| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. Relatório
C........., S.A., (doravante Recorrente ou A.) instaurou, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a presente ação de contencioso pré-contratual contra a Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P. (doravante ESPAP, Entidade Demandada, ED ou Entidade Recorrida), indicando como contrainteressada a K........., S.A. (doravante Recorrida ou CI), na qual, por referência ao concurso público com o publicidade internacional n.º 2023/P099 que tem por objeto a “aquisição de serviços técnicos para implementação e manutenção de um serviço de controlo operacional em regime 24x7 na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da ESPAP” peticionou, no que a este recurso releva,
· A anulação da decisão de adjudicação proferida pela ESPAP em 29/09/2023 no âmbito do Concurso Público com Publicidade Internacional n.º 2023/P099;
· A condenação da ESPAP condenada a emitir nova decisão de adjudicação a favor da proposta da CGI, seguindo-se os ulteriores trâmites do Concurso Público; e
· A anulação do contrato entre a entidade adjudicante e a K......... que eventualmente tenha ou venha a ser celebrado na sequência do Concurso Público sub judice, nos termos previstos no artigo 283.º/2 do CCP.”
Foi proferido despacho prévio à sentença que dispensou a realização de audiência prévia, a inquirição das testemunhas arroladas, bem como, as demais diligências probatórias requeridas, por considerar que, “compulsado o teor dos articulados, e bem assim das questões suscitadas pelas partes, constata-se que as questões a decidir na presente demanda são, essencialmente, questões jurídicas. Sendo que, no que respeita à matéria factual controvertida e relevante para a boa decisão da causa, a mesma é susceptível de prova mediante os elementos documentais juntos pelas partes com os respectivos articulados, assim como, mediante os elementos documentais que constituem o processo instrutor junto aos autos.”
Por sentença proferida em 19 de janeiro de 2024, o referido Tribunal julgou a presente ação de contencioso pré-contratual totalmente improcedente e, em consequência, absolveu a ED do pedido.
Inconformada, a A./Recorrente, C........., S.A., interpôs recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo Sul dessa decisão, concluindo nos seguintes termos:
“A) A Sentença recorrida incorreu em diversos erros de julgamento, na parte em que julgou improcedente o vício da violação, pelo acto de adjudicação sub judice, do artigo 70.º/2 al. b) e f) do CCP por entender que (i) o Doc. Proposta apresentado pela Contrainteressada não constitui um «documento da proposta» na acepção do artigo 57.º/1 al. b) e 3 do CCP e que (ii) este documento foi regularmente desconsiderado pelo Júri do Concurso.
B) Desde logo, e contrariamente ao decidido na Sentença recorrida, constituem «documentos da proposta» quaisquer documentos que contenham atributos, independentemente de terem sido (ou não) exigidos pelo programa do concurso (cfr. artigo 57.º/1 al. b) do CCP) e quaisquer documentos que tenham sido facultativamente apresentados pelo concorrente e que contenham atributos ou aspectos com estes relacionados (cfr. artigo 57.º/3 do CCP).
C) O artigo 57.º/3 do CCP apenas permite ao concorrente apresentar documentos não previstos no programa do procedimento quando os considere indispensáveis para efeitos do disposto na parte final da al. b) do n.º 1 daquele artigo, pelo que se deve assumir que a K......... apresentou os Documentos a fim de tais documentos serem utilizados na apreciação dos atributos da sua proposta.
D) Por conseguinte, a Sentença não poderia ter deixado de decidir que os Documentos da K......... e, em particular, o Doc. Proposta constituem “documentos da proposta” e que os mesmos estão sujeitos às causas de exclusão previstas no artigo 70.º/2 do CCP, tendo a Sentença recorrida incorrido numa errada interpretação e aplicação do artigo 57.º/1 al. b) e 3 do CCP e violado aquela norma e o artigo 70.º/2 al. b) e f) do CCP.
E) Além disso, os elementos que constam do Doc. Proposta apresentado pela Contrainteressada contêm atributos da proposta, seja por corresponderem a aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência, seja por configurarem elementos ou características com aqueles relacionados, nos termos do artigo 56.º/2 do CCP, diferentemente do que foi decidido na Sentença recorrida.
F) Por outro lado, os aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência e os elementos que a estes digam respeito são atributos da proposta independentemente do local da proposta onde são mencionados e independentemente de serem indicados uma ou mais vezes nos documentos da proposta, pelo que a Sentença recorrida enferma de claro erro de julgamento na parte em que entendeu que os elementos constantes dos Documentos da K......... e, em particular, do Doc. Proposta não constituem atributos da proposta da Contrainteressada.
G) Além disso, os elementos que constam do Doc. Proposta da Contrainteressada configuram (i) atributos e (ii) elementos que descrevem e caracterizam os atributos e que não se encontram identificados noutros locais da sua proposta (cfr. factos provados C) e D) al. n. da Sentença e artigos 165.º e 166.º da Petição Inicial).
H) Também por estes motivos a Sentença não poderia ter deixado de julgar que os Documentos da K......... e, em particular, o Doc. Proposta integram a proposta da K......... e que os mesmos estão sujeitos às causas de exclusão previstas no artigo 70.º/2 al. b) e f) do CCP, pelo que a Sentença enferma de erro de julgamento e violou, também por este motivo, os artigos 56.º/2 e 70.º/1 do CCP.
I) Em terceiro lugar, a Sentença também incorreu em erro de julgamento na parte em que decidiu que, no caso sub judice, seria de aplicar o entendimento seguido no Acórdão do STA de 05/07/2018, no sentido de que os documentos não obrigatórios podem ser desconsiderados no caso de serem contrários ao Caderno de Encargos, a normas regulamentares e legais imperativas do CCP, pois este Acórdão foi proferido num quadro factual substancialmente diferente daquele que se verifica sub judice.
J) Termos em que a Sentença incorre também em erro de julgamento porque não podia ter fundamentado a decisão recorrida no Acórdão do STA que foi proferido num quadro factual diferente daquele que se verifica sub judice, tendo violado, também por este motivo, o artigo 70.º/2 al. b) e f) do CCP.
K) A Sentença julgou improcedente o vício da violação do artigo 70.º/2 al. b) e f) do CCP sem, contudo, concretamente apreciar a existência das causas de exclusão previstas naquela norma nos termos do artigo 95.º/1 e 3 do CPTA, conforme alegado nos artigos 34.º a 83.º e capítulo II. A) da Petição Inicial, apreciação que se requer a este douto Tribunal ad quem ao abrigo do artigo 149.º/2 daquele diploma.
L) A Sentença recorrida incorre igualmente em erro de julgamento na parte em que julgou improcedentes os vícios da violação do artigo 72.º do CCP e da falta de fundamentação do acto de admissão da proposta da K........., por entender que os esclarecimentos solicitados pelo Júri e prestados por aquela concorrente não teriam sido considerados e não teriam tido qualquer relevo na avaliação da proposta e no acto de adjudicação.
M) Perante a matéria de facto dada como provada nos pontos E), G) e I) da Sentença, o douto Tribunal a quo não poderia ter deixado de concluir que o Júri teve em consideração e também baseou a sua decisão de desconsideração dos Documentos da K......... e de admissão da respectiva proposta (i) nos esclarecimentos solicitados e prestados ao abrigo do artigo 72.º do CCP e (ii) no teor desses mesmos Documentos, donde resulta que, diferentemente do decidido na Sentença, os esclarecimentos solicitados pelo Júri e prestados pela K......... tiveram efectivamente impacto nas decisões proferidas quanto à desconsideração de documentos apresentados com a proposta da Contrainteressada e, consequentemente, quanto à admissão e adjudicação dessa proposta.
N) A Sentença recorrida enferma ainda de erro de julgamento e violação do disposto no artigo 72.º/1, 3 e 4 do CCP na parte em que decidiu julgar improcedente o vício da violação do artigo 72.º do CCP, por entender que (i) o Doc. Proposta foi regularmente desconsiderado por não constituir um «documento da proposta» e (ii) os esclarecimentos solicitados e prestados não tiveram qualquer relevo na decisão de adjudicação, pelos motivos já expostos no capítulo III. A), B) e C) supra e nas conclusões A) a M) acima, para os quais se remete na íntegra.
O) A Sentença incorreu em erro de julgamento e violou igualmente o disposto no artigo 72.º/1 do CCP ao não ter concluído que o Júri usou indevidamente o mecanismo previsto naquela norma, com o intuito de evitar a exclusão da proposta da K......... através do afastamento de disposições e documentos que a integram, conforme alegado pela aqui Recorrente (cfr. artigos 86.º a 94.º da Petição Inicial para os quais se remete e aqui se dão por integralmente reproduzidos).
P) De igual forma, a Sentença incorreu em erro de julgamento e violou o disposto no artigo 72.º/1 do CCP ao não ter decidido que o pedido de esclarecimentos do Júri e os esclarecimentos prestados não têm correspondência com o conteúdo literal da passagem do Doc. Proposta sobre a qual versou o esclarecimento, conforme alegado pela aqui Recorrente (cfr. artigos 95.º a 110.º da Petição Inicial para os quais se remete e aqui se dão por integralmente reproduzidos).
Q) Por último, a Sentença incorreu igualmente em erro ao deixar de julgar procedente o vício da violação do artigo 72.º/3 e 4 do CCP em virtude de, ao afastar integralmente do concurso os Documentos da K........., o Júri ter rectificado ou suprimido oficiosamente as irregularidades detectadas na proposta daquela concorrente, extravasando os limites impostos por aquela norma, conforme alegado pela Recorrente (cfr. artigos 111.º a 130.º da Petição Inicial para os quais se remete e aqui se dão por integralmente reproduzidos).
R) Ao entender que a decisão de admissão da proposta da K......... não padece de qualquer vício de fundamentação por contradição ou incongruência, a Sentença recorrida incorreu em erro de julgamento e violou o disposto nos artigos 152.º e 153.º do CPA.
S) Contrariamente ao decidido na Sentença recorrida, existe clara contradição e incongruência na fundamentação do acto impugnado no momento em que o Júri decide, com base numa disposição constante dos Documentos da K......... solicitar esclarecimentos sobre o eventual afastamento de alguns termos e condições constantes desses mesmos Documentos, por entender que os mesmos preencheriam as causas de exclusão previstas no artigo 70.º/2 al. b) e f) do CCP (cfr. facto provado E) da Sentença) e, nessa sequência e simultaneamente, decide afastar oficiosa e integralmente esses mesmos Documentos da K......... com base num entendimento jurisprudencial de acordo com o qual tais documentos não devem ser considerados de todo.
T) A Sentença incorreu ainda em erro de julgamento e violou o disposto nos artigos 1.º-A/1 do CCP e 266.º/2 da CRP ao julgar improcedente o vício da violação do princípio da legalidade invocado pela Recorrente com a invocação de que os Documentos da K......... teriam sido legalmente desconsiderados, pelos motivos já expostos no capítulo III. A), B) e C) supra e nas conclusões A) a M) acima, para os quais se remete na íntegra.
U) Diferentemente do decidido na Sentença recorrida, dos artigos 179.º a 186.º da Petição Inicial é possível extrair a matéria de facto e os fundamentos do vício de violação do princípio da legalidade imputado pela Recorrente à decisão impugnada, sendo que, se assim não o entendesse, deveria o Tribunal a quo ter proferido despacho de aperfeiçoamento da petição inicial, o que não aconteceu (cfr. artigos 7.º, 87.º/1 al. b) e 3 do CPTA e 411.º do CPC).
V) A Sentença incorreu ainda em erro de julgamento ao ter concluído que a Recorrente não demonstrou suficientemente o vício da violação dos princípios da concorrência e da igualdade alegados nos artigos 179.º a 186.º da Petição Inicial, depois de o Tribunal a quo ter dispensado a prova testemunhal requerida pela Recorrente especificamente para demonstração dos factos referentes a este vício , em violação do disposto nos artigos 1.º- A do CCP, 7.º-A e 87.º do CPTA e 411.º do CPC.
W) Por último, ao julgar improcedente o vício da violação dos princípios da concorrência e da igualdade invocados pela Recorrente, com base na circunstância de o preço final da K......... ser superior ao da CGI, a Sentença incorreu em erro de julgamento e violou o artigo 1.º- A/1 do CCP, uma vez que a apresentação dos termos e condições do Doc. Proposta teve por efeito uma distorção da concorrência logo no momento da fixação e apresentação do preço final (conforme resulta dos artigos 178.º a 186.º da Petição Inicial).
X) Diferentemente do assumido na Sentença recorrida, o afastamento dos Documentos da K......... (o que inclui o Doc. Proposta) não constitui uma medida susceptível de colmatar a distorção da concorrência detectada, uma vez que aquela ocorreu logo no momento em que o preço final ficou consolidado com a submissão da proposta, de forma que o argumento de que o preço final da K......... é superior ao da Recorrente não basta de per si para que se possa concluir pela inexistência de violação dos princípios da concorrência e da igualdade in casu.
Y) A Sentença não poderia ter deixado de condenar a ESPAP na prolação de uma decisão de exclusão da proposta da Contrainteressada e, simultaneamente, de adjudicação da proposta da Recorrente, o que expressamente se requer a este douto Tribunal ad quem, nos termos do disposto no artigo 149.º/2 do CPTA (cfr. artigos 187.º a 190.º da Petição Inicial).
NESTES TERMOS,
Deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente, por provado e em consequência,
i) Ser revogada a Sentença com fundamento nos erros de julgamento e violações de lei apontadas nas presentes alegações de recurso (cfr. conclusões A) a X) supra), sendo substituída por uma decisão que julgue procedentes os vícios imputados ao acto sub judice pela Recorrente, nos termos do artigo 149.º/2 e 3 do CPTA e artigos 639.º/2 e 640.º do CPC;
ii) Ser proferida decisão que condene a ESPAP na exclusão da proposta da K......... e na adjudicação da proposta da Recorrente, nos termos do artigo 149.º do CPTA; e
iii) Ser proferida decisão que anule o contrato celebrado entre a ESPAP e a K......... na pendência dos presentes autos, por padecer dos mesmos vícios de violação de lei que a Recorrente imputou às decisões de admissão e adjudicação da proposta da K......... nos termos do artigo 283.º/2 do CCP (cfr. artigo 192.º e pedido d) da Petição Inicial).
Apenas assim se fazendo JUSTIÇA!”
A Recorrida, ESPAP, IP. apresentou contra-alegações formulando as seguintes conclusões:
“A) Resulta provado nos autos, por documento e por acordo das Partes, que:
- a Recorrente e a Contrainteressada apresentaram todos os documentos exigidos nos termos do artigo 8.º, n.º 1, alíneas b) e c), do Programa de Concurso (“PC”);
- a Recorrente e a Contrainteressada apresentaram outros documentos para além dos exigidos no artigo 8.º, n.º 1, alíneas b) e c), do PC; e que
- para efeitos de análise e avaliação das propostas, o Júri apenas considerou os documentos exigidos pelo artigo 8.º, n.º 1, alíneas b) e c), do PC, desconsiderando o teor dos restantes que foram apresentados, quer pela Contrainteressada, quer, inclusive, pela Recorrente (cf. Relatório Preliminar (“RP”) do Júri de 31.08.2023), por não estarem elencados nas citadas normas do PC.
B) Atento o disposto no artigo 56.º do CCP, e para efeitos do procedimento concursal em causa, os atributos da proposta eram o “preço” e os “perfis das equipas a afetar à prestação de serviços”, conforme resulta, inequívoco, dos artigos 8.º, n.º 1, alíneas b) e c), e 12.º do PC.
C) Conforme decidiu o Júri, e bem, para efeitos de análise das propostas, apenas podem ser relevados os documentos caracterizadores dos atributos da proposta e aqueles exigidos pelo procedimento referentes a termos e condições não submetidos à concorrência.
D) Este foi também o entendimento perfilhado na douta Sentença Recorrida, o qual se encontra justificado segundo a jurisprudência fixada nos doutos Acórdãos do TCA Sul de 18.11.2010 (Processo N.º 6724/10) e do STA de 05.07.2018 (Processo N.º 398/18): “O que releva efetivamente são os documentos caracterizadores dos atributos da proposta ou os documentos referentes a termos ou condições não sujeitas à concorrência, exigidos pelo procedimento. Se há documentos adicionais que não fazem parte destes dois grupos, eles não podem ser relevados. Não podendo ser relevados, é irrelevante apurar e muito menos valorar se eles cumprem ou não as normas do concurso (…).” – negrito e sublinhado nosso.
E) À luz da referida orientação jurisprudencial, o Júri deliberou afastar todas as disposições dos documentos não solicitados como documentos da proposta suscetíveis de contrariar as peças do procedimento e a legislação aplicável, afastando, nessa medida, concreta e integralmente, alguns documentos identificados na proposta da Contrainteressada, não os considerando para efeitos da análise e avaliação da referida proposta; decisão que o Júri adotou, igualmente, em relação à proposta da Recorrente!
F) Em abono das decisões adotadas pelo Júri, e acolhidas pela aqui Recorrida no ato de adjudicação, milita ainda jurisprudência fixada em vários arestos dos tribunais superiores da jurisdição administrativa, nomeadamente nos Acórdãos do STA de 06.07.2023, Processo N.º 01941/22.0BEPRT, e de 07.09.2023, Processo N.º 0462/22.5BELSB, bem como no Acórdão do TCA Sul de 12.01.2023, Processo N.º 24/22.7 BELSB (todos in www.dgsi.pt)
G) E, sobre o sentido e alcance do artigo 72.º, do CCP, fixou-se no douto TCA Sul, de 05.07.2012 (Processo N.º 08847/12), a seguinte jurisprudência: “(…) instalada a dúvida, cumpre ao Júri, ponderado o âmbito de expansão de princípios potencialmente conflituantes – o princípio da concorrência, da igualdade e da transparência versus princípio do favor do procedimento na vertente dos concorrentes e das propostas -, pender a favor do regime de poderes oficiosos instrutórios estatuído no artº 72º nºs 1 e 2 CCP, solicitar de forma fundamentada e especificada os esclarecimentos tidos por necessários sobre o conteúdo da proposta em função do clausulado do caderno de encargos.”
H) Do mesmo passo, segundo a jurisprudência fixada no douto Acórdão do STA, de 23.03.2023 (Processo N.º 0629/20.0BELLE), que aqui se acompanha:
“I – Estando o conteúdo da proposta vertido nos vários documentos que a constituem e não apenas na declaração formalmente indicada como tal, é através da interpretação de todos esses documentos e declarações que se alcançará tal conteúdo, para o que há que atender ao sentido que seria apreendido por um declaratário normal colocado na posição do declaratário real, exigindose, no entanto, que esse sentido objectivo esteja expresso, ainda que imperfeitamente, nos próprios termos da declaração formalizada.
II – Mostrando-se a proposta contraditória, justifica-se que sejam solicitados esclarecimentos, dado que poderá ser fornecida uma explicação que a torne coerente sem contrariar os elementos constantes dos documentos que a constituem. (…).” – negrito nosso.
I) Conforme se acha documentalmente provado nos autos, perante as incongruências detetadas na proposta da Contrainteressada, mormente entre o teor dos documentos apresentados para cumprimento do disposto no artigo 8.º, n.º 1, alíneas b) e c) do PC, e que continham os atributos da proposta, e outros documentos que foram por aquela apresentados, mas que não só não eram exigidos nas peças do procedimento, como não continham atributos das propostas, não podia o Júri deixar de pedir à Contrainteressada que clarificasse o real sentido da sua declaração negocial (cf. Ata N.º 4 do Júri).
