| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I- Relatório
M……….., intentou Ação Administrativa Especial contra o Instituto da Segurança Social, I.P., peticionando:
“a) A revogação das notas de reposição n°s 8………. e 8……… (e todos os atos que deram origem às mesmas);
b) O arquivamento do processo de execução fiscal n.° 1…………;
c) O pagamento imediato à impugnante pela Segurança Social de todos os montantes que ainda teria a receber a título de desemprego;
d) O pagamento à impugnante pela Segurança Social das eventuais prestações sociais a que teria direito a receber após a cessação do subsídio de desemprego e tal retroativamente desde Agosto de 2014;
e) O cancelamento dos montantes indicados desde Abril de 2012 a Julho de 2013, na sua carreira contributiva e não recebidos da "Farmácia S………..", inconformada com a Sentença proferida em 8 de fevereiro de 2022 no TAC de Lisboa, que julgou a Ação Improcedente, veio apresentar Recurso para esta Instância, no qual concluiu:
“a) Caso este Tribunal ad quem assim o entenda necessário, deverá ainda ser produzida prova testemunhal, com todas as legais consequências - violação PELO Tribunal a quo do artigo 91.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), bem como, da violação dos princípios da descoberta da verdade e da tutela jurisdicional efetiva, os quais, entre outros, encontram-se previstos na Constituição da República Portuguesa;
b) Deverá o Recorrido ser condenado oficiosamente como litigante de má-fé, entre outros, por violação do princípio da cooperação e boa-fé processual - violação do artigo 8.° do CPTA, dos artigos 3.°, 542 e 543.° do Código de Processo Civil, e artigos 18.°, n.° 2 e 20.°, n.° 4, da Constituição da República Portuguesa;
c) Face à falta de colaboração do Recorrido, deverá ser considerado como facto notório e assente nos autos, sem precisar o dia em concreto, que a Recorrente agendou a deslocação aos Serviços da SS sitos no Areeiro em Lisboa, antes da inspeção que se realizou a 29/07/2013;
d) Caso assim não se entenda, deverá ainda o Recorrido ser convidado a prestar essa informação, com todas as legais consequências, pois jamais poderá ficar por considerar que a Recorrente não provou esse facto, pelo próprio comportamento do Recorrido, sob pena de, caso tal se verifique, estarmos perante uma grave violação de direitos da Recorrente, previstos e consagrados, entre outros, no artigo 268.°, da Constituição da República Portuguesa;
e) A Recorrente apesar de em julho de 2013, ser beneficiária do subsídio de desemprego, podia começar a trabalhar (por conta de outrem ou de forma independente), desde que, (i) fosse por um período inferior ao período normal de trabalho e (ii) auferisse um rendimento inferior ao montante desse subsídio, que foi o que se verificou cumulativamente nos factos aqui em apreço e essa constitui a única e importante verdade - n.° 1, do art.° 27.°, do DL n.° 220/2006, de 3/11;
f) O direito ao subsídio de desemprego parcial é reconhecido a quem seja titular de subsídio de desemprego e exerça, ou venha a exercer, uma atividade profissional independente - n.° 4 do artigo 60.°, do DL n.° 220/2006;
g) Do procedimento administrativo, resulta apenas a preocupação em considerar a eventual relação profissional independente da Recorrente, como um falso contrato de trabalho e o Tribunal a quo influenciado pelo mesmo, considerou mais grave, no antepenúltimo parágrafo da folha 18, da Sentença aqui Recorrida, que expressamente se impugna e que passo a citar: "...Ora, como se viu, a. deixou de reunir as condições de atribuição do subsídio de desemprego por força do exercício de atividade profissional por conta de outrem.";
h) Quando começou a trabalhar em julho de 2013, a Recorrente NÃO precisava de suspender o subsídio de desemprego - entre outros, n.° 1, do art.° 27.° e n.° 1, do art.° 78.°, ambos do DL n.° 220/2006, pelo que, expressamente se impugna a aplicação da al. a) do n.° 2, do 42.°, do DL n.° 220/2006;
i) O Relatório Final da Ação Inspetiva, que qualificou a relação da Recorrente com a sociedade "S…….., Lda.", como um contrato de trabalho por conta de outrem e não como um contrato de prestação de serviços, no mínimo, deveria ainda ter classificado o mesmo como um Contrato de Trabalho a Tempo Parcial e tal não poderia deixar de ser apreciado pelo Tribunal a quo, mas não o tendo feito não se poderá considerar como provado o ponto 12 dos factos e que infra se impugnará;
j) Não o tendo feito, só por absurdo é que se poderá pensar que a essa qualificação apenas comunicada à Recorrente em junho de 2014, tenha a mesma que devolver tudo o que recebeu a título de subsídio de desemprego desde abril de 2012;
k) A Recorrente apenas começou a trabalhar em julho de 2013, quer pelas suas próprias declarações, quer pelas declarações do representante da empresa "S……., Lda.", quer ainda por tudo o apurado e citado do procedimento administrativo ao longo da Sentença Recorrida;
l) A Recorrente afirmou que trabalhava oito horas diárias na Farmácia S……….., mas também afirmou que era apenas um dia por semana, facto que foi totalmente ignorado pelo procedimento administrativo cfr. logo o segundo parágrafo do ponto 8 da matéria de facto da Sentença Recorrida;
m) Qualquer conclusão que se retire do ponto 8 da matéria de facto, que não o atrás mencionado e que se mostre em contrário com o mesmo, expressamente aqui se impugna e não poderá ser considerado como facto assente;
n) Aliás, qualquer consequência da alteração da relação laboral da Recorrente com a empresa "S……., Lda.", deveriam ser totalmente separadas eventuais responsabilidades dos mesmos, para que não resultem e tenham as implicações como as que estão aqui em causa nos presentes autos;
o) Só à referida empresa é que deveriam ser retiradas consequências dessa nova qualificação, pois A RECORRENTE APENAS PRETENDEU SER UMA DESEMPREGADA EM PROCURA ATIVA DE TRABALHO e tentar conseguir um dia alterar definitivamente a sua situação, mas que não iria colocar em risco a mesma, por € 300/€400/mensais;
p) Contrariamente ao que o procedimento administrativo quis fazer valer, acompanhado do Tribunal a quo, até ao dia 01/07/2013, a Recorrente nunca deixou de beneficiar das condições de atribuição do subsídio de desemprego;
q) Aliás foi com efeitos a essa data de 01/07/2013 que foi elaborada a Nota de Reposição n.° 8…….., aqui impugnada, cfr. n.°s de débitos 204 e 205 da mesma - cfr. Documento n.° 2 junto com a PI e ponto 18 dos factos assentes da Sentença Recorrida;
r) Assim, só quem quer construir uma história para justificar o injustificável, é que poderá invocar as datas de 29/07/2013, 31/07/2013 ou 07/08/2013, para fundamentar que nessas datas a Recorrente já não seria beneficiária do subsídio de desemprego e que por essa mesma razão não poderia ser beneficiária do subsídio de desemprega parcial;
s) Entre outros, onde está o cumprimento pelo procedimento administrativo e do Tribunal Recorrido, do disposto no n.° 3, do art.° 7.°, do DL 220/2006;
t) Diz-nos ainda o n.° 1, do art.° 78.° do DL n.° 220/2006, que a própria Recorrente não tinha de requerer o subsídio de desemprego parcial, pelo que, expressamente se impugna o último parágrafo da folha 16 e o quinto parágrafo da folha 17, da Sentença aqui Recorrida;
u) Antes sim, a Recorrente apenas tinha de comunicar a prova da sua alteração pessoal para o mesmo lhe ser atribuído, pelo que, expressamente se impugna a fundamentação e toda e qualquer aplicação do n.° 2, do art.° 27.° e da al. a), do n.° 2, do art.° 42.°, ambos ainda do DL n.° 220/2006;
v) Com a informação de que poderia prestar trabalho a tempo parcial e do prazo de 90 dias que tinha e que lhe disseram para comunicar essa sua alteração pessoal - n.° 2, do art.° 78.°, do DL 220/2006, no início de julho de 2013, a Recorrente estava perfeitamente tranquila quanto ao agendamento para se deslocar aos Serviços do Recorrido e que ficou para o dia 08/08/2013;
w) Estava a Recorrente de consciência tão tranquila com essa informação que, também a comunicação do início de atividade aos Serviços da Administração Tributária, pelas questões pessoais supra mencionadas, em especial, ter de comunicar nos serviços de Lisboa e viver em Montemor-O-Novo, tinha também pensado em fazer essa comunicação no mesmo dia 08/08/2013 quando viesse aos Serviços do Recorrido no Areeiro em Lisboa, sendo apenas por essa razão que no dia 29/07/2013, dia da inspeção ainda não tinha procedido a essa comunicação e por ainda não ter tido necessidade de passar algum recibo;
x) A Recorrente reconhece que poderá não ter cumprido o prazo previsto no n.° 3, do art.° 42.°, do DL n.° 220/2006, apenas porque não foi informada do mesmo, mas sim apenas do prazo ainda do n.° 2, do art.° 78.°, do DL 220/2006 e na dúvida, com o devido respeito por opinião contrária, tem de prevalecer o lado da trabalhadora;
y) Contudo, esse prazo do n.° 3, do art.° 42.°, do DL n.° 220/2006, não deverá ser considerado nos presentes autos, porque ao longo do procedimento administrativo e da Sentença Recorrida, apenas fundamentaram as suas Decisões com a aplicação da al. a), do n.° 2, ainda do art.° 42.°, do DL n.° 220/2006;
z) importa precisar que o próprio n.° 3, do art.° 42.°, do DL n.° 220/2006 indica "deve", mas esse dispositivo ou qualquer outra norma, não dispõe que se o mesmo não seja cumprido, implica toda e qualquer invalidade de qualquer pedido, antes pelo contrário, como atrás já se viu;
aa) O que não se pode aceitar de um Estado de Direito é que na eventual dúvida interpretativa da norma aplicável, se aplique uma Decisão excessivamente penalizadora e desproporcional à aqui Recorrente;
bb) Assim, impugna-se veementemente a totalidade da conclusão em 5, do ponto 10, da matéria de facto e qualquer aplicação dessa mesma conclusão na fundamentação da Sentença aqui Recorrida;
cc) Depois, esse eventual entendimento no caso aqui em concreto, constituirá também uma inconstitucionalidade, entre outros, por violação dos princípios da confiança, da proporcionalidade, da razoabilidade, da igualdade e da justiça, previstos, entre outros, no Código do Procedimento Administrativo e na Constituição da República Portuguesa;
dd) Recorde-se que o espírito da criação do subsídio de desemprego parcial, define e considera-o precisamente como uma das medidas ativas - al. b) do art.° 4.°, do DL 220/2006, para reparar a própria situação de desemprego, que no caso aqui em concreto, foi apenas o que sempre norteou o pensamento da Recorrente, na falta de uma qualquer melhor solução alternativa de trabalho;
ee) A Recorrente não tinha de requerer a suspensão do subsídio de desemprego, apenas tinha de comunicar o início da sua relação laboral e a sua implicação na redução do subsídio de desemprego - al. b), ainda do n.° 2, do art.° 42.°, do DL n.° 220/2006;
ff) De qualquer maneira, o efeito do não cumprimento desse prazo, não pode ter as consequências que o procedimento administrativo e a Sentença Recorrida entenderam - erradamente - com a aplicação da presunção prevista no n.° 5, do art.° 29.°, da Lei n.° 110/2009;
gg) Desde logo, pela referida cega aplicação do Direito por quem pretendia alterar a qualificação da relação laboral aqui em causa e apenas fundamentar pela tal al. a), do n.° 2, ainda do art.° 42.°, do DL n.° 220/2006;
hh) Se tivesse de existir alguma consequência para a Recorrente, teria de ser com as devidas analogias e aplicação ao caso em concreto, com o previsto no n.° 2, do art.° 72.°, do DL 220/2006, de recontagem dos períodos das prestações, mas tal também não se justifica;
ii) A Recorrente apenas se sujeitou a trabalhar de forma parcial e da forma - independente - que o mercado de trabalho assim lhe imponha, pelo que, mais uma vez, se fruto da alteração da qualificação da sua relação laboral, alguma ilação haveria a tirar, só à empresa "S…………, Lda." deveria ser imputada;
jj) Contudo, as consequências do tipo dessa eventual relação de trabalho e independentemente da forma para lá se chegar, são e têm de ser totalmente alheias ao que está verdadeiramente em apreço nos presentes autos e que constitui apenas a apreciação da eventual devolução de montantes recebidos de forma indevida a título de subsídio de desemprego e a título de desemprego parcial;
kk) As consequências da não comunicação pela referida Entidade Empregadora, de uma suposta relação laboral, com uma qualificação oficiosa de 15/08/2013 - ponto 10), dos factos da Sentença Recorrida, com todo o devido respeito, não podem ter como consequências para a Recorrente, que a mesma não cumpriu retroativamente com um determinado prazo de 5 cinco dias fruto dessa mesma qualificação oficiosa;
MAIS DO QUE O DIREITO, HAJA BOM SENSO, HAJA RAZOABILIDADE.
