Gomes, Manual de Direito Fiscal, I, Editora Rei dos Livros, 1996, pág. 272 e segs. e Teixeira Ribeiro, Lições de Finanças Públicas, 1977, pág. 349).
Com a Lei nº 150/99, de 11-09, e posterior reforma do património (D.L. nº 287/2003, de 12/11), o tributo em análise mudou a sua natureza essencial de imposto sobre os documentos, passando a afirmar-se como um verdadeiro imposto incidente sobre operações que, independentemente da forma da sua materialização, revelem rendimento ou riqueza (Preâmbulo do D.L. nº 287/2003, de 12-11, José Maria Fernandes Pires, Lições de Impostos sobre o Património e do Selo, Almedina, 2011, pág. 359).
Com efeito, a partir do momento em que se toma em consideração a substância dos negócios, secundarizando-se a realidade formal, a justificação ou a “causa” da tributação reassumem uma dimensão fundamental, pois que a tributação de uma realidade económica substantivamente delimitada implica uma prévia justificação dessa pretensão e que deve necessariamente exceder o simples escopo redíticio.
Avançando, sem perder de vista o que ficou exposto, importa ter presente que o art. 7º nº 1 als. g) e h) do Código do Imposto de Selo estabelece uma isenção deste imposto aplicável às operações financeiras por prazo não superior a um ano (incluindo juros), desde que tais operações sejam exclusivamente destinadas à cobertura de carências de tesouraria e praticadas por entidades que preencham requisitos relativos ao tipo jurídico de sociedade, ou à percentagem e prazo de detenção de participações sociais. O mencionado Código não se refere, no entanto, às formas que tais operações possam assumir, cabendo ao intérprete a subsunção casuística das operações financeiras que se pretendam realizar às normas em questão.
Assim, afigura-se correcta uma proposição segundo a qual, uma operação financeira, praticada por uma entidade que preencha os requisitos legais relativos ao tipo legal de sociedade e ao nível/manutenção da participação, cuja finalidade exclusiva se prenda com a cobertura de carências de tesouraria poderá beneficiar da referida isenção, na medida em que, na prática, o seu prazo de execução não exceda um ano.
Tal significa que, por um lado, às operações para cobertura de carências de tesouraria não é sempre inerente, à priori, o fito de serem executadas em apenas um ano (sendo certo que se não forem executadas dentro do período de um ano, não serão, em princípio, isentas de Imposto do Selo), podendo todavia suceder que, se na prática o seu prazo de execução se restringir a um ano, a operação acabe por beneficiar da sobredita isenção e, por outro lado, cabe reconhecer uma independência ou mesmo irrelevância da qualificação jurídica das operações para efeitos da referida isenção de Imposto do Selo, na medida em que o requisito determinante se relaciona exclusivamente com a finalidade da operação, ou seja, independentemente do nomen iuris do negócio, o mesmo ficará isento de Imposto do Selo na exacta medida em que seja executado em prazo não superior a um ano e se destinar exclusivamente a suprir carências de tesouraria.
Com interesse nesta matéria, a decisão recorrida aponta que:
“…
Em primeiro lugar, importa atentar às normas de incidência objectiva e subjectiva relevantes no caso sub judice.
Resulta do disposto no artigo 1.º, n.º 1, do CIS, que o IS incide sobre as situações jurídicas previstas na TGIS e, por sua vez, da verba 17.1.4 desta tabela que serão tributáveis à taxa de 0,04% as operações financeiras pela utilização de crédito em virtude da sua concessão a qualquer título, incluindo as operações de tesouraria quando envolvam qualquer tipo de financiamento ao cessionário, aderente ou devedor, “(…) sob a forma de conta corrente, descoberto bancário ou qualquer outra forma em que o prazo de utilização não seja determinado ou determinável, sobre a média mensal da dívida obtida através da soma dos saldos apurados diariamente, durante o mês, divididos pelos dias em que se verificam.” (sublinhado nosso).
Assim, por aplicação desta verba 17.1.4 são tributadas as operações de concessão de crédito sob a forma de conta corrente denominadas de operações de gestão centralizada de tesouraria, também designadas de cash pooling.