J) E foi isso que o Júri fez, nada mais, sem que daí resultasse qualquer alteração à proposta da Contrainteressada, porquanto esta se limitou a confirmar informação que constava ab initio da proposta.
K) Nessa medida, o esclarecimento solicitado pelo Júri e a resposta da Contrainteressada têm pleno acolhimento à luz do artigo 72.º, n.ºs 1 e 2, do CCP, não tendo sido, com isso, minimamente beliscado o princípio da imutabilidade das propostas.
L) Foi a “busca da verdade” (cf. doutrina fixada no acórdão do Tribunal de Contas n.º 16/2021) que motivou a decisão do Júri, pois que, perante uma aparente contradição entre alguns documentos não exigidos e outros exigidos pelo PC, decidiu recorrer ao poder-dever ínsito no artigo 72.º do CCP para esclarecer, e eliminar, dúvidas que sobreviessem no ato da avaliação das propostas e, a posteriori, em sede de adjudicação.
M) Contrariamente ao que alega a Recorrente, o pedido de esclarecimento formulado pelo Júri não teve o intuito, nem sequer o resultado, de “suprir” ou “retificar”, “oficiosamente”, as alegadas irregularidades detetadas, pela Recorrente, na proposta da Contrainteressada.
N) Constata-se facilmente das decisões adotadas pelo Júri, e respetiva fundamentação, que o pedido de esclarecimentos foi formulado à luz do artigo 72.º, n.ºs 1 e 2, do CCP, nunca tendo sido invocado o disposto nos n.ºs 3 e 4 do referido artigo do CCP.
O) Relativamente ao invocado vício de falta de fundamentação do ato impugnado, salienta-se que, em sede de Relatório Final, o Júri não deixou de se pronunciar sobre as questões invocadas pela aqui Recorrente em sede de audiência prévia, ao contrário do que esta argumenta, o que facilmente se comprova pela simples leitura dos referidos documentos.
P) E, não bastasse a própria alegação da Recorrente demonstrar que compreendeu perfeitamente a fundamentação do Júri, analisada a fundamentação vertida nos Relatórios Preliminar e Final (bem como nas anteriores decisões tomadas por aquele órgão em relação à proposta da Contrainteressada), impõe-se concluir que a fundamentação não só é expressa (artigo 68.º, n.º 3, do CCP), porque consta dos relatórios e identifica, inclusive, os argumentos da Recorrente e o porquê de tais argumentos não colherem nem do ponto de vista fáctico nem do ponto de vista do Direito; clara, na medida em que permita a apreensão dos motivos fácticos e o direito com base nos quais o júri sustenta a sua posição (ou seja, o iter cognoscitivo-valorativo percorrido pelo decisor); suficiente, dando cabal conhecimento desses mesmos motivos; e congruente, enquanto conclusão lógica e necessária dos motivos invocados como sua justificação.
Q) O ato impugnado mostra-se, nesta medida, devidamente fundamentado, de um ponto de vista formal, com apoio em factos concretos e não meramente conclusivos, fundamentos esses que vieram a ser, no geral, compreendidos pela Recorrente (o que significa que não foi impedido ou dificultado o cabal exercício do contraditório por parte da Recorrente, nem lhe foi, manifestamente, coartado o direito de defesa).
R) Ademais, para efeitos de cumprimento do dever de fundamentação, irreleva saber se a decisão tomada possuía efetivamente fundamento; o que se pretende é garantir a compreensão e escrutínio do ato pelo seu destinatário. Nesse sentido aponta, desde logo, o disposto da alínea d) do n.° 1 do artigo 151° e os artigos 152.° e 153.° do CPA.
S) Não procede, igualmente, o erro de julgamento alusivo à apreciação dos vícios apontados ao ato de adjudicação impugnado por violação dos princípios da legalidade, da concorrência, porquanto a Recorrente se limita a tecer meros juízos conclusivos (replicados nas Alegações de recurso) sobre a formulação do preço proposta pela Contrainteressada, suscitando hipotéticas violações da proposta vencedora em relação às regras do Concurso, as quais não se verificam, nem tão pouco foram provadas no Tribunal a quo, ainda que indiciariamente.
T) Tendo como único propósito colocar em causa – sem sucesso, é certo! – a validade e, acima de tudo, a seriedade e idoneidade da proposta da Contrainteressada, a Recorrente olvida que lhe cabia fazer prova das afirmações produzidas, desde logo na p.i. – o que, de modo algum, foi feito! –, sendo, porém, evidente que tais afirmações nunca se poderão dar por provadas, apenas, e com recurso à prova testemunhal oferecida pela própria Recorrente!
U) Aliás, o Tribunal a quo foi absolutamente perentório sobre esta alegação da Recorrente: “(…) a mesma é altamente conclusiva, sem a mínima concretização fáctica que a sustente, designadamente no que concerne à cadeia de custos da Contra-interessada com a apresentação da proposta. Não havendo qualquer demonstração fáctica, das conclusões e elações aí vertidas.” – negrito nosso.
V) A Recorrente esquece, propositadamente, que as peças do procedimento não vedaram aos concorrentes a liberdade que lhes é reconhecida na formação, modelação e apresentação do preço a propor a Concurso, baseada na gestão comercial da empresa e na respetiva estratégia concursal.
W) Com efeito, no âmbito da liberdade contratual, e em tudo o que não estiver regulado por lei ou nos documentos pré-contratuais e procedimentais da contratação pública (ou seja, falta de um critério objetivo fixado no Caderno de Encargos ou no Programa do Concurso, e contando que consigam cobrir os custos inerentes à execução do contrato), compete aos operadores económicos tomar as decisões que entendam sobre a estruturação da proposta a apresentar.
X) Como facilmente se constata, estamos perante uma matéria em que a entidade adjudicante goza de ampla liberdade na conformação das peças do procedimento, desde logo, na modelação dos critérios que presidem à classificação de uma proposta como tendo, eventualmente, um preço ou custo anormalmente baixo, passando-se, posteriormente, para uma efetiva margem de livre apreciação, primeiro, por parte do júri, e a final, pela própria entidade adjudicante, quanto à identificação e classificação das propostas que padeçam da apontada anomalia, o que, exige, naturalmente a audiência prévia do concorrente e a utilização de fundamentação cuidada, razoável e lógica por parte dos referidos órgãos.
Y) Com a sua alegação, a Recorrente pretende que esse Venerando Tribunal aprecie e decida matéria que se enquadra na margem de livre apreciação da Administração, sem invocar sequer – e, muito menos provar, ainda que indiciariamente – a existência de qualquer erro grosseiro ou manifesto na decisão tomada pelo Júri, e acolhida pela Recorrida, a respeito do alegado preço (“insuficiente” ou “ilegal” ?) proposto pela Contrainteressada.
Z) Ora, as valorações próprias do exercício da função administrativa – como “o juízo da Administração que considere justificados ou injustificados os preços anormalmente baixos [que] traduz o exercício de poderes discricionários” – têm a sua “sindicabilidade judicial (…) fortemente restringida” (cf. neste sentido, o douto Acórdão do STA de 09.26.2013, Processo N.º 01127/13, in www.dgsi.pt).
AA) Afigura-se, assim, à Recorrida, com o devido respeito por esse Venerando Tribunal, que “não pode o tribunal entender, quanto à legalidade do preço proposto, o oposto da actividade técnico-administrativa do júri exigida no artigo 71º/3-4 do CCP, sob pena de violar os artigos 111º/1 da Constituição e 3º/1 do CPTA.” (cf. neste sentido, o douto Acórdão do TCA Sul de 03.20.2014, Processo N.º 10857/14, in www.dgsi.pt) – negrito nosso.
BB) Aliás, como se escreve no douto Acórdão do STA de 20.03.2003, Processo N.º 1561/02 (in www.dgsi.pt), cuja doutrina é aplicável, com as necessárias adaptações, à situação dos presentes autos: “No que tange ao regime de sindicabilidade contenciosa do acto das comissões de análise de proposta na sua tarefa de apreciação e pontuação da mesma, existe um acordo de «chegada» na consideração da restrição dos poderes de apreciação jurisdicional do controlo da legalidade externa, do erro grosseiro ou manifesto e/ou (des) conformidade com os princípios reguladores da actividade administrativa, previstos, designadamente, no artigo 266º/2 da CRP.”
CC) Nesta conformidade, e atento o acima exposto, afigura-se-nos também legalmente inadmissível o pedido de condenação à prática de ato devido formulado pela Recorrente, no sentido da condenação da Recorrida a excluir a proposta da Contrainteressada, com base nos invocados vícios de violação dos princípios da concorrência e da igualdade, e, consequentemente, adjudicar à Recorrente o contrato de prestação de serviços objeto do presente concurso.
DD) E, previamente à tão almejada exclusão da proposta, a Contrainteressada teria de ser auscultada sobre o hipotético preço “insuficiente” ou “ilegal” (?) e somente no caso de não prestar os esclarecimentos que lhe fossem solicitados, ou de estes serem considerados insatisfatórios ou improcedentes para justificar o preço em causa, é que a proposta poderia ser validamente excluída (cf. artigo 70.º, n.º 2, alínea e), do CCP).
EE) Ora, para tal pedido ser julgado procedente – o que se admite como mera hipótese, sem conceder – esse Venerando Tribunal teria sempre de se colocar nas vestes da Administração (fazendo administração ativa), o que, com o devido respeito, colide frontalmente com o princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania, consagrado no artigo 111.º, n.º 1, da CRP.
FF) Como constatou o Tribunal a quo, as questões a decidir na presente demanda são, essencialmente, questões jurídicas – prendem-se com o teor do pedido de esclarecimentos feito pelo Júri à Contrainteressada, sobre o conteúdo da sua proposta, bem como a aceitação pelo Júri da respetiva resposta da Contrainteressada e a, consequente, decisão de desconsiderar “(…) todas as disposições dos documentos não solicitados como documentos da proposta suscetíveis de contrariar as peças do procedimento e a legislação aplicável, afastando, nessa medida, concreta e integralmente, os supra identificados documentos, não os considerando para efeitos da análise da proposta apresentada” –,
GG) Encontrando-se toda a matéria factual controvertida, e relevante para a boa decisão da causa, provada “(…) mediante os elementos documentais juntos pelas partes com os respectivos articulados, assim como, mediante os elementos documentais que constituem o processo instrutor junto aos autos”, o que explica o facto de a Recorrente não ter impugnado a matéria de facto dada como assente na douta Sentença Recorrida, como se assinalou anteriormente.
HH) Por conseguinte, ao prescindir da prova testemunhal indicada pelas Partes, o Tribunal a quo não incorreu em erro de julgamento por alegado “deficiente juízo valorativo da dispensa de prova testemunhal ou da sua irrelevância para a decisão da causa”, não se verificando, assim, a violação do disposto nos artigos 1.º-A do CCP, 7.º-A e 87.º do CPTA e 411.º do CPC.
II) Aqui chegados, é forçoso concluir que não restava outra decisão válida ao Júri que não fosse a de considerar idónea a proposta da Contrainteressada e, em face do critério de adjudicação fixado no PC, propor a respetiva adjudicação.
JJ) Resulta também evidente da fundamentação que sustenta as decisões tomadas pelo Júri, e que foram aprovadas pela Recorrida, suportando-se nos documentos juntos ao concurso e que integram o p.a., que, no presente caso, quer o Júri, quer a Recorrida, se limitaram a aplicar de forma correta, objetiva e neutral, quer as normas do Concurso, quer as disposições relevantes do CCP, que constituem o bloco de legalidade aplicável ao presente procedimento, analisando e avaliando com uma única bitola ambas as propostas a concurso.
KK) Por conseguinte, o ato impugnado é absolutamente válido, respeitando todas as normas legais e regulamentares aplicáveis a procedimentos concursais, maxime o disposto no CCP, bem como todos os princípios especialmente aplicáveis à contratação pública, mormente os princípios da concorrência e da igualdade previstos no artigo 1.º-A do CCP, cuja concretização feita pela Recorrente, quer na sua p.i., quer nas suas Alegações, é manifestamente implausível.
LL) Face ao que antecede, e atendendo a que não foram violadas as normas e princípios invocados pela Recorrente, não pode deixar de improceder tudo o que vem alegado nas suas Alegações.
NESTES TERMOS,
Deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, mantendo-se a douta Sentença Recorrida, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!”
De igual modo, a CI/Recorrida, K........., s.a., apresentou contra-alegações, formulando as seguintes conclusões:
a) A proposta apresentada pela ora Recorrente ao concurso público objeto dos presentes autos ficou classificada em 2.º lugar, tendo a proposta da ora Contrainteressada ficado classificada em 1.º lugar;
b) Por assim ser, o objeto do concurso foi adjudicado à ora Contrainteressada, pois apresentou a proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante;
c) Por não se conformar com o facto de não lhe ter sido atribuída a adjudicação do concurso em causa, a ora Recorrente propôs ação de contencioso pré-contratual, requerendo ao Tribunal, designadamente, a anulação da decisão de adjudicação, alegando que a proposta da Contrainteressada deveria ter sido excluída;
d) O Tribunal a quo proferiu sentença onde julgou a ação totalmente improcedente, tendo concluído que, de facto, a proposta da ora Contrainteressada não padece de qualquer ilegalidade e que não existia qualquer motivo para a respetiva exclusão;
e) Não se conformando com a sentença recorrida e com os fundamentos desta, veio agora a Recorrente interpor recurso jurisdicional da mesma;
f) Mas não tem qualquer razão naquilo que alega, como veremos;
g) A ora Recorrente recorre da sentença proferida na primeira instância com o primeiro fundamento de que o Tribunal a quo teria julgado erradamente a questão respeitante à desconsideração dos documentos juntos voluntariamente com a proposta da Contrainteressada, os quais, alega a Recorrente, contendo atributos da proposta teriam obrigatoriamente de ser considerados e apreciados, conduzindo, no entendimento da Recorrente, à necessária exclusão da proposta da ora Contrainteressada;
h) Mas aqui, como na petição inicial, não tem qualquer razão a Recorrente;
i) A Contrainteressada submeteu com a respetiva proposta todos os documentos exigidos nas peças do concurso – cfr. artigo 8.º do programa -, contendo todos os atributos e termos e condições exigidos e nos exatos termos exigidos nas peças;
j) Pelo que esta proposta, instruída com todos os documentos exigidos nas peças do concurso, já continha em si todos os elementos respeitantes aos atributos necessários para a respetiva avaliação e respeitantes aos termos e condições exigidos pela entidade adjudicante;
k) Nos termos e para os efeitos do artigo 12.º do Programa do Concurso, os documentos da proposta que contêm os respetivos atributos são a “proposta de preço” e a “informação sobre os perfis a afetar à prestação de serviços”;
l) Isto é, para efeitos de avaliação das propostas, estes foram os documentos que relevaram e foram considerados e pontuados;
m) Ora, para além de todos os documentos exigidos no artigo 8.º do programa, a ora Contrainteressada juntou com a sua proposta mais 3 documentos de apresentação facultativa e os quais contêm, basicamente, uma apresentação institucional da empresa e seus serviços e cláusulas gerais dos serviços da K........., que esta costuma entregar, para conhecimento, a todos os seus clientes, sejam públicos ou privados, e que nenhuma relação tem em particular com o objeto do concurso em crise nos autos;
n) Em todo o caso, a Contrainteressada, pelo receio precisamente de que, por lapso, pudesse ficar por alterar alguma informação genérica que pudesse contrariar os termos do concurso em questão, teve o de deixar expresso e claro que tudo o que ali estivesse escrito que pudesse contrariar as exigências do concurso deveria ser desconsiderado;
o) Com efeito, não era e nunca foi intenção da Contrainteressada apresentar condições que violassem as especificações do concurso;
p) Em suma, os documentos constantes da proposta da Contrainteressada e que não foram solicitados pelo programa do concurso já deixavam explícito que tudo o que constasse desses documentos que pudesse estar em eventual contradição com as peças do concurso deveria ceder perante estas;
q) Ao contrário daquilo que alega a Recorrente, os documentos referidos na alínea b) do artigo 57.º do CCP são, sem sombra de dúvida, os documentos que contêm os atributos da proposta e que foram expressamente exigidos no programa do concurso, sob pena de não ser possível avaliar a proposta;
r) Isto é, a entidade adjudicante quando define nas peças concursais quais são os atributos que vão ser avaliados, define paralelamente quais os documentos que os concorrentes terão de apresentar com as sua propostas que contenham esses mesmos atributos;
s) Pelo que, os documentos que no presente concurso eram exigidos ao abrigo da alínea b) do artigo 57.º do CCP eram apenas a “proposta de preço” e a “informação sobre os perfis a afetar à prestação de serviços”. Nada mais;
t) Nestes dois documentos estavam contidos todos os atributos exigidos pela entidade adjudicante;
u) Como bem concluiu a sentença recorrida, os 3 documentos complementares apresentados pela Contrainteressada em nada inovam relativamente aos atributos já enunciados nos documentos de apresentação obrigatória;
v) Os 3 documentos complementares apresentados nem sequer integram a categoria enunciada no n.º 3 do artigo 57.º do CCP, na medida em que não são indispensáveis nem visam reforçar os atributos da sua proposta;
w) Repita-se: são basicamente documentos de caráter genérico e institucional, sendo que relativamente aos atributos da proposta (preço e perfis técnicos) em nada complementam os documentos de caráter obrigatório integrantes da proposta;
x) É, portanto, falso o alegado pela Recorrente de que o “Doc. Proposta” contém elementos caracterizadores dos atributos da proposta da Contrainteressada;
y) O documento em referência apenas reproduz o preço constante já do documento “proposta de preço” e apenas remete para os documentos de submissão obrigatória para efeitos de perfis técnicos, em nada inovando ou completando os atributos já constantes dos documentos de entrega obrigatória;
z) Pelo que, ao contrário do alegado pela Recorrente, os documentos voluntariamente apresentados não são documentos caracterizadores dos atributos da proposta;
aa) Sendo, ao invés, documentos de entrega facultativa, e não de entrega obrigatória nos termos das peças concursais, tais documentos são, em linha com o decidido no Acórdão do STA de 05/07/2018, proferido no processo n.º 398/18, totalmente irrelevantes para efeitos da análise do cumprimento das regras concursais e legais, podendo ser totalmente desconsiderados;
bb) Termos em que, não se verifica a violação do artigo 57.º do CCP, nem sequer dos princípios concursais da legalidade, da concorrência e da igualdade, como alega a Recorrente;
cc) Acresce que, ao contrário do alegado pela Recorrente, o acórdão do STA supra mencionado, apesar de apreciar factos diferentes do caso dos presentes autos, chega a uma conclusão que é perfeitamente subsumível ao presente caso;
dd) Com efeito, sendo, num caso e noutro, documentos de entrega facultativa, e não de entrega obrigatória nos termos das peças concursais, tais documentos são, em linha com o decidido no referido Acórdão do STA de 05/07/2018, proferido no processo n.º 398/18, totalmente irrelevantes para efeitos da análise do cumprimento das regras concursais e legais, podendo ser totalmente desconsiderados;
ee) Exatamente o caso dos documentos em crise nos autos: não eram exigidos e podiam não ter sido juntos, pois os atributos da proposta já constavam de forma completa dos documentos exigidos;
ff) Neste sentido, veja-se também, por exemplo, o decidido pelo TCA Norte no Acórdão de 29/11/2019, proferido no âmbito do processo n.º 00873/19.3BELSB, e o decidido pelo TCA Norte no Acórdão de 02/02/2018, proferido no âmbito do processo n.º 00865/17.7BEBRG;
gg) Resulta da jurisprudência administrativa supra referida o entendimento de que a exclusão de uma proposta por alegada desconformidade de um documento que não era de entrega obrigatória sempre seria uma decisão manifestamente ilegal por violação do princípio da proporcionalidade – vide artigo 1.º-A do CCP;
hh) Termos em que deve improceder o erro de julgamento alegado pela Recorrente;