ll) Mas, mais grave do que isso, parece ser a conclusão que se pode retirar de uma leitura atenta de todo o procedimento administrativo, no sentido de que parecia ser desconhecido aos Serviços de Fiscalização do Alentejo, à época dos factos, a existência na Lei da possibilidade do subsídio de desemprego parcial, pois nem por uma única vez admitem que a Recorrente tinha o direito a auferir do mesmo;
mm) Se por alguma razão objetiva e desconhecida da Recorrente, os referidos Serviços de Inspeção queriam atingir a referida Entidade Empregadora, a Recorrente não pode ser prejudicada, da forma como o estão a querer fazer, com a agravante "contra legem", por essa mesma eventual razão;
nn) Ora, o Decreto-Lei n.° 220/2006, de 03/11 é claro nesse sentido, pelo menos, nas 11 (onze) referências do subsídio de desemprego parcial ao longo do mesmo, em especial, destacamos pela sua relevância nos presentes autos, a al. b), do art.° 4, n.° 3, do art.° 7.°, n.° 1, do art.° 27.°, n.°s 1 e 2, do art.° 33 e n.° 3, do art.° 60 e art.° 78.°, todos do mesmo;
oo) A Recorrente NÃO tem qualquer culpa que o Legislador tenha introduzido as aplicações do subsídio de desemprego parcial às pessoas que prestam atividade independente, no mesmo que diploma que na sua epígrafe e no seu artigo primeiro, menciona que se aplica apenas a proteger trabalhadores por conta de outrem;
pp) Assim, seja lá qual for a isenta e correta perspetiva que se retire das conclusões do procedimento administrativo, em especial, que no mínimo, deveria ter classificado essa relação de trabalho, como um contrato de trabalho a tempo parcial, que não podia passar despercebido ao Tribunal Recorrido, em toda e qualquer situação a Recorrente teria sempre direito ao subsídio de desemprego parcial, desde 01/07/2013;
qq) Essa classificação de contrato de trabalho a tempo parcial tinha de ter existido, pois a Recorrente trabalhava 8 horas, mas apenas 1 (UM) único dia por semana na referida empresa - cfr. início do ponto 8), dos factos da Sentença Recorrida e não existe um único elemento ou prova em sentido contrário ao longo de todo o procedimento administrativo, além de que essa situação constitui apenas a mais pura realidade dos factos;
rr) O Tribunal a quo deveria também ter reconhecido o direito da Recorrente em receber o subsídio de desemprego desde abril 2012 até junho de 2013;
ss) Em conformidade, recorda-se do atrás já mencionado que, a Recorrente não tinha de suspender o seu subsídio de desemprego e que não lhe era aplicável a presunção prevista no n.° 5, do art.°, 29.°, da Lei n.° 110/2009, de 16/09, pelo que, não é aceitável de todo que, no segundo parágrafo da folha 18, da Sentença aqui Recorrida, o Tribunal a quo considere que a Recorrente não ilidiu essa presunção e tal também deverá ficar assente nos autos;
tt) Caso assim não se entenda, existem elementos suficientes nos autos para se considerar essa presunção como ilidida, quer pelo DL 220/2006, prever a possibilidade de atividade independente, quer pela conduta ativa da Recorrente na procura de emprego quando beneficiava do subsídio de desemprego, quer pelos documentos n.°s 5 a 11 juntos à PI e todos os mais que o Tribunal a quo entendesse necessário ou agora este Tribunal ad quem, quer pela prova testemunhal requerida, quer pelas próprias declarações da mesma, quer ainda, sobretudo, pelas próprias declarações do Legal Representante da empresa "S………, Lda." juntas ao procedimento administrativo;
uu) E, na existência de uma qualquer dúvida sobre ser bastante para se considerar ilidida essa presunção do n.° 5, do art.° 29.°, da Lei n.° 110/2009, sem o conceder, pois o atrás mencionado terá que se considerar necessário ou então o Requerido é que tinha de fazer prova do que acusa, agora a Recorrente ser prejudicada gravemente por uma presunção legal a que ela diretamente não deu causa para a sua eventual aplicação, é que não se poderá aceitar de todo e nesse caso, solicite- se então toda a prova documental que se entenda ainda necessária ou permita-se a produção de prova testemunhal;
vv) Assim, impugna-se totalmente o suposto facto de a Recorrente ter sido admitida na sociedade "S……….., Lda." em 11/04/2012 e o ponto 12 da matéria de facto, com toda e qualquer sua aplicação e fundamentação na Sentença aqui Recorrida;
ww) Aliás, expressamente aqui se impugna a conclusão prevista no segundo parágrafo da folha 18 da Sentença Recorrida, no sentido de que a Recorrente acumulou rendimentos de trabalho com prestações de subsídio de desemprego, desde 11/04/2012 até 29/07/2013, em violação do disposto no n.° 3, do art.° 60.°, do DL 220/2206;
xx) Por outro lado, mesmo que por absurdo de raciocínio e dever de patrocínio, se possa ainda considerar o mapa de apuramento de remunerações elaborado pelos Serviços de Fiscalização, sem o conceder, porque as eventuais consequências pela Entidade Empregadora não ter comunicado a admissão da Recorrente, por qualificação posterior aos factos e aplicação retroativa, não podem prejudicar a mesma;
yy) Mesmo assim, face às habilitações e índice remuneratório legal da profissão da Recorrente, reconhecido pela respetiva Ordem Profissional, o tal valor mensal de €485, jamais poderia ser para um contrato a tempo inteiro, pelo que, seria sempre para um exercício de funções inferior ao período normal de trabalho semanal, do qual sempre resultaria um Contrato de Trabalho a Tempo Parcial e a manutenção do direito da Recorrente ao subsídio de desemprego, neste caso, ao parcial, pelo que, não se pode considerar como provados os pontos 12 e 13 dos factos provados e infra impugnados;
zz) Recorde-se que o valor do subsídio de desemprego que a Recorrente recebeu até de abril de 2012 a 30/06/2013 era de € 1.257,60 e o mesmo apenas resultou do seu esforço e estudo, numa época em que poucas MULHERES iam para a Universidade e, sobretudo, por toda a sua dedicação ao trabalho durante várias décadas, com os seus devidos descontos, para agora no fim da sua carreira contributiva, ser tratada da forma como está a ser no âmbito do procedimento administrativo que levou aos presentes autos;
aaa) A mais pura verdade, é que essa relação de trabalho seria sempre por um período normal de trabalho inferior ao praticado a tempo completo e com uma remuneração também apurada oficiosamente, claramente inferior ao subsídio de desemprego auferido pela Recorrente;
bbb) O Tribunal Recorrido descontextualizando totalmente a afirmação, chama ainda à sua fundamentação, no terceiro parágrafo da folha 18 da Sentença Recorrida, que a Recorrente alegou numa conversa telefónica para agendar uma deslocação aos serviços do Recorrido, que beneficiava do regime do desemprego parcial, à qual não se podem tirar ilações, pois os direitos não se criam nessas mesmas conversas telefónicas;
ccc) Ora, tal é tentar ir buscar argumentos para fundamentar uma infeliz decisão, ilegal e profundamente desumana, quando esses mesmos argumentos não existem;
ddd) Quanto à conclusão do Tribunal a quo de que foi atribuído à Recorrente o subsídio de desemprego parcial, desde 01/07/2013, por força da celebração do contrato de prestação de serviços com a sociedade "P….., Lda.", conforme consta do penúltimo parágrafo da folha 18 da Sentença Recorrida, tal também não corresponde com a realidade;
eee) Aliás, muito se estranha, com alguma perplexidade, dos eventuais propósitos do procedimento administrativo e alguma falta da devida diligência do mesmo para com a aqui Recorrente, quando existe a informação da prestação de trabalho da mesma para uma outra Entidade, na qual auferia 3 a 4 vezes mais e não existir uma única diligência de prova junto dessa Entidade, será por a mesma estar situada na área de influência de um outro Centro Distrital da Orgânica do Recorrido, afinal quais foram os reais propósitos dos presentes autos?...;
fff) A atribuição nessa época do subsídio de desemprego parcial à Recorrente, resultou apenas do pedido da mesma para alterar a sua situação pessoal e deixar de auferir o subsídio de desemprego, sendo que no momento desse pedido e deferimento do mesmo pelos Serviços da SS de Lisboa, não existiu qualquer informação ou exclusão da situação resultante da empresa "S…………, Lda.";
ggg) O Tribunal a quo não pode fazer uma qualquer conclusão sobre um facto que o procedimento não o fez, pelo que, não pode considerar provado o mencionado nesse parágrafo sobre o ponto 11 dos factos provados da Sentença Recorrida, o que se impugna;
hhh) Tal como atrás já mencionado, a conclusão da reversão da decisão da atribuição do subsídio de desemprego parcial à Recorrente, por à data dos factos, a mesma não estar a receber, nem ser requerente do subsídio de desemprego, a mesma também não pode proceder;
iii) Assim, a adequação da decisão revertida não se pode considerar provada ao longo do mencionado sobre essa matéria nos pontos 14 e 15 dos factos provados da Sentença Recorrida, o que se impugna;
jjj) A Recorrente impugna também a sua qualificação como trabalhadora por conta de outrem realizada pelo relatório final da ação de fiscalização a 15/08/2013, mas essa impugnação é de forma veementemente, quando esse mesmo relatório e qualificação não consideraram à sua situação, no máximo, como um eventual contrato de trabalho a tempo parcial;