O sistema de cash pooling consubstancia-se num serviço financeiro que poderá ser utilizado entre contas bancárias de várias sociedades do mesmo grupo, tratando-se de uma gestão conjunta dos capitais que permite, não só a diversificação do risco, como possibilita igualmente a optimização da independência relativamente aos financiamentos de terceiros. Assim sendo, o cash pooling tem como objectivo a gestão conjunta de excedentes de tesouraria que existam de forma dispersa em inúmeras contas e/ou carências de tesouraria noutras contas bancárias de um mesmo grupo empresarial (cfr. Daniela Dias Neves Geraldes, Tese de Mestrado subordinada ao tema “Cash Pooling em Portugal Desafios jurídico-fiscais”, Lisboa, 2014, p. 3).
Comum a todas as operações de centralização da gestão de tesouraria é a existência de um ou mais contratos, que envolvem (i) as diversas sociedades em relação de domínio ou de grupo, (ii) o Centro de Tesouraria, sendo este uma das sociedades ou a que seja dominante, e por fim, (iii) um banco (cfr. Miguel Teixeira de Abreu, Centros de Gestão de Tesouraria – questões legais e fiscais numa perspectiva portuguesa. Revista da Banca, Publicação nº 51 - Janeiro/Junho 2001, p. 30).
Tais operações de cash pooling, apesar de, como vimos, estarem sujeitas à tributação prevista na verba 17.1.4 da TGIS, poderão beneficiar da isenção prevista no artigo 7.º, n.º 1, g), do CIS, se verificados determinados pressupostos.
Decorre do artigo 7.º, n.º 1, g), do CIS que ficam isentas de IS as operações financeiras, incluindo os respectivos juros, por prazo não superior a um ano, desde que exclusivamente destinadas à cobertura de carência de tesouraria e efectuadas por SGPS a favor de sociedades por elas dominadas ou a sociedades em que detenham participações previstas no n.º 2 do artigo 1.º e nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 495/88, de 30 de Dezembro, e, bem assim, efectuadas em benefício da SGPS por sociedades que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo.
Deste modo, para que as operações financeiras indicadas no parágrafo anterior possam beneficiar da isenção de IS em apreço, devem verificar-se cumulativamente as seguintes condições:
i) As operações financeiras devem ter prazo não superior a um ano;
ii) A utilização do crédito deve ser destinada exclusivamente à cobertura de carências de tesouraria;
iii) Relativamente às relações entre as sociedades - concedente e utilizador do crédito -, atendendo aos contornos do caso dos autos, limita a norma a aplicação da isenção às operações efectuadas entre as seguintes sociedades:
a) Por SGPS a favor de sociedades suas dominadas;
b) Por SGPS a favor de sociedades que detenham participações previstas no nº 2 do artigo 1º e nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 495/88;
c) Por sociedades que se encontrem em relação de domínio ou de grupo com uma SGPS a favor desta última.
A respeito deste último requisito (ponto iii supra), importa notar que a legislação fiscal não define o conceito de “relação de domínio ou de grupo”.
Sempre que, nas normas fiscais, se empreguem termos próprios de outros ramos de direito, devem os mesmos ser interpretados no mesmo sentido daquele que aí têm, salvo se outro decorrer directamente da lei, como prevê o artigo 11º, nº 2, da LGT.
Por conseguinte, tal conceito de “relação de domínio ou de grupo” deverá ser interpretado no sentido que lhe é atribuído pelo Código das Sociedades Comerciais (CSC).
De acordo com o disposto no artigo 486.º, n.º 1. do CSC, considera-se que duas sociedades estão em relação de domínio quando uma delas, dita dominante, pode exercer, directamente ou indirectamente, sobre a outra, dita dependente, uma influência dominante. Nos termos da alínea a) do n.º 2 do mesmo artigo, presume-se que uma sociedade é dependente de uma outra se esta, directa ou indirectamente detém uma participação maioritária no capital da primeira.
Assim sendo, a isenção da alínea g) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS pressupõe a aplicação de excedentes de tesouraria da SGPS ou das sociedades participadas no suprimento de carências de tesouraria das sociedades participadas ou da SGPS.