ii) No que respeita, por outro lado, à alegação de erro de julgamento na apreciação da alegada violação do artigo 72.º do CCP, mais uma vez não tem qualquer razão a Recorrente;
jj) Conforme já referido, aquando da submissão dos 3 documentos complementares em questão, pelo receio de que, por lapso, pudesse ficar por alterar alguma informação genérica que pudesse contrariar os termos do concurso em questão, decidiu a Contrainteressada deixar expresso e claro que tudo o que ali estivesse escrito que pudesse contrariar as exigências do concurso deveria ser desconsiderado;
kk) Em todo o caso, para que não restasse absolutamente dúvida alguma de que os documentos juntos pela Contrainteressada não implicavam a violação de quaisquer vinculações legais e concursais, decidiu o Júri do concurso, previamente à elaboração do relatório preliminar de análise das propostas, solicitar à K........., ao abrigo do artigo 72.º do CCP, um esclarecimento sobre o sentido das declarações contidas na página 4 do documento “ESPAP – SOC-AXYUF2J-01 – Proposta K........ 2023_P099”;
ll) Esclarecimento esse que foi prestado pela ora Contrainteressada;
mm) Ora, o procedimento adotado pelo Júri encontra total respaldo nos n.ºs 1 e 2 do artigo 72.º do CCP;
nn) Sendo que os esclarecimentos prestados pela Contrainteressada não contrariaram os elementos constantes dos documentos da proposta, pois, como já supra referido, o documento “ESPAP – SOC-AXYUF2J-01 – Proposta K........ 2023_P099” já referia expressamente que tudo o que constasse dos mencionados documentos que pudesse contrariar as peças do concurso deveria ser desconsiderado;
oo) Assim, 1) A proposta da Contrainteressada não viola os termos e condições do concurso nem quaisquer vinculações legais, pois essa intenção de não violação foi deixada expressa e bem clara no documento supra mencionado; 2) O pedido de esclarecimentos do Júri nada tem de ilegal, atendendo a que foi, como referido, solicitado ao abrigo do poder-dever que lhe é conferido pelo artigo 72.º e dentro dos limites impostos pelo mesmo;
pp) Não se verificam pois, como resulta evidente, as causas de exclusão de proposta constantes das alíneas b) e f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, uma vez que não se verificam as violações de termos ou condições nem as violações de vinculações legais apontadas pela Recorrente;
qq) O Júri notou, e bem, que o documento “ESPAP – SOC-AXYUF2J-01 – Proposta K........ 2023_P099” continha algumas declarações da K......... no sentido do afastamento de toda e qualquer condição constante desses documentos que entrasse em conflito com as peças do concurso ou com qualquer norma imperativa;
rr) Isto é, estas declarações já constavam ab initio da proposta da K........., pelo que não existia qualquer causa de exclusão da proposta;
ss) Para além do que, ao contrário daquilo que refere a Recorrente, o pedido de esclarecimento feito pelo Júri e o esclarecimento prestado pela Contrainteressada estão em perfeita consonância com a referida declaração;
tt) Não obstante o pedido de esclarecimento realizado, o Júri acabou por se aperceber que tem sido entendido pela jurisprudência administrativa que os documentos que relevam para efeitos de análise e avaliação das propostas são os solicitados pela entidade adjudicante nas peças do procedimento, sendo totalmente irrelevantes todos os demais documentos que o concorrente decida juntar com a sua proposta, mas que não lhe foram pedidos e que em nada são indispensáveis;
uu) Perante a referida constatação, decidiu o Júri, não obstante o esclarecimento entretanto pedido e prestado, desconsiderar totalmente os 3 documentos da proposta da Contrainteressada que não integravam a lista de documentos solicitados no artigo 8.º do PC;
vv) Tal conclusão significa unicamente que o esclarecimento que foi solicitado pelo Júri era desnecessário, uma vez que os documentos em questão podiam e deviam ser totalmente desconsiderados para efeitos de análise e avaliação da proposta;
ww) Mas esse facto não torna o pedido de esclarecimentos ilegal, apenas o torna inútil em face dos desenvolvimentos ulteriores;
xx) Pelo que, improcede totalmente o erro de julgamento invocado;
yy) No referente ao alegado erro de julgamento respeitante à falta de fundamentação, é evidente que não existe qualquer vício de falta de fundamentação;
zz) Foi evidente para todos os intervenientes no procedimento que o júri, numa primeira fase, decidiu pedir um esclarecimento à Contrainteressada, e que, posteriormente, apercebeu-se que poderia, pura e simplesmente, desconsiderar os documentos complementares em questão, considerando o facto de os mesmos nada acarretarem de relevante para o concurso em termos de atributos e de termos e condições;
aaa) Ora, foi facilmente percetível para todos os concorrentes qual foi o fio condutor do raciocínio e das decisões do Júri do concurso, sendo que a ora Recorrente bem os compreendeu;
bbb) Acompanha-se, pois, a sentença recorrida, sendo que não restam dúvidas de que a fundamentação em causa não é contraditória, nem incongruente, nem insuficiente;
ccc) Pelo que, é totalmente descabida a alegação pela Recorrente de vício de falta de fundamentação, devendo, portanto, improceder o erro de julgamento invocado;
ddd) Sendo, finalmente, que tendo em conta tudo quanto supra exposto improcede totalmente a alegação de erro de julgamento na apreciação da violação dos princípios da legalidade, da concorrência e da igualdade, remetendo-se aqui para tudo quanto já alegado nas presentes contra-alegações;
eee) Mais se refira que tudo quanto alegado pela Recorrente nos pontos 112.º e seguintes das suas alegações se trata de matéria não alegada na sua petição inicial – e, portanto, matéria nova -, para além de que se trata de questões atinentes à avaliação das propostas, as quais caem no campo da discricionariedade técnica do Júri do concurso;
fff) Não sendo invocado um erro grosseiro de avaliação, esse Douto TCA nada terá a pronunciar-se sobre a matéria em questão;
ggg) Termos em que, deve improceder o presente recurso dada a sua total falta de fundamento.
Termos em que, e nos mais de Direito, deve esse Douto TCA Sul julgar o presente recurso totalmente improcedente por manifesta falta de fundamento, mantendo-se plenamente a decisão recorrida.”
O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, concluindo como se segue:
“1. O A. instaura a presente ação de contencioso pré-contratual, pedindo de impugnação de ato de adjudicação, com efeito suspensivo automático, entre vários outros pedidos.
2. Invocou diversas irregularidades, incongruências; falta de esclarecimentos; os argumentos não justificam; etc factos que terão violado princípios da concorrência, da igualdade, entre outros.
3. A sentença recorrida declarou a improcedência dos vícios que conduziriam à invalidade da decisão de adjudicação da proposta da contrainteressada, ficando prejudicado o conhecimento da questão relativa à condenação à prática de ato legalmente devido.
4. Atendendo aos factos e fundamentos da sentença recorrida, não se vislumbra irregularidades que mereça reparo.”
Notificadas do aludido parecer, apenas a Recorrente se pronunciou nos seguintes termos:
“1. No seu parecer de 28/03/2024, o Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto conclui pela improcedência do recurso interposto pela CGI, por entender que a Sentença de 19/01/2024 não padece de quaisquer irregularidades, sem contudo fundamentar a sua posição e limitando-se a remeter genericamente para os fundamentos aduzidos na Sentença recorrida.
2. Ora, salvo o devido respeito, a Recorrente não se pode conformar com o teor do parecer ora sob resposta.
3. A Sentença recorrida incorreu em diversos erros de julgamento ao julgar improcedente o vício da violação do artigo 70.º/2 al. b) e f) do Códigos dos Contratos Públicos (“CCP”), por entender, nomeadamente, que (i) os documentos apresentados pela Contrainteressada não constituem «documentos da proposta» e que (ii) estes foram regularmente desconsiderados pelo Júri (cfr. Conclusões A) a K) das Alegações de Recurso).
4. Outrossim, a Sentença de 19/01/2024 incorreu em erro de julgamento na parte em que julgou improcedente o vício da violação do artigo 72.º do CCP, ao considerar, designadamente, que (i) o mecanismo previsto naquela norma foi regularmente usado pelo Júri e que (ii) os esclarecimentos prestados pela referida concorrente não teriam sido atendidos e relevados na avaliação e adjudicação da proposta (cfr. Conclusões L) a Q) das Alegações de Recurso).
5. De igual modo, ao julgar improcedente o vício da falta de fundamentação do acto de admissão da proposta da Contrainteressada por entender inexistir contradição ou incongruência na respectiva fundamentação, a Sentença recorrida incorreu em erro de julgamento (cfr. Conclusões R) e S) das Alegações de Recurso).
6. O juízo de improcedência dos vícios da violação dos princípios da legalidade, da concorrência e da igualdade com base, nomeadamente (i) na suposta regular desconsideração dos documentos da Contrainteressada e (ii) na circunstância de o preço final desta concorrente ser superior ao da CGI, também fez a Sentença recorrida incorrer em manifesto erro de julgamento (cfr. Conclusões T) a X) das Alegações de Recurso).
7. Motivos pelos quais não poderia a Sentença recorrida ter deixado de condenar a Recorrida na prolação de uma decisão de exclusão da proposta da Contrainteressada e de adjudicação da proposta da CGI (cfr. Conclusão Y) das Alegações de Recurso).
8. Donde resulta que, contrariamente ao entendimento do Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto, a Sentença de 19/01/2024 padece de diversas irregularidades e erros de julgamento, que afectaram e alteraram o sentido da decisão cuja prolação se impunha no caso dos autos.
9. Em face do exposto, e salvo o devido respeito, deverá este douto Tribunal ad quem desconsiderar as conclusões a que chegou o Exmo. Procurador-Geral Adjunto no seu parecer de 28/03/2024, sob pena de ficar irremediavelmente comprometida a boa apreciação do mérito da causa nesta instância recursiva.”
Prescindindo-se dos vistos legais, atento carácter urgente do processo, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II. Delimitação do objeto do recurso
Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA).
À luz do exposto, cumpre a este Tribunal de recurso apreciar se a sentença recorrida padece de erro de julgamento quanto,
a. Ao erro nos pressupostos relativo à admissão (não exclusão) da proposta da CI por
· Violação do disposto no art. 70.º, n.º 2 als. b) e f) do CCP (e violação do princípio da legalidade(1));
· Violação do regime da prestação de esclarecimentos e suprimento da proposta previsto no art. 72.º do CCP (e violação do princípio da legalidade1);
b. Falta de fundamentação;
c. Violação dos princípios da igualdade e concorrência.
E, consequentemente, em substituição, se o Tribunal, deve anular o contrato e condenar a Recorrida a adjudicar o objeto do contrato à proposta da Recorrente.
III. Fundamentação de facto
III.1. Na sentença recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade:
“A) Mediante o anúncio de procedimento com o n.º 10552/2023, foi dada publicidade ao concurso público para a celebração de contrato de prestação de serviços, cujo objecto consiste em “2023/P099 - Investimento 16- Aquisição de serviços técnicos para implementação de serviço de operação de sistemas em regime 24x7 na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da ESPAP, I.P. no contexto do PRR - Componente 17” – cfr. anúncio constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
B) Foi aprovado o Caderno de Encargos, do qual se extrai o seguinte:
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)” – cfr. Caderno de Encargos constantes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
C) Foi aprovado o Programa do Concurso, do qual se extrai o seguinte:
“(…)
(…)
(…)” – cfr. Programa do Concurso constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
D) A Contra-interessada apresentou proposta ao concurso público referido em A), tendo instruído a mesma com os seguintes documentos:
a. “Acordo de Serviços com o Cliente” – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
b. “Adenda sobre o Tratamento de Dados” – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
c. Certidão Permanente – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
d. DEUCP – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
e. Anexo – Certificações K........ – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido,
f. Anexo – Certificados dos Recursos – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
g. Anexo – Curriculum Vitae – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
h. Declaração Kyntech Autorização Dados Pessoais e respectivos anexos – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
i. Formulário de Perfis – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; ´
j. Lista Nominativa – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
k. Proposta de Preço – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
l. Subcontratação – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
m. Princípios de Segurança e Privacidade de Dados da K........ – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
n. Proposta K........ – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
E) A 22 de Agosto de 2023 o júri do procedimento deliberou o seguinte:
“(…)
“(texto integral no original; imagem)”
- cfr. acta n.º 4 junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
F) A Contra-interessada prestou os seguintes esclarecimentos:
“(texto integral no original; imagem)”
- cfr. resposta constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
G) O júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte:
“(texto integral no original; imagem)”
(…)
“(texto integral no original; imagem)”
(…)” – cfr. relatório preliminar, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
H) A Autora emitiu pronúncia em sede de audiência – cfr. pronúncia constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
I) O júri do procedimento elaborou o relatório final, do qual se extrai o seguinte:
“(…)
“(texto integral no original; imagem)”
(…)
“(texto integral no original; imagem)”
“(texto integral no original; imagem)”
(…)” – cfr. relatório final constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
J) Mediante despacho de 29 de Setembro de 2023 foi homologado o teor do relatório final e adjudicada a proposta da Contra-interessada – cfr. despacho constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
K) A 20 de Outubro de 2023, entre a Entidade Demandada e a Contra-interessada, foi assinado o contrato objecto do concurso público a que se reposta o Item A) do probatório – cfr. contrato constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;”
III.2. Quanto aos factos não provados consignou-se na sentença recorrida:
“Nãos se provaram outros factos com relevância para a boa decisão da causa.”
III.3. Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:
“A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto resultou da apreciação crítica e conjugada de todos os meios de prova produzidos, nomeadamente, do teor dos documentos juntos aos autos, que submetidos a apreciação resultaram no acervo probatório documental que se encontra especificado nos vários pontos da matéria de facto.”
III.4. Constatando-se a insuficiência do probatório para, face à causa de pedir alegada pela Recorrente, se conhecer do objeto do recurso, nos termos do n.º 1 do art.º 662 do CPC ex vi art. 140.º, n.º 3 do CPTA, procede-se ao aditamento da seguinte factualidade:
L) Do Caderno de Encargos consta, ainda,
“ Cláusula 7.ª Condições de pagamento 1 - O pagamento do preço será efetuado mensalmente mediante a apresentação de fatura nos termos seguintes:
a) Relativamente à Componente A, após validação do entregável relatório Mensal de acompanhamento, identificado como Anexo III, nos termos da cláusula 20ª do presente Caderno de Encargos;
b) Relativamente à Componente B, após a aprovação do relatório das horas executadas e consumidas relativas ao mês a que dizem respeito de acordo com o procedimento previsto na clausula 16.ª do presente caderno de encargos.
2 - O número de horas de serviços da componente B, previstas anualmente e não utilizadas, transitam para os anos seguintes e assim sucessivamente, até ao fim da vigência do contrato.
3 - As horas de serviços da componente B que no final da vigência do contrato não tenham sido executadas não serão faturadas.
4 - Com a prestação dos serviços efetivamente realizados, o pagamento, se legalmente devido, será efetuado no prazo máximo de 30 dias a contar da data da receção das faturas correspondentes, as quais só podem ser emitidas após o vencimento da obrigação a que se referem.
5 - Para os efeitos do número anterior, as obrigações só se vencem se os serviços tiverem sido aceites e estiverem justificados pelo relatório de controlo de horas a apresentar pelo cocontratante.
(…)Cláusula 13.ª Legislação aplicável Em tudo o omisso neste Caderno de Encargos, observar-se-á o previsto no Código dos Contratos Públicos e demais legislação aplicável.
(…)Cláusula 21.ª Níveis de serviço 1 - Constituem-se como níveis de serviço para cumprimento contratual:
I. A disponibilização dos respetivos entregáveis, previstos na cláusula 20.ª, nos momentos e nas datas previstas, obedecendo cabalmente aos requisitos e critérios de aceitação explícitos e implícitos.
II. Em caso de alteração da composição da equipa afeta ao Serviço 24x7, deve ser comunicada num prazo mínimo de 5 dias úteis, sem prejuízo ou quebra de serviço nesse período e sem afetar o nível de resposta.
III. Sem prejuízo dos tempos de resposta a pedidos indicados para a fase 1 e 2 da componente A, a execução das tarefas de exploração dos sistemas de informação assegurados pela operação serão de acordo com os horários previstos nos guiões de exploração desses sistemas, sem atrasos, por motivos imputáveis ao cocontratante.
IV. Acresce que, na fase 1 da componente A, os tempos de resposta definidos no âmbito da prestação de serviços de resposta a pedidos de serviço e incidentes previstos no presente caderno de encargos e planos de trabalhos deverão ser ajustados para o cumprimento dos SLA com base nos tempos indicados no Anexo I, com uma tolerância de 5% em relação à meta, para a fase 2:
a. SLA 1 - Uma taxa de notificação de incidentes dentro dos tempos definidos de 99% por cada classificação de incidente.
b. SLA 2 – Uma taxa de concretização de pedidos de serviço dentro dos tempos definidos de 95% por cada tipologia de pedidos de serviço.
V. Na fase 2, ou seja, na fase de operacionalização do modelo prevê-se os níveis de serviço para incidentes e pedidos de acordo sejam estabelecidos como definidos na ESPAP descritos no Anexo I, não sendo admissível valores inferiores a:
i. SLA 1 - Uma taxa de notificação de incidentes dentro dos tempos definidos de 99% por cada classificação de incidente.
ii. SLA 2 – Uma taxa de concretização de pedidos de serviço dentro dos tempos definidos de 95% por cada tipologia de pedidos de serviço.
2 - O modelo de serviço deve permitir e assegurar a capacidade de resposta imediata a picos de serviço, bem como o cocontratante deverá assegurar a continuidade do serviço, mesmo em caso de força maior, por exemplo falha de energia.
(…)ANEXO I
[Descrição detalhada de Níveis de Serviço] SLA 1 – Incidentes, classificações dos pedidos e SLA
• Abertura de pedidos e incidentes na área de operação com classificação:
o Critica (10 min) 24 x 7 – Impacto geral e transversal com indisponibilidade na infraestrutura e/ou no funcionamento da organização e dos serviços de negócio partilhados.
o Urgente (15 min) 24 x 7 - Impacto com indisponibilidade em um ou mais componentes de infraestrutura e/ou no funcionamento de um ou mais serviços de negócio partilhados.
o Importante (30 min) 24 x 7 - Impacto com indisponibilidade em um componente de infraestrutura e/ou no funcionamento de um serviço de negócio (qualquer)
SLA 2 – Pedidos, classificações dos pedidos e SLA
• Resposta a pedidos de serviço por esta equipa:
• Pedidos urgentes (1 hora - tempo de resposta) 24 x 7 - classificados como urgentes pela ESPAP, tais como processamentos extraordinários, tratamento de ficheiros, execução de scripts.
• Pedidos Normais (1 hora - tempo de resposta) 24 x 7 – classificados como normais pela ESPAP, configurações de sistemas de operação, agendamento de operações, pedidos de acesso disponibilização de informação a clientes e serviços autorizados da ESPAP.