kkk) Depois, mais grave, o Tribunal a quo no primeiro parágrafo da folha 19 da Sentença aqui Recorrida, faz uma referência de que foi esse mesmo Relatório de 15/08/2013, a suspender o subsídio de desemprego parcial à Recorrente desde a data da sua atribuição, quando esse mesmo Relatório não faz uma única referência ou conclusão a essa matéria do subsídio de desemprego parcial, pelo que, não se pode considerar provado o mencionado sobre essa matéria como assente no ponto 10 dos factos provados da Sentença Recorrida, o que se impugna;
lll) O próprio Ofício com a decisão de atribuição do subsídio de desemprego parcial, tem a data de 20/08/2013, pelo que, como é que a 15/08/2013 se ordena a suspensão de uma decisão que ainda não foi proferida, pelo que, também se impugna parcialmente o mencionado no segundo parágrafo da folha 19 da Sentença aqui Recorrida;
mmm) Ora, mais uma vez se constata a procura do Tribunal a quo em encontrar argumentos onde não existem para fundamentar a decisão que queria proferir, por ser a mais fácil ou conveniente e não tomar a Decisão que deveria tomar, de julgar procedente a ação, mas que este Tribunal ad quem a deverá corrigir;
nnn) A Recorrente não recebeu do Recorrido qualquer montante de forma indevida, seja a título de subsídio de desemprego, seja a título de desemprego parcial, logo as Notas de Reposição n.°s 8……… e 8…….., essas sim é que são indevidas e, sobretudo, resultam de uma clara violação da Lei e que têm de ser revogadas;
ooo) Até julho de 2013, não existe qualquer facto objetivo para se considerar que a Recorrente não deveria auferir de subsídio de desemprego, nem existe qualquer obrigação legal para que nessa data a mesma fosse obrigada a suspender ou cessar esse mesmo subsídio;
ppp) Após julho de 2013, a Recorrente também não terá recebido nenhuma prestação de forma indevida, pois com a diminuição do valor que recebia a título de desemprego para os €1.182,14, terá sido operado o desconto fruto dos valores auferidos a título de trabalho, seja o entendimento a título por conta de outrem, obviamente a tempo parcial, seja a título prestado de forma independente;
qqq) a recorrente não tem de repor qualquer montante recebido, pois não recebeu qualquer valor de forma indevida, pelo que, não existe aplicação do Decreto-Lei n.° 133/88, de 20 de abril;
rrr) A qualificação oficiosa da(s) relação(ões) profissional(is) que a Recorrente passou a exercer, sem o conceder, após 01/07/2013, para uma relação laboral por conta de outrem, nada altera no seu direito ao subsídio de desemprego, pois a essa mesma qualificação, no máximo, tem de se considerar como resultante um Contrato de Trabalho a Tempo Parcial e que a partir dessa data possibilitaria a Recorrente de auferir, como auferiu, o subsídio de desemprego parcial, pelo que a Nota de Reposição n.° 8………., é expressamente impugnada, com o valor de € 18.444,80;
sss) Assim, também não se deverá aplicar a presunção do n.° 5, do art.° 29, da Lei 110/2009. como atrás já melhor explicado e que explicitamente se impugna a sua aplicação a 11/04/2012, pelo que, também expressamente se impugna a Nota de Reposição n.° 8……….., com o valor de €13.063,91;
ttt) A Recorrente não violou o n.° 3, do art.° 60.°, do DL 220/2006 e a mesma cumpriu com todos os requisitos previstos nos n.°s 1 e 2, do art.° 27.°, ainda do DL 220/2006;
uuu) Em suma, os principais factos para o que está em apreço nos presentes autos, resumem-se apenas ao seguinte:
1. ° A Recorrente estava a ser beneficiária do subsídio de desemprego, de forma contínua, desde abril de 2012;
2. ° No início de julho de 2013, após os devidos esclarecimentos junto da SS, aceitou colaborar a tempo parcial com duas entidades, mas com o propósito de passar para o regime do subsídio de desemprego parcial e para tal não tinha necessidade de cessar o subsídio de desemprego;
3. ° Por dificuldades de atendimento presencial sem marcação, o pedido de agendamento da Requerente foi realizado antes da inspeção do dia 29 de julho de 2013 e ficou para o dia 8 de agosto de 2013, no qual comunicaria o pretendido e a sua nova situação de alteração para a prestação social do subsídio de desemprego parcial.
vvv) Tudo o resto, constitui um triste e lamentável procedimento administrativo de determinados Serviços do Recorrido, com graves consequências na vida da Recorrente e ao qual esta não consegue reagir mais do que estas singelas palavras, pois muito gostaria que a reposição da verdade fosse realizada com calma e abertura num qualquer gabinete de um qualquer técnico do Recorrido;
www) Tal como atrás já demonstrado, existiu um lapso na qualificação da entidade inspetiva, em não classificar como um contrato de trabalho a tempo parcial e alguém com responsabilidade neste país que tenha coragem de o corrigir;
xxx) Para o que está verdadeiramente em causa nos presentes autos, é totalmente indiferente se a relação laboral da Recorrente era por conta de outrem ou a título independente;
yyy) Além disso, a verdade formal e a verdade dos processos administrativos, jamais poderá se sobrepor à própria verdade (material), pelo que, de boa-fé, todos os aqui intervenientes têm de trabalhar em encontrar apenas e só, essa mesma verdade dos factos e não procurar tomar Decisões, que se pode considerar, de convenientes ou simplistas e, sobretudo, sem medirem as suas legais consequências, quando apenas ao tentarem qualificar uma determinada situação, não a fazem de uma forma correta.
zzz) Não, a verdade tem de se impor, com todo o eventual trabalho que acarrete e com todas as eventuais legais consequências para todos;
aaaa) É certo que é preciso coragem para o Tribunal a quo não seguir o caminho mais fácil, e de seguir apenas as conclusões do procedimento administrativo, bem como, é verdade que é preciso tempo e dá trabalho, mas na falta de mais elementos ou se necessário, remeta-se para liquidação de sentença, agora jamais poderia ser proferida uma Decisão a condenar a Recorrente a devolver a totalidade dos montantes que recebeu a título de desemprego, desde abril de 2012;
bbbb) Mesmo a se aplicar as conclusões do procedimento administrativo a essa eficácia retroativa, sem o conceder, tal como atrás também já demonstrado, em caso algum poderia ser tomado o entendimento que cessaria o direito da Recorrente em continuar a receber o subsídio de desemprego, ou seja, mesmo com esse entendimento retroativo, é certo que teriam que ser refeitas contas e apurados valores, mas a Recorrente passaria para o regime do desemprego parcial, que mesmo no ano de 2012 já se encontrava vigente, mas que, recorde-se, parece que era um regime desconhecido dos Serviços de Fiscalização do Alentejo - Centro Distrital de Évora, mas que estes não se podem substituir à Lei e têm de agir no cumprimento da mesma;
cccc) O procedimento administrativo não pode tomar conclusões vagas e imprecisas, remetendo para artigos da Lei, sem especificar concretamente que determinados requisitos supostamente a Recorrente não cumpriu;
dddd) Ora, com que critérios objetivos o processo administrativo pode considerar que a Recorrente não reúne as condições para os termos do art.° 27.°, do DL 220/2006, quando este começa logo por dispor que o direito ao subsídio de desemprego parcial poderá ser reconhecido a quem seja titular de subsídio de desemprego e venha a exerce uma atividade profissional por conta de outrem ou de forma independente;
eeee) Além disso, justificar ainda a conclusão do procedimento administrativo, com a referência ao art.° 78.°, da Lei n.° 4/2007, de 16 de janeiro, para considerar que a Recorrente supostamente terá prestado informações falsas e que das mesmas devem ser retiradas consequências, recorda-se apenas que o procedimento criminal instaurado contra a Recorrente, foi arquivado sem qualquer acusação e muito menos condenação, ao qual o Tribunal a quo não faz uma qualquer referência e cuja Decisão foi junta aos autos;
ffff) Na verdade, quer os factos alegados pelo Recorrido, em especial, ao longo de todo o procedimento administrativo, quer os factos constantes da Sentença Recorrida, traduzem-se num conjunto de factos contraditórios, vagos e imprecisos que pretendem apenas demonstrar a existência de um determinado contrato de trabalho por conta de outrem, mas que não demonstram um único facto objetivo para que a Recorrente não tenha direito a auferir o subsídio de desemprego parcial, quando o tem e deviam mencionar;
gggg) Resulta de tudo o atrás exposto, a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto relativamente, em especial, aos pontos 8), 10) e 12), pela sua fundamentação na Sentença Recorrida, mas também nos pontos 13) e 14) e, consequentemente, ainda dos pontos 15), 16), 17), 18) e 20), da matéria de facto provada, por violação do artigo 662.° do Código de Processo Civil;
hhhh) É manifesto que a Sentença Recorrida sobre aos referidos pontos da matéria de facto, enferma de erro manifesto de julgamento e tem de ser revogada;
iiii) O procedimento administrativo, quer a Sentença Recorrida fazem uma errada e grave aplicação do Direito;
jjjj) Impugna-se ainda expressamente da aplicação à fundamentação de Direito da Sentença Recorrida, do art.° 27.°, da al. a), do n.° 2, do art.° 42.°, do n.° 3, do art.° 60.° do Decreto-Lei n.° 220/2006, de 3/11 e do n.° 5, do art.° 29.°, todos da Lei n.° 110/2009, de 16/09;
kkkk) Ainda de forma expressa e exclusiva, impugna-se as notas de reposição n.°s 8……….. e 8………
MM) Por outro lado, relativamente às questões a decidir nos presentes autos e tal como supra quase inicialmente já mencionado, o Exmo. Juiz a quo considerou apenas o seguinte e que passo a citar "...A questão que ao tribunal cumpre apreciar e decidir consiste em saber se devem ser anuladas as notas de reposição de verbas ao Instituto de Segurança Social, IP, por não serem devidas em virtude de, à data dos factos, a A. beneficiar do regime de desemprego parcial.";