Com esta isenção o legislador pretendeu abolir os entraves de ordem fiscal aos financiamentos destinados a suprir as insuficiências de fundos das sociedades comerciais, quando efectuados por outros membros do mesmo grupo económico (cfr. Pedro Patrício Amorim, “A isenção de imposto de Selo na gestão de tesouraria dos grupos económicos”, Revista Fiscalidade 36, Outubro-Dezembro 2008, p. 29).
Demonstrativo disso mesmo foi a aprovação da Lei n.º 98/88, de 17/8 (que concedeu a autorização ao Governo para alterar o regime fiscal das sociedades de controle - holding), cujo artigo 1.º estabelecia que "No âmbito da revisão do quadro legal das sociedades de controle (holding), fica o Governo autorizado a alterar o respectivo regime fiscal, em sede de impostos directos e indirectos, de modo a promover a sua participação no reforço do tecido empresarial português, face à transição para o mercado único comunitário, nomeadamente no sentido de não serem penalizadas a facturação de serviços, a gestão centralizada das tesourarias dos grupos e outras acções decorrentes da natureza das sociedades em causa".
Especificamente no que concerne às SGPS, no Decreto-Lei n.º 495/88, de 30/12 (Regime jurídico das sociedades gestoras de participações sociais – RJSGPS) o legislador veio prever no seu artigo 5.º, n.º 1, c), que a este tipo de sociedades “é vedado conceder crédito, excepto às sociedades que sejam por ela dominadas nos termos do artigo 486.º do Código das Sociedades Comerciais ou a sociedades em que detenham participações previstas no n.º 2 do artigo 1.º e nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 3.º, sem prejuízo do disposto no número seguinte”.
Por sua vez, o artigo 5.º, n.º 2, do RJSGPS dispõe que “Para efeitos da alínea c) do número anterior, a concessão de crédito pela SGPS a sociedades em que detenham participações aí mencionadas, mas que não sejam por ela dominadas, só será permitida até ao montante do valor da participação constante do último balanço aprovado, salvo se o crédito for concedido através de contratos de suprimento”.
Decorre ainda do artigo 5.º, n.º 3, do RJSGPS que “As operações a que se refere a alínea c) do n.º 1, efectuadas nas condições estabelecidas no número anterior, bem como as operações de tesouraria efectuadas em benefício da SGPS pelas sociedades participadas que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo, não constituem concessão de crédito para os efeitos do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro”.
Face ao disposto nos supra citados preceitos, conclui-se que desde 1988 (com a aprovação do RJSGPS) o legislador, por reconhecer a utilidade da gestão centralizada dos grupos económicos, autorizou as SGPS a conceder crédito às suas participadas e a contrair empréstimos junto delas, em termos mais amplos que as sociedades comerciais comuns, tendo o legislador mesmo o cuidado de considerar que estas operações não constituiriam concessão de crédito para os efeitos do disposto no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (cfr. artigo 5.º, n.º 3, do RJSGPS). Neste sentido, vide Pedro Patrício Amorim, ob. cit., p. 30. …”.
A partir daqui, importa analisar se as operações de tesouraria sobre a forma de conta corrente (cash pooling) realizadas pela ora Recorrente a favor da B.............. SGPS, SA ao abrigo do contrato denominado de "Contrato de Operações Financeiras" celebrado a ../../2013, estão sujeitas à verba 17.1.4. da TGIS (como defende a Recorrente) ou se lhes é, ao invés, aplicável a isenção de IS prevista no artigo 7º nº 1 al. g) do CIS, tendo presente, como assinala a decisão recorrida, que não é controvertido que as operações financeiras em causa foram praticadas por prazo não superior a um ano e que se destinaram exclusivamente à cobertura de carências de tesouraria e ainda que a B.............. SGPS S.A. detém uma participação de 73,924% na Recorrente, sendo que detendo a B.............. SGPS S.A. uma participação maioritária na Recorrente, presume-se que as duas sociedades estão em relação de domínio (artigo 486º nº 1 e 2, al. a) do Código das Sociedades Comerciais).
