Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:1215/08.9BELRS
Secção:CT
Data do Acordão:05/26/2022
Relator:TÂNIA MEIRELES DA CUNHA
Descritores:OMISSÃO DE PRONÚNCIA
CGAA
PROCEDIMENTO ESPECIAL
ERRO SOBRE OS PRESSUPOSTOS
Sumário:I - Há nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, quando uma ou mais questões suscitadas não tenham sido apreciadas, se o seu não conhecimento não resultou prejudicado pela solução dada às demais questões.
II - A aplicação da CGAA depende da instauração de procedimento próprio, previsto no art.º 63.º do CPPT.
III - A aplicação da CGAA em sede de ação inspetiva, não precedida do mencionado procedimento, implica que os pressupostos considerados pela AT, nesse seguimento, sejam inválidos, afetando a validade das liquidações daí resultantes.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:I. RELATÓRIO

P… (doravante Impugnante ou Recorrente) veio recorrer da sentença proferida a 06.12.2021, no Tribunal Tributário de Lisboa, na qual foi julgada improcedente a impugnação por si apresentada, que teve por objeto o indeferimento do pedido de revisão do ato tributário que versou sobre a liquidação adicional de imposto sobre o rendimento das pessoas singulares (IRS), relativa ao ano de 2000.

Nas suas alegações, concluiu nos seguintes termos:

“1) Vem o presente recurso interposto sobre a douta decisão judicial proferida pelo Juiz de Direito da 2a Unidade Orgânica do Tribunal Tributário de Lisboa, no âmbito do processo número 1215/08.9 BELRS, a qual considerou totalmente improcedente a impugnação judicial deduzida pelo ora recorrente.

2) Deverá ser alterada a matéria de facto dada como provada nos seguintes termos:

Acrescentar à matéria de facto dada como provada um ponto 6) com o seguinte teor:

As facturas emitidas pela sociedade F… Limited, sociedade não-residente, foram as seguintes:

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Cfr. relatório Inspecção tributária;

E um ponto 7) com o seguinte teor:

200009;

(cfr. resposta da Porto Sad constante dos autos a fls....)

E ainda um ponto 8) com o seguinte teor:

A factura 22 emitida pela sociedade F… Limited à Sport Lisboa e Benfica Sad, é objecto de litigio no processo 1283/04.2TVLSB, no Tribunal Central Civel de Lisboa, 13;

(cfr. resposta da Benfica Sad constante dos autos a fls

3) A douta sentença recorrida não se debruçou sobre vários os argumentos invocados pelo ora recorrente o que constitui omissão de pronúncia, nos seguintes termos:

- Existência de duplicidade de critérios entre a Direção de Finanças de Lisboa (Divisão de Processos Criminais Fiscais) e a Direção de Serviços de Imposto Sobre Rendimento das Pessoas Singulares, uma vez, que, o processo crime instaurado ao ora Impugnante foi arquivado por inexistência da prática de qualquer ilícito. Não se conseguindo provar que o Impugnante fosse residente em Portugal e que auferiu quaisquer rendimentos da sua atividade de agente desportivo, uma vez que era mero representante da sociedade em causa, não poderá subsistir a liquidação em causa;

Considera-se que não faz parte dos pressupostos da aplicação de métodos indirectos, mas sim da ilegalidade da qualidade de sujeito passivo

- O Impugnante é residente no Senegal e não era residente em Portugal no ano de 2000, uma vez, que, não permaneceu no território nacional mais de 183 dias, nem tem residência habitual em Portugal;

Considera-se que não faz parte dos pressupostos da aplicação de métodos indirectos, mas sim da ilegalidade da qualidade de sujeito passivo

- O Impugnante agiu na qualidade de representante da sociedade de direito irlandês F… Limited;

Considera-se que não faz parte dos pressupostos da aplicação de métodos indirectos, mas sim da ilegalidade da qualidade de sujeito passivo

- A tributação presumida ao Impugnante na categoria C de IRS, na qualidade de residente é ilegal, uma vez, que, os rendimentos são claramente imputáveis a uma entidade estrangeira, sediada nas ilhas Virgens Britânicas, sendo a essa entidade que deveriam ter sido efetuadas as retenções na fonte à taxa liberatória;

Considera-se que não faz parte dos pressupostos da aplicação de métodos indirectos, mas sim da ilegalidade da qualidade de sujeito passivo

- Verifica-se um evidente erro de interpretação sobre documentos referentes à sociedade F… Limited, na medida em que o Impugnante é identificado como o proprietário da empresa, mas é apenas sócio e representante da mesma. Não existe assim, um inter lógico seguido no relatório da inspeção, não há uma relação entre os pressupostos de facto e a conclusão de direito;

Considera-se que não faz parte dos pressupostos da aplicação de métodos indirectos, mas sim da ilegalidade da qualidade de sujeito passivo

- A transmissão de direitos desportivos de jogadores profissionais de futebol não é equivalente a prestação de serviço de intermediação, face à análise da faturação encontramo-nos perante duas realidades distintas, uma referente à venda de direitos desportivos (passes) e, outra concernente a serviços prestados.

Os “passes dos jogadores” são direitos patrimoniais que como tal, podem ser objeto de penhora ou arresto, não pode a Administração Fiscal trata-los como uma prestação de serviços, quando a realidade se subsume a direitos económicos, ativos, habitualmente detidos por sociedades e é neste contexto que devem ser qualificados e interpretados fiscalmente;

Considera-se que não faz parte dos pressupostos da aplicação de métodos indirectos, mas sim da ilegalidade da qualidade de sujeito passivo

- O recurso pela Inspeção Tributária, ao n°2 do artigo 38°, da Lei Geral Tributária (LGT), padece de inconstitucionalidade material e não tem qualquer fundamentação, ao associar os rendimentos faturados pela sociedade F… Limited, como rendimentos comerciais do empresário P… e, como tal sujeitos a tributação em sede de categoria C de IRS;

Não foi apreciada a inconstitucionalidade.

- O regime processual que regula a aplicação em concreto das normas anti-abuso, consta do artigo 63° do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT). Ora, a inspeção teve lugar em 2004 e reporta-se aos rendimentos de 2000, logo não lhe é aplicável a norma do n°2 do artigo 38° da LGT, na redação que pretende a Administração Fiscal, uma vez, que, foi introduzido pela Lei 30 G/2000, de 29/12, facto que torna o ato de liquidação nulo e consequentemente o indeferimento da revisão oficiosa;

Normativo jurídico erradamente aplicado por inexistência de lei ao momento do acto tributário, não foi apreciado.

4)

Quando exista ilegalidade grave ou notória por erro imputável aos serviços, que é o caso, a mesma deve ser apreciada prevalecendo sobre o pressuposto do recurso ao art.° 91.° da L.G.T.

5)

A tributação sobre Pagamentos a entidades residentes em regime fiscal claramente mais favorável a titulo liberatório é de 35%, art.° 88.°, n.° 8 do CIRC.

Ora, se todos os rendimentos de sociedades existentes nesses regimes fossem desconsiderados, o artigo do Código do IRC que prevê essa tributação a titulo liberatório mais grave não serviria para nada!