mmmm) No mínimo, e com o devido respeito por opinião contrária, o Exmo. Juiz a quo deveria ter considerado a decidir que, caso procedesse a al. a), iria depois se pronunciar sobre as restantes alíneas do pedido da Recorrente, ou então, se julgasse improcedente a al. a) não se pronunciaria por essas mesmas restantes alíneas, cuja omissão de pronúncia roçará a própria nulidade da Sentença aqui Recorrida, por violação de princípios consagrados na Constituição da República Portuguesa;
nnnn) Este Tribunal ad quem irá revogar a Sentença Recorrida, mesmo que, no mínimo, apenas parcialmente, sem o conceder e, consequentemente, este Tribunal ad quem irá também se pronunciar pelo restante peditório da Recorrente, nem que seja no sentido de baixarem os autos e ser produzida toda a prova admissível para os factos em apreço no restante peditório da Recorrente e que não se terá pronunciado o Tribunal a quo;
oooo) A Recorrente tem ainda o direito a receber os montantes em falta entre os dias 01/06/2014 a 03/08/2014, a título de subsídio de desemprego parcial, conforme alínea c) do seu peditório;
pppp) E, em resultado da al. d) desse mesmo peditório, a Recorrente tem ainda o direito a receber, no mínimo, também o rendimento social de reinserção desde o dia 03/08/2014 até ao dia 31/05/2015, que foi a data do término da sua inatividade, tendo voltado a trabalhar a partir de junho de 2015, conforme o Recorrido bem sabe;
qqqq) E, em resultado da al. e) ainda do peditório, as remunerações declaradas da empresa "S……., Lda." entre abril de 2012 a junho (e não julho indicado por lapso) de 2013 têm de ser eliminadas da carreira contributiva da Recorrente e canceladas do sistema informático do Recorrido, com todas as demais legais consequências;
rrrr) Assim, apesar da omissão de pronúncia do Tribunal a quo, devem ainda ser julgadas procedentes as alíneas c), d) e e), do restante peditório inicial da aqui Recorrente;
ssss) Ao aqui signatário, os presentes autos, roçam a uma das maiores injustiças, senão mesmo a maior, que presenciou ao longo de toda a sua vida;
tttt) A DESPROPORCIONALIDADE da aplicação cega da presunção prevista no n.° 5, do art.° 29.°, da Lei n.° 110/2009, que no caso aqui em concreto, jamais correspondeu de todo com a realidade e da mesma se compreenderá a própria total DESUMANIDADE dos presentes autos;
uuuu) O principal Direito a aplicar é que a Sentença Recorrida constitui uma terrível injustiça e que carece de reparação agora mesmo;
vvvv) A Recorrente quer ainda acreditar que este Tribunal ad quem prestará atenção ao presente recurso, revogando a Sentença Recorrida e que conjuntamente com as restantes alíneas do pedido inicial da aqui Recorrente, às quais nem uma única palavra do Tribunal Recorrido, poderá concluir e ordenar que essas mesmas contas fiquem para liquidação da Decisão dos presentes autos;
wwww) O Tribunal Recorrido para fundamentar a sua decisão de facto e de Direito, não poderia apenas considerar como provado o alegado ao longo do procedimento administrativo e respetivas conclusões;
xxxx) A Sentença Recorrida viola princípios legais e constitucionais, nomeadamente o Princípio da Proporcionalidade previsto no n.° 2, do artigo 18.°, da Constituição da República Portuguesa, bem como, o Princípio de Acesso ao Direito e Tutela Jurisdicional Efetiva previsto no n.° 4, do artigo 20.°, da Constituição da República Portuguesa, que dispõe que as decisões devem ser apreciadas e objeto de processos equitativos, situação que, com toda a certeza, não aconteceu nos presentes autos;
yyyy) Face ao exposto e ao errado julgamento do Tribunal a quo sobre a matéria de facto provada nos autos, requer-se, ao abrigo e em cumprimento do disposto no artigo 662.°, do Código do Processo Civil, a modificação da matéria de facto considerada provada na Sentença Recorrida nos termos atrás referidos e a respetiva modificação da aplicação do Direito, com todas as legais consequências.
Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá ser julgado totalmente procedente o presente recurso, revogando a douta Sentença Recorrida, com as legais consequências. Só assim se decidindo será cumprido o direito e feita JUSTIÇA!”
O aqui Recorrido/ISS não veio apresentar contra-alegações de Recurso.
Em 21 de março de 2022 foi proferido Despacho de admissão de recurso.
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 23 de maio de 2022, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar, como invocado, designadamente, se a Sentença se mostra “manifestamente ilegal, infundada, absurda, inadequada, desproporcional, desprovida de qualquer sentido, injusta e completamente desfasada dos verdadeiros factos em apreço”.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como Provada e Não Provada:
“1) M…………., aqui A., apresentou em 05/04/2011, junto dos serviços do Instituto de Segurança Social, IP (ISS, IP), requerimento para atribuição do subsídio de desemprego - cfr. fls. 25 a 27 do PA;
2) Por oficio de 15/04/2011 do Centro Distrital de Évora do ISS, IP, a A. foi notificada de que lhe havia sido deferido o subsídio de desemprego no montante diário de 41,92€ por um período de 1080 dias, com início em 05/04/2011 - cfr. fls. 28 do PA;
3) A atribuição das prestações de subsídio de desemprego referida no ponto antecedente esteve suspensa entre 12/12/2011 a 10/04/2012, e reiniciou-se em 11/04/2012- cfr. fls. 32 do PA;
4) Em 01/07/2013 a A. celebrou com a sociedade P………., Lda., um contrato de prestação de serviços como responsável técnica de parafarmácia, mediante o pagamento da quantia de € 300,00 mensais - cfr. fls. 8 a 10 do PA;
5) Em 29/07/2013, em ação de fiscalização levada a cabo pelos Serviços de Fiscalização do Alentejo do ISS, IP, foi identificada a A. a desempenhar a atividade profissional de farmacêutica ao serviço da empresa "S……….., Lda." - cfr. consta do relatório final junto com o PA;
6) No mesmo dia a A. apresentou junto do serviço de finanças de Montemor-o-Novo, declaração de início de atividade de prestação de serviços farmacêuticos, com efeitos a 29/07/2013 - cfr.doc.15 junto com a PI;
7) Em 31/07/2013 a A. comunicou aos serviços do ISS, IP, que deu início de atividade como trabalhadora independente, com efeitos a 29/07/2013 - cfr. fls. 4 do PA;
8) Em 07/08/2013, a A. prestou declarações no processo Proave n.° ………………., aberto em seu nome pelos Serviço de Fiscalização do Alentejo do ISS, IP, das quais consta, designadamente, o seguinte:
"(...) começou a fazer umas horas no inicio do mês de Julho do ano de dois mil e treze, normalmente às segundas-feiras ou sábados e eventualmente noutro dia da semana (um dia por semana), com a profissão de farmacêutica (fazendo atendimento ao público, encomendas de medicamentos e tudo o que seja inerente ao ato farmacêutico), na farmácia S………, situada na rua de ………,em Montemor-o-Novo, que é explorada comercialmente com o nome de S………., Lda., auferindo mensalmente o valor de cem euros em dinheiro.
Perguntada qual o horário que faz na farmácia S……….., declarou que são oito horas diárias.
Perguntada a quem se reporta hierarquicamente, a mesma disse que é ao senhor
doutor J…… (proprietário da farmácia).
Também declarou que exerce a mesma atividade, e ainda como farmacêutica responsável, numa parafarmácia denominada P…………, Lda., com NIF …………, situada na cidade de Almada. Perguntada desde quando exerce essa atividade a depoente declarou ser desde o inicio do mês de Julho do presente ano, tendo recebido quatrocentos euros líquidos relativos ao mês citado, ainda que por ser licenciada em ciências farmacêuticas, desde o mês de Abril do presente ano, tenha cedido o nome para que a referida farmácia pudesse iniciar a atividade sem qualquer tipo de remuneração por esse cargo, na condição futura de vir a ser integrada na empresa (...)
Declarou que à data da averiguação do serviço de fiscalização (dia vinte e nove de Julho do ano em curso), se encontrava a receber subsídio de desemprego no valor mensal de mais ou menos mil duzentos e cinquenta euros.
Perguntada se suspendeu o subsídio de desemprego a mesma disse que não.
Mais declarou, que iniciou a atividade de empresária em nome individual na administração fiscal no mesmo dia, conforme documento que requer a junção aos autos, bem como cópia de duas faturas emitidas recibos de prestação de serviços, relativos ao mês de julho de dois mil e treze e emitidos para as entidades para quem prestou serviços. Mais declarou, já ter requerido o subsídio de desemprego parcial no dia trinta e um de julho de dois mil e treze, conforme cópia de documentação que junta, da qual requereu a junção aos autos.
Por último declarou que em Maio ou Junho, já tinha estado na Segurança Social (Areeiro-Lisboa) a informar-se de tudo o que tinha para tratar relativo ao pedido do subsídio de desemprego parcial. Ainda no mês de Julho do corrente disse que telefonou para a Segurança Social Direta para informar que já estava numa situação de desempego parcial, tenho sido acordada uma reunião na Segurança
Social do Areeiro para o dia oito de Agosto de dois mil e treze. (...)"- cfr. fls. 101 do PA;
9) Em 08/08/2013, a A. procedeu à entrega no ISS, IP, Centro Distrital de Lisboa - Areeiro, no serviço "Desemprego - Subsídio Desemprego Parcial", de documentos - cfr. doc. 13 junto com a PI.