Pois bem, continuando o enquadramento da situação em apreço, nomeadamente sobre o facto nuclear no âmbito do presente recurso de estar em causa uma operação não vedada à ora Recorrente, temos que as SGPS têm o seu regime jurídico consagrado no D.L. nº 495/88, de 30-12, definindo o seu art. 1º nº 1 as SGPS como as sociedades que “têm por único objeto contratual a gestão de participações sociais outras sociedades, como forma indireta de exercício de atividades económicas”, referindo o nº 2 do mesmo art. 1º que tal exercício ocorre quando não seja feito com caráter ocasional e atinja, pelo menos, 10% do capital com direito de voto da sociedade participada (direta ou indiretamente).
No caso dos autos, quer a Recorrente quer a B.............. SGPS S.A. são SGPS, sendo que esta detinha, no exercício em apreciação, uma participação de 73,924% na Recorrente.
Em face das específicas caraterísticas das SGPS, o mencionado regime jurídico define limitações às mesmas.
Assim, o seu art. 5º, sob a epígrafe “Operações vedadas”, determina, na al. c) do seu nº 1, que é designadamente vedado às SGPS “[c]onceder crédito, exceto às sociedades que sejam por ela dominadas nos termos do artigo 486º do Código das Sociedades Comerciais ou a sociedades em que detenham participações previstas no nº 2 do artigo 1º e nas alíneas b) e c) do nº 3 do artigo 3º…”.
O nº 3 deste art. 5º esclarece, no entanto, que não são concessão de crédito, para efeitos do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, quer as operações referidas na mencionada al. c) do nº 1 do art. 5º, desde que efetuadas nas condições definidas no nº 2 do mesmo artigo, quer as operações de tesouraria efetuadas em benefício de SGPS pelas suas participadas que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo.
É, portanto, de ter em conta o disposto no art. 486º do Código das Sociedades Comerciais, nos termos do qual:
“1. Considera-se que duas sociedades estão em relação de domínio quando uma delas, dita dominante, pode exercer, diretamente ou por sociedades ou pessoas que preencham os requisitos indicados no artigo 483º nº 2, sobre a outra, dita dependente, uma influência dominante.
2. Presume-se que uma sociedade é dependente de uma outra se esta, direta ou indiretamente:
a) Detém uma participação maioritária no capital;
b) Dispõe de mais de metade dos votos;
c) Tem a possibilidade de designar mais de metade dos membros do órgão de administração ou do órgão de fiscalização”.
Assim, no caso dos autos, como, aliás, não é controvertido, a B.............. SGPS S.A. é sociedade dominante da Recorrente.
Atento o regime a que se fez alusão, resulta que é vedado às SGPS, por regra, a concessão de crédito.
Como já referido, quando se trate de crédito concedido pela sociedade dominante às dominadas, respeitados que sejam os limites previstos no nº 2 do art. 5º, do regime em causa, ou quando se trate de operações de tesouraria, o legislador expressamente determinou que não se trata de concessão de crédito para os efeitos do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (cfr. a alínea d), do nº 2, do art. 9º do D.L. nº 298/92, de 31-12).
No caso, sendo a concedente de crédito participada e não participante da SGPS a quem o mesmo é concedido, não se coloca a questão de subsunção da situação sub judice no âmbito do referido nº 2.
No entanto, esta circunstância não implica que a operação em causa seja, necessariamente, vedada à ora Recorrente.
Com efeito, para se poder aferir se a mesma é ou não vedada há que atentar no facto de o regime jurídico permitir operações de tesouraria efetuadas em benefício da SGPS pelas sociedades participadas que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo, a que já se fez referência, verificando-se que o D.L. nº 495/88, de 30-12 não apresenta um conceito de operações de tesouraria.
A este respeito, João Carvalho das Neves (Análise financeira - métodos e técnicas, 3.ª Ed., Texto Editora, Lisboa, pág. 53) refere que “as operações de tesouraria consubstanciam a prática de determinados atos que visam gerir as disponibilidades e quase disponibilidades, bem como assegurar a cobertura financeira a curto prazo no caso de insuficiência dessas disponibilidades”.