Termos em que deverá ser revogada a douta sentença recorrida e substituída por outra que altere a matéria de facto dada como provada e que conheça dos argumentos invocados pelo ora recorrente pois só assim se fará a mais

LÍDIMA JUSTIÇA”.

A Fazenda Pública (doravante Recorrida ou FP) não apresentou contra-alegações.

O recurso foi admitido, com subida imediata nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Foram os autos com vista ao Ilustre Magistrado do Ministério Público, nos termos do art.º 288.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), que emitiu parecer, no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais (art.º 657.º, n.º 2, do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT) vem o processo à conferência.

São as seguintes as questões a decidir:

a) Há erro de julgamento quanto à decisão proferida sobre a matéria de facto?

b) Há nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, em virtude de o Tribunal a quo não se ter pronunciado sobre questões que devia apreciar?

c) Há erro de julgamento, em virtude de a ilegalidade grave ou notória por erro imputável aos serviços dever ser apreciada, prevalecendo sobre o pressuposto do recurso ao art.º 91.º da Lei Geral Tributária (LGT)?

d) Verifica-se erro de julgamento, uma vez que, aos pagamentos em causa, era aplicável a taxa liberatória então prevista no art.º 88.º, n.º 8, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (CIRC)?

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

II.A. O Tribunal recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:

II.A.1. Para o conhecimento da questão da inimpugnabilidade:

“a) O impugnante foi alvo de uma ação inspetiva levada a efeito pelos Serviços de Inspeção Tributária, que recaiu sobre os exercício do ano de 2000 e do qual resultou a fixação da matéria coletável com recurso a métodos indiretos -cf. doc. de fls. 61 a 79 do processo administrativo (PA) apenso aos autos;

b) Em 13.08.2004 foi enviada notificação ao ora Impugnante, nos termos do artigo 60º da LGT e artigo 60º do RCPIT, do Projeto de Conclusões de Relatório de inspeção, a fim de ser exercido o direito de audição no prazo de 10 dias - cfr. doc. de fls.136 do PA;

c) A notificação referida em 1) foi devolvida com a seguinte indicação “Não reclamada” - cfr. doc. de fls.137 a 138 do PA;

d) O ora Impugnante apresentou pedido de revisão do ato tributário efetuado nos termos do artigo 78º, nº4 da LGT;

e) O qual foi indeferido por despacho do Sr. Subdiretor Geral por subdelegação de competências de 18.03.2008”.

«Imagem no original»

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(…)

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- cfr. docs. de fls.139 a 142 a 172 do PA apenso;

f) Foram emitidas as liquidações de IRS dos anos de 2000 ora impugnadas, no valor global de 222.244,01;

g) O impugnante não desencadeou o procedimento de revisão, mas apresentou em 9 de Maio de 2008, a presente impugnação judicial com os fundamentos que dela constam - cf. fls. 3 a 23 dos autos”.

II.A.2. Para o demais:

“1) O ora Impugnante foi alvo de uma ação inspetiva de âmbito geral, por parte do Serviço de Inspeção Tributária da Direção de Finanças de Lisboa, em cumprimento da Ordem de Serviço nº2………. de 4/11/2002, que teve a sua incidência temporal sobre o exercício de 2000 - cfr. relatório de inspeção tributária (RIT) a fls.63 do PA apenso;

2) O motivo que originou a ação inspetiva referida em 1) prende-se “Com base na recolha de dados, realizada junto dos Clubes de Futebol da 1ª Liga Nacional, foram obtidos elementos relativos ao sujeito passivo em epígrafe.

Na confrontação com o sistema informático DGI/SIVA verificamos que o contribuinte não entrega declarações de rendimentos, em sede de IRS e IVA, desde 1997. (Anexo 1, Pág.2)

O contribuinte foi alvo de uma acção inspectiva ao exercício de 1999, onde resultaram correcções em sede fiscal (I.R.S. – Aplicação de Métodos Indirectos).” - cfr. RIT a fls.65 do PA apenso;

3)

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(…)

(…)

(…)

4) Concluiu-se naquele relatório que a contabilidade não reflectia a realidade do sujeito passivo, recorrendo-se por tal factos aos métodos indirectos (cf. fls. 31 e 32 do PA).

5) Por tal facto foram emitidas as liquidações de IRS dos ano de 2000”.

II.B. Refere-se ainda na sentença recorrida:

“Não se provaram outros factos com interesse para a presente demanda.

As demais asserções da douta petição integram conclusões de facto/direito ou meras considerações pessoais do Impugnante”.

II.C. Atento o disposto no art.º 662.º, n.º 1, do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT, acorda-se alterar a redação de parte da factualidade mencionada em II.A., em virtude de resultarem dos autos elementos documentais que exigem tal alteração (1).

Nesse seguimento, passa a ser a seguinte a redação do facto 3), transcrito em II.A.2:

3) Da ação inspetiva referida em 2) resultou um relatório de inspeção tributária (RIT), datado de 07.09.2004, do qual consta designadamente o seguinte:


[teor do facto 3) transcrito em II.A.2]

(cfr. fls. 59 a 79 do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

II.D. Atento o disposto no art.º 662.º, n.º 1, do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT, acorda-se aditar a seguinte matéria de facto provada, na sequência do transcrito em II.A.2., respeitando a segregação efetuada pelo Tribunal a quo:

6) O Impugnante apresentou, junto dos serviços da administração tributária (AT), requerimento designado de “Revisão oficiosa de acto tributário de IRS”, que ali deu entrada a 21.06.2006 (cfr. fls. 159 a 172 do processo administrativo).

7) Na sequência do referido em 6), foi autuado, na direção de serviços do imposto sobre o rendimento das pessoas singulares, o processo administrativo 3642/2006 (cfr. fls. 158 do processo administrativo).

8) No âmbito do procedimento mencionado em 7), foi elaborada a informação n.º 657/07, datada de 04.04.2007, propondo o indeferimento da pretensão exposta no requerimento referido em 6), da qual consta, designadamente, o seguinte:

“… [C]umpre prestar a seguinte informação:

Da qualificação jurídica - Fiscal da Sociedade F… Limited

1. No relatório de inspecção, os Serviços de Inspecção Tributária fizeram referência que o valor das comissões de transferência e renegociação de contratos de jogadores de futebol de que o Sr. P… é empresário FIFA, foram facturados pela empresa F… Limited, com morada nas Ilhas Virgens Britânicas, paraíso fiscal, como são definidas pela lista anexa à Portaria 1272/2001, de 9/11, que revoga a Portaria 377-B/94, de 15/06, que também já considerava as Ilhas Virgens Britânicas como sendo um paraíso fiscal.

2. A Portaria 1272/2001, de 9/11, aprova a lista dos países, territórios e regiões com regimes de tributação privilegiada, claramente mais favoráveis, com enquadramento nas normas anti-abuso previstas no âmbito dos impostos sobre o rendimento, benefícios fiscais e imposto do selo, designadamente as previstas no seu art° 1º.

3. Ora na situação em apreço, para determinação da matéria tributável não se teve em conta como é obvio o disposto na Portaria 1272/2001, de 9/11 mas sim a disposição anti-abuso prevista no n° 2 do art° 38° da LGT, sendo que, a referência à citada Portaria, o foi apenas no sentido de referir que a empresa F… estava sediada num paraíso fiscal.