10) Em 15/08/2013 foi elaborado o relatório final no processo Proave ………… referido em 8), do qual consta, designadamente, o seguinte:
"(…) Conforme despacho datado de 2013-05-13, da Senhora Diretora do Núcleo de Fiscalização de Beneficiários e Contribuintes, procedeu-se à averiguação da situação referente à Pessoa Singular (PS) com o número de identificação da Segurança Social (NISS) ……….. – M………, a qual se encontrava a receber a Prestação de Desemprego e haver indícios de receber a referida prestação com cumulação de trabalho. (...)
Efetuada a consulta à aplicação SISS-Desemprego, constata-se que, a beneficiária M…………, à data da averiguação, estava a auferir por deferida uma prestação de subsídio de desemprego, com data de reinicio em 2012-04-11 e tem registado com a data de 2013-08-05, uma Suspensão Total por Exercício de Atividade com efeitos/data de inicio a 2013-07-29.
Nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 42.° do Decreto-Lei n.° 220/2006 de 3 de Novembro "os beneficiários das prestações de desemprego estão obrigados durante o período de concessão das prestações a comunicar ao serviço da segurança social da área de residência ou instituição de segurança social competente qualquer ato suscetível de determinar a suspensão ou a cessação das prestações", sendo que o n° 3 do mesmo artigo, estipula que a comunicação deve ser efetuada no prazo de cinco dias úteis da data do conhecimento do facto, resulta assim de todo o exposto que a beneficiária não deu cumprimento à obrigação prevista no artigo referido.(...)
5. Conclusões
Considerando o exposto em ponto anteriores, e em especial no ponto 4, a situação da beneficiária está irregular perante a Segurança Social, designadamente, de acordo com a documentação reunida, principalmente o auto de declarações e a ficha de identificação pessoal, verificou-se que, a PS M………..se encontrava a trabalhar na farmácia S……….., por conta e ordem do Sr. J…………, no dia 29/07/2013, data da averiguação, e que, a mesma se encontrava a auferir uma prestação de subsídio de desemprego no valor mensal de 1.257,60 euros, com data de reinicio em 2012-04-11 e data de fim em 2014-08-03.
Trata-se de uma situação de irregularidade perante a Segurança Social, por cumulação de trabalho por conta de outrem com o recebimento de uma prestação de subsídio de desemprego. Tal irregularidade é passível de registo criminal, p. e p. pelo art.° 87.° - burla tributária, do RGIT (regime geral das infrações tributárias). (...)" - cfr. fls.13 a 17 do PA;
11) Por oficio 20/08/2013 do Centro Distrital de Évora do ISS, IP, a A. foi notificada da decisão que lhe atribuiu o Subsídio de desemprego parcial, no montante diário de € 41,92 pelo período de 363 dias - cfr. fls 12 do PA;
12) Em 10/02/2014 a unidade de fiscalização do Alentejo do ISS, IP elaborou o relatório final no processo Proave …………, relativo à sociedade S…….., Lda, do qual se extrai o seguinte:
"(…) d) Conclui-se que, de acordo com as características da atividade desenvolvida pela trabalhadora M………., no dia da averiguação, deverá ser de registar o seu enquadramento/qualificação no Regime Geral da Segurança Social dos trabalhadores por conta de outrem, tendo em atenção que a presunção da existência de contrato de trabalho está prevista no artigo 12.° do Código do Trabalho, devendo-se presumir a existência de contrato de trabalho quando, na relação entre a pessoa que presta uma atividade e outra ou outras que dela beneficiem, se verifiquem algumas das seguintes caraterísticas: A atividade seja realizada em local pertencente ao seu beneficiário ou por ele determinado; os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da atividade; o prestador da atividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma; seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de atividade, como contrapartida da mesma, situações que no caso em análise se verificam, porque a tipologia do trabalho executado por M………e constatado pela equipa de fiscalização aquando da averiguação e corroborado nos autos de declarações, enquadra-se nas caraterísticas enumeradas.
e) No contrato de trabalho as instruções dizem respeito à própria execução do trabalho, o trabalhador não goza de autonomia na programação e na organização da sua atividade - o tempo, o local e os meios de realização da prestação são definidos pela EE e não pelo trabalhador da prestação, como é o caso em análise. Porque a beneficiária M………foi encontrada a trabalhar no dia 2013-07-29, EE – J……., devia ter comunicado na SS a admissão da beneficiária em conformidade com o artigo 19.° da lei 110/2009, de 16 de setembro com as alterações introduzidas pela lei n.° 55-A/2011, de 31 de dezembro, que especificam que " A admissão dos trabalhadores é obrigatoriamente comunicada, pelas entidades empregadoras, através de qualquer meio escrito ou online no sitio da internet da segurança social, à instituição de segurança social competente", devendo a comunicação referida ser efetuada "nas vinte e quatro horas anteriores ao inicio da produção de efeitos do contrato de trabalho" e/ou "nas vinte e quatro horas seguintes ao inicio da atividade sempre que, por razões excecionais e devidamente fundamentadas, ligadas à celebração de contratos de trabalho de muito curta duração ou à prestação de trabalho pro turnos a comunicação não posa ser efetuada no prazo previsto na alínea anterior".
(…)
Assim, nos termos da lei foi retroagida a admissão da trabalhadora M………..na EE –S….., , Lda, à data de 2012-04-11, que é a data do reinicio da prestação de desemprego, havendo lugar ao pagamento das contribuições à segurança social devidas pela EE desde esta última data referida até ao dia 2013-07-29 (data da averiguação pela equipa de inspeção), tendo-se presumido contribuições em dívida no regime geral no valor de €2.634,80 (dois mil seiscentos e trinta e quatro euros e oitenta cêntimos), conforme mapas de apuramento. (...)" - cfr. fls. 79 a 93 do PA;
13) Na sequência do processo Proave …………, mencionado no ponto anterior, foram elaborados os mapas de apuramento de remunerações da A., pelo valor mensal de € 485,00, referentes aos meses de Abril de 2012 a Julho de 2013, respetivamente - cfr. fls. 94 e 95 do PA;
14) Em 05/06/2014, foi elaborada a informação 62/2014, com a referência NISS …………. – M……….., sob o assunto "Restituição de Prestações indevidas (Decreto-lei n.° 133/88 de 20 de Abril), da qual se extrai o seguinte:
"(…)
4. Conclusão
Nestas circunstâncias, conclui-se que:
4.1 Em 29JUL2013, foi apurado pelo Serviço de Fiscalização do Alentejo, que "(...) a PS M…………., se encontra a trabalhar na farmácia S………., por conta e ordem do Sr. J………, no dia 29/07/2013, data da averiguação, e que, a mesma se encontrava a auferir uma prestação de subsídio de desemprego no valor mensal de 1.257,60 euros, com data de reinicio em 2012-04-11 e data de fim em 2014-08-03 (...)";
4.2 O beneficiário das prestações de desemprego fica obrigado ao dever de proceder às comunicações obrigatórias, nos termos do n.° 2 do art.° 42.° do Decreto-Lei n.° 220/2006, de 3 de Novembro de 2006, com redação dada pelo Decreto-Lei n.° 72/2010, de 18 de Junho, com nova redação dada pelo Decreto- Lei n.° 64/2012, de 15 de março;
4.3 Tendo em consideração as conclusões resultantes da averiguação efetuada em 29JUL2013, pelos Serviços de Fiscalização do Alentejo, o Centro Distrital de Évora, procedeu ao registo de qualificação no âmbito do regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, na entidade empregadora com o NISS ………….. – S……….., Lda, a partir de 11ABR2012, em conformidade com o que estabelece o n.° 5 do art.° 29.° do CRC;
4.4 Assim, esta situação implica acumulação de rendimentos de trabalho por conta de outrem, com prestação de subsídio de desemprego, desde 11ABR2012, o que não dá cumprimento ao estabelecido no n.° 3 do art.° 60.° do Decreto-Lei n.° 220/2006, de 3 de novembro, com redação dada pelo Decreto-Lei n.° 64/2012, de 15 de Março;
4.5 Acresce ainda que, também não reúne as condições de atribuição da prestação de subsídio de desemprego parcial, desde 01JUL2013, nos termos previstos no art.° 27.° do Decreto-Lei n.° 220/2006, de 3 de novembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 72/2010, de 18 de Junho;
4.6 A exigência de reposição dos valores de prestações de segurança social indevidamente recebidas, pressupõe, nos termos do Decreto-Lei n.° 133/88 de 20 de Abril, a execução dos procedimentos que constam na orientação técnica n.° 12/2013, de 11 de Junho; (...)
5. Proposta
Face ao exposto, propõe-se que:
5.1 Se proceda, salvo melhor entendimento, à notificação da beneficiária sobre os fundamentos que estão na base da obrigação de restituição das prestações indevidas de subsídio de desemprego e subsídio de desemprego parcial, de acordo com os procedimentos que constam na orientação técnica n.° 12/2013, de 11 de Junho, designadamente o estabelecido no art.° 3.° do Decreto-Lei n.° 133/88 de 20 de abril, e o art.° 78.° da lei n.° 4/2007, de 16 de janeiro (Lei de Bases da Segurança Social), de acordo com a referida orientação técnica.
5.2 Deste modo, a beneficiária seja notificada de que poderá apresentar alegações por escrito no prazo de 10 dias úteis, sobre o que entender por conveniente, nos termos do art.° 100.° do Código do Procedimento Administrativo, sendo que, na ausência de pronúncia se considera definitiva a decisão quanto à obrigação de reposição das prestações indevidas, cuja interpelação irá ser efetuada através de nota de reposição que fixará os prazos para apresentar alegações e, impugnações graciosas ou contenciosas, bem como as respetivas formas de restituição.