Ou seja, atento o regime jurídico das SGPS, enquadrando-se um determinado acto no conceito de operação de tesouraria, o mesmo, por força do nº 3 do art. 5º, já mencionado, não é considerado como concessão de crédito, não sendo, pois, vedado às sociedades que as concedam às suas dominantes, não havendo aqui qualquer distinção quanto à natureza jurídica da participada.
Assim, em abstrato, se houver operações de tesouraria efetuadas em benefício da SGPS pelas sociedades participadas que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo não são consideradas situações de concessão de crédito e, como tal, não são vedadas às SGPS, uma vez que o próprio nº 3 do já referido art. 5º não as exclui.
No entanto, do ponto de vista da tributação, há que atentar no art. 7º do CIS, sendo que nos termos da al. g) do nº 1 deste art. 7º, estão, designadamente, isentas de IS as operações financeiras (incluindo juros) por prazo não superior a um ano, destinadas à cobertura de carência de tesouraria, efetuadas em benefício de SGPS que com a sociedade se encontrem em relação de domínio ou de grupo (cfr. J. Silvério Mateus e L. Corvelo de Freitas, Os Impostos sobre o Património Imobiliário. O Imposto do Selo, Engifisco, Lisboa, 2005, pág. 585).
Portanto, verifica-se uma interligação entre ambas as consagrações normativas, esclarecendo o regime do art. 7º do CIS, que a isenção só se verifica quando a operação financeira vise cobrir carências de tesouraria e seja por prazo não superior a um ano.
Por outro lado, tal como se aponta na decisão recorrida, “… o legislador, por reconhecer a utilidade da gestão centralizada dos grupos económicos, criou o RJSGPS, autorizando as SGPS a conceder crédito às suas participadas e a contrair empréstimos junto delas, em termos mais amplos que as sociedades comerciais comuns.
Assim, tendo em conta o referido, se às sociedades comerciais comuns é possível conceder crédito, nos termos do n.º 3 do artigo 5º do RJSGPS, a uma sociedade sua dominante que assuma a forma de SGPS, por maioria de razão uma SGPS também poderá conceder crédito a uma sociedade sua dominante que assuma a forma de SGPS, ao abrigo do mesmo artigo.
De facto, atendendo a que o legislador com a consagração do RJSGPS pretendeu tornar as SGPS um instrumento atractivo para a gestão centralizada de grupos económicos, constituiria um paradoxo, seguramente não pretendido pelo legislador, permitir determinadas operações financeiras a sociedades comerciais comuns, mas concomitantemente vedá-las às SGPS.
Deste modo, conclui-se que as operações de tesouraria efectuadas em benefício de uma SGPS por uma sociedade sua participada - que também seja SGPS - e que com ela se encontre em relação de domínio ou de grupo, não corresponde a uma operação vedada nos termos conjugados da alínea c), do nº 1 e n.º 3 do artigo 5º do RJSGPS.
Com efeito, sendo a impugnante uma “sociedade participada” da B.............. SGPS S.A. que com ela se encontra em relação de domínio, apesar de a mesma ser também uma SGPS, as operações de tesouraria efectuadas pela primeira em benefício da segunda, não constituem uma operação vedada nos termos conjugados da alínea c), do nº 1 e n.º 3 do artigo 5º do RJSGPS. …”.
Assim sendo, temos por adquirido que, no caso dos autos, quer a Recorrente quer a B.............. SGPS S.A. são SGPS, sendo que esta detinha, no exercício em apreciação, mais de setenta por cento do capital social da aqui Recorrente; que a B.............. SGPS S.A. é sociedade dominante da aqui Recorrente; que sendo a concedente de crédito participada e não participante da SGPS a quem o mesmo é concedido, não se coloca a questão de subsunção da situação sub judice no âmbito do referido nº 2 do art. 486º do C. Sociedades Comerciais e que, em abstracto, se houver operações de tesouraria efetuadas em benefício da SGPS pelas sociedades participadas que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo não são consideradas situações de concessão de crédito e, como tal, não são vedadas às SGPS, uma vez que o próprio nº 3 do já referido art. 5º não as exclui.