Factos de que retira a imputabilidade ao reclamante dos rendimentos

4. Nos contratos efectuados entre os clubes de futebol da 1ª Liga e da Liga de Honra, a empresa F… é representada pelo Sr. P… e é este que assina os contratos.

5. O Sr. P… é um empresário aprovado pela Federação Portuguesa de Futebol (FPF) e credenciado pela FIFA, e, perante a FPF e a FIFA é ele que é responsável pelas transferências dos jogadores de que é representante.

6. Embora a actividade exercida como empresário seja facturada em Portugal pela empresa F…, a prestação de serviços é efectuada exclusivamente pelo empresário, na medida e quem só ele tem poderes para o fazer, face aos regulamentos da FPF e da FIFA.

7. Nestes termos, o contribuinte nada diz que ponha em causa as conclusões reportadas no relatório da inspecção.

8. A distinção que o contribuinte faz entre venda de direitos desportivos (passes) e comissões pela intermediação em negócios jurídicos não tem qualquer relevância, uma vez que os proveitos gerados por essas realidades são sempre considerados como rendimentos comerciais (cfr. al. I) do n° 1 do art° 4º do CIRS ), tendo em conta que a actividade exercida pelo contribuinte é a de empresário FIFA de jogadores de futebol profissional.

9. Assim, os rendimentos auferidos pelo contribuinte no ano de 2000, no montante de €1.484.755,27, foram devidamente enquadrados na categoria C do IRS, como rendimentos comerciais, por força do disposto na al. I) do n° 1 do artº 4° do CIRS (vigente à data), e imputados ao contribuinte.”

Do absurdo das conclusões constantes do relatório da inspecção

10. Relativamente à distinção entre “passe” e “intermediação” reiteramos o exposto no ponto 8 da presente informação.

11. Quanto à Lei n° 28/98, de 26/6 (alterada pela Lei n° 114/99, de 3/8) não obrigar a presença de um intermediário numa transferência/ renegociação, tal questão nem sequer se coloca no caso em apreço, pois nos contratos celebrados consta o nome do Sr. P… como empresário FIFA.

12. O art° 21° da mesma Lei, diz que a transferência do praticante desportivo é regulada pelos regulamentos da respectiva Federação, sendo que, o Regulamento relativo aos Agentes de Jogadores da FIFA (regulamento que rege a actividade dos agentes de jogadores que negoceiem transferências de jogadores dentro da mesma Federação ou de uma Federação nacional para outra), no n° 1 do seu art° 1°, diz que os jogadores e os clubes podem recorrer aos serviços de agentes de jogadores no decorrer de negociações com outros clubes ou jogadores, desde que esse agente possua uma licença emitida pela respectiva Federação Nacional, não podendo de acordo com os art°s. 16° e 18 do regulamento, recorrer aos serviços de agentes de jogadores não licenciados.

13- Como os clubes que desejem contratar os serviços de um jogador apenas poderão negociar com o próprio jogador ou com um agente detentor de licença emitida por uma Federação Nacional ( cfr. n° 1 do art° 18° do regulamento), o Sr. P… apenas o poderia fazer nas situações em apreço como agente dos jogadores para tal licenciado pela FIFA, destacando ainda que, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, se um clube não tiver recorrido aos serviços de qualquer agente de jogadores, este facto deverá também ser expressamente indicado nos respectivos contratos de transferência e/ou trabalho.

14 - No tocante ao facto de ser empresário não implicar o percebimento de comissões, nem o percebimento de quantias monetárias nas transferências implica que sejam comissões, cabe ao contribuinte a prova (nos termos do n° 1 do art° 74° da LGT) que não auferiu nenhuma das verbas constantes nos contratos, e que face aos Regulamentos da FPF e da FIFA, só ele como agente FIFA poderia ser o destinatário, o que a não ser assim, viola claramente o disposto no art° 12° do Regulamento relativo aos Agentes de Jogadores da FIFA que tem de respeitar.

15. O contribuinte exerce a actividade de empresário FIFA de jogadores de futebol profissional, pelo que, face ao disposto na al. I) do n° 1 do art° 4º do CIRS (vigente à data), os rendimentos obtidos são considerados como rendimentos de natureza comercial - CAE 74842 “outras actividades de serviços prestados principalmente às empresas diversas”.

16- A distinção que o contribuinte faz entre venda de direitos desportivos (passes) e serviços prestados não tem qualquer relevância, uma vez que os proveitos gerados por essas realidades são sempre considerados como rendimentos comerciais (cfr. al. I) do n° 1 do art° 4º do CIRS), tendo em conta que a actividade exercida pelo contribuinte é a de empresário FIFA de jogadores de futebol profissional.

17- Assim, e como já foi anteriormente referido, os rendimentos auferidos pelo contribuinte no ano de 2000, foram devidamente enquadrados na categoria C do IRS, como rendimentos comerciais, por força do disposto na al. I) do n° 1 do artº 4º do CIRS (vigente à data).

Do evidente erro de interpretação sobre a Sociedade F… Limited

18- Os rendimentos em causa foram imputados ao contribuinte Sr. P…, uma vez que, face aos regulamentos da FPF e da FIFA só ele como agente de jogadores licenciado pela FIFA, poderia transferir/renegociar os contratos dos jogadores de que era representante e que estão em causa neste processo, pelo que, a utilização por parte do empresário de facturas da empresa F…, tem como objectivo a obtenção de uma vantagem fiscal, ou seja, o não pagamento de qualquer imposto a que está obrigado em território Português, mas que perante a cláusula anti-abuso prevista no n° 2 do art° 38° da LGT, todos os rendimentos facturados pela empresa F… são entendidos como sendo rendimentos do Sr. P…, e como tal sujeitos a tributação em Portugal, uma vez que esta disposição geral anti-abuso, declara como ineficazes os actos ou negócios jurídicos quando se demonstre que foram realizados com o único ou principal objectivo de redução ou eliminação dos impostos que seriam devidos em virtude de actos ou negócios jurídicos de resultado económico equivalente, caso em que a tributação real recai sobre estes últimos, o que manifestamente é o caso em apreço.

19- O facto de não serem juntos ao relatório quaisquer elementos sobre a sociedade F… Limited, não é imputável à AT, mas sim ao contribuinte que não deu cumprimento às várias notificações que lhe foram feitas, violando assim o princípio da colaboração a que está obrigado (cfr. art° 59° da LGT), mas, a falta desses elementos não é relevante para a descoberta da verdade material, tendo em conta que só o contribuinte como empresário licenciado pela FIFA estava face aos seus regulamentos, habilitado para efectuar aquelas transferências/renegociação de contratos.

Apelo pela Inspecção Tributária do n° 2 do art° 38° da LGT, que padece de inconstitucionalidade material e sem qualquer fundamentação de facto e de direito

20- O contribuinte tem razão quando diz que a redacção transcrita no relatório da inspecção do n° 2 do art° 38° da LGT, foi introduzida pela Lei 30-G/2000, de 29/12, e que entrou em vigor apenas no dia 1 de Janeiro de 2001.