• Outros (2 horas - tempo de resposta) 24 x 7 – pedidos sujeitos agendamento a pedido, como instalações de software, intervenções programadas
(…)
ANEXO IV
[Ferramentas e métodos]
É da responsabilidade do cocontratante munir-se do equipamento e software necessários para a prestação cabal do serviço suportando os respetivos custos, e assegurar a compatibilidade com os sistemas da ESPAP nomeadamente pela disponibilidade de licenciamento de ferramentas de produtividade.
1. Ambientes de trabalho:
a) Os recursos afetos às atividades a desenvolver, terão ambientes de trabalho locais, assegurados pelo cocontratante sempre que operem em remoto.
b) Os ambientes locais terão as características de hardware, software e arquitetura tão semelhantes quanto tecnicamente possível aos ambientes ESPAP, I.P.
c) As ferramentas de automação que se propõe usar em sede de automação de processos (Ex: RPA), automação de entregas de software (Ex: Ansible), bem como de “batch scheduling”,” Scripting ”.
2. Entende-se necessário após a reunião de kick-off apresentação da seguinte informação:
i. Documento com a abordagem e planeamento em detalhe:
a) Descrição detalhada do plano de implementação de cada uma das fases da componente A e B durante a vigência do contrato.
b) Demonstração em detalhe como se propõem cumprir o planeamento e os objetivos do caderno de encargos (Serviço de Operação e Serviço de Transformação).
ii. Documento com a metodologia e entregáveis:
a) Apresentação da metodologia para cumprimento do serviço de operação (A) e transformação (B) e tendentes à concretização de cada uma das fases de cada componente de acordo com a cláusula 14ª e 15ª do Caderno de Encargos.
b) Identificação dos modelos de documentos relacionados com os entregáveis em cada uma das componentes.
- doc. 3.Peças_CE_2023_P099.pdf constante do p.a. em suporte pen drive;
M) No documento “Acordo de Serviços com o Cliente” junto com a proposta da CI, esta fez constar,
“(…)
1.2 Serviços – Serviços de Cloud e Serviços Remotos
(….)
e. O Cliente fornecerá hardware, software e conetividade para aceder e utilizar os Serviço de Cloud e os Serviços Remotos, incluindo todos os necessários endereços de URL específicos do Cliente e os certificados associados, a menos que a K........ aceite fornecer o hardware, software ou conetividade como parte dos Serviços geridos descritos num DdT. O Cliente cumprirá e executará, sem encargos para a K........, as obrigações do Cliente de apoiar a K........ no fornecimento dos Serviços e dos Produtos Não K........ adquiridos pelo Cliente.
(…)
3. Vigência e Cessação
a. O prazo de vigência começa na data em que a K........ notifica o Cliente de que o Cliente pode aceder aos Serviços, a menos que especificado de outra forma no DdT associado. O DdT de encomenda especificará se os Serviços são automaticamente renovados, se continuam a ser utilizados de forma contínua ou cessam no final da vigência. No caso de renovação automática, salvo se o Cliente notificar por escrito a K........ ou o Parceiro de Negócio K........ envolvido nos Serviços que não pretende renovar os Serviços, com pelo menos 30 (trinta) dias antes do termo da vigência, os Serviços serão automaticamente renovados pela vigência especificada. No caso de utilização contínua, os Serviços continuarão a estar disponíveis numa base mensal até que o Cliente envie uma notificação de denúncia dos Serviços, por escrito, com 30 (trinta) dias de antecedência, à K........ ou ao Parceiro de Negócio K........ envolvido nos Serviços. Os serviços continuarão disponíveis até o final do mês civil seguinte a esse período de 30 (trinta) dias, salvo disposição em contrário num DdT.
b. Qualquer uma das partes pode resolver um Serviço se ocorrer um incumprimento material de um Serviço que não seja sanado num período de tempo razoável. A K........ notificará com pelo menos 90 (noventa) dias antes da retirada de comercialização das ofertas de Serviços standard geralmente disponíveis. O Cliente pagará os encargos por Serviços prestados até à data efetiva da resolução.
c. Se o Cliente denunciar sem causa o Serviço ou a K........ proceda à resolução do Serviço com justa causa, o Cliente:
(1) cumprirá todos os compromissos mínimos, incluindo a conclusão de quaisquer subscrições ou compromissos de vigência;
(2) procederá ao pagamento dos encargos de denúncia ou ajuste de encargos especificado num DdT; e
(3) pagará quaisquer custos adicionais em que a K........ razoavelmente incorra devido à cessação antecipada, tais como custos relacionados com subcontratos ou realocação de recursos.
A K........ tomará medidas razoáveis para mitigar quaisquer custos adicionais.
d. A K........ poderá suspender ou limitar, na medida do necessário, a utilização por parte do Cliente de um Serviço de Cloud, se a K........ entender que existe uma violação material das obrigações do Cliente, uma violação de segurança, ou violação da lei ou violação dos termos estabelecidos na secção 1.2 acima. A K........ informará antes de uma suspensão segundo critérios comerciais razoáveis. Caso a causa da suspensão for razoavelmente corrigida, a K........ informará o Cliente sobre as ações que deve tomar para restabelecer os Serviços de Cloud. Caso o Cliente não tome tais ações num prazo considerado razoável, a K........ poderá resolver os Serviços de Cloud.
e. Para um Serviço de Cloud, incluindo um Serviço de Cloud fornecido como parte de um serviço gerido pela K........, o Cliente pode denunciar o Serviço de Cloud afetado mediante aviso prévio de 30 (trinta) dias: i) por recomendação escrita de um órgão governamental ou regulador após uma alteração na legislação aplicável ou no Serviço de Cloud; ii) se uma alteração no Serviço de Cloud afetado fizer com que o Cliente fique em desconformidade com a legislação aplicável; iii) se a K........ notificar o Cliente de uma alteração no Serviço de Cloud afetado que tenha um efeito adverso relevante na utilização de tais Serviços pelo Cliente, desde que a K........ tenha 90 (noventa) dias para trabalhar com o Cliente para minimizar esse efeito, incluindo a transição do Cliente para outro serviço; ou iv) mediante notificação de retirada de comercialização de um Serviço de Cloud. No caso da denúncia do Cliente acima referida ou uma denúncia semelhante de um Produto não K........, conforme permitido nos termos do contrato com terceiros, a K........ reembolsará uma parte de quaisquer valores pré-pagos para o Serviço aplicável relativos ao período posterior à data da denúncia. O Cliente poderá resolver os Serviços por violação material das obrigações da K........ mediante aviso prévio e dando um prazo razoável para ser sanado o incumprimento. Se os Serviços ou Produtos não K........ forem resolvidos por qualquer outro motivo, o Cliente pagará à K........, na data da resolução, os montantes totais devidos ao abrigo do Acordo. Após a resolução, a K........ poderá ajudar o Cliente a transitar o Conteúdo do Cliente para uma tecnologia alternativa mediante o pagamento de um encargo adicional e ao abrigo de termos e condições acordados separadamente.
(…)
8. Cessação
a. Qualquer uma das partes pode denunciar o presente CSA: i) sem justa causa, mediante aviso à outra parte com, pelo menos, 30 dias de antecedência em relação à caducidade ou cessação das suas obrigações ao abrigo do presente Acordo; ou ii) resolver o presente Acordo com efeitos imediatos, com justa causa, se a outra parte incumprir materialmente o presente Acordo, e desde que seja dado à parte em incumprimento um prazo razoável para o sanar. Quaisquer termos do presente Acordo que, pela sua natureza, produzam efeitos após a data de cessação permanecerão em vigor até ao seu cumprimento, aplicando-se a sucessores e cessionários. A cessação do presente CSA não resolve os DdTs sendo que as disposições do presente CSA relacionadas com tais DdTs manter-se-ão em vigor até serem cumpridas ou resolvidas de acordo com os seus precisos termos. Considera-se como incumprimento material o não pagamento.
”
- doc. Acordo de Serviços com o Cliente CSA-505170876_signed.pdf constante do p.a.;
N) No documento Proposta K........ a CI fez constar,
“1 Proposta
Esta Proposta Técnica define o âmbito dos serviços a serem prestados pela K........., S.A., doravante designada por “K........”, à Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I. P., doravante designada por “ESPAP” ou por “Cliente”, sendo que esta Proposta está sujeita ao estabelecido no Programa de Concurso, Caderno de Encargos, e atas dos esclarecimentos aos mesmos do procedimento por Concurso Público 2023/P099 – Investimento 16 - Aquisição de serviços técnicos para implementação de serviço de operação de sistemas em regime 24x7 na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da ESPAP, I.P. no contexto do PRR – Componente 17 e no Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado e publicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro, na sua versão mais atual.
Em tudo aquilo que não for de aplicação imperativa e/ou não esteja em contradição com o CCP e e as mencionadas peças do procedimento aquisitivo, aplicar-se-á o disposto nesta Proposta e nos documentos seguintes, em conformidade com disposto no número 2 da Declaração do Anexo I ao CCP, que se entrega junto com esta Proposta.
(…)
1.2.1.2 Nível de Serviço
A K........ propõe-se prestar um serviço de elevada qualidade sabendo ser um fator critico para a ESPAP.
Os Níveis de Serviço estão associados a um processo contínuo, que se inicia com a negociação do contrato, passa pelos períodos de Transição e Transformação e mantém-se até ao final do contrato.
Os Níveis de Serviço são revistos e ajustados nas revisões anuais, ou quando a realidade do serviço prestado sofrer alterações relevantes.
A K........ assume que os objectivos indicados no Caderno de Encargos serão reavaliados numa fase seguinte, em que a ESPAP demonstre que são exequíveis, com base no histórico de medidas equivalentes para meses anterior ao início do contrato e de acordo com os respetivos processos de medição atualmente documentados pela ESPAP.
A K........ aceita o Modelo de Níveis de Serviço proposto pela ESPAP para aferir o desempenho do serviço prestado, assim como o modelo de penalizações financeiras/sanções por incumprimento dos Níveis de Serviço requeridos no Caderno de Encargos
Sendo a ferramenta de ITSM e processos de extração dos dados da responsabilidade da ESPAP, a K........ identifica os seguintes requisitos para Gestão dos Níveis de Serviço:
• A tool ITSM da ESPAP tem as funcionalidades necessárias para implementar e reportar os SLAs referentes a Incidentes e Pedidos requeridos pela ESPAP;
• A ESPAP fornecerá os dados que permitirão à K........ gerar o Relatório Mensal de Níveis de Serviço;
• A ESPAP fornecerá os dados necessários à elaboração do relatório de SLAs no dia 1 de cada mês;
• A ferramenta de ITSM da ESPAP permite justificação de tickets por parte das equipas ao longo do mês;
• Os relatórios de seguimento e gestão dos Incidentes e Pedidos estão implementados na ferramenta de ITSM da ESPAP e acessíveis para serem extraídos sempre que necessário.
(…)
1.2.2 Componente B - Serviço de Transformação “to be”
O Serviço de transformação, componente B (‘to-be’), compreende uma bolsa 360 horas de serviços de apoio técnico, para levantamento, caracterização e análise de todos os workloads, com o objetivo de aumentar a eficiência da equipa com a implementação e adoção de ferramentas e técnicas de automação, compreendendo as seguintes atividades:
• Atividade 1 – Serviço de apoio técnico, caracterização e análise dos workloads possíveis de automatizar, a aprovar pela ESPAP até ao final do primeiro ano do serviço de operação, com o entregável previsto no caderno de encargos;
• Atividade 2 – Implementação das propostas de otimização e automação aprovadas pela
ESPAP, de acordo com o detalhe do caderno de encargos, resultante da atividade 1.
A prestação dos serviços descritos no número anterior obedece ao seguinte procedimento:
• Apresentação de uma proposta, com detalhe dos serviços, planeamento, horas propostas para a execução dos trabalhos e identificação dos recursos a envolver, para a atividade 1 e atividade 2, de acordo com a bolsa de horas;
• Aceitação pela ESPAP da proposta apresentada ao abrigo da bolsa de horas.
A K........ enviará mensalmente à ESPAP um relatório designado por relatório Mensal de acompanhamento (conforme anexo III do Caderno de Encargos), com evidencia do consumo das horas efetivamente executadas relacionadas com as atividades elencadas acima.
Os recursos a afetar à bolsa de horas não irão simultaneamente desempenhar as tarefas do serviço da componente A, sendo um serviço caracterizado, essencialmente, pela melhoria continua dos processos e workloads explorados na fase 1 da componente A.
Os requisitos mínimos para o perfil dos recursos a afetar à bolsa de horas estão de acordo com os solicitados pela ESPAP no caderno de encargos.
A calendarização dos Serviços será agendada com o Gestor de Serviços da K........, com uma antecedência mínima de 72 horas úteis, e de acordo com a disponibilidade dos recursos. Encontra-se fora do âmbito dos Serviços, o suporte a problemas de produto ("defect").
Os Serviços realizam-se no horário das 09h00 às 18h00 de segunda a sexta-feira, excluindo feriados nacionais (Horário Normal). Caso venha a ocorrer prestação de serviços fora do Horário Normal, tais horas serão contabilizados com um acréscimo de 50% (1h=1,5h). Cada dia é considerado como um período de 8 horas no horário acima indicado.
Relativamente aos Serviços realizados nas instalações do Cliente, na área de Lisboa, existirá uma contabilização mínima de quatro horas por cada intervenção, enquanto para os Serviços realizados de forma remota a contabilização mínima será de duas horas por cada intervenção.
Por cada intervenção será preenchido um formulário, indicando o horário de início e de fim, sendo o mesmo assinado e datado por cada uma das partes.
(…)
1.2.5 Entregáveis e Documentação
No âmbito da execução dos serviços, a K........ irá entregar até ao final da fase 1 da componente A, um documento que explane detalhadamente o modelo de comunicação, de articulação e de operação para o regime 24x7 a prosseguir na fase 2 e que orientará toda a operação até final da duração do serviço.
A K........ durante a prestação de serviço apresentará relatórios mensais que reportam todas as ocorrências e os serviços prestados mensalmente pela K........, no âmbito do cumprimento de todas as obrigações emergentes do serviço, elaborados por elementos da equipa de projeto. Este entregável será disponibilizado à ESPAP até ao 5º dia útil do mês seguinte ao da execução dos trabalhos (conform anexo anexo III do Caderno de Encargos).
A K........ elaborará e entregará à ESPAP um reporte diário das tarefas efetuadas no final de cada turno, em complemento do relatório mensal síntese, de forma a servir de base em futuras intervenções (conforme anexo II do caderno de encargos).
No âmbito das atividades de operação a desenvolver pelos recursos com os perfis identificados, a K........ assegurará a apresentação do seguinte:
• Descritivo das resoluções implementadas num repositório para o efeito, em conformidade com as indicações da ESPAP;
• Registo, na knowledge base existente, da informação necessária ao diagnóstico e resolução de casos idênticos.
Todas as alterações e atualizações que se verificarem na documentação do modelo de operação, após o prazo referido de entrega da fase 1, serão imediatamente comunicadas à ESPAP, sendo-lhe enviada em suporte eletrónico, no prazo máximo de 5 dias úteis após as referidas alterações.
No âmbito do serviço de transformação, componente B, compreendendo a atividade de apoio técnico e implementação, a K........ assegurará os seguintes entregáveis:
• até ao final do primeiro ano um documento que explane detalhadamente o trabalho implementado de acordo com o acompanhamento mensal, bem como o trabalho proposto até ao final do contrato tendo por base:
− A Inventariação e caracterização de todos os workloads com o objetivo de aumentar a eficiência e eficácia da área de operação, com todos os mecanismos de segurança à realização do trabalho, mitigando as falhas humanas e técnicas;
− Avaliação e eliminação de workloads obsoletos;
− Avaliação e a automação de workloads automatizáveis;
− Adoção de tools e técnicas de automatização;
• por cada atividade concluída na presente componente, serviço de transformação, a K........ disponibilizará a documentação técnica dos desenvolvimentos e automações realizados e implementado num prazo máximo de 10 dias úteis.
A documentação a fornecer será escrita em português, podendo ser escrita noutra língua quando a ESPAP declare, por escrito, e para cada tipo de documentação, a sua concordância.
A totalidade da documentação bem como de quaisquer outros materiais produzidos exclusivamente ao abrigo deste contrato é da titularidade da ESPAP a título originário do direito de autor. Qualquer trabalho pré existente que seja incorporado ou alterado na documentação ou nos materiais produzidos ao abrigo deste contrato manter-se-á na titularidade da K......... Sobre os documentos ou quaisquer outros materiais produzidos a K........ poderá sem limitações produzir trabalhos derivados sobre tais documentos ou materiais e utilizá-los nas suas atividades comerciais sempre e quando tais trabalhos derivados não incorporem informação da ESPAP.
(…)
1.4 Responsabilidades da K........
A K........ é responsável por:
• Prestar os Serviços descritos nesta Proposta, de acordo com os termos e condições nesta definidos.
• Designar um Gestor de Cliente, que será responsável por todas as comunicações entre a K........ e a ESPAP relativas a estes Serviços.
• Alocar o(s) recurso(s) com os perfis técnicos adequados para a realização dos Serviços.
A K........ não é responsável por:
• Atrasos e anomalias ocorridas na execução dos Serviços devidos a causas alheias à K........
(…)
1.5 Responsabilidades da ESPAP
Designar um Gestor de Cliente
A ESPAP designará um interlocutor, denominado gestor de Cliente que será o ponto de contacto para todas as comunicações com a K........ e que tenha autoridade para atuar em nome da ESPAP em questões relacionadas com o contrato que vier a ser estabelecido entre a ESPAP e a K........ na sequência da adjudicação da presente Proposta;
Segurança
A ESPAP é responsável pelo atual conteúdo de qualquer ficheiro de dados, seleção e implementação de controlos para respetivo acesso e utilização, bem como pela segurança dos dados armazenados.
Infraestrutura
A ESPAP é responsável por fornecer todos os acessos (físicos, lógicos e documentação) necessários à prestação dos Serviços.
(…)
1.7 Disposições Gerais
Validade da Proposta
Esta Proposta é válida por 66 dias a contar do dia 1 de Agosto de 2023.
Subcontratação
O Proponente para a realização dos serviços poderá utilizar recursos e meios de entidades do grupo K........ bem como de terceiros conforme indicado na declaração nos termos da alínea f) do número 1 do artigo 8º do Programa de Concurso.
(…)”
- cf. doc. 5_PP_K........ESPAP - SOC-AXYUF2J-01 - Proposta K........ 2023_P099_signed.pdf.
O) Do documento “Subcontratação” extrai-se,Subcontratação (conforme alínea f) do número 1 do Artigo 8º do Programa de Concurso do Concurso Público 2023/P099– Investimento 16 - Aquisição de serviços técnicos para implementação e manutenção de serviço de controlo operacional em regime 24*7, na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da eSPap no contexto do PRR - componente 17)
A........, titular do Cartão de Cidadão nº 09……, válido até 26 de setembro de 2028, com domicílio profissional em Edifício “Office Oriente”, na Rua ..........., 1990-138 Lisboa, na qualidade de representante legal da K........., S.A., NIPC 51……, com sede em Edifício “Office Oriente”, Rua ……., 1990-138 Lisboa, declara que pretende subcontratar a K..........., Lda. (empresa detida pelo grupo K........ em Portugal ) para prestação dos serviços no âmbito da Componente A de forma a complementar a capacidades dos perfis existentes na K..........