Nesta sequência, tal como refere a Recorrida, a lei fiscal, mormente o artigo 7.º n.º 1 g) do CIS, estabelece que são isentas do imposto as operações financeiras, incluindo os respectivos juros, por prazo não superior a um ano, destinadas à cobertura de carência de tesouraria e efectuadas por SGPS em benefício de sociedade com a qual se encontre em relação de grupo, sendo que, com base nos pressupostos de facto constantes da lei, e como provado nos autos, as operações financeiras em questão: i - foram celebradas por prazo inferior a um ano; ii - foram exclusivamente destinadas à cobertura de carência de tesouraria corrente da sociedade beneficiária do crédito concedido e; iii - foram efectuadas por uma SGPS em benefício de sociedade que com aquela estava em relação de domínio/grupo, pelo que, no caso dos autos, estão cumpridos os pressupostos jurídico-fiscais da isenção de IS, consignados na alínea g) do nº 1 do artigo 7º do CIS, não podendo proceder a alegação da Recorrente neste domínio, em função da fundamentação externada para proceder à correcção que deu origem à liquidação impugnada, situação que conduz à total improcedência do presente recurso.
Nos termos do n.º 7 do art. 6.º do RCP, «[n]as causas de valor superior a (euro) 275.000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento».
Mais tem vindo a considerar a jurisprudência constitucional que «os critérios de cálculo da taxa de justiça, integrando normação que condiciona o exercício do direito fundamental de acesso à justiça (art. 20.º da Constituição), constituem, pois, a essa luz, zona constitucionalmente sensível, sujeita, por isso, a parâmetros de conformação material que garantam um mínimo de proporcionalidade entre o valor cobrado ao cidadão que recorre ao sistema público de administração da justiça e o custo/utilidade do serviço que efectivamente lhe foi prestado (artigos 2.º e 18.º, n.º 2, da mesma Lei Fundamental), de modo a impedir a adopção de soluções de tal modo onerosas que se convertam em obstáculos práticos ao efectivo exercício de um tal direito».
É certo que o juízo de proporcionalidade entre a taxa cobrada e o valor do serviço prestado se apresenta como problemático, pois envolve a ponderação de diversas variáveis, nem todas objectivas. Mas nem por isso o tribunal se pode eximir do mesmo.
Assim, aplicando a referida interpretação normativa ao caso dos autos, ponderada a tramitação dos autos e o comportamento processual da ora Recorrente, mas também o elevado valor da causa (mais de 500 mil euros) e a utilidade económica dos interesses a ela associados, a complexidade da questões submetidas a juízo - que se situa na média -, considera-se adequado dispensar a Recorrente e Recorrida do pagamento de 90% do remanescente da taxa de justiça, na parte que corresponderia ao excesso sobre o valor tributário de € 275.000, apenas sendo, deste modo, a pagar, para além do inicialmente devido, o valor de 10% do dito remanescente, neste Supremo Tribunal Administrativo.
Note-se, finalmente e justificando a dispensa parcial, que a norma do citado n.º 7 do art. 6.º do RCP, referindo apenas a dispensa, deve ser interpretada no sentido de ao juiz ser lícito dispensar o pagamento, quer da totalidade, quer de uma fracção ou percentagem do remanescente da taxa de justiça devida pelo facto de o valor da causa exceder o patamar de € 275.000, consoante o resultado da ponderação das especificidades da situação, feita à luz dos princípios da proporcionalidade e da igualdade.”
Aderindo inteiramente a esses pontos de vista quer sobre o objecto da causa, quer sobre a dispensa do remanescente da taxa de justiça (in casu, todavia e porque o recurso é decidido por mera remissão para o referido acórdão que justifica a menor complexidade susceptível de autorizar a dispensa pela totalidade do pagamento da taxa de justiça) e sem necessidade de mais considerações, inclinamo-nos para a improcedência das conclusões recursórias do recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, com a consequente manutenção da decisão judicial recorrida e pela concessão da dita dispensa.
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3. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.
Custas pela Recorrente, com dispensa do remanescente da taxa de justiça, pelo montante superior a € 275.000.
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Lisboa,10 de Abril de 2024. – José Gomes Correia (relator) - Aníbal Augusto Ruivo Ferraz - Pedro Nuno Pinto Vergueiro. |