21- Porém, só lhe assiste razão quanto a esta questão, porquanto, o n° 2 deste artigo já fazia parte da ordem jurídica, tendo sido introduzido pela Lei n° 100/99, de 26/7, e que veio a introduzir este normativo anti-abuso, embora ainda não tão abrangente como a redacção dada pela Lei 30-G/2000, de 29/12, mas que já contempla a situação em apreço, pelo que o lapso cometido no relatório em nada coloca em causa a aplicação desta norma ao caso em apreço.

Da Inconstitucionalidade do art° 38° da LGT

22- O Provedor de Justiça, no uso da sua competência prevista no art° 281°, n° 2 al. d) da CRP, suscitou junto do Tribunal Constitucional a declaração de inconstitucionalidade de vários preceitos da Lei Geral Tributária ( art°s. 75°, nº 2 al. c), 76°, n°s. 1 e 4,87° al. c), 89° e 90°, n° 2 ), bem como a ilegalidade da norma do art° 46°, n° 1, e nas quais não constava o art° 38° da mesma Lei.

23- As entidades mencionadas no n° 2 do art° 281° da CRP que poderiam requer a sua inconstitucionalidade também não o fizeram.

24- Assim, a inconstitucionalidade do art° 38° da LGT invocada pelo contribuinte, salvo melhor opinião, manifestamente não tem qualquer fundamento.

25- O art° 38° da LGT não é mais que uma disposição geral anti-abuso, em que se declaram ineficazes os actos ou negócios jurídicos quando se demonstre que foram realizados com o único ou principal objectivo de redução ou eliminação dos impostos que seriam devidos em virtude de actos ou negócios jurídicos de resultado económico equivalente, caso em que a tributação real recai sobre estes últimos, e que se aplica na sua plenitude ao caso em apreço.

26- Este preceito também não representa qualquer ofensa ao principio da tipicidade. Segundo António Lima Guerreiro, pagina 188, comentário 13, Lei Geral Tributária, Anotada, Editora Rei dos Livros, 2001, «A clausula anti-abuso definida pelo presente artigo não representa qualquer ofensa ao princípio da tipicidade. A garantia constitucional da tipicidade deve continuar a ser respeitada em relação ao acto ou negócio jurídico de resultado económico equivalente, cuja frustração o autor da conduta pretendeu evitar. Esse tem de caber numa das normas previstas nas leis de tributação, posto que seja relevante, na interpretação destas, a substância económica do acto ou negócio jurídico praticado ou celebrado.».

Apuramento do rendimento colectável

27- No tocante à AT não ter investigado nem pedido para comprovar a titularidade dos elementos das contas bancárias nos negócios com o FCP SAD e também entre 0 SLB SAD e o Alverca Futebol SAD, reiteramos que só o Sr. P…, face aos regulamentos da FPF e da FIFA poderia como agente de jogadores licenciado pela FIFA, transferir/renegociar os contratos dos jogadores de que era representante, e apenas este poderia ser o beneficiário das verbas em causa.

28- Cabe porém ao contribuinte a prova nos termos do n° 1 do art° 74° da LGT, que não foi o beneficiário das verbas em causa, e que a sua função em todas estas operações, foi apenas de filantropo.

29- A matéria tributável é avaliada ou calculada directamente segundo os. critérios próprios de cada tributo, tendo como objectivo determinar o valor real" dos rendimentos ou bens sujeitos a tributação (art°s. 81° e 83°, n.° 1 da LGT). Porém, excepcionalmente, a Administração Tributária pode proceder a avaliação indirecta nos termos consagrados na lei, procurando assim determinar o valor dos rendimentos ou bens tributáveis a partir de indícios, presunções ou outros elementos de que disponha (art.° 83°, n.° 2 da LGT).

30- Assim, e nos termos do preceituado nos art°s. 87°, alínea b) e 88° da LGT, a avaliação indirecta pode efectuar-se em caso de impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta dos elementos indispensáveis à correcta determinação da matéria colectável, nomeadamente, inexistência ou insuficiência de elementos de contabilidade ou declaração, falta ou atraso de escrituração dos livros e registos ou irregularidades na sua organização ou execução quando não supridos no prazo legal, mesmo quando a ausência desses elementos se devora razoes acidentais.

31- No caso em apreço, o recurso a métodos indirectos está inteiramente justificada no relatório da inspecção (ponto 4.2), no qual são evidenciados os factos mais significativos:

¯ O contribuinte não apresenta declarações de rendimentos desde o ano de 1997;

¯ Foi notificado o representante do contribuinte em 2004/06/01 através de carta registada com AR para apresentar os elementos de escrituração referentes ao exercício de 2000, não o tendo feito com o fundamento de que o representado lhe afirmou não possuir em relação a esse exercício, quaisquer elementos de escrita, dada a sua condição de não residente;

¯ No entanto, face aos elementos reunidos juntos dos clubes de futebol Portugueses, foram reunidas provas que comprovam que o empresário FIFA, Sr. P…, realizou operações em Portugal sujeitas a tributação;

32- Perante estes factos, os Serviços de Inspecção perante a impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável, determinam a mesma com recursos a métodos indirectos (cfr. o disposto nos art°s. 87°, alínea b) e 88° da LGT), demonstrando fundamentadamente, a verificação dos pressupostos legais da sua aplicação.

33- Como critério para a determinação da matéria tributável a Inspecção recorreu ao disposto na al. d) do n° 1 do art° 90° da L6T, que nos diz que em caso de impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável, a determinação da mesma por métodos indirectos poderá ter em conta os elementos e informações declaradas à administração tributária, incluindo os relativos a outros impostos e, bem assim, os relativos a empresas ou entidades que tenham relações económicas com o contribuinte.

34- Assim, junto dos clubes de futebol da 1ªa Liga obtiveram os rendimentos auferidos em Portugal pelo exercício da sua actividade de empresário FIFA, e face à ausência de dados objectivos, utilizou os rácios para a actividade desenvolvida (CAE 7482), disponíveis no sistema informático da DGCI.

35- O rácio utilizado para o apuramento do rendimento colectável corresponderá média da rentabilidade fiscal da actividade referente ao ano de 2000, para os contribuintes sem contabilidade organizada, uma vez que a média ser um valor central de uma distribuição obtido a partir de todo um universo de dados, o que não acon1tece nos casos da mediana, 1º quartil e 3º quartil, que só têm em conta uma parte do universo total.

36- Cabia agora ao contribuinte o ónus de demonstrar que aqueles pressupostos nao se verificaram, ou que houve erro ou manifesto excesso na sua quantificação, e que o critério utilizado na quantificação da matéria tributável estava errado, fazendo prova, sem margem para dúvidas (cfr. o disposto no n.° 3 do art.° 74° da LGT), dos erros invocados.

37- Assim, e no que concerne aos pressupostos da aplicação de métodos indirectos, o contribuinte nada diz que ponha em causa a sua aplicação, não fazendo prova nem da verificação de factos ou circunstancias que afastassem a legitimidade e conformidade da actuação da Administração Tributária, sendo, que, todas as suas alegações são refutadas na presente informação.