- cf. doc. ESPAP - SOC-AXYUF2J-01 - Subcontratação_signed.pdf constante do p.a.;
IV. Fundamentação de direito
1. Do erro nos pressupostos quanto à decisão de admissão (não exclusão) da proposta da CI, K........., por violação do disposto no art. 70.º, n.º 2 als. b) e f) do CCP, e violação do princípio da legalidade
A Recorrente imputa erro de julgamento à sentença recorrida aduzindo, em suma, que,
· Independentemente de terem sido (ou não) exigidos pelo programa de concurso, e, portanto, ainda que apresentados nos termos do art. 57.º, n.º 3 do CCP, os documentos que contenham atributos configuram documentos da proposta ao abrigo do art. 57.º, n.º 1 al. b) do CCP;
· Pelo que, dado que o n.º 3 do artigo 57.º apenas permite que o concorrente apresente documentos não previstos no programa de procedimento quando os considere indispensáveis para apreciação dos atributos da proposta, tendo a CI apresentado os documentos identificados no facto provado D) al. a., b. e n. da sentença para tais efeitos, estes constituem documentos da proposta e estão sujeitos às causas de exclusão previstas no artigo 70.º, n.º 2 do CCP;
· Independentemente do local onde são mencionados, e das vezes em que são referenciados, estamos perante atributos da proposta, pelo que os documentos que os contenham são documentos da proposta;
· O Acórdão do STA 05/07/2018 em que assenta a sentença recorrida não tem aplicação à situação dos autos, estando ali em causa a falta de apresentação de uma tradução de um documento para língua portuguesa, o que constitui uma formalidade não essencial da proposta.
Apenas uma nota para dar conta que a Recorrente, na conclusão U) a respeito da violação do princípio da legalidade, sustenta ter sido alegada matéria de facto e fundamentos que permitiam apreciar a violação do princípio da legalidade, sendo que, se assim não o entendesse, deveria o Tribunal a quo ter proferido despacho de aperfeiçoamento da petição inicial.
Como aqui já se deu nota e se repete, não obstante a Recorrente autonomizar como vício do ato a violação do princípio da legalidade constata-se que consubstancia tal vício, em suma, na alegação de que sem base legal foram desconsiderados os documentos da proposta da CI e, nessa medida, admitida a mesma em violação do art. 70.º, n.º 2 als. b) e f) e, bem assim, que não poderia haver lugar ao suprimento da irregularidade da proposta com base no regime do art. 72.º do CCP.
Ou seja, o bloco de legalidade violado – determinante da violação do princípio em causa –, a cujo cumprimento a Administração se encontrava vinculada é, no entender da Recorrente, exatamente o mesmo a que se reporta o erro nos pressupostos imputado ao ato. De tal forma que a violação do princípio da legalidade corresponde e não se diferencia da alegada violação do disposto no art. 70.º, n.º 2 als. b) e f) do CCP e no art. 72.º do CCP.
Neste sentido, foi à luz de toda a matéria de facto, que para o efeito de tais vícios foi invocada, e que se reportava à tramitação do procedimento pré-contratual e aos atos nele praticados, que o Tribunal a quo efetivamente apreciou o vício que vinha invocado, não se eximindo de o fazer com base em qualquer deficiência na alegação – que, de resto, inexistia, na havendo a aperfeiçoar -, simplesmente decidiu-o em sentido distinto do defendido pela A./Recorrente. Do que se trata é, apenas, de saber se, como alega a Recorrente, errou nesse julgamento.
Importa considerar que, em sede de petição inicial, a Recorrente invocou a ilegalidade da admissão da proposta da CI, essencialmente, porque(2):
a. Apresenta termos ou condições que violam aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, devendo a proposta ser excluída nos termos do art. 70.º, n.º 2 al. b) do CCP, concretamente,
a.1. No documento Proposta K........
· A violação da cláusula 21.ª das Cláusulas Técnicas e no Anexo I ao CE, no que respeita aos níveis de serviço;
· A violação da cláusula 16.ª, n.º 3 do CE, que prevê a contabilização e faturação apenas das horas efetivamente despendidas com o desenvolvimento das atividades elencadas naquela cláusula, na medida em que propõe períodos de contabilização mínima e independentemente do número de horas efetivamente consumidas na realização das intervenções;
· A violação da cláusula 16.ª, n.º 1 do CE – na qual não se prevê qualquer exclusão ou redução, nem impõe qualquer limitação ao âmbito dos serviços de apoio técnico que devem integrar a bolsa de 360 horas da componente B – dado que no ponto 1.2.2 propõe uma calendarização com antecedência mínima de 72 horas, de acordo com a disponibilidade de recurso e excluindo suporte a problemas de produto (defect);
a.2. No documento “Acordo de Serviços com o cliente” verifica-se a violação do Anexo IV ao CE no que respeita à responsabilidade do cocontratante de se munir do equipamento e software necessários à prestação dos serviços;
b. A proposta contempla, nos documentos, elementos cuja análise revela que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, devendo ser excluída à luz da al. f) do art. 70.º, n.º 2 do CCP, a saber,
b.1. No documento “Acordo de Serviços com o cliente” prevê a cessação do contrato por denúncia sem justa causa e por resolução por incumprimento material do acordo que não se encontram conformes às causas de extinção do contrato e resolução pelo co-contratante tipificadas nos arts. 330.º e ss. do CCP;
b.2. No documento Proposta K........
· Tendo apresentado declaração de subcontratação à K........... dos serviços a prestar na componente A, no ponto 1.4. do documento declara que não se responsabiliza por atrasos e anomalias alheios à K........, violando o disposto no art. 321.º do CCP;
· Declara manter na sua titularidade e, por conseguinte, não ceder ou por qualquer transmitir para a entidade adjudicante todo e qualquer trabalho, elemento ou documento que seja desenvolvido, incorporado ou adaptado ao abrigo do contrato a celebrar com a ESPAP relativo aos serviços a prestar, em violação do disposto nas cláusulas 8.º, n.ºs 2, 3 e 4 e 20.ª n.º 8 do Caderno de Encargos.
Dispõe o artigo 146.º, do Código dos Contratos Públicos que,
“1 – Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
(…)
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.”.
O artigo 70.º, n.ºs 1 e 2 do CCP prevê, por sua vez, que,
“1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
(…)
b) Que apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 10 a 12 do artigo 49.º;
(…)
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;”
Como dá nota Pedro Fernández Sánchez (in Direito da Contratação Pública, Vol II, Almedina, p. 254 e ss.) a respeito da causa de exclusão prevista na al. b) do n.º 2 do art. 70.º do CCP
“confirma[-se] o valor do caderno de encargos como projecto imperativo de contrato que a entidade adjudicante revela aos concorrentes e cujas condições têm de ser integral e incondicionalmente aceites pelos interessados em contratar para que a relação contratual possa sequer iniciar-se.
Se é evidente que a entidade adjudicante só decide celebrar um contrato quando identifica uma necessidade de interesse público que reclama a criação de um acordo de vontades com um particular, é justamente no projecto de contrato constante do caderno de encargos que a entidade adjudicante esclarece quais as necessidades que pretende ver satisfeitas e quais as condições contatuais cujo respeito é exigido para esse efeito. Portanto, se, uma vez, plasmado o interesse público nas cláusulas contratuais do caderno de encargos, a entidade adjudicante decidisse ainda adjudicar uma proposta que com elas se não conforma, “tal significaria que abdicara de prosseguir o fim que determinara o contrato e a abertura de concurso”.
2. Neste quadro, é apenas entre as propostas que satisfazem as condições contratuais impostas pela entidade adjudicante que será selecionada aquela que se mostrar mais vantajosa à luz do critério de adjudicação; qualquer proposta que desrespeite uma única das clausulas contratuais previstas no caderno de encargos tem que ser excluída.[…]
[…] cada uma das cláusulas que, no momento de abertura das propostas, vigora no caderno de encargos representa um verdadeiro parâmetro de aceitabilidade contratual; o seu desrespeito conduz à imediata exclusão da proposta.
É isso mesmo que é esclarecido na alínea b) do n.º 2: independentemente de a violação do caderno de encargos resultar da desconformidade i) entre um atributo da proposta e um parâmetro base do caderno de encargos ou, pelo contrário, ii) entre um termo ou condição da proposta e um aspecto contratual não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, a consequência jurídica que se impõe à entidade adjudicante é, também aqui, uniforme – a exclusão da proposta em razão da sua inaceitabilidade contratual.
[…]
Em suma, ressalvados os casos impostos pelos n.ºs 10 a 12 do artigo 49.º do CCP (…), a deteção de uma desconformidade entre um aspecto da proposta e um aspecto do caderno de encargos determina sempre a exclusão da proposta ao abrigo da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º.”.
O que está em causa na al. b) do n.º 2 do art. 70.º do CCP é, assim, a apresentação na proposta de atributos ou condições ou termos em desconformidade com o Caderno de Encargos.
Por sua vez, na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP prevê-se a exclusão das propostas cuja análise revele “que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”. A seu respeito escreve o autor citado (ob.cit. p. 263 e ss.) que
“[S]ão convocadas para a operação de confirmação da aceitabilidade de uma proposta, pelo júri, todas as normas que integram o ordenamento jurídico e que são suscetíveis de parametrizar o conteúdo do “contrato a celebrar”. […] A inaceitabilidade da proposta pode, outrossim, resultar da informação que nela o concorrente inscreve quando incluiu um atributo ou um termo ou condição que, indiretamente, indicia ou comprova a violação de uma vinculação legal ou regulamentar. […]
3. Para a resolução dos referidos casos, o júri recorrerá a esta causa de exclusão quando possa demonstrar objetivamente, à luz da informação que consta dos respectivos documentos (…) que uma dada proposta, no caso de sobre ela recair a adjudicação, daria origem à celebração de um contrato ilegal.
[…]
Esse conteúdo normativo do princípio da legalidade não pode ser ignorado por um júri que detete existir a certeza objetiva de que as prestações objeto do contrato a celebrar, tal como foram configuradas na proposta a que o concorrente se vinculou irrevogavelmente (artigo 65.º do CCP), não podem ser executadas sem que o adjudicatário incorra numa ilegalidade.
[…]
[A]quela alínea f) já permite – e impõe, sob pena de incumprimento do mandato que dela consta – que cada entidade adjudicante verifique se o teor da proposta contém, explícita ou até implicitamente, informações que demonstram que o clausulado de um contrato celebrado na sequência da adjudicação dessa proposta seria desconforme com as vinculações legais e regulamentares a que as partes estão sujeitas.
[…]
[A] redação escolhida pelo legislador reduz o poder-dever de exclusão de propostas aos casos em que estas fossem suscetíveis de dar origem a contratos cuja celebração propiciasse a violação do bloco de juridicidade.
[…] nos casos mais comuns, pode suceder que, embora a proposta não contenha directa e explicitamente uma condição de teor ilegal, a entidade adjudicante continue a verificar, com base no somatório das informações que dela constam, ser juridicamente impossível que o clausulado proposto satisfaça as normas legais ou regulamentares vinculativas para ela própria ou para o proponente […].
Neste segundo cenário, a alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP não deixa de ser igualmente aplicável: a entidade adjudicante terá confirmado ser impossível ao proponente, no caso de obter a adjudicação, executar as obrigações que assume com o contrato sem violar o bloco de juridicidade.
[…] Noutros termos: a entidade adjudicante sabe que, em face do teor da proposta que tem em mãos, o contrato não pode ser celebrado sem que a execução as prestações dê origem a uma ilegalidade.
[…]
[O] artigo 1.º-A n.º 2 confirmou que a obrigação de as entidades adjudicantes confirmarem e fiscalizarem o cumprimento das obrigações imperativas de cada participante no procedimento é transversal a todo o domínio da contratação pública […]
[…] Em suma, sempre que a informação constante da proposta permita detectar qualquer incompatibilidade com o bloco de legalidade vigente – independentemente de a respectiva fonte ser legal ou regulamentar -, a entidade adjudicante pode (e deve) formular um juízo de exclusão da proposta – sob pena de ela própria se constituir como cúmplice da ilegalidade que seria praticada no decurso da execução do contrato, violando o principio da legalidade consagrado no nº 2 do artigo 266.º da Constituição e no n.º 1 do artigo 3.º do CPA.”.
Feito este enquadramento quanto às invocadas causas de exclusão importa, em primeiro lugar, esclarecer a distinção entre atributos e termos ou condições da proposta pois que, ao passo que na petição inicial a A./Recorrente identifica os documentos como contendo termos ou condições, já neste recurso se reporta a atributos.
Decorre do art. 42.º, n.º 3 a 5 do CCP que o caderno de encargos pode prever aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, ou seja, aqueles sobre os quais os concorrentes são chamados a competir - os atributos da proposta -, e aspetos subtraídos à concorrência, que, portanto, não serão objeto de avaliação – os termos ou condições da proposta.
A distinção entre ambos faz-se através do critério da fixação, ou não, do aspeto como fator ou subfactor do critério de adjudicação, ou seja, se ele fizer parte dos elementos ou características da proposta em função dos quais a entidade adjudicante irá decidir a respetiva pontuação e a adjudicação do contrato, é porque se trata necessariamente de um aspeto submetido à concorrência, logo é um atributo, mas se não for assim, estaremos perante um aspeto não submetido à concorrência, isto é, um termo ou condição.
No caso dos autos, emerge do artigo 12.º do Programa do Procedimento que foi adotado o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade multifator, com a avaliação do preço e dos perfis dos técnicos a afetar à prestação dos serviços, concretamente perfil do técnico superior (PS1), perfil do técnico júnior (PJ2) e perfil técnico sénior componente B (PS B 1), como fatores submetidos à concorrência, nos termos art. 74.º, n.º 1 do CCP. Ou seja, a resposta dada pelos concorrentes ao preço e aos perfis dos técnicos a afetar à prestação de serviços correspondiam aos atributos da proposta (aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência).
Daqui emerge, desde logo, uma conclusão. A de que os elementos a que se reporta a A./Recorrente – identificados supra em a. e b. - contidos nos documentos com que a CI instruiu a sua proposta, concretamente os documentos “Proposta K........” e “Acordo de Serviços com o cliente”, por não respeitarem nem ao preço, nem ao perfil dos técnicos, não se reportam a aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, ou seja, atributos da proposta, mas sim a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo CE.
A questão que agora se coloca é, pois, saber se, como entendeu o Tribunal a quo, tais elementos se encontram em documentos que não eram obrigatoriamente exigidos pelo programa de procedimento, consubstanciando documentos de apresentação facultativa, de tal forma que não estaríamos perante “documentos da proposta”, podendo, por isso, ser desconsiderados e não relevando para o efeito da verificação das causas de exclusão tipificadas nas als. b) e f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP.
Como resultava do artigo 8.º n.º 1 als. b) e c) do Programa de Concurso (PC) a proposta deveria ser constituída, no que aqui releva, pela proposta de preço e pela informação sobre os perfis a afetar à prestação dos serviços, conforme exigido pelo artigo 57.º n.º 1 al. b) do CCP.
Além destes documentos que continham os atributos da proposta, o programa de procedimento não exigia documentos que contivessem os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos. Tal significa que, não sendo exigida pelo programa de procedimento a apresentação de documento contendo os termos ou condições nos termos do art. 57.º, n.º 1 al. al. c) do CCP, não era obrigatória menção expressa da proposta ao modo de cumprimento dos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, sendo que o compromisso contratual assumido através da apresentação de uma declaração genérica bastaria para a aceitação da proposta.
Sucede que a CI, além de juntar os documentos contendo os atributos da proposta exigidos pelas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 8.º do PC – concretamente os referenciados em f., g., h., i. j. e k. do ponto D) do probatório – juntou, ainda, os documentos designados “Acordo de Serviços com o Cliente” e “Proposta K........” – indicados em a. e n. do ponto D) do probatório – relativamente aos quais não consta do normativo concursal a obrigatoriedade da sua apresentação. E esses documentos contêm elementos que, embora não se reportem ao preço ou ao perfil dos técnicos a afetar à execução do contrato, respeitam a aspetos da execução do contrato – não submetidos à concorrência - que se mostram definidos no Caderno de Encargos.
Efetivamente, constata-se que no Caderno de Encargos (cujo teor foi dado por integralmente reproduzido) a entidade adjudicante regulou aspetos referentes à execução do contrato a cujo cumprimento pretendeu que o cocontratante se vinculasse, designadamente,
· Relativamente aos direitos de propriedade intelectual e industrial: (i) na cláusula 8.ª, no n.º 2 a obrigação do cocontratante “transferir a posse e a propriedade dos elementos a desenvolver ao abrigo do contrato para a ESPAP incluindo os direitos autorais sobre todas as criações intelectuais abrangidas pelos serviços a prestar, bem como de outros direitos de propriedade intelectual, relativos aos serviços objeto do presente caderno de encargos, produtos dele resultantes nomeadamente, código fonte, documentação e elementos afins, bem como dos produtos consequentes a todas as ulteriores adaptações que se venham a revelar necessárias”, no n.º 3 a obrigação de o adjudicatário entregar “à ESPAP no termo do contrato toda a documentação e desenvolvimento, relativo aos trabalhos desenvolvidos, incluindo as respetivas fontes que serão propriedade da ESPAP” e no n.º 4 o direito da ESPAP “transformar e reproduzir todos os documentos e todo o software desenvolvido, bem como proceder à sua distribuição, onerosa ou gratuita, de forma inteiramente livre”; (ii) e no n.º 8 da cláusula 20.ª previu também que “A totalidade da documentação produzida é considerada obra feita por encomenda nos termos do artigo 14.º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, sendo a titularidade a título originário do direito de autor relativo à obra pertença da entidade adjudicante”;
· Na cláusula 16.ª, relativamente aos serviços de transformação da componente B, no n.º 1 estabeleceu que este serviço compreende uma bolsa de 360horas de serviços de apoio técnico compreendendo as atividades 1 e 2, e no n.º 3 impôs o envio pelo cocontratante de um relatório mensal de acompanhamento “com evidencia do consumo das horas efetivamente executadas relacionadas com as atividades elencada”;
· Na cláusula 21.ª e no Anexo I definiu os níveis de serviço nos termos que resultam do ponto L) do probatório;
· No Anexo IV definiu ser “da responsabilidade do cocontratante munir-se do equipamento e software necessários para a prestação cabal do serviço suportando os respetivos custos, e assegurar a compatibilidade com os sistemas da ESPAP nomeadamente pela disponibilidade de licenciamento de ferramentas de produtividade”.
Ora, verifica-se que a CI fez constar nos documentos com que integrou a sua proposta,
a. No documento “Proposta K........”
· No ponto 1.2.1.2 prevê a possibilidade de os níveis de serviço serem “revistos e ajustados nas revisões anuais, ou quando a realidade do serviço prestado sofrer alterações relevantes”;
· No ponto 1.2.2., relativamente aos serviços de transformação da componente B, prevê que,
“A K........ enviará mensalmente à ESPAP um relatório designado por relatório Mensal de acompanhamento (conforme anexo III do Caderno de Encargos), com evidencia do consumo das horas efetivamente executadas relacionadas com as atividades elencadas acima.
(….)
A calendarização dos Serviços será agendada com o Gestor de Serviços da K........, com uma antecedência mínima de 72 horas úteis, e de acordo com a disponibilidade dos recursos. Encontra-se fora do âmbito dos Serviços, o suporte a problemas de produto ("defect").
Os Serviços realizam-se no horário das 09h00 às 18h00 de segunda a sexta-feira, excluindo feriados nacionais (Horário Normal). Caso venha a ocorrer prestação de serviços fora do Horário Normal, tais horas serão contabilizados com um acréscimo de 50% (1h=1,5h). Cada dia é considerado como um período de 8 horas no horário acima indicado.