(...)" - cfr. fls. 57 do PA;
15) Pelo oficio de 05/06/2014, da Diretora do Centro Distrital de Évora do ISS, IP, a A. foi notificada da decisão de não atribuição do subsídio de desemprego parcial apresentado em 2013/08/20 - cfr. fls. 56 do PA;
16) Pelo oficio de 13/06/2014, do Diretor da Unidade de Prestações e contribuições do Centro Distrital de Évora do ISS, IP, foi remetido à A. o documento "Comunicação de Despacho - Restituição de Prestações Indevidas de Desemprego NISS ……………. – M………", e notificação para exercício de audiência prévia - cfr. fls. 72 do PA;
17) Em 18/06/2014 foi emitida a nota de reposição n.° 8………., no valor de € 18.444,80, referente aos valores de subsídio de desemprego que foram indevidamente pagos à A., no período de 11/04/2012 a 30/06/2013 - cfr. fls. 67 e 68 do PA;
18) Em 22/07/2014 foi emitida a nota de reposição n.° 8………., no valor de €13.063,91, referente aos valores de subsídio de desemprego parcial que foram indevidamente pagos à A., no período de 01/07/2013 a 31/05/2014 - cfr. fls. 97 e 98 do PA;
19) A A. apresentou oposição ao pedido de reposição das prestações consubstanciado nas notas de reposição 8……. e 8……….. - cfr. fls. 111 a 113 do PA;
20) Pelo oficio de 03/10/2014, a Diretora do Centro Distrital de Évora do ISS, IP, comunicou à A., a improcedência da oposição apresentada e manteve a decisão de exigibilidade das quantias referidas nas notas de reposição - cfr. fls. 114 e 115 do PA;
IV – Do Direito
No que aqui releva, discorreu-se no discurso fundamentador da decisão Recorrida:
“O Decreto-Lei n.°220/2006, de 3 de Novembro, republicado pela lei 72/2010, de 18 de Junho, estabelece o regime jurídico de proteção social da eventualidade de desemprego dos trabalhadores por conta de outrem.
O subsídio de desemprego visa proteger os trabalhadores na situação de desemprego, através da concessão de prestações pecuniárias (mensais) substitutivas dos rendimentos da atividade profissional perdidos. Trata-se, por conseguinte, de uma prestação pecuniária continuada que perdura no tempo, e que se mantém enquanto se verificarem os pressupostos que o legitimam, e pelo período de concessão legalmente previsto.
De acordo com o disposto na al. b) do art.° 50° do mencionado Decreto-Lei n.°220/2006, de 3/11, "O pagamento das prestações é suspenso: b) Por motivos da situação laboral do beneficiário, quer a mesma se verifique no País quer no estrangeiro".
Estabelece a al.) do n.° 1 do art.° 52.° do mesmo diploma que "1 — Determinam a suspensão do pagamento das prestações de desemprego as seguintes situações inerentes à situação laboral ou profissional do beneficiário: a) Exercício de atividade profissional por conta de outrem ou por conta própria, por período consecutivo inferior a três anos''.
Dispõe a al. a) do art.° 56.° do referido Decreto-Lei n.° 220/2006, de 03/11, o seguinte: "O direito às prestações de desemprego cujo pagamento se encontre suspenso cessa nos seguintes casos: a) Exercício de atividade profissional por conta de outrem ou por conta própria por período consecutivo igual ou superior a três anos".
O n.° 3 do art.° 60.° do aludido Decreto-Lei n.° 220/2006, de 03/11, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 64/2012, de 15/03, estabelece o seguinte: "As prestações de desemprego apenas são acumuláveis com rendimentos de trabalho independente ou por conta de outrem nos termos previstos no presente decreto-lei ou quando expressamente previsto em diploma legal que disponha sobre medidas ativas de emprego".
Por sua vez, o n.° 5 do art.° 78.° do Decreto-Lei n.° 220/2006, de 03/11, determina que "O reinício do pagamento das prestações de desemprego que se encontrava suspenso não depende de requerimento mas exige a inscrição para emprego no centro de emprego e, no caso de exercício de atividade profissional por conta de outrem, a apresentação da declaração do empregador comprovativa da situação de desemprego."
A A. vem alegar que beneficiava do regime de desemprego parcial.
Quanto a este regime estabelece a al. b) do art.° 4.° do Decreto-Lei n.° 220/2006, de 03/11, na redação dada pelo Decreto-Lei 72/2010, de 18/06: "A possibilidade de acumular subsídio de desemprego parcial com trabalho por conta de outrem a tempo parcial ou com atividade profissional independente".
As condições de atribuição do subsídio de desemprego parcial constam do art.° 27.° do mencionado Decreto-Lei 220/2006, de 03/11, que determina o seguinte:
"1 - Sem prejuízo do disposto no n.° 4 do artigo 60.°, o direito ao subsídio de desemprego parcial é reconhecido a quem seja requerente ou titular de subsídio de desemprego e exerça, ou venha a exercer, uma atividade profissional por conta de outrem a tempo parcial, com um período normal de trabalho semanal inferior ao praticado a tempo completo em situação comparável, ou uma atividade profissional independente nos termos previstos no presente diploma, desde que o valor do rendimento relevante do trabalho independente ou da retribuição do trabalho por conta de outrem a tempo parcial seja inferior ao montante do subsídio de desemprego.
2 - O direito ao subsídio referido no número anterior apenas é reconhecido aos beneficiários que reúnam as condições de atribuição do subsídio de desemprego''.
Por sua vez as alíneas a) e b) do n.° 2 e o n.° 1 do art.° 33.° do Decreto-Lei 220/2006, de 03/11, regulam o montante do subsídio de desemprego parcial, dispondo o seguinte:
"1 - O montante do subsídio de desemprego parcial corresponde à diferença entre o montante do subsídio de desemprego acrescido de 35 % do seu valor e a retribuição do trabalho por conta de outrem.
2 - Nas situações em que o beneficiário exerce uma atividade profissional independente, o montante do subsídio de desemprego parcial corresponde à diferença entre: a) O valor do subsídio de desemprego acrescido de 35 % do seu valor; e b) O valor do duodécimo do seu rendimento anual relevante, ou, no caso de início de atividade, do rendimento relevante presumido pelo beneficiário para efeitos fiscais."
De harmonia com o disposto na al. a) do n.° 2 e n.° 4 do art.° 42.°, do Decreto-Lei 220/2006, de 3 de Novembro:
"2 - Os beneficiários das prestações de desemprego estão ainda obrigados, durante o período de concessão das prestações, a comunicar ao serviço da segurança social da área de residência ou instituição de segurança social competente qualquer facto suscetível de determinar: a) A suspensão ou a cessação das prestações; (...)
4 - A restituição das prestações indevidamente recebidas é efetuada nos termos estabelecidos no respetivo regime jurídico, sem prejuízo da responsabilidade contraordenacional ou criminal a que houver lugar".
Sobre a obrigação de comunicação da admissão de trabalhadores, importa, ainda, aludir ao disposto no n.° 5 do art.° 29.° da Lei 110/2009, de 16/09, na redação dada pela Lei 55-A/2000, de 31/12, que dispõe o seguinte: "Na falta da comunicação da admissão do trabalhador no caso de o mesmo se encontrar a receber prestações de doença ou de desemprego, presume-se que a prestação de trabalho teve início na data em que começaram a ser concedidas as referidas prestações, sendo a entidade empregadora solidariamente responsável pela devolução da totalidade dos montantes indevidamente recebidos pelo trabalhador".
Por outro lado, o Decreto-Lei 133/88, de 14 de Abril (diploma que contém a definição das normas jurídicas referentes a situações de concessão indevida de prestações), estabelece no seu art.° 1° que o recebimento indevido de prestações, no âmbito dos regimes de segurança social, dá lugar à obrigação de restituir.
Dispõe o art.° 2.°, do mencionado Decreto-Lei n.° 133/88, de 20 de Abril, o seguinte:
"1 - Consideram-se prestações indevidas as que sejam concedidas sem observância das disposições legais em vigor.
2 - São prestações indevidas, designadamente, as que forem concedidas:
a) Sem a observância das condições determinantes da sua atribuição, ainda que a comprovação da respetiva inobservância resulte de posterior decisão judicial;
b) Em valor superior ao que resulta das regras de cálculo legalmente estabelecidas e na medida do excesso.
c) Após terem cessado as respetiva condições de atribuição."
O art.° 3.° do mesmo diploma, com a epígrafe "Pagamento de prestações indevidas imputável aos interessados" determina que: "No caso de o pagamento indevido das prestações resultar de alterações do condicionalismo da sua atribuição, cujo conhecimento por parte das instituições de segurança social dependa de informação dos interessados, a obrigatoriedade da respetiva restituição respeita à totalidade dos montantes indevidos, independentemente do período de tempo da respetiva concessão.''
E o n.° 1 do art.° 4.° revela que "São responsáveis pela restituição dos valores recebidos as pessoas ou entidades a quem as prestações forem indevidamente pagas e aquelas para que tal tenham contribuído.''
Feito o enquadramento legal, vejamos agora o caso concreto.
Conforme decorre da factualidade provada, na situação dos autos ficou demonstrado que em ação de fiscalização levada a cabo pelos serviços de fiscalização do ISS, IP, no dia 29/07/2013, foi detetada a presença da A. ao serviço da sociedade "S……….., Lda", no exercício de atividade de farmacêutica [ponto 5) dos factos provados].
Mais se provou à data dos factos a A. encontrava-se a receber o subsídio de desemprego [pontos 2) e 3) dos factos provados].
Foi ainda apurado que em 01/07/2013, a A. havia celebrado um contrato de prestação de serviços como responsável técnica de parafarmácia com a sociedade P……….., Lda [ponto 4) dos factos provados].
Resultou também provado, pelas declarações da própria A., tomadas em auto de declarações, que desde o início do mês de Julho de 2013, a mesma exercia a profissão de farmacêutica ao serviço da farmácia S……….. e que não suspendeu o subsídio de desemprego [ponto 8) dos factos provados].
Conforme resulta do relatório final da ação de inspeção, os serviços de fiscalização do Alentejo do ISS, IP, concluíram que na data da ação de fiscalização vigorava entre a A. e a sociedade S………, Lda, um verdadeiro contrato de trabalho e não um contrato de prestação de serviços [ponto 12) dos factos provados].
Com efeito, a A. alega que exerceu a atividade de prestação de serviços farmacêuticos, em regime de trabalhadora independente, sendo certo que apresentou junto dos serviços da administração tributária a declaração de início de atividade de prestação de serviços farmacêuticos [ponto 6) dos factos provados].
Porém, fê-lo depois da ação de fiscalização, ou seja, comunicou o início de atividade como trabalhadora independente, com efeitos reportados à data da ação de fiscalização, ou seja, a 29/07/2013 [ponto 6) dos factos provados].
Assim, na data da ação de fiscalização a A. encontrava-se a exercer uma atividade por conta e ordem da sociedade S……….., Lda.
De acordo com o disposto no art.° 42.°, n.° 2 al. a) do decreto-Lei 220/2006, de 3/11, a A. estava obrigada a comunicar ao ISS, IP, o facto determinante da suspensão da prestação de desemprego, o que assumidamente não fez [ponto 8) dos factos provados].