38- No tocante ao uso dos rácios para a actividade (CAE 74842) e a utilização destes não se enquadrarem em qualquer das previsões elencadas na LGT, mais uma vez o contribuinte não tem razão, porquanto, o n° 1 do art° 90° da LGT, diz que em caso de impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável, a determinação da matéria tributável por métodos indirectos poderá ter em conta os elementos elencados nas suas alíneas.

39- Da expressão “poderá” dimana que para além dos critérios elencados nas diversas alíneas do n° 1 do citado artigo, poderão ser utilizados outros critérios na determinação da matéria tributável.

40- Mas, de qualquer forma, a aplicação dos rácios está perfeitamente justificada pelo quer pelo disposto na al. d) do n° 1 do citado artigo, quando faz referências aos elementos e informações declaradas à Administração tributária, quer pela al. a), quando se refere às margens médias do lucro líquido sobre às vendas e prestações de serviços.

41- Nestes termos, atendendo ao anteriormente exposto, sou de parecer que não deverá ser atendida a pretensão do contribuinte, uma vez que não praticada qualquer ilegalidade, nem injustiça grave ou notória na determinação da sua situação tributária, não devendo ser autorizada pelo Senhor Director Geral dos Impostos a revisão do acto tributário, notificando-se o mesmo para o direito de audição, nos termos do art.° 60° n.° 1 al. b) da LGT” (cfr. fls. 143 a 157 do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

9) Sobre a informação mencionada em 8) foram proferidos despachos de concordância (cfr. fls. 143 a 157 do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

10) No âmbito do procedimento mencionado em 7), foi elaborada a informação n.º 1596/07, datada de 12.10.2007, propondo o indeferimento da pretensão constante do requerimento referido em 6), remetendo para o teor da informação referida em 8) (cfr. fls. 141 e 142 do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

11) Na sequência do referido em 10), e após despacho de concordância da diretora de serviços, foi proferido, a 18.03.2008, despacho de indeferimento do pedido de revisão mencionado em 6) (cfr. fls. 141 e 142 do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

12) A ação inspetiva mencionada em 1) não foi precedida de procedimento instaurado ao abrigo do art.º 63.º do CPPT [dos autos nada consta e a inexistência do procedimento extrai-se do próprio relatório de inspeção tributária (RIT) mencionado em 3) do probatório, no qual é aplicado o disposto no art.º 38.º, n.º 2, da LGT, sem se fazer alusão a qualquer procedimento prévio].

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Previamente à apreciação do alegado, refira-se que o Tribunal a quo decidiu pela inimpugnabilidade parcial do ato, por força de se estar perante pedido de revisão que versou sobre liquidações emitidas na sequência da aplicação de métodos indiretos, em relação às quais o Impugnante não lançou mão do procedimento previsto no art.º 92.º da LGT.

Não obstante o ato impugnado ser o indeferimento do pedido de revisão apresentado ao abrigo do art.º 78.º da LGT, o qual conheceu, de fundo, os argumentos aventados pelo ora Recorrente e não se sustentou na inimpugnabilidade do ato, o Recorrente não pôs em causa a decisão nessa parte, pelo que, sobre a mesma, não nos podemos pronunciar, se não dentro dos limites das conclusões das alegações.

Feito este introito, passemos, então, ao conhecimento do recurso.

III.A. Da nulidade por omissão de pronúncia

Considera, desde logo, o Recorrente que a sentença recorrida padece de nulidade, em virtude de a mesma não se ter pronunciado sobre o seguinte:

“- Existência de duplicidade de critérios entre a Direção de Finanças de Lisboa (Divisão de Processos Criminais Fiscais) e a Direção de Serviços de Imposto Sobre Rendimento das Pessoas Singulares, uma vez, que, o processo crime instaurado ao ora Impugnante foi arquivado por inexistência da prática de qualquer ilícito. Não se conseguindo provar que o Impugnante fosse residente em Portugal e que auferiu quaisquer rendimentos da sua atividade de agente desportivo, uma vez que era mero representante da sociedade em causa, não poderá subsistir a liquidação em causa;

Considera-se que não faz parte dos pressupostos da aplicação de métodos indirectos, mas sim da ilegalidade da qualidade de sujeito passivo

- O Impugnante é residente no Senegal e não era residente em Portugal no ano de 2000, uma vez, que, não permaneceu no território nacional mais de 183 dias, nem tem residência habitual em Portugal;

Considera-se que não faz parte dos pressupostos da aplicação de métodos indirectos, mas sim da ilegalidade da qualidade de sujeito passivo

- O Impugnante agiu na qualidade de representante da sociedade de direito irlandês F… Limited;

Considera-se que não faz parte dos pressupostos da aplicação de métodos indirectos, mas sim da ilegalidade da qualidade de sujeito passivo

- A tributação presumida ao Impugnante na categoria C de IRS, na qualidade de residente é ilegal, uma vez, que, os rendimentos são claramente imputáveis a uma entidade estrangeira, sediada nas ilhas Virgens Britânicas, sendo a essa entidade que deveriam ter sido efetuadas as retenções na fonte à taxa liberatória;

Considera-se que não faz parte dos pressupostos da aplicação de métodos indirectos, mas sim da ilegalidade da qualidade de sujeito passivo

- Verifica-se um evidente erro de interpretação sobre documentos referentes à sociedade F… Limited, na medida em que o Impugnante é identificado como o proprietário da empresa, mas é apenas sócio e representante da mesma. Não existe assim, um inter lógico seguido no relatório da inspeção, não há uma relação entre os pressupostos de facto e a conclusão de direito;

Considera-se que não faz parte dos pressupostos da aplicação de métodos indirectos, mas sim da ilegalidade da qualidade de sujeito passivo

- A transmissão de direitos desportivos de jogadores profissionais de futebol não é equivalente a prestação de serviço de intermediação, face à análise da faturação encontramo-nos perante duas realidades distintas, uma referente à venda de direitos desportivos (passes) e, outra concernente a serviços prestados.

Os “passes dos jogadores” são direitos patrimoniais que como tal, podem ser objeto de penhora ou arresto, não pode a Administração Fiscal trata-los como uma prestação de serviços, quando a realidade se subsume a direitos económicos, ativos, habitualmente detidos por sociedades e é neste contexto que devem ser qualificados e interpretados fiscalmente;

Considera-se que não faz parte dos pressupostos da aplicação de métodos indirectos, mas sim da ilegalidade da qualidade de sujeito passivo

- O recurso pela Inspeção Tributária, ao n°2 do artigo 38°, da Lei Geral Tributária (LGT), padece de inconstitucionalidade material e não tem qualquer fundamentação, ao associar os rendimentos faturados pela sociedade F… Limited, como rendimentos comerciais do empresário P… e, como tal sujeitos a tributação em sede de categoria C de IRS;

Não foi apreciada a inconstitucionalidade.

- O regime processual que regula a aplicação em concreto das normas anti-abuso, consta do artigo 63° do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT). Ora, a inspeção teve lugar em 2004 e reporta-se aos rendimentos de 2000, logo não lhe é aplicável a norma do n°2 do artigo 38° da LGT, na redação que pretende a Administração Fiscal, uma vez, que, foi introduzido pela Lei 30 G/2000, de 29/12, facto que torna o ato de liquidação nulo e consequentemente o indeferimento da revisão oficiosa;

Normativo jurídico erradamente aplicado por inexistência de lei ao momento do acto tributário, não foi apreciado”.