Relativamente aos Serviços realizados nas instalações do Cliente, na área de Lisboa, existirá uma contabilização mínima de quatro horas por cada intervenção, enquanto para os Serviços realizados de forma remota a contabilização mínima será de duas horas por cada intervenção.”
· Referindo-se à titularidade da documentação e direitos de autor, estabelece no ponto 1.2.5 que “A totalidade da documentação bem como de quaisquer outros materiais produzidos exclusivamente ao abrigo deste contrato é da titularidade da ESPAP a título originário do direito de autor. Qualquer trabalho pré existente que seja incorporado ou alterado na documentação ou nos materiais produzidos ao abrigo deste contrato manter-se-á na titularidade da K......... Sobre os documentos ou quaisquer outros materiais produzidos a K........ poderá sem limitações produzir trabalhos derivados sobre tais documentos ou materiais e utilizá-los nas suas atividades comerciais sempre e quando tais trabalhos derivados não incorporem informação da ESPAP”;
· No ponto 1.4. prevê a sua não responsabilidade pelos “atrasos e anomalias ocorridas na execução dos serviços devidos a causas alheias à K........”;
b. No “Acordo de Serviços com o Cliente”
· No ponto 1.2. e., relativamente aos serviços de cloud e serviços remotos, estabeleceu ser obrigação do cliente fornecer “hardware, software e conetividade para aceder e utilizar os Serviço de Cloud e os Serviços Remotos, incluindo todos os necessários endereços de URL específicos do Cliente e os certificados associados, a menos que a K........ aceite fornecer o hardware, software ou conetividade como parte dos Serviços geridos descritos num DdT. O Cliente cumprirá e executará, sem encargos para a K........, as obrigações do Cliente de apoiar a K........ no fornecimento dos Serviços e dos Produtos Não K........ adquiridos pelo Cliente.”
· No ponto 3 e 8 estabelece regras referentes à cessação do contrato pelas partes.
Daqui extrai-se que (i) estes documentos com que a CI integrou a sua proposta não contêm, é certo, atributos (aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência), mas contêm aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos (termos ou condições), e (ii) não era exigido pelo programa de procedimento que a proposta fosse instruída com documentos contivessem os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
Prevê-se no art. 57.º, n.º 3 do CCP que “integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1”.
Como dá nota Pedro Gonçalves (in Direito dos Contratos Públicos, 5.ª edição, p. 801). “[t]rata-se de documentos facultativos, apresentados por iniciativa espontânea do concorrente. A lei não é clara na parte em que se refere ao propósito do concorrente em apresentar estes documentos: pode fazê-lo em ligação com os atributos da proposta, e para efeitos de avaliação desta, como a lei sugere, mas, claro, também para indicar os termos ou condições em que se dispõe a executar o contrato.”.
Assim, em consonância com o art. 57.º, n.º 3 do CCP, os documentos facultativos – independentemente de se reportarem a atributos ou termos ou condições – integram a proposta.
Retenha-se que o art. 70.º, n.º 1 do CCP estabelece que as propostas são analisadas “em todos os seus atributos (…) e termos ou condições”, verificando-se que também no n.º 2 als. b) e f) se tipificam as já referenciadas causas (materiais) de exclusão das propostas, sem qualquer remissão para (apenas) os n.ºs 1 e 2 do art. 57.º ou alíneas destes.
Resultando destes normativos que as propostas são analisadas na sua integralidade – e, portanto, considerando todos os documentos que as integram, incluindo os facultativamente apresentados - e dado que as indicadas causas (materiais) de exclusão não excluem da sua aplicação os elementos contidos nos documentos a que se reporta o n.º 3 do art. 57.º - como sucede, nomeadamente, na al. d) do art. 146.º, n.º 2 do CCP (causa de exclusão formal) -, não se encontra fundamento legal para a conclusão da entidade adjudicante, acompanhada pelo Tribunal a quo, de que pelo facto de não serem documentos de entrega obrigatória, isto é, por não serem exigidos pelas peças do procedimento, os mesmos pudessem ser desconsiderados para o efeito de deles (ou do seu conteúdo) não poder resultar a exclusão da proposta.
Ainda que facultativos e, portanto, de entrega não exigida pelo programa de procedimento, os mesmos integram a proposta nos termos do art. 57.º, n.º 3 do CCP e, consequentemente, em princípio, relevam para a sua análise, designadamente no que respeita à verificação de causas de exclusão da proposta.
Não será assim, e é esse o sentido do Acórdão do STA de 5.7.2017, proferido no processo 398/18 – e não aquele que dele extraiu a sentença recorrida -, tal como, de resto, no Ac. do TCA Sul de 18.11.2010, proferido no processo 06724/10(3), e mais recentemente no Ac. do TCA Norte de 23.4.2021, no processo 00847/20.1BELSB(4), quando estejamos perante vícios formais de que padeça um desses documentos facultativos e que se entende não devem gerar a exclusão da proposta.
Com efeito, o que o Tribunal a quo desconsiderou foi que ao passo que no Acórdão do STA de 5.7.2017, proferido no processo 398/18 – como de resto sucede nos Acórdãos do TCAN e do TCAS referenciados - , o que estava em causa era um vício formal de tais documentos facultativos – terem sido apresentados em língua estrangeira, donde revelava-se “indiferente se eles cumprem ou não as normas concursais quanto à língua em que estão redigidos, não violando a sua apresentação o disposto no art. 58º, nº 1 do CCP e nos arts. 14º, nº 2 e 31º do Programa do Procedimento” -, já no Acórdão daquele mesmo Tribunal Superior de 5.7.2016 proferido no processo 023/16, o vício de que o documento facultativo enfermava era de natureza substancial – concretamente “apresenta um documento [seja ou não de apresentação obrigatória] cujo conteúdo técnico, vai contra o exigido no programa do concurso ou no caderno de encargos, e deste modo contraria o conteúdo constante da Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, obviamente que tal facto é inadmissível e é motivo de exclusão”.
É, aliás, este o sentido da doutrina. Ou seja, o argumento de maioria de razão, assente na circunstância de a omissão de documentos não obrigatórios não gerar a exclusão da proposta, reporta-se à apresentação de documentos facultativos não conformes com as formalidades previstas nas peças do procedimento (Pedro Gonçalves, ob. cit., p. 801, Pedro Sánchez, ob. cit., p. 113). Mas “este entendimento não é aplicável a causas de exclusão substanciais: se, paradoxalmente, é através de um documento apresentado por sua iniciativa que o concorrente acaba por confessar a violação de uma cláusula do caderno de encargos ou de outra norma legal ou regulamentar aplicável, a entidade adjudicante não pode já ficcionar que esse documento nunca foi apresentado e não chegou ao seu conhecimento. Pelo contrário, uma vez que os documentos apresentados por iniciativa do concorrente “integram também a proposta” (n.º 3 do artigo 57.º), é inevitável a sua exclusão se desses documentos consta um elemento demonstrativo da existência de uma das causas substantivas de exclusão previstas no n.º 2 do artigo 70.º.” (Pedro Sánchez, ob. cit., p. 113 e 114).
Recorda-se que, apesar de adjudicatoriamente irrelevantes, os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência (termos ou condições) plasmam as necessidades e interesses públicos que a entidade adjudicante reputou como essenciais e as condições contratuais cujo respeito exigiu para esse efeito, assumindo-se o caderno de encargos como um projeto de contrato imperativo, cujas condições têm que ser integral e incondicionalmente aceites pelos concorrentes. E, nesse sentido, resultando da proposta do concorrente – ainda que por referência a um documento que, apesar de facultativo, integra a proposta – que este não pretende cumprir as condições contratuais definidas pela entidade adjudicante no caderno de encargos ou que na execução do contrato iria violar com as normas legais e regulamentares aplicáveis, naturalmente que a proposta deve ser excluída.
Não podemos, pois, acompanhar a decisão do Tribunal a quo quando conclui, no sentido que advinha do ato impugnado, de que a mera circunstância de as causas de exclusão – repete-se, aqui de natureza substantiva - da proposta da contrainteressada se reportarem a elementos que constam de um documento facultativo poderiam ser desconsiderados, afastando a exclusão da proposta da CI nos termos das als. b) e f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP.
Opostamente, porque tais documentos – ainda que de apresentação não obrigatória – integram a proposta, impõe-se apurar se, como alega a Recorrente, contêm termos ou condições em violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência e que revelam que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis.
Como dá nota a A./Recorrente, constata-se que, efetivamente, a proposta da CI – que, como se disse é integrada pelos documentos facultativos, concretamente os documentos “Proposta K........ “e “Acordo de Serviços com o cliente” – apresenta termos ou condições desconformes com aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência. A saber,
· Na cláusula 21.ª das Cláusulas Técnicas e no Anexo I ao CE mostram-se definidos os níveis de serviço a cujo cumprimento o adjudicatário está obrigada, não se mostrando prevista a possibilidade de os mesmos, como propõe a CI no ponto 1.2.1.2 do documento “Proposta K........”, serem “revistos e ajustados nas revisões anuais, ou quando a realidade do serviço prestado sofrer alterações relevantes”;
· Em contradição com a obrigação que emerge do Anexo IV de que “é da responsabilidade do cocontratante munir-se do equipamento e software necessários para a prestação cabal do serviço suportando os respetivos custos, e assegurar a compatibilidade com os sistemas da ESPAP nomeadamente pela disponibilidade de licenciamento de ferramentas de produtividade”, no ponto 1.2. do “Acordo de Serviços com o Cliente”, relativamente aos serviços de cloud e serviços remotos, a CI estabelece ser obrigação do cliente fornecer “hardware, software e conetividade para aceder e utilizar os Serviço de Cloud e os Serviços Remotos, incluindo todos os necessários endereços de URL específicos do Cliente e os certificados associados, a menos que a K........ aceite fornecer o hardware, software ou conetividade como parte dos Serviços geridos descritos num DdT”;
· No ponto 1.2.2. do documento “Proposta K........” a CI, em contradição com a cláusula 16.ª n.º 1 do CE que não exclui, relativamente aos serviços de transformação da componente B, qualquer serviço de apoio técnico prevê que “Encontra-se fora do âmbito dos Serviços, o suporte a problemas de produto ("defect")”.
Quanto à circunstância de no ponto 1.2.2. do documento a CI prever a faturação de horas não efetivamente despendidas, na medida em que propõe períodos de contabilização mínima e independentemente do número de horas efetivamente consumidas na realização das intervenções ou a cobrança de acréscimo quando as intervenções sejam realizadas fora do horário normal, não se deteta a violação da cláusula 16.ª n.º 3 do CE. Com efeito, o que emerge desta cláusula 16.ª n.º 3 do CE é que relativamente aos serviços de transformação da componente B, a entidade adjudicante impôs o envio pelo cocontratante de um relatório mensal de acompanhamento “com evidencia do consumo das horas efetivamente executadas relacionadas com as atividades elencada” e na proposta a CI afirma que “[a] K........ enviará mensalmente à ESPAP um relatório designado por relatório Mensal de acompanhamento (conforme anexo III do Caderno de Encargos), com evidência do consumo das horas efetivamente executadas relacionadas com as atividades elencadas acima”.
Contudo, na cláusula 7.ª n.º 1 al. b) do CE prevê-se que, relativamente à Componente B, o pagamento do preço será efetuado mensalmente mediante a apresentação de fatura, “após a aprovação do relatório das horas executadas e consumidas relativas ao mês a que dizem respeito de acordo com o procedimento previsto na clausula 16.ª do presente caderno de encargos” e no número 4 refere-se o pagamento “com a prestação dos serviços efetivamente realizados”. Ou seja, é a cláusula 7.ª n.ºs 1 al. b) e 4 que exige que a faturação e pagamento incida sobre horas executadas e consumidas, afastando a possibilidade de serem faturadas e pagas horas não (efetivamente) despendidas, incluindo por via de acréscimos de preço.
Daí que, pese embora por reporte a distinta norma do CE, também a este respeito se verifica a violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência.
Sendo apenas entre as propostas que satisfazem as condições contratuais impostas pela entidade adjudicante que será selecionada a que se mostrar mais vantajosa à luz do critério de adjudicação, tem que ser excluída qualquer proposta que desrespeite tais condições contratuais. Ou seja, enquanto parâmetro de aceitabilidade contratual, o desrespeito evidenciado na proposta da CI por aquelas condições definidas no CE conduz à exclusão nos termos da al. b) do n.º 2 do art. 70.º do CCP.
É sabido que o Caderno de Encargo “constitui um projeto de contrato que determina o modo como será satisfeito cada interesse público que a entidade adjudicante selecionou (n.º 1 do artigo 42.º)” (Pedro Sánchez, ob. cit.vol. I, pág. 639), nele se definindo a estrutura e o conteúdo da disciplina que pretende ver respeitada ao longo da execução do contrato. A entidade adjudicante tem, pois, a capacidade de impor ao mercado o projeto de contrato que deseja ver respeitado, competindo a tarefa de livre definição do seu clausulado.
Neste sentido, ao lado da descrição dos aspetos da execução do contrato relativamente aos quais a entidade adjudicante pretende que os concorrentes compitam, no Caderno de Encargos definem-se as condições contratuais imperativas de que a entidade adjudicante não está disposta a renunciar para celebrar o contrato (as condições ou termos) e que, nos termos do n.º 5 do art. 42.º, podem ser previstas como limites máximos ou mínimos.
Mas para as hipóteses em que determinados aspetos não se encontrem regulados no Caderno de Encargos, previu-se na cláusula 13.ª do CE que “[e]m tudo o omisso neste Caderno de Encargos, observar-se-á o previsto no Código dos Contratos Públicos e demais legislação aplicável.”
Daqui resulta que, ainda que determinado aspeto não esteja regulado no CE, não tendo a entidade adjudicante chamado os concorrentes a apresentarem proposta a respeito desse aspeto e, consequentemente, se verifique ter estabelecido uma lacuna intencional que respeita a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência, daí não advém a possibilidade de os concorrentes poderem, na sua proposta, apresentar condições (contratuais) a respeito desse aspeto não expressamente regulado pelo CE.
O que sucede é que, por efeito, desta cláusula 13.ª do CE nos aspetos omissos o contrato rege-se pelo Código dos Contratos Públicos. Neste sentido, por força da remissão desta cláusula 13.ª do CE, no que respeita à cessação do contrato, a sua falta de especificação não tem como significado que os concorrentes pudessem definir os termos de tal cessação, mas sim que estes correspondem às causas de extinção do contrato que resultam dos artigos 330.º e ss. do CCP.
Dá-se nota que se prevê no Código dos Contratos Públicos no art. 331.º a revogação por acordo das partes, no art. 332.º o direito de resolução por iniciativa do cocontratante, no art. 333.º a resolução sancionatória, no art. 334.º a resolução por razões de interesse público e no art. 335.º a resolução por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias.
Estamos perante normas imperativas que não podem ser afastadas pelas partes, o que, desde logo, se compreende por estarmos perante contratos administrativos a que está subjacente a realização do interesse público e que, nesse sentido, demandam que a cessação do contrato não ocorra ad nutum, antes se revista de exigências destinadas a salvaguardar a posição das partes.
Este regime, sendo imperativo, não obsta, contudo, a que as partes, não o afastando ou violando, possam, no exercício da sua liberdade negocial, prever outras causas de extinção do contrato.
A CI, no ponto 8 do documento “Acordo de Serviços com o Cliente”, estabelece a possibilidade de as partes (i) denunciarem o contrato, sem justa causa, mediante aviso à outra parte com, pelo menos, 30 dias de antecedência em relação à caducidade ou cessação das suas obrigações ao abrigo do presente Acordo e de (ii) resolver o acordo com efeitos imediatos, com justa causa, se a outra parte incumprir materialmente o presente Acordo, e desde que seja dado à parte em incumprimento um prazo razoável para o sanar.
Não se mostra prevista nos artigos 330.º e ss. do CCP a possibilidade de denúncia sem justa causa mediante aviso, nem a de resolução do contrato fora das situações tipificadas nos arts. 332.º a 335.º do CCP ou com possibilidade de sanar o incumprimento.
Mas o facto de tais causas de extinção não estarem previstas no regime dos artigos 330.º e ss. do CCP não significa que o violem, tão só que aquele regime as não prevê. A violação ocorreria se aquelas causas de cessação do contrato inseridas na proposta da CI não se conformassem com as disposições dos artigos 330.º e ss. do CCP, demonstração que a Recorrente não faz. Na realidade, a Recorrente, de forma conclusiva, limita-se a extrair o teor da proposta da CI e afirmar que da mesma resulta a violação das referidas normas sem, em momento algum, alegar e justificar porque assim o entende.
Acresce que a causa de exclusão prevista na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP - sob pena de não se diferenciar da previsão da al. b) do mesmo normativo - reporta-se à convocação de um bloco de juridicidade que se situa além das normas do Caderno de Encargos. Isto é, quando a proposta desrespeite aspetos da execução do contrato regulados pelo CE a exclusão faz-se ao abrigo da al. b) do n.º 2 do art. 70.º do CCP, aplicando-se a al. f) quando as vinculações regulamentares respeitem a outros planos do ordenamento jurídico que são também convocados à apreciação da validade das propostas.
Por força da remissão da cláusula 13.ª do CE, a entidade adjudicante não deixou tais aspetos na disposição dos concorrentes, antes os integrou no projeto de contrato enquanto aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência e relativamente aos quais se impunha a conformação das propostas com as mesmas. Assim, tais vinculações legais passaram a integrar-se no Caderno de Encargos, de tal forma que a questão aqui não se situa na inaceitabilidade da proposta por esta indiciar ou comprovar a violação de uma vinculação legal e, nessa medida, não poderia a proposta da CI ser por tal motivo excluída com fundamento na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP.
O que está em causa é, na realidade, a apresentação de termos ou condições em violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, na medida em que a CI apresenta na sua proposta fundamentos de cessação do contrato não previstos no CE, quando este não deixou o seu preenchimento na disponibilidade dos concorrentes. A impor, portanto, a exclusão da proposta da CI ao abrigo da al. b) do n.º 2 do art. 70.º do CCP.
Quanto à alegada desconformidade entre o ponto 1.2.5 do documento “Proposta K........” e as cláusulas 8.º, n.ºs 2, 3 e 4 e 20.ª n.º 8 do Caderno de Encargos, estando em causa imperativos regulamentares constantes do CE, a exclusão não pode dar-se com fundamento na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP.
Impõe-se, contudo, analisar se tal desconformidade existe e se ela determina a exclusão da proposta com fundamento no art. 70.º, n.º 2 al. b) do CCP.
Estabelece-se nas cláusulas 8.º, n.ºs 2, 3 e 4, em síntese, a obrigação do adjudicatário transferir a posse e a propriedade dos elementos a desenvolver ao abrigo do contrato para a ESPAP incluindo os direitos autorais e de propriedade intelectual, relativamente aos serviços e produtos abrangidos pelos serviços a prestar, que resultem da execução do contrato e produtos consequentes a todas as ulteriores a todas as adaptações.
No ponto 1.2.5 do documento “Proposta K........” a CI declara que “qualquer trabalho pré existente que seja incorporado ou alterado na documentação ou nos materiais produzidos ao abrigo deste contrato manter-se-á na titularidade da K........”.
Ora, não se vislumbra aqui qualquer violação das referidas cláusulas do CE, na medida em que aí apenas se exige que relativamente a “elementos a desenvolver ao abrigo do contrato para a ESPAP” e “produtos consequentes a todas as ulteriores adaptações” se transfiram os direitos de propriedade autoral e intelectual, não abrangendo, pois, os “trabalho[s] pré existente[s]” relativamente aos quais o cocontratante sempre poderia manter os seus direitos.