A sociedade S……….., Lda, também não procedeu à comunicação da admissão da A., como trabalhadora dependente, razão pela qual foi aberto o processo de averiguação PROAVE …………, que culminou com a emissão dos mapas de apuramento de remunerações, consequente registo de declarações de remunerações oficioso e cálculo das contribuições em dívida [pontos 12) e 13) dos factos provados].
Nos termos do disposto no n.° 5 do art.° 29.° da Lei 110/2009, de 16/09 (que aprovou o Código dos Regime Contributivos do Sistema Previdencial da Segurança Social), o cálculo das remunerações em falta teve início na data em que começaram a ser concedidas as prestações de desemprego, ou seja, desde o dia 11/04/2012 [ponto 3) dos factos provados] até 29/07/2013, data em a A. iniciou a atividade de prestação de serviços farmacêuticos.
O apuramento efetuado ao abrigo do n.° 5 do art.° 29.° do Código Contributivo, resulta de uma presunção, a qual, todavia, não foi ilidida pela A., nos termos do n.° 6 do mesmo preceito legal.
Em face do exposto, conclui-se que a A. acumulou rendimentos do trabalho com prestações de subsídio de desemprego, desde 11/04/2012 até 29/07/2013, em violação do disposto no n.° 3 do art.° 60°, do Decreto-Lei 220/2006, de 3/11.
Não obstante, vem a A. alegar que beneficiava do regime de desemprego parcial.
Mas não é exata esta afirmação, desde logo porque ficou provado que a entrega de documentos junto do ISS, IP, Centro Distrital de Lisboa, no serviço "Desemprego- Subsídio Desemprego Parcial", ocorreu no dia 08/08/2013, por conseguinte, depois da ação de fiscalização. [ponto 9) dos factos provados].
Nos termos do disposto no art.° 27.° do Decreto-Lei 220/2006, de 3 de Novembro, o subsídio de desemprego parcial apenas é reconhecido aos beneficiários que reúnam as condições de atribuição do subsídio de desemprego.
Ora, como se viu, a A. deixou de reunir as condições de atribuição do subsídio de desemprego por força do exercício de atividade profissional por conta de outrem.
É certo que resultou provado que foi atribuído à A., o subsídio de desemprego parcial, desde 01/07/2013, por força da celebração do contrato de prestação de serviços com a sociedade P…………., Lda, [ponto 11) dos factos provados].
Porém, essa decisão foi revertida, por se ter constatado a posteriori que à data dos factos, a A. já não reunia as condições para atribuição de desemprego parcial, por não estar a receber nem ser requerente de subsídio de desemprego [pontos 14) e 15) dos factos provados].
Na realidade só após a elaboração do relatório final da ação de fiscalização, em 15/08/2013, a A. foi qualificada como trabalhadora dependente ao serviço da sociedade S………., Lda, a partir de 11/04/2012. Por esse motivo foi determinada a suspensão do subsídio de desemprego que a A. vinha a receber, desde aquela data, bem como do subsídio de desemprego parcial desde a data da sua atribuição [ponto 10) dos factos provados].
Consequentemente, o pedido de restituição dos montantes indevidamente atribuídos, só poderia ser exercido a partir daquela data, por corresponder ao conhecimento dos factos que o justificam.
Assim, atento os normativos transcritos, à luz da situação vertente, o dever de reposição do subsídio de desemprego recebido, montante de € 18.444,80 e do subsídio de desemprego parcial, no valor de € 13.063,91, consubstanciado nas notas de reposição impugnadas, ocorre por terem sido, de facto, pagos, indevidamente aqueles montantes, designadamente por não estavam reunidos os pressupostos da sua concessão, em virtude do exercício de atividade profissional por conta de outrem.
Ademais, conforme resulta do artigo 4° do Decreto-Lei 133/88, de 20/04, as pessoas a quem tenham sido indevidamente pagas as prestações, devem proceder à sua restituição.
De resto, tem sido esse o entendimento da nossa Jurisprudência, consoante se colhe do Acórdão do TCAN, datado de 19/02/2009, Proc. 01237/08.0, onde se sumariou que "O recebimento indevido de prestações no âmbito dos regimes de segurança social dá lugar à obrigação de restituir o respetivo valor."
Importa, ainda, referir que a repetição do indevido é um princípio geral de direito que em Direito Público se inscreve como corolário do respeito e garantia do estado de direito democrático. (Neste sentido veja-se o Acórdão do Pleno do STA, de 06/10/2005, no Proc. 02037/02.
Atento o regime legal exposto e aos factos dados como provados em 2), 3), 8), 10) e 12) cabe concluir que as quantias em causa nas notas de reposição n.°s 8………… e 8…………, foram recebidas indevidamente pela A. Razão pela qual tem de ser julgada improcedente a ação.
Tudo analisado, a pretensão da A. improcede na íntegra. Mercê do exposto, cabe julgar improcedente a presente ação administrativa.”
Correspondentemente, decidiu-se em 1ª Instância:
“Julgo a presente ação improcedente e, em consequência, absolvo o Instituto da Segurança Social, IP do pedido.”
Analisemos então o suscitado.
Diga-se, desde já, que a decisão proferida em 1ª Instância é para manter pois que, não obstante a argumentação recursivamente aduzida, não logrou a mesma abalar a bondade da decisão tomada, atento o direito aplicável.
Efetivamente, o tribunal a quo fez um pormenorizado enquadramento normativo, partindo do mesmo para a aplicação do mesmo aos factos dados como provados.
A Recorrente questiona alguns dos factos constantes da matéria dada como provada, afirmando, nomeadamente que “Assim, impugna-se veementemente a totalidade da conclusão em 5, do ponto 10, da matéria de facto”.
Mais se refere que “Assim, impugna-se totalmente o suposto facto de a Recorrente ter sido admitida na sociedade "S…….., Lda." em 11/04/2012 e o ponto 12 da matéria de facto.”
É patente, desde logo, que se não alcança em que medida a alteração da matéria de facto nos termos suscitados, contribuiria para a alteração do sentido decisório, atenta até a circunstância da alteração da matéria de facto por tribunal de Recurso ter natureza excecional.
Como se sumariou no Acórdão do TCAS nº 2827/12.1BELSB de 13-07-2023 “Em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida. A alteração da matéria de facto por instância superior, sempre deverá ser considerada uma intervenção excecional.”
Igualmente se sumariou no Acórdão deste TCAS nº 1635/08.9BELSB, de 21.04.2022, o seguinte:
“I – Em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida.
A alteração da matéria de facto por instância superior, sempre deverá ser considerada uma intervenção excecional.
II – O respeito pela livre apreciação da prova por parte do tribunal de primeira instância, impõe um especial cuidado no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto, e reservar as alterações da mesma para os casos em que ela se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que seja seguro, de acordo com as regras da lógica ou da experiência comum, que a decisão não é razoável.
III – O recurso da matéria de facto não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre os pontos de facto que o recorrente considere incorretamente julgados, na base da avaliação das provas que, na indicação dos recorrentes, impusessem decisão diversa da recorrida.”
Acresce que, atenta a já aludida natureza excecional da alteração da matéria de facto por parte do Tribunal de Recurso, nos termos do artigo 640.°, n.° 1, alínea a), do CPC, “[q]uando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição (...) [o]s concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados", bem como “[a] decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”
Para além da circunstância de estar por demonstrar que as alterações da matéria de facto propostas teriam a virtualidade, só por si, de modificar o sentido da decisão proferida ou a proferir, decorre do alegado que não são invocados factos concretos que determinassem julgamento diverso.
Em face de tudo quanto se discorreu, entende-se que, independentemente do que, a final, se decidirá, não se vislumbram razões suficientemente fortes justificativas das alterações da matéria de facto propostas, atenta até a natureza excecional.
Entende ainda a Recorrente que “deverá ainda ser produzida prova testemunhal”.
Na realidade, discorreu-se e decidiu-se no Despacho Saneador a este respeito:
“Porém, atendendo a que a matéria de facto relevante para a decisão a proferir nos presentes autos não se mostra controvertida e verificando-se que as questões a apreciar e decidir respeitam a matéria de direito, julga-se, desnecessária a realização de quaisquer outras diligências de prova, atenta a prova documental produzida nos autos e a constante do processo administrativo (art.º 90.º, n.º 1 e 2 do CPTA).
Assim, contendo os autos os elementos probatórios necessários à decisão, indefiro a requerida produção de prova testemunhal e por prestação de declarações de parte.”
Quanto à invocada dispensa da inquirição de Testemunhas, refira-se que, tal como sumariado no Acórdão do TCAN nº 02389/16.0BEBRG, de 02-10-2020, “A necessidade de inquirição de testemunhas indicadas pelas partes deverá ser ponderada pelo juiz não havendo qualquer imposição legal relativamente a essa formalidade, mormente em sede de Ação Administrativa impugnatória, em face do que a dispensa de inquirição de testemunhas não pode considerar-se a preterição de uma formalidade legal, desde que a prova produzida e disponível se mostre suficiente.”
Em bom rigor, perante a prova documental disponível, a inquirição das testemunhas arroladas, consubstanciar-se-ia num ato meramente inútil e redundante, sendo que ao tribunal está vedada a prática de atos inúteis - artigo 130º do Código de Processo Civil.
Como se afirmou no Acórdão deste TCAN, proferido no processo nº 351/13.4BEAVR S-1, de 30.05.2018, «Daí que o Tribunal a quo, com base nos artigos 87º, nº 1, alínea c), e 90º, nº 1, ambos do CPTA, haja considerado que o processo contém já os elementos documentais necessários, não se afigurando necessário proceder a quaisquer diligências de prova, por não existir matéria de facto controvertida que importe à sua decisão, às concretas causas de invalidade invocadas (nomeadamente, falta de audiência prévia), e a argumentação aduzida pela Autora, com dispensa da prova testemunhal oferecida.
Na verdade, como sublinham Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, Almedina, 2.ª ed., 2007, p. 521 “(…) O tribunal pode (…) considerar que não existem factos controvertidos necessitados de prova, abstendo-se, nesse caso, de efetuar a seleção da matéria de facto e remetendo o processo diretamente para alegações escritas quando as partes delas não tenham prescindido. Pode ainda indeferir os requerimentos de prova que tenham sido formulados pelas partes (art. 90º nº 2).”
Na análise e ponderação dos processos, compete ao juiz examinar se (i) é legalmente permitida a diligência de prova requerida em face das normas que disciplinam a admissibilidade desses meios de prova, e, no caso afirmativo, (ii) aferir da relevância da factualidade alegada perante as várias soluções plausíveis para as questões de direito colocadas, podendo dispensar essa prova no caso de concluir que ela é manifestamente impertinente, inútil, dilatória ou desnecessária.