Nos termos do art.º 125.º, n.º 1, do CPPT, há omissão de pronúncia, que consubstancia nulidade da sentença, quando haja falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar [cfr. igualmente o art.º 615.º, n.º 1, al. d), do CPC].

As questões de que o juiz deve conhecer são ou as alegadas pelas partes ou as que sejam de conhecimento oficioso.

A este propósito cumpre sublinhar a diferença entre questões e argumentos suscitados pelas partes, porquanto apenas o não conhecimento das questões se configura como omissão de pronúncia.

Assim, para os efeitos do art.º 608.º, n.º 2, do CPC, questões são os pontos de facto ou de direito, atinentes ao pedido, à causa de pedir e às exceções. Já os argumentos são os motivos ou razões que fazem sustentar a pretensão inerente às questões.

“As questões (…) reportam-se aos pontos fáctico-jurídicos estruturantes da posição das partes, nomeadamente os que se prendem com a causa de pedir, pedido e exceções, não se reconduzindo à argumentação utilizada pelas partes” (2).

A dicotomia questões / argumentos, nos termos sumariamente descritos, implica, pois, que o julgador tenha de conhecer todas as questões que lhe são colocadas (exceto se o conhecimento de umas resultar prejudicado pelo conhecimento de outras), já não lhe sendo exigível que se pronuncie sobre todos os argumentos esgrimidos (3).

Compulsada a sentença recorrida, verifica-se que, na mesma, se refere, como questões a conhecer, a falta de pressupostos do recurso a métodos indiretos, a falta de fundamentação e a errónea qualificação e quantificação da matéria tributável.

Ali, em primeiro lugar, foi apreciada, enquanto matéria de exceção, a questão da inexistência de uma prévia apresentação do pedido de revisão da matéria tributável, previsto no art.º 91.º da LGT, tendo, a este respeito, o Tribunal a quo decidido que estava impedido de conhecer da legalidade da aplicação de métodos indiretos e da sua quantificação, tendo, em segundo lugar, apreciado o vício designado de falta de fundamentação, que se centra na fundamentação do ato sempre do ponto de vista da aplicação dos métodos indiretos.

Vejamos, então, se se verifica ou não a alegada omissão de pronúncia.

Atenta a petição inicial, verifica-se que grande parte do alegado pela Impugnante são argumentos, e não questões, sendo a questão central a que se associam tais argumentos a da ilegalidade do recurso a métodos presuntivos de determinação da matéria coletável.

Considerando o teor do RIT, verifica-se que entra no âmbito da análise de tal ilegalidade a alegada residência do Impugnante no Senegal, a qualidade em que o Impugnante agiu, o erro de interpretação dos documentos relativos à sociedade F… e a consubstanciação da transmissão de direitos desportivos.

Apesar de o Tribunal a quo não ter discriminado todos estes argumentos, a verdade é que, do seu discurso fundamentador, infere-se que os mesmos estão, na sua perspetiva, abrangidos pela questão prévia apreciada, pelo que, independentemente de haver ou não erro de julgamento, não se verifica qualquer omissão de pronúncia.

O mesmo não se diga, no entanto, quanto ao alegado que respeita recurso ao expediente previsto no art.º 38.º, n.º 2, da Lei Geral Tributária (LGT) e todos os seus pressupostos (onde se inclui o alegado quanto à sua qualidade de representante da sociedade F…, quanto ao facto de serem imputáveis os rendimentos à sociedade F…, quanto às caraterísticas relativas à transmissão de direitos desportivos de jogadores profissionais de futebol e à prestação de serviço de intermediação, quanto à ilegalidade no recurso ao expediente previsto no art.º 38.º, n.º 2, da LGT, e, bem assim, a sua inconstitucionalidade).

Com efeito, trata-se de questões destacáveis e que não se confundem com os pressupostos ou quantificação no âmbito do recurso a métodos indiretos.

Na verdade, ainda que não se questione que a falta de apresentação do pedido de revisão da matéria tributável, previsto no art.º 91.º da LGT, impede o conhecimento do erro nos pressupostos da aplicação dos mencionados métodos e do erro na quantificação, tal circunstância não limita o conhecimento de outros vícios que possam ser imputados ao ato (como, aliás, o Tribunal a quo acabou por fazer, em relação ao vício de falta de fundamentação).

Como tal, nessa parte, assiste razão ao Recorrente, tendo o Tribunal a quo incorrido em omissão de pronúncia.

Nos termos do art.º 665.º, n.º 1, do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT, “[a]inda que declare nula a decisão que põe termo ao processo, o tribunal de recurso deve conhecer do objeto da apelação”.

Assim, cumpre conhecer o erro de julgamento alegado pelo Recorrente.

III.B. Do vício na aplicação do disposto no art.º 38.º, n.º 2, da LGT

Considera o Recorrente que o recurso, pela inspeção tributária, ao disposto no art.º 38.º, n.º 2, da LGT padece de inconstitucionalidade material, não tem fundamentação, é regulado pelo art.º 63.º do CPPT e não era aplicável in casu.

Nos termos do art.º 78.º da LGT (redação à época):

“1 - A revisão dos atos tributários pela entidade que os praticou pode ser efetuada por iniciativa do sujeito passivo, no prazo de reclamação administrativa e com fundamento em qualquer ilegalidade, ou, por iniciativa da administração tributária, no prazo de quatro anos após a liquidação ou a todo o tempo se o tributo ainda não tiver sido pago, com fundamento em erro imputável aos serviços.

(…) 3 - A revisão dos atos tributários nos termos do n.º 1, independentemente de se tratar de erro material ou de direito, implica o respetivo reconhecimento devidamente fundamentado nos termos do n.º 1 do artigo anterior.

4 - O dirigente máximo do serviço pode autorizar, excecionalmente, nos três anos posteriores ao do ato tributário a revisão da matéria tributável apurada com fundamento em injustiça grave ou notória, desde que o erro não seja imputável a comportamento negligente do contribuinte”.

In casu, o Recorrente apresentou um pedido de revisão, atinente à liquidação de IRS de 2000. Os pressupostos de apresentação deste meio gracioso de reação nunca foram postos em causa, tendo a AT apreciado a pretensão formulada e concluído pelo indeferimento da mesma.

Por outro lado, cumpre atentar no regime atinente à cláusula geral anti-abuso (CGAA).

A CGAA está prevista no art.º 38.º, n.º 2, da LGT, nos termos do qual, na redação dada pela Lei n.º 100/99, de 26 de julho:

“2 - São ineficazes os atos ou negócios jurídicos quando se demonstre que foram realizados com o único ou principal objetivo de redução ou eliminação dos impostos que seriam devidos em virtude de atos ou negócios jurídicos de resultado económico equivalente, caso em que a tributação recai sobre estes últimos”.

Com a Lei n.º 30-G/2000, de 29 de dezembro, a redação do mencionado art.º 38.º passou a ser:

“2 - São ineficazes no âmbito tributário os atos ou negócios jurídicos essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, atos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não seriam alcançadas, total ou parcialmente, sem utilização desses meios, efetuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas”.