Já no que respeita à previsão nesse mesmo ponto 1.2.5. da proposta da CI de que “[s]obre os documentos ou quaisquer outros materiais produzidos a K........ poderá sem limitações produzir trabalhos derivados sobre tais documentos ou materiais e utilizá-los nas suas atividades comerciais sempre e quando tais trabalhos derivados não incorporem informação da ESPAP””, estabelece-se na cláusula 8.ª, n.º 3 e 20.ª, n.º 8 do CE que a ESPAP será proprietária e titular a título originário do direito de autor relativo à obra/documentação.
Ao prever o direito do cocontratante de utilização dos documentos e materiais produzidos no âmbito da execução do contrato, está a restringir-se de forma inadmissível o direito de propriedade da ESPAP.
Pelo que, também relativamente a este aspeto, a proposta da CI deveria ter sido excluída com fundamento no art. 70.º, n.º 2, al. b) do CCP.
Por último, refere a A./Recorrente que, prevendo-se no ponto 1.4 do documento “Proposta K........” a exclusão de responsabilidade por atrasos e anomalias ocorridas na execução dos serviços devidos a causas alheias à K........, associado à verificação de que a CI propôs a execução de serviços por recurso a subcontratação, tal redundaria na constatação de que o contrato a celebrar implicaria a violação do disposto no art. 321.º do CCP.
Não acompanhamos neste ponto a A./Recorrente.
Com efeito, é certo que o art. 321.º do CCP prevê que “Nos casos de subcontratação, o cocontratante permanece integralmente responsável perante o contraente público pelo exato e pontual cumprimento de todas as obrigações contratuais.”, mas assim sendo, da conjugação deste dispositivo com aquele elemento da proposta da CI, o que resulta é que a atuação do subcontratado não configura uma “causa alheia” à K........ que a exonerasse da sua responsabilidade.
Note-se que no ponto 1.4. a K........ não afasta a sua responsabilidade por atuações do subcontratado, exatamente porque nos termos do art. 321.º do CCP se estabelece a sua integral responsabilidade. Na realidade, do que se trata são de causas que sejam alheias quer ao adjudicatário, quer aos seus subcontratados, e nessa medida o referido aspeto não implica a violação daquela norma do CCP.
Em face do exposto, impõe-se concluir que, efetivamente, se verificava quanto à proposta da CI a apresentação de termos ou condições em violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, determinantes da sua exclusão ao abrigo do art. 70.º, n.º 2 al. b) do CCP.
Refira-se que a declaração genérica de aceitação do caderno de encargos não permite compensar o incumprimento específico daquelas condições contratuais exigidas, na medida em que “na interpretação de qualquer texto jurídico, a declaração especial prevalece sobre a geral, pelo que a declaração de aceitação não pode cobrir desconformidades específicas com as peças do procedimento – as quais precisamente desmentem essa aceitação e a derrogam nesse concreto aspeto contratual.” (cf. Pedro Sanchez, Direito da Contratação Pública, Vol. II, 2020, pág. 258 e, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 31 de março 2016, proferido no âmbito do processo n.º 023/16).
E, do mesmo modo, naturalmente que a circunstância de nesse documento “Proposta K........” a CI fazer uma referência genérica no sentido de que “em tudo aquilo que não for de aplicação imperativa e/ou não esteja em contradição com o CCP e e as mencionadas peças do procedimento aquisitivo, aplicar-se-á o disposto nesta Proposta e nos documentos seguintes, em conformidade com disposto no número 2 da Declaração do Anexo I ao CCP, que se entrega junto com esta Proposta” não afasta as declarações especiais que também aí fez em sentido divergente ao que constava do Caderno de Encargos.
Nesse sentido, o ato de admissão (não exclusão) da proposta da CI do procedimento concursal em crise nos autos padece de erro nos pressupostos por violação do art. 70.º, n.º 2 al. b) do CCP. E mostrando-se, por força de tal normativo, vinculada a atuação da Administração a excluir a proposta da CI, não o tendo feito, viola o princípio da legalidade, pois que este corresponde a um imperativo de subordinação da Administração e da sua atividade à lei que, no caso, não ocorreu.
Padece, pois, a decisão recorrida do erro de julgamento que lhe vem imputado.
2. Da violação do regime da prestação de esclarecimentos e suprimento da proposta previsto no art. 72.º do CCP (e violação do princípio da legalidade)
A Recorrente imputa o erro de julgamento à decisão aduzindo, em suma, que se impunha concluir que no caso não poderia ser utilizado o mecanismo dos esclarecimentos e suprimento de irregularidades nos termos do artigo 72.º, n.º 1, 3 e 4 do CCP para suprir o vício de que enfermava a proposta da CI.
A sentença julgou o vício improcedente por considerar que os esclarecimentos que foram solicitados não tiveram qualquer efeito na avaliação da proposta e, por conseguinte, na decisão de adjudicação e que, de todo modo, tal não constituiu qualquer retificação/suprimento da proposta da Contrainteressada.
Dispõe-se no art. 72.º do CCP, na redação aplicável, sob a epigrafe “Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas” que,
“1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º
3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente:
a) A não apresentação ou a incorreta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública;
b) A não junção de tradução em língua portuguesa de documentos apresentados em língua estrangeira;
c) A falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura eletrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais podem ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos.
4 - O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido.
5 - Os pedidos do júri formulados nos termos dos n.os 1 e 3, bem como as respetivas respostas, devem ser disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os candidatos e concorrentes ser imediatamente notificados desse facto.
No que respeita aos números 1 e 2 deste normativo, como se assinala no acórdão do STA de 30.1.2013, tirado no proc. n.º 0878/12, os esclarecimentos prestados passam a fazer parte integrante da proposta desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinem a sua exclusão, cabendo-lhes “uma mera função de explicação ou de aclaração de algo menos nítido ou menos claro, não se destinando a dizer coisa diferente da que se assumira na proposta, nem para completar ou aperfeiçoar algum atributo da mesma, nem para integrar lacunas existentes nos atributos ou nos elementos da proposta (preço, prazo, produto, etc.) cuja omissão justificasse a sua exclusão” (no sentido apontado, vejam-se, vg, os acórdãos do STA de 13/01/2011, proc. n.º 839/10, de 10/07/2013, proc. n.º 498/13, e de 07/05/2015, proc. n.º 1355/14, do TCAN de 06/12/2013, proc. n.º 2363/12.6BELSB, e do TCAS de 20/02/2015, proc. n.º 1606/13.3BEBRG, todos disponíveis em www.dgsi.pt).
Neste sentido, os esclarecimentos às propostas haverão de consistir apenas em informações, explicações destinadas a tornar claro, congruente ou inequívoco um elemento que na proposta estava apresentado ou formulado de forma pouco clara ou menos apreensível, tendo por escopo a melhor compreensão de um qualquer aspeto ou elemento da proposta, não podendo (i) contrariar os elementos constantes dos documentos que as constituem, (ii) alterar ou completar os respetivos atributos, (iii) nem visar suprir omissões que determinem a sua exclusão.
No número 3 do art. 72.º regula-se a possibilidade de suprimento de irregularidades de natureza formal.
Escreve Pedro Fernández Sánchez (A revisão de 2021 do Código dos Contratos Públicos, Almedina, p. 162) ainda que à luz da anterior redação do art. 72.º, n.º 3 do CCP que “a hipótese de desconsiderar as falhas formais de uma candidatura ou proposta depende de a entidade adjudicante (e, depois, o Tribunal) conseguir (i) identificar rigorosamente qual terá sido o objetivo material que o legislador (ou a entidade adjudicante que fixou uma regra formal nas suas peças) teria pretendido assegurar com a formalidade que previu; e, nessa sequência, (ii) confirmar que aquele objetivo material já terá sido atingido por outra via, tornando desnecessário continuar a exigir o cumprimento de uma formalidade que se tornou desnecessária.
Trata-se, portanto, de dispensar a aplicação de uma norma que determinaria a invalidação de um acto por razões formais e que pode ser derrogada quando se possa concluir que os interesses materiais que a norma visava acautelar não foram prejudicados, em virtude de terem sido prosseguidos de outro modo.”
O n.º 4 deste normativo atribui ao júri o poder de proceder “à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido”.
Erros de cálculo são erros aritméticos ou de contagem. Erros materiais ou de escrita, são os que se verificam quando a entidade escreveu ou representou, por lapso, coisa diversa da que ia escrever ou representar, o que constitui o chamado “lapsus calami”.
Quando existirem erros destes, que sejam manifestos - revelados no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que ela é feita, conforme o artigo 249.º do CC- e que são detetáveis por um qualquer destinatário normal do ato, há lugar à retificação. O carácter manifesto destes erros revela-se não só na sua evidência, mas também, como se dispõe no art. 249.º do Código Civil ou no art. 667.º do Código de Processo Civil, pelo facto de a discrepância ser perceptível “no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que é feita”.
Ou seja, no regime consagrado no artigo 249.º do CC, a retificação da declaração negocial destina-se a corrigir os termos materiais da declaração anterior, traduzida em erro material de escrita ou de cálculo caso o erro seja ostensivo, no sentido de que o erro deve revelar-se no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, sob pena de, a não ser assim, o caso ficar sob a alçada do artigo 247.º do CC, regime específico do erro na declaração, também dito de erro obstáculo ou obstativo.
Escreve Pedro Fernández Sánchez (in Direito da Contratação Publica, Vol. II, p. 219 e ss.) a respeito do art. 72.º, n.º 4 do CCP que “não é admissível que seja alterado de modo inovador qualquer aspeto que não resultasse já do teor inicial dos documentos apresentados. Por isso, o lapso só é retificável mediante a demonstração do cumprimento de dois requisitos: i) que seja evidente a existência do lapso (deve ser evidente que o candidato não pretendeu dizer aquilo que disse); e ii) que seja evidente como deve o lapso ser suprido (deve ser evidente o que o candidato ou concorrente efetivamente queria dizer em vez daquilo que disse). E para isso é natural esperar que o júri seja capaz de determinar a existência do lapso e o modo da sua correção – porque deve fazê-lo com base em textos objetivos e que são inteligíveis para qualquer leitor-; se não for capaz de o fazer, então é porque a correção do lapso não seria exequível com base na documentação inicial, dependendo ainda do apoio do próprio candidato ou concorrente – num momento em que já não é possível porque a candidatura ou proposta já não se encontra na disponibilidade do seu autor.”
Feito este enquadramento, como resulta dos factos provados e considerados na sentença recorrida, o júri, verificando que “foram apresentados adicionalmente três documentos que contemplam termos ou condições suscetíveis de violar aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência e bem assim suscetíveis de violar vinculações legais previstas no Código dos Contratos Públicos” e considerando a declaração genérica feita naquele documento adicional (Proposta K........) – “Em tudo aquilo que não for de aplicação imperativa e/ou não esteja em contradição com o CCP e e as mencionadas peças do procedimento aquisitivo, aplicar-se-á o disposto nesta Proposta e nos documentos seguintes, em conformidade com disposto no número 2 da Declaração do Anexo I ao CCP, que se entrega junto com esta Proposta” -, ao abrigo do n.º 1 e 2 do art. 72.º do CCP, solicitou à CI que esclarecesse se o referido trecho “tem em vista o afastamento por parte do concorrente de todos os termos ou condições constantes dos documentos não solicitados nos termos do artigo 8.º do Programa de Concurso, que sejam suscetíveis de violar aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência e bem assim, que sejam também suscetíveis de violar vinculações legais, previstas no Código dos Contratos Públicos”.
Ao que a CI respondeu, confirmando o que resultava do pedido de esclarecimento.
Ora, é patente, de resto do próprio pedido de esclarecimento, que o mesmo se destinava, na realidade, a permitir que a CI alterasse a sua proposta, no essencial, por via da confirmação daquela declaração genérica, dando por não escritos os pontos relativamente aos quais havia sido detetada a violação de aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência e de vinculações legais do CCP que determinariam, ao abrigo do art. 70.º, n.º 2 als. b) e f) do CCP, a exclusão da proposta.
Note-se que não estava em causa tornar claro, congruente ou inequívoco qualquer elemento na proposta da CI, para sua melhor compreensão, do que se tratava era de permitir que esta por via da confirmação de uma mera declaração genérica – que, como vimos, não se sobrepõe às declarações especiais que nesse, ou noutro documento, fez e que representam termos ou condições desconformes -, alterasse a proposta, retirando-lhe os elementos que determinavam a exclusão da proposta.
Donde não só não era admissível o pedido de esclarecimento, por se destinar a suprir vícios materiais da proposta, como sempre seriam inadmissíveis os esclarecimentos prestados.
Acrescente-se, ainda, que nem por via do suprimento de irregularidades da proposta tal se admitiria, pois que o que está em causa no n.º 3 do art. 72.º são irregularidades formais e, no caso, como vimos, a proposta padece de irregularidades materiais (insupríveis).
De igual sorte nunca poderia o júri proceder ao suprimento oficioso nos termos do n.º 4 do mesmo normativo, dado que não se revela evidente da proposta que a CI não pretendesse efetivamente introduzir nela os termos e condições nos moldes em que o fez. Não resulta à evidência que a introdução de tais aspetos – referenciados no ponto IV.1 desta decisão – nos documentos da proposta da CI represente um lapso, nem tão pouco a forma de o suprir.
Tal determinaria que, efetivamente, a formulação do pedido de esclarecimento violaria o art. 72.º do CCP, ponto em que não acompanhamos a sentença recorrida.
Sucede que, como deu nota o Tribunal a quo, não obstante ter solicitado tais esclarecimentos e a CI os ter prestado, verifica-se que a final não relevou tais esclarecimentos, no sentido de dar como não escritos os pontos dos documentos que pudessem contender com o Caderno de Encargos e demais disposições legais, tendo decidido – embora, como vimos, erradamente – desconsiderar na íntegra o teor dos documentos, agindo como se os mesmos não integrassem a proposta. De tal forma que, como se afirma na sentença recorrida, “os esclarecimentos que foram solicitados não tiveram qualquer efeito na avaliação da proposta e, por conseguinte, na decisão de adjudicação”.
Ou seja, o que sucede é que, embora tenha ocorrido a ilegalidade apontada pela A./Recorrente, violando-se o regime da prestação de esclarecimentos e suprimento da proposta previsto no art. 72.º do CCP e, consequentemente, o princípio da legalidade, esta não se repercutiu sobre a decisão de admissão (não exclusão) da proposta e adjudicação, não tendo qualquer efeito sobre esta e o sentido decisório da mesma.
Assim sendo, embora com fundamentação parcialmente distinta, há que acompanhar o juízo do Tribunal a quo quanto a considerar improcedente o vício e, assim, não considerar verificado o erro de julgamento.
3. Da falta de fundamentação
A Recorrente defende que, opostamente ao decidido na sentença recorrida, o ato impugnado padece de falta de fundamentação na medida em que, tendo o júri decidido solicitar esclarecimentos sobre o eventual afastamento de alguns termos e condições constantes dos documentos, por entender que os mesmos preencheriam as causas de exclusão previstas no artigo 70.º/2 al. b) e f) do CCP, mas seguidamente afasta esses documentos com base num entendimento jurisprudencial, tal redundaria numa clara contradição e incongruência na fundamentação.
Sem razão, porém.
Em relação às menções obrigatórias do ato administrativo dispõe o art. 151.º, n.º 1 do CPA que devem constar sempre do ato a enunciação dos factos ou atos que lhe deram origem, quando relevantes (al. c)), a fundamentação quando exigível (al. d)) e o conteúdo ou o sentido da decisão e o respetivo objeto (al. e).
Atente-se que a enunciação dos factos ou atos que deram origem ao ato, tratando-se dos pressupostos (de facto) do ato, acaba por se confundir com a fundamentação do mesmo e que, no essencial, consiste na exposição sucinta das razões de facto e de direito da decisão. Ademais do ato deve constar, ainda, não só o conteúdo do ato – o feixe de direitos e obrigações que dele resulta – e o seu sentido, mas também o seu objeto, ou seja, a situação concreta ou as coisas, relações e atos jurídicos sobre que o ato versa.
Quando à fundamentação propriamente dita, estabelece o art. 152.º, n.º 1 a sua obrigatoriedade quanto a atos administrativos que, total ou parcialmente neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções (al. a)) e decidam em sentido contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial (al. b)).
Prescrevendo-se no art. 153.º do CPA
“1 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.
2 - Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
[…]”
Impõe-se, ainda, considerar o disposto no art. 148.º, n.º 1 do CCP segundo o qual “[c]umprido o disposto no artigo anterior, o júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efetuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda propor a exclusão de qualquer proposta se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no n.º 2 do artigo 146.º”.
Os normativos citados correspondem ao cumprimento de diretiva constitucional decorrente do art. 268.º, n.º 3 da CRP no qual se consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjetivo do administrado à fundamentação.
A fundamentação da decisão administrativa consiste na enunciação de forma expressa das premissas fácticas e jurídicas em que a mesma assenta, visando, desta feita, impor à Administração que pondere antes de decidir e, assim, contribuir para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem essa responsabilidade para além de permitir ao administrado seguir o processo intelectual que a ela conduziu. Para tanto basta uma fundamentação sucinta, mas a mesma importa que seja clara, concreta, congruente e de se mostrar contratual.
Conforme é jurisprudência uniforme e constante a fundamentação assume-se como um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada ato e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal, em face de cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a adoção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do ato em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.
Nestes termos, um ato estará devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido dessa mesma decisão e das razões, de facto e de direito, que a sustentam, permitindo-lhe apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pela entidade administrativa, e optar conscientemente entre a aceitação do ato ou o acionamento dos meios legais de impugnação.
Como se deu conta na sentença recorrida, analisado o relatório final (cujas propostas foram aprovadas pelo ato impugnado e nesse sentido adotada, por remissão, a respetiva fundamentação) a fundamentação é (i) clara, sendo possível perceber a causa da admissão e, consequentemente, de adjudicação da proposta da Contra-interessada, na medida em que “o júri, confrontado com uma aparente contradição nos documentos não obrigatórios, deliberou solicitar esclarecimentos à Contra-interessada, nos termos do Artigo 72.º do CCP. No entanto, resulta do mesmo relatório final que, tratando-se de documentos não obrigatórios, o júri acabou por desconsiderá-los, pelo que os mesmos não foram considerados na análise da proposta da Contra-interessada. Portanto, valorados que foram os documentos da proposta – nos termos já supra expostos – a proposta da Contra-interessada obteve melhor pontuação do que a Autora – tendo em conta os parâmetros de avaliação a que já se fez referência – pelo que seria aquela proposta a adjudicada.”, (ii) congruente, pois “não ocorre uma incongruência pelo facto de o júri ter inicialmente solicitado os esclarecimentos e, posteriormente, ter optado simplesmente por desconsiderar os documentos”, (iii) suficiente, porque “versa todos os aspectos que competia ao júri debruçar-se para formular a sua decisão, incluindo a pronúncia da Contra-interessada” e (iv) contextual, pois “precedeu a tomada da decisão”.
Não se verifica, opostamente ao que sustenta neste recurso a Recorrente, qualquer incongruência na fundamentação. Na realidade, o júri esclarece que, por entender que a entidade adjudicante poderia solicitar esclarecimentos não excluindo sem mais a proposta, solicitou os esclarecimentos face a uma “aparente contradição entre documentos não exigidos pelo Programa de Concurso”, contudo, por considerar estarmos perante documentos que não constituem a proposta – porque de caráter facultativo – e que não integram atributos, em conformidade com a leitura que fez dos Acs. do STA de 5.7.2018, P. 398/18 e deste TCA Sul de 18.11.2010, P. 6724/10, haveria que desconsiderar tais documentos. Consequentemente, desconsiderando tais documentos, entende que não se verifica qualquer causa de exclusão da proposta da CI e, procedendo à avaliação das propostas da CI e da A./Recorrente, decide pela adjudicação à primeira. Sem qualquer incongruência, portanto.
Refira-se que o erro nos pressupostos não se confunde com a falta de fundamentação (formal) pelo que, ainda que errando no juízo que dele decorre, o ato impugnado não padece de falta de fundamentação, não tendo a sentença incorrido a este respeito em erro de julgamento.
4. Da violação dos princípios da igualdade e concorrência
Na sentença recorrida julgou-se não verificada a violação dos princípios da igualdade e concorrência considerando-se que a alegação era conclusiva “sem a mínima concretização fáctica que a sustente, designadamente no que concerne à cadeia de custos da Contra-interessada com a apresentação da proposta”, a que acrescia o facto de o preço proposto pela A. ser mais baixo do que o da CI.
A respeito da conclusão V), verifica-se que nos pontos 178.º a 184.º da petição inicial a alegação da A. - no que respeita à questão de saber se as imputadas violações do Caderno de Encargos contidas dos documentos com que a CI instruiu a proposta se refletiram no preço e, consequentemente, lhe determinaram uma vantagem em violação do princípio da concorrência e igualdade, - se resume a juízos conclusivos, nos quais a Recorrente não alega qualquer factualidade que não emirja senão dos documentos integrantes do procedimento pré-contratual e dos atos nele praticados. Pelo que, naturalmente, nenhuma prova – para além da documental já constante dos autos - havia a produzir.
O erro de julgamento residirá, pois, apenas, em saber se, como entende, a Recorrente a apresentação dos termos e condições do documento “Proposta K........” teve por efeito uma distorção da concorrência logo no momento da fixação e apresentação do preço final e o afastamento dos documentos não constitui uma medida suscetível de colmatar a distorção da concorrência detetada.
O princípio da concorrência assume-se como a trave-mestra em sede de procedimentos adjudicatórios públicos, decompondo-se e projetando-se nas demais diretivas que os regem, designadamente o princípio da igualdade de tratamento.
Como escreve Ana Fernanda Neves “Os Princípios da Contratação Pública”, in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Sérvulo Correia — Volume II, Coimbra Editora, 2011, p.40) “O princípio da concorrência tutela os interesses relativos ao acesso aos mercados públicos e o interesse público na contratação ótima. Postula a realização de procedimento pré-contratual, ainda que exista outra entidade adjudicante com interesse na adjudicação, cuja participação não deve distorcer a concorrência em relação aos proponentes privados. Veda restrições injustificadas e desproporcionadas à liberdade de candidatura. Implica que nenhum obstáculo ou favor, seja introduzido nas regras de um procedimento em que há vários interessados numa vantagem pública, de molde que a escolha do co-contratante resulte do confronto juridicamente correto das respetivas propostas.”.
Interessando-nos, essencialmente, a conexão do princípio da concorrência com o princípio da igualdade, ou seja, na sua nota de igualdade concorrencial (e já não de liberdade concorrencial) importa reter que com a mobilização deste princípio visa-se, fundamentalmente, permitir a vinda ao procedimento adjudicatório do maior número possível de candidatos, em condições de igualdade, garantindo-se o mais amplo acesso e a mais ampla abertura, num ambiente de sã e efetiva competição.
Na esteira de Pedro Costa Gonçalves (Direito dos Contratos Públicos, Almedina, 2021, 5.ª edição, p. 135), “o princípio da concorrência surge como expressão concretizada da primazia da igualdade, em concreto, como exigência, reclamada à Administração Pública, de um tratamento igualitário de todos os operadores económicos”, adstringe a entidade adjudicante a usar procedimentos abertos, competitivos, concorrenciais, que confiram aos interessados, operadores económicos, iguais condições de acesso e participação e iguais condições de tratamento. E como dá nota o autor, “o objetivo igualitário do princípio da concorrência não consiste em igualizar os concorrentes ou os seus poderes de oferta, mas apenas em igualizar as respectivas condições de participação”.
Na linha da igualdade concorrencial, o princípio da igualdade consiste em tutelar a igualdade de condições de acesso e de oportunidades no âmbito do concurso, dando-se garantias que visam assegurar os direitos e interesses legalmente protegidos de cada candidato e de assegurar o respeito do princípio da igualdade de tratamento pela Administração.
Assim, a entidade adjudicante deverá adotar a mesma conduta para todos os concorrentes e candidatos, não permitindo o princípio da igualdade que aquele tome medidas discriminatórias que possam beneficiar ou prejudicar injustificada e ilegitimamente qualquer ou quaisquer deles. Em suma, os concorrentes deverão estar numa posição de igualdade na apresentação das suas propostas e no momento em que estas serão comparadas e avaliadas pela entidade adjudicante.
Como refere Pedro Costa Gonçalves (ob. cit. p. 139) “[o]s concorrentes devem dispor das mesmas chances na formulação dos termos das suas propostas, o que implica que todas estas sejam submetidas às mesmas regras e condições. A situação do concorrente ( vg. tratar-se de um organismo publico, ser titular de um contrato com a entidade adjudicante que vai ser substituído pelo contrato a adjudicar no procedimento) não tem de envolver, só por si, a infração ao princípio da igualdade)”.
Considere-se, ainda, que “para que haja uma concorrência real e efetiva” mostra-se necessário “assegurar que as propostas contêm todos os atributos e especificações exigidos nas peças do procedimento, e se conformam com os limites ou imposições aí estabelecidos (…) de modo a possibilitar a plena comparação entre elas, para se saber qual a melhor proposta que o mercado ofereceu” (Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da contratação pública, Estudos de Contratação Pública I, p.71), de tal forma que enquanto manifestação da exigência de comparabilidade das propostas se encontra, além do mais, a exclusão de propostas que estabeleçam termos ou condições que violam os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência (art. 70.º, n.º 2 al. b) do CCP). Como nota o autor citado, para que as propostas sejam comparáveis elas devem responder a um padrão comum, sendo que quando umas respondem e outras não, está-se a prescindir da concorrência.
Verificado nos termos do ponto IV.3, para o qual se remete, que, efetivamente, a proposta da CI contém termos e condições que violam aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, dúvidas não soçobram que, a sua admissão e adjudicação, comporta a violação dos princípios da concorrência e igualdade.
Com efeito, é que em tal caso à CI foi dada a possibilidade de concorrer e apresentar proposta em termos distintos dos concorrentes que respeitaram integralmente o Caderno de Encargos, de modo que não foi respeitada a igualdade de condições de acesso e de oportunidades no âmbito do concurso, negando-se uma real concorrência entre todos os concorrentes.
Concluiu-se, pois, que o ato impugnado, ao admitir a proposta da CI, K........, e adjudicar-lhe o contrato, violou os princípios da concorrência e da igualdade, padecendo, por isso, a sentença recorrida de erro de julgamento.
5. Da anulação do contrato e do direito da A./Recorrente à adjudicação
Face à verificação do erro de julgamento, cumpre a este Tribunal de recurso, em substituição, conhecer das pretensões de anulação do ato admissão (não exclusão) da proposta da CI e adjudicação à CI, anulação do contrato celebrado e de condenação do R. a adjudicar à proposta da A.
Como resulta do exposto supra, o Tribunal considerou que o ato impugnado – despacho de 29.9.2023 de homologação do relatório final e adjudicação à proposta da CI – padece de erro nos pressupostos quanto à admissão (não exclusão) da proposta da CI e, consequentemente, quanto à adjudicação à proposta do contrato para “aquisição de serviços técnicos para implementação e manutenção de um serviço de controlo operacional em regime 24x7 na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da ESPAP” por violação do disposto no art. 70.º, n.º 2 al. b) e os princípios da legalidade, igualdade e concorrência. Face ao exposto, tal ato deve ser anulado nos termos do art. 163.º do CPA.
Os referidos vícios, porque determinam a exclusão da proposta da CI e, consequentemente, que não possa ocorrer a adjudicação a esta, implicam uma modificação subjetiva do contrato, sendo causa adequada e suficiente para a invalidade do contrato, o qual deve, nos termos do n.º 2 do art. 283.º do CCP, ser anulado.
E, igualmente, tem a A. direito à adjudicação do contrato.
Como resulta do art. 100.º, n.º 1 do CPTA, é admissível no âmbito dos processos urgentes do contencioso pré-contratual a cumulação de pedidos de anulação de um ato de conteúdo positivo em favor de terceiro, com a condenação à sua substituição por outro que dê satisfação ao interesse pretensivo da parte na adjudicação.
Ponto é que a situação de facto emergente dos autos seja subsumível no quadro determinado pelos arts. 66.º e 67.º do CPTA do “ato legalmente devido”, no sentido de ato “(..) cuja prática é imposta à Administração por lei, por regulamento ou, até, por contrato ou acto administrativo anteriores, imposta, em suma, por um qualquer antecedente jurídico que disponha vinculadamente sobre um acto administrativo a praticar pela Administração – independentemente de ele vir aí total ou só parcialmente conformado -, não dando, nessa medida, margem para avaliações próprias (discricionárias ou similares) suas.
Por outras palavras: a conformação normativa do acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado não respeita necessariamente a todos os seus elementos, nomeadamente ao seu quid (conteúdo), podendo cingir-se, até, apenas ao an ou quando da sua actuação, isto é, ao dever de se pronunciar, de tomar uma qualquer decisão sobre uma situação administrativa - caso em que a condenação judicial à prática do acto devido poderá limitar-se (esquecendo por ora a existência de outros limites da discricionariedade administrativa) à imposição de a Administração decidir expressamente sobre tal situação. Em tudo o mais, a determinação do acto em causa pode depender de juízos de avaliação discricionária próprios (e exclusivos) da Administração, pelo que, nestas circunstâncias, ela só será condenada a observar as vinculações a que está submetida na prática desse acto. (..)” (Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, CPTA / ETAF – Anotados, Vol. I, Almedina/2004, págs. 413 e 441)
Deste modo, “(..) será devido o acto que seja exigido por uma previsão normativa, ditando esta o seu carácter vinculado quanto à sua prática/realização (quanto ao “se”) e quanto ao momento (quanto ao “quando”) da sua verificação – dois elementos essenciais para ser possível a condenação da Administração a agir. A isto acresce que esteja a ser reclamado por quem efectivamente o possa exigir.
Quanto ao conteúdo, o ser um acto vinculado não é imprescindível para ser possível a procedência da acção de condenação, sendo que, nesse caso, a sentença condenatória será proferida com um conteúdo mais limitado. (..)” (Paula Barbosa, A acção de condenação no acto administrativo legalmente devido, aafdl/Lisboa/2007, pág. 90.)
Assim, o art. 71.º do CPTA sob a epígrafe “Poderes de pronúncia do Tribunal” dispõe que,
1 - Ainda que o requerimento apresentado não tenha obtido resposta ou a sua apreciação tenha sido recusada, o tribunal não se limita a devolver a questão ao órgão administrativo competente, anulando ou declarando nulo ou inexistente o eventual ato de indeferimento, mas pronuncia-se sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do ato devido.
2 - Quando a emissão do ato pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido.
3 - Quando tenha sido pedida a condenação à prática de um ato com um conteúdo determinado, mas se verifique que, embora seja devida a prática de um ato administrativo, não é possível determinar o seu conteúdo, o tribunal não absolve do pedido, mas condena a entidade demandada à emissão do ato em questão, de acordo com os parâmetros estabelecidos no número anterior.
Também o art. 95.º do CPTA dispõe que,
“5 - Quando no processo tenha sido deduzido pedido de condenação da Administração à adoção de atos jurídicos ou comportamentos que envolvam a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, sem que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma atuação como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato jurídico ou do comportamento a adotar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração. “
Daqui resulta que na medida do critério de adjudicação escolhido pela entidade adjudicante e desde que não se apresentem espaços próprios de discricionariedade administrativa ou de margem de livre apreciação sobre as qualidades da proposta, é admissível, em via de cumulação de pedidos de anulação do ato ambivalente (positivo) e de condenação na sua substituição por outro a favor da parte peticionante, condenar a entidade administrativa no ato de adjudicação devido.
Como decorre dos arts. 70.º e ss., 139.º, 146.º e ss. do CCP, apresentadas as propostas, são estas abertas pelo júri que procede à sua análise e avaliação para posterior ordenação. A fase da análise das propostas corresponde, em síntese, ao exame de todos os documentos que as constituem e tudo o que contêm quanto aos atributos, termos e condições, documentação e informação que o Programa do Procedimento exigem e confrontação com os parâmetros de que depende a admissão das propostas. A avaliação das propostas consiste na subsunção dos atributos nos fatores que densificam o critério de adjudicação, sendo seguida da ordenação das propostas em função dos resultados obtidos na fase de avaliação.
Resulta da presente decisão que a proposta da CI deveria ter sido excluída, de tal forma que apenas se mantém uma proposta, a da A. /Recorrente que foi já admitida e avaliada, tendo a entidade adjudicante exercido os poderes de análise e avaliação que lhe estão conferidos por lei.
Daí resulta que se verifica que apenas a proposta da A./Recorrente é contratualmente aceitável, porque é a única de todas as propostas que não foi excluída. Sendo assim, “a entidade adjudicante não tem qualquer margem de liberdade quanto à aceitação dessa proposta” (Pedro Fernandez Sanchez, in ob. cit., p. 308 e 360), restando-lhe, in casu, praticar o ato de adjudicação à proposta da A./Recorrente em cumprimento do dever de adjudicação previsto no art. 76.º do CCP.
Neste sentido, o caso concreto permite identificar apenas uma solução como legalmente possível, assistindo à A./Recorrente o direito à adjudicação à sua proposta do contrato para “aquisição de serviços técnicos para implementação e manutenção de um serviço de controlo operacional em regime 24x7 na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da ESPAP”.
6. Da condenação em custas e dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça
Vencidas, são a Entidade Recorrida e a CI, em idêntica proporção – 50% para cada uma - responsáveis pelas custas do presente recurso jurisdicional. Em 1.ª instância as custas ficam a cargo da Entidade Demandada. (arts. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).
Constatando-se que o valor da causa se mostra fixado em 597.150,80 €, importa ponderar a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça nesta sede recursiva(5), visto que esse remanescente ascenderia a um valor de aproximadamente 3900,00 € suportando a parte vencida (ainda) o remanescente da parte vencedora (art. 14.º, n.º 9 do RCP).
Vejamos.
Prevê-se no art. 6.º, n.º 7 do RCP que “Nas causas de valor superior a (euro) 275 000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.”.
A respeito deste normativo sumariou-se no Ac. deste TCA Sul de 13.2.2020, P. 2163/16.4BELSB, com cuja fundamentação concordamos e à qual aderimos, que,
I - A dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça é algo excepcional, que fica dependente da verificação da específica situação, designadamente da simplicidade da causa (ou à sua não complexidade) e da conduta processual das partes, havendo o juiz que fazer uma fundamentação expressa quanto à verificação destes pressupostos caso decida pela dispensa ou pela redução do indicado pagamento;
II - Se o valor da taxa de justiça, de forma manifesta, deixa de corresponder a uma contrapartida monetária que é devida ao Estado pelo serviço público prestado na administração da justiça quebra-se o sinalagma que justifica a imposição da dita taxa e fica violado o princípio da proporcionalidade, pelo que, também nestes casos, há que dispensar ou que reduzir o montante da taxa de justiça;
III - A dispensa ou a redução do pagamento do remanescente da taxa de justiça deve ser oficiosamente determinado pelo juiz na data em que prolata a decisão final, ou pode ser requerido pelas partes antes da data da elaboração da conta final;
IV - Caso o juiz não dispense ou reduza o valor do pagamento do remanescente da taxa de justiça, incumbe às partes o ónus de requerer tal dispensa antes de serem notificadas da conta de custas, sob pena de precludir o direito a requerer a dispensa ou a redução do pagamento do remanescente da taxa de justiça.
Impõe-se, ainda, considerar que nos termos do art. 14.º, n.º 9 “Nas situações em que deva ser pago o remanescente nos termos do n.º 7 do artigo 6.º, o responsável pelo impulso processual que não seja condenado a final fica dispensado do referido pagamento, o qual é imputado à parte vencida e considerado na conta a final.”
Ora, constata-se que, no âmbito do recurso foram apreciados uma nulidade processual, erro de julgamento quanto à dispensa de prova, ao erro nos pressupostos quanto à admissão (não exclusão) da proposta da CI, violação do regime da prestação de esclarecimentos e suprimento da proposta, falta de fundamentação, violação dos princípios da igualdade e concorrência. Em substituição, conheceu-se da anulação do contrato e do direito da Recorrente à adjudicação.
A atividade decisória desenvolvida por este Tribunal implicou a análise da prova documental realizada em 1.ª Instância, considerando-se que as questões apreciadas revestiram alguma complexidade.
Por outro lado, a conduta processual das partes pautou-se por normalidade, não tendo sido apresentados articulados dilatórios. Se é certo que a conduta colaborante das partes é a conduta que a lei postula como regra, cremos que a mesma deve ser relevada em sede de decisão de dispensa do remanescente da taxa de justiça enquanto potenciadora de uma maior simplicidade na tramitação da causa. In casu, a conduta das partes não passou, senão, pelo exercício dos seus direitos processuais, tendo adotado uma postura colaborante.
Face ao valor da causa constata-se que o pagamento da totalidade do remanescente, atento o seu elevado valor, se revelaria desproporcional, mas a sua dispensa na totalidade também determinaria a falta de equivalência à atividade desenvolvida por este Tribunal na administração da justiça. Impõe-se, pois, proceder a essa dispensa apenas na medida necessária à reposição do equilíbrio subjacente ao sinalagma que justifica a imposição da dita taxa, ou seja, dispensar o pagamento em 50% do valor desse remanescente, ficando este reduzido a 50% do valor que seria devido caso não houvesse lugar à dispensa.
Entendemos, pois, estarem reunidos os pressupostos para dispensar o pagamento de 50% do valor do remanescente da taxa de justiça devida na presente instância recursiva.
V. Decisão
Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul, em,
a. Conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida;
b. Em substituição, julgar a ação totalmente procedente e, em consequência,
· Anular o despacho de 29.9.2023 de homologação do relatório final e adjudicação à proposta da CI do contrato para “aquisição de serviços técnicos para implementação e manutenção de um serviço de controlo operacional em regime 24x7 na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da ESPAP”;
· Anular o contrato celebrado em 20.10.2023 entre a Entidade Recorrida, ESPAP, e a Recorrida/CI, K........., S.A.;
· Condenar a Entidade Recorrida a adjudicar o contrato para “aquisição de serviços técnicos para implementação e manutenção de um serviço de controlo operacional em regime 24x7 na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da ESPAP” à proposta da A./Recorrente.
c. Condenar a Entidade Recorrida e a CI, em idêntica proporção – 50% para cada uma -, nas custas do presente recurso jurisdicional, com dispensa em 50% do pagamento do remanescente da taxa de justiça;
d. Condenar a Entidade Recorrida nas custas em 1.ª instância.
Mara de Magalhães Silveira (relatora)
Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro (1.ª adjunta)
Ana Cristina Lameira (2.ª adjunta) |