Tratando-se, como é, de um mecanismo que permite à AT pôr em causa uma determinada opção negocial do contribuinte, a sua aplicação contém especiais exigências, que passam, desde logo, pela existência de um procedimento específico.

Assim, nos termos do art.º 63.º do CPPT, na redação à época vigente, dada pela Lei n.º 100/99, de 26 de julho:

“1 - A liquidação dos tributos com base em quaisquer disposições anti abuso nos termos dos códigos e outras leis tributárias depende da abertura para o efeito de procedimento próprio.

2 - Consideram-se disposições anti abuso, para os efeitos do presente Código, quaisquer normas legais que consagrem a ineficácia perante a administração tributária de negócios ou atos jurídicos celebrados ou praticados com manifesto abuso das formas jurídicas de que resulte a eliminação ou redução dos tributos que de outro modo seriam devidos.

3 - O procedimento referido no número anterior pode ser aberto no prazo de três anos após a realização do ato ou da celebração do negócio jurídico objeto da aplicação das disposições anti abuso.

4 - A aplicação das disposições anti abuso depende da audição do contribuinte, nos termos da lei.

5 - O direito de audição será exercido no prazo de 30 dias após a notificação, por carta registada, do contribuinte, para esse efeito.

6 - No prazo referido no número anterior, poderá o contribuinte apresentar as provas que entender pertinentes.

7 - A aplicação das disposições anti abuso será prévia e obrigatoriamente autorizada, após a observância do disposto nos números anteriores, pelo dirigente máximo do serviço ou pelo funcionário em quem ele tiver delegado essa competência.

8 - As disposições não serão aplicáveis se o contribuinte tiver solicitado à administração tributária informação vinculativa sobre os factos que a tiverem fundamentado e a administração tributária não responder no prazo de seis meses.

9 - Salvo quando de outro modo resulte da lei, a fundamentação da decisão referida no n.º 7 conterá:

a) A descrição do negócio jurídico celebrado ou do ato jurídico realizado e da sua verdadeira substância económica;

b) A indicação dos elementos que demonstrem que a celebração do negócio ou prática do ato tiveram como fim único ou determinante evitar a tributação que seria devida em caso de negócio ou ato de substância económica equivalente;

c) A descrição dos negócios ou atos de substância económica equivalente aos efetivamente celebrados ou praticados e das normas de incidência que se lhes aplicam.

10 - A autorização referida no n.º 7 do presente artigo é passível de recurso contencioso autónomo”.

Esta disposição legal exige, pois, um especial dever de fundamentação por parte da AT, nestes casos.

Nas palavras de Saldanha Sanches (4), “[d]a fundamentação devem constar a descrição da ‘verdadeira substância económica’ do acto jurídico realizado, a indicação dos elementos que demonstrem o fim único ou principal da operação (redução da carga fiscal), a tributação que seria devida se fosse feito o outro acto ou negócio jurídico com ‘substância económica equivalente’ e, também, a descrição dos actos ou negócios que contêm a tal ‘substância económica equivalente’”.

Seguindo a sistematização de Gustavo Lopes Courinha (5), são os seguintes os elementos ou pressupostos de aplicação da CGAA:

a) Elemento meio;

b) Elemento resultado;

c) Elemento intelectual;

d) Elemento normativo.

O mesmo A. ainda densifica o elemento sancionatório, consubstanciado na efetivação da CGAA.

Lançando mão desta distinção, ainda que se tenha sempre presente que os referidos elementos se conexionam, cumpre, brevemente, densificar os respetivos carateres.

Quanto ao elemento meio, o mesmo implica que os meios (ato ou negócio real, válido e lícito), de que o contribuinte lança mão, devem configurar um abuso de formas jurídicas.

Nas palavras de Gustavo Lopes Courinha, “[c]orresponde à via escolhida pelo contribuinte para obter o desejado ganho ou vantagem fiscal, i.e., o(s) acto(s) ou negócios jurídicos cuja estrutura se encontra determinada em função de um dado resultado fiscal (…) // Tal opção do legislador exige que se retirem as devidas consequências quanto à estruturação do negócio que, para além de dirigido à obtenção da referida vantagem fiscal, será ainda simultaneamente dotado de uma forma anómala, inusual, artificiosa, complexa, ou mesmo contraditória, (…) em consideração dos fins económicos visados pelo contribuinte. É, em conclusão, do nível de incoerência entre a forma ou estrutura escolhida e o propósito económico prático final do contribuinte, entre o fim para que é entregue concretamente essa forma adoptada e a causa que lhe é própria que se aferirá o elemento” (6).

É neste contexto, continua o mesmo A., que se chama à colação a designada step by step doctrine, onde, no fundo, está em causa uma sucessão de negócios que, coordenados, visam a tal obtenção da vantagem fiscal, sendo nestes casos imprescindível uma apreciação dessa estrutura mais complexa, composta de vários atos ou negócios (7).

A propósito do conceito de meio artificioso ou fraudulento, a nossa jurisprudência (8) tem também lançado mão dos contributos do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), em matéria de apreciação da justificação de determinadas restrições à liberdade de estabelecimento, por motivos de luta contra práticas abusivas.

Assim, a este respeito, refere-se no Acórdão do TJUE de 12.09.2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, EU:C:2006:544, n.ºs 51 e 55:

“51 (…) [U]ma medida nacional que restrinja a liberdade de estabelecimento pode ser justificada quando vise especificamente os expedientes puramente artificiais cuja finalidade é fugir à alçada da legislação do Estado-Membro em causa (v., neste sentido, acórdãos ICI, já referido, n.° 26; de 12 de Dezembro de 2002, Lankhorst-Hohorst, C-324/00, Colect., p. I-11779, n.° 37; De Lasteyrie du Saillant, já referido, n.° 50, e Marks & Spencer, já referido, n.° 57).

(…)

55 (…) [P]ara que uma restrição à liberdade de estabelecimento possa ser justificada por motivos de luta contra práticas abusivas, o objectivo específico de tal restrição deve ser o de impedir comportamentos que consistam em criar expedientes puramente artificiais, desprovidos de realidade económica, com o objectivo de eludir o imposto normalmente devido sobre os lucros gerados por actividades realizadas no território nacional”.

No que respeita ao elemento resultado, o mesmo consubstancia-se na obtenção de um resultado fiscal vantajoso como fim último ou dominante (9), podendo definir-se vantagem fiscal, neste contexto, como “qualquer situação pela qual, em virtude da prática de determinados actos, se obtém uma carga tributária mais favorável ao contribuinte do que aquela que resultaria da prática dos actos normais e de efeito económico equivalente, sujeitos a tributação. Assim, estaremos perante uma comparação entre os ónus fiscais normalmente suportados e os evitados com a actuação produzida. Se de tal análise resultar uma efectiva diferença (…) que seja objectivamente vantajosa para o contribuinte, ter-se-á por verificado este requisito” (10).

Quanto ao elemento intelectual, o mesmo, em síntese, consubstancia-se na motivação fiscal, objetivamente considerada. “Quer isto dizer que não basta decorrer, da análise dos actos ou negócios jurídicos em causa, a obtenção de um resultado fiscalmente vantajoso e um resultado não fiscal equivalente. Exige-se, de igual forma, que as escolhas e formas adotadas pelo contribuinte sejam fiscalmente dirigidas (…) e que aquele (resultado fiscal) prevaleça sobre (…) [o] resultado não fiscal” (11).

Daí que o então art.º 63.º, n.º 9, al. b), do CPPT prescrevesse, como já referido supra, que é fundamental a indicação dos “elementos que demonstrem que a celebração do negócio ou prática do ato tiveram como fim único ou determinante evitar a tributação que seria devida em caso de negócio ou ato de substância económica equivalente”.

No tocante ao elemento normativo, o mesmo respeita à reprovação normativo-sistemática da estrutura.

“Entende-se por elemento normativo o requisito pelo qual se avalia se a aplicação de uma CGAA a uma estrutura de planeamento fiscal cumpre o seu propósito de combate à fraude à lei fiscal (…). [T]rata-se de indagar se o negócio(s) praticado(s) merece um juízo de reprovação pelo Ordenamento Fiscal” (12).

Por outro lado, como já mencionamos, o legislador consagrou um procedimento próprio, para efeitos de aplicação da CGAA, previsto no mesmo art.º 63.º do CPPT.

Assim, tal procedimento próprio tem uma específica tramitação, da qual, à época, decorria que, respeitado que fosse o direito de audição, era autorizada a aplicação da norma anti abuso, pelo dirigente máximo do serviço ou pelo funcionário em quem ele tiver delegado essa competência. Esta decisão era, aliás, nessa altura passível de impugnação autónoma (cfr. art.º 63.º, n.º 10, do CPPT).

Só seguindo este procedimento se poderia (e se pode, dado que, ainda que em termos um pouco distintos, mantém-se a obrigatoriedade, até hoje, da existência deste específico procedimento), então, aplicar a CGAA.

Apliquemos estes conceitos ao caso dos autos.

Por uma questão de precedência lógica, inicia-se a apreciação pelo alegado a propósito do procedimento previsto no art.º 63.º do CPPT.

Com efeito, como já deixamos explanado, esta disposição legal consagra um procedimento específico, que a AT deve seguir, quanto lança mão do expediente previsto no art.º 38.º, n.º 2, do CPPT.

Assim, deverá existir o tal procedimento próprio, que exige um despacho (prévio e obrigatório) do dirigente máximo do serviço.

In casu, como decorre do teor do RIT, a AT lançou mão, de forma relevante em termos de fundamentação substantiva do ato, ao disposto no art.º 38.º, n.º 2, da LGT, sem que se tenha seguido o procedimento previsto no art.º 63.º do CPPT.

Com efeito, é à luz desta disposição legal que a AT conclui que os pagamentos efetuados pelos clubes de futebol à sociedade F… deveriam ser considerados como rendimentos do ora Recorrente, é à luz desta disposição legal que a AT considera que se está perante verdadeiros rendimentos não declarados pelo Recorrente.

Ou seja, no caso em concreto, a menção ao art.º 38.º, n.º 2, da LGT, não se trata de uma mera referência lateral ou contextual, mas sim de toda a base, de todo o alicerce em termos dos pressupostos fáticos de onde parte para a aplicação de métodos indiretos.

É com base na aplicação do disposto no art.º 38.º, n.º 2, da LGT que a AT conclui que a sociedade F… é utilizada para obtenção de uma vantagem fiscal e para afastar a tributação em Portugal, entendendo que os rendimentos faturados à sociedade são rendimentos do Recorrente.

Ora, tendo-se lançado mão de uma disposição legal, o n.º 2 do art.º 38.º da LGT, que consubstancia o ponto de partida que levou à aplicação de métodos indiretos, sem que tenha sido utilizado o procedimento específico para o efeito, conclui-se que a AT atuou ilegalmente, partindo de pressupostos de facto de que não podia partir, por ausência de procedimento legal [cfr., a este respeito, os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 25.11.2015 (Processo: 0576/13) e de 27.01.2016 (Processo: 01720/13)].

Com efeito, todas as ilações e conclusões que a AT extraiu, ao abrigo do art.º 38.º, n.º 2, da LGT, só poderiam ser consideradas como pressupostos admissíveis em termos de correções se tivesse havido o procedimento próprio a que nos referimos, o que não sucedeu.

Esta ilegalidade de erro sobre os pressupostos projeta-se e afeta todo o resultado da ação inspetiva e, consequentemente, as liquidações do mesmo resultantes.

Como tal, assiste razão ao Recorrente, resultando prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas.

Vencida a Recorrida é a mesma responsável pelas custas em ambas as instâncias (art.º 527.º do CPC), sem prejuízo de não haver lugar ao pagamento de taxa de justiça na presente instância, por não ter contra-alegado (art.º 7.º, n.º 2, do Regulamento das Custas Processuais).

IV. DECISÃO

Face ao exposto, acorda-se em conferência na 2.ª Subsecção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:

a) Conceder provimento ao recurso, declarando a nulidade da sentença recorrida, por omissão de pronúncia;

b) Em substituição, julgar procedente a Impugnação, com a consequente anulação dos atos impugnados;

c) Custas pela Recorrida em ambas as instâncias;

d) Registe e notifique.


Lisboa, 26 de maio de 2022

(Tânia Meireles da Cunha)

(Susana Barreto)

(Patrícia Manuel Pires)


_____________________________
(1) Cfr. António dos Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2018, p. 286.
(2) António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Reimpressão, Almedina, Coimbra, 2019, p. 727.
(3) Cfr. José Lebre de Freitas, A Ação Declarativa Comum à luz do Código de Processo Civil de 2013, 3.ª Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2013, p. 320; Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo Processo Civil, Lex, Lisboa, 1997, pp. 219 e 220.
(4) Saldanha Sanches, Os limites do planeamento fiscal, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, p. 177.
(5) Gustavo Lopes Courinha, A Cláusula Geral Anti-abuso no Direito Tributário, Reimpressão, Almedina, Coimbra, 2009, p. 165.
(6) Gustavo Lopes Courinha, A Cláusula Geral Anti-abuso no Direito Tributário, cit., pp. 165 e 166.
(7) Gustavo Lopes Courinha, A Cláusula Geral Anti-abuso no Direito Tributário, cit., pp. 167 e 168.
(8) V. os Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 15.02.2011 (Processo: 04255/10) e de 30.09.2020 (Processo: 2925/04.5BELSB), e os do Tribunal Central Administrativo Norte, de 28.09.2017 (Processo: 01188/11.0BEPRT) e de 18.10.2018 (Processo: 00917/13.3BECBR).
(9) Gustavo Lopes Courinha, A Cláusula Geral Anti-abuso no Direito Tributário, cit., pp. 171 e ss.
(10) Gustavo Lopes Courinha, A Cláusula Geral Anti-abuso no Direito Tributário, cit., p. 172.
(11) Gustavo Lopes Courinha, A Cláusula Geral Anti-abuso no Direito Tributário, cit., p. 179.
(12) Gustavo Lopes Courinha, «A Cláusula Geral Antiabuso no CAAD: a insustentabilidade de uma jurisprudência contraditória - comentário às decisões dos processos 47/2013, 51/2014 e 131/2014», Desafios Tributários, Vida Económica, Lisboa, 2015, p. 99.