Tendo o Tribunal a quo entendido que a prova disponível, designadamente documental, junta aos Autos e constante do processo administrativo, se mostrava adequada e suficiente para dirimir as questões controvertidas, e não tendo a Recorrente logrado demonstrar o inverso, refira-se desde já que não se mostra censurável a conduta adotada.»
É pois legítima e adequada a decisão recorrida proferida pelo Tribunal a quo, uma vez que considerou que o processo continha já os elementos de prova necessários, não se afigurando necessário proceder a quaisquer diligências de prova, por não existir matéria de facto controvertida que importasse à decisão a proferir.
Na análise e ponderação dos processos, compete ao juiz examinar se é legalmente permitida a diligência de prova requerida em face das normas que disciplinam a admissibilidade desses meios de prova, e, no caso afirmativo, aferir da relevância da factualidade alegada perante as várias soluções plausíveis para as questões de direito colocadas, podendo dispensar essa prova no caso de concluir que ela é manifestamente impertinente, inútil, dilatória ou desnecessária.
Tendo o Tribunal a quo entendido que a prova disponível, designadamente documental, se mostrava adequada e suficiente para dirimir as questões controvertidas, e não tendo a Recorrente logrado demonstrar o inverso, não se mostra censurável a decisão recorrida, improcedendo assim o Recurso em análise.
Há depois uma questão paradigmática e que se prende com a circunstância da Recorrente afirmar que “mais do que o direito, haja bom senso, haja razoabilidade”, o que denota que a mesma reconhece que não tem o direito do seu lado, pretendendo antes que o Tribunal decida com base em “bom senso” e “razoabilidade”, parecendo esquecer que o tribunal terá de ter em primeira linha em conta o regime jurídico aplicável.
No que concerne à inconstitucionalidade suscitada, resultante da suposta “violação dos princípios da confiança, da proporcionalidade, da razoabilidade, da igualdade e da justiça, previstos, entre outros, no Código do Procedimento Administrativo e na Constituição da República Portuguesa”, impor-se-ia que tal tivesse sido acrescidamente densificado.
Efetivamente, e no que concerne à violação de princípios e normas de cariz constitucional, sempre teria o alegado de ser densificado e concretizado.
Com efeito, não basta invocar a verificação em abstrato de qualquer violação de princípio ínsito em lei ordinária ou inconstitucionalidade, importando que a sua verificação seja densificada e demonstrada, o que não ocorreu.
Como tem vindo a ser reconhecido pela generalidade da Jurisprudência (Vg. o Acórdão do TCA - Sul nº 02758/99 19/02/2004) não é de conhecer por omissão de substanciação no corpo de alegação, a violação dos princípios Constitucionais, designadamente por interpretação desconforme mormente à Lei Fundamental, se o Recorrente se limita a afirmar a referida desconformidade de interpretação e de aplicação, sem apresentar, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a modalidade a que reverte o vício afirmado.”
No mesmo sentido aponta, igualmente, o Acórdão do Colendo STA nº 00211/03 de 29/04/2003, onde se refere que “por omissão de substanciação no articulado inicial e nas alegações de recurso, não é de conhecer da questão da inconstitucionalidade e/ou interpretação desconforme à CRP de normas de direito substantivo …, na medida em que a Recorrente se limita a afirmar, conclusivamente, a referida desconformidade sem que apresente, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a que modalidade reverte o vício afirmado”.
Assim, até por falta de concretização e densificação do alegado, não se vislumbra que se verifique qualquer violação de princípios ou normas, mormente constitucionais.
Vem ainda Recursivamente suscitado que “Deverá o Recorrido ser condenado oficiosamente como litigante de má-fé, entre outros, por violação do princípio da cooperação e boa-fé processual - violação do artigo 8.° do CPTA, dos artigos 3.°, 542 e 543.° do Código de Processo Civil, e artigos 18.°, n.° 2 e 20.°, n.° 4, da Constituição da República Portuguesa”.
Mais uma vez, o invocado mostra-se predominantemente conclusivo.
Como quer que seja, a decisão sobre a existência ou não de litigância de má-fé, dependerá do critério do julgador, com base na perceção adquirida à face da factualidade disponível.
Objetivando, refere o n.º 2 do artigo 542.°, do Código Processo Civil:
"Diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão".
Sem prejuízo das cambiantes que o regime da litigância de má-fé foi sofrendo, sempre se poderá aludir ao acórdão deste TCAN de 10/03/2005, no Processo n.º 00913/04.0BEBRG, no qual paradigmática e lapidarmente se afirma que "(...) Para não caírem no âmbito de aplicação do normativo ora acabado de transcrever e nas correlativas sanções previstas para o efeito, as partes deverão litigar com a devida correção, ou seja, no respeito dos princípios da boa-fé e da verdade material e, ainda, na observância dos deveres de probidade e cooperação expressamente previstos nos arts. 8° do CPTA, 266° e 266°-A do CPC, para assim ser obtida, com eficácia e brevidade, a realização do Direito e da justiça no caso concreto que constitui objeto do litígio.
Daí que no caso de alguma das partes num litígio atuar com malícia e quiser levar o Tribunal a formar uma convicção distorcida da realidade por si conhecida no tocante a facto ou pretensão cuja ilegitimidade ou vício conhece, não observando o dever de cooperação a que por lei está vinculada ou se voluntariamente usar o processo de modo reprovável, deduzindo oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar e entorpecer a ação da justiça protelando, sem fundamento sério, o trânsito da decisão, estará a agir de má-fé e impor-se-á então a sua condenação como litigante de má-fé.
Para que possa falar-se de litigância de má-fé e se justifique a aplicação de alguma das sanções previstas para tal situação deverá ter-se como assente que essa aplicação só é de pôr quando se concluir que a atuação de alguma das partes desrespeita o Tribunal ou a parte que lhe é contrária no processo.
Decorre do exposto que a conduta da parte, para que possa integrar-se no conceito de litigância de má-fé, deve ser viciada por dolo ou negligência grave e não abrange assim situações de erro grosseiro ou lide ousada ou temerária em que alguém possa ter caído por mera inadvertência (...)”.
Efetivamente, a litigância de má-fé traduz-se, e no que aqui releva, designadamente, na violação do dever de retidão imposto às partes, consubstanciado no dever de não articular factos contrários à verdade.
Em concreto, não se vislumbra que a Recorrida tenha deixado de pautar o seu comportamento pela lealdade processual, não denotando que tenha intencionalmente falseado a verdade dos factos e/ou praticado quaisquer atos tendentes a entorpecer a ação da justiça tendo-se, dentro dos limites do aceitável, a pugnar pela aceitação da sua perspetiva.
Em face do que precede, não se demonstrou que a Recorrida tenha atuado com o intuito de iludir e desrespeitar o tribunal e os princípios que regem a sua atividade, traduzidos na busca da verdade material e na realização da justiça.
Aqui chegados, refira-se ainda que a Recorrente não logrou demonstrar, como invocado “que (…) agendou a deslocação aos Serviços da SS sitos no Areeiro em Lisboa, antes da inspeção que se realizou a 29/07/2013”, pois que alegar não é provar, como decorre do brocardo latino - Allegatio et non probatio quasi non allegatio - Alegar e não provar é quase não alegar.
No demais, ratifica-se e adere-se ao entendimento adotado em 1ª instância, mostrando-se inútil e redundante reproduzir aqui o referido entendimento, ainda que com diversa “roupagem” argumentativa.
Em qualquer caso, para que não possam subsistir quaisquer duvidas, sempre se sublinhará o seguinte:
Como decorre da factualidade provada, ficou demonstrado que em ação de fiscalização levada a cabo pelos serviços de fiscalização do ISS, IP, no dia 29/07/2013, foi detetada a presença da Recorrente ao serviço da sociedade "S…….., Lda", no exercício de atividade de farmacêutica.
Efetivamente, como resulta do próprio relatório final da ação de inspeção, na data da ação de fiscalização vigorava entre a Recorrente e a sociedade S………, um contrato de trabalho e não um contrato de prestação de serviços.
De acordo com o disposto no art.° 42.°, n.° 2 al. a) do decreto-Lei 220/2006, de 3/11, é incontornável que a aqui Recorrente estava obrigada a comunicar ao ISS, IP, o facto determinante da suspensão da prestação de desemprego, o que reconhecidamente não fez.
A própria sociedade S……… também não procedeu à comunicação da admissão da Recorrente como trabalhadora dependente, razão pela qual foi aberto o processo de averiguação, que culminou com a emissão dos mapas de apuramento de remunerações, consequente registo de declarações de remunerações oficioso e cálculo das contribuições em dívida.
Na realidade, nos termos do disposto no n.° 5 do art.° 29.° da Lei 110/2009, de 16/09, o cálculo das remunerações em falta teve início na data em que começaram a ser concedidas as prestações de desemprego, ou seja, desde o dia 11/04/2012 até 29/07/2013, data em a Recorrente iniciou a atividade de prestação de serviços farmacêuticos, sendo que é incontornável que ao abrigo do n.° 5 do art.° 29.° do Código Contributivo, a mesma não ilidiu a presunção, nos termos do n.° 6 do mesmo preceito legal.
Concluiu-se, assim, que a Recorrente acumulou rendimentos do trabalho com prestações de subsídio de desemprego, desde 11/04/2012 até 29/07/2013, em violação do disposto no n.° 3 do art.° 60°, do Decreto-Lei 220/2006, de 3/11.
Quanto ao alegado beneficio do regime de desemprego parcial por parte da Recorrente, sempre se dirá que ficou provado que a entrega do correspondente documentos junto do ISS, IP, ocorreu no dia 08/08/2013, e, como tal, depois da ação de fiscalização, sendo que nos termos do disposto no art.° 27.° do Decreto-Lei 220/2006, de 3 de Novembro, o subsídio de desemprego parcial apenas é reconhecido aos beneficiários que reúnam as condições de atribuição do subsídio de desemprego, não sendo de ignorar que a Recorrente deixou de reunir as condições de atribuição do subsídio de desemprego por força do exercício de atividade profissional por conta de outrem.
Assim, atento o regime legal vigente, o dever de reposição do subsídio de desemprego recebido, no montante de €18.444,80 e do subsídio de desemprego parcial, no valor de €13.063,91, constantes das notas de reposição impugnadas, ocorreu por se ter concluído que a Recorrente havia recebido indevidamente aqueles montantes, por não estavam reunidos os pressupostos da sua concessão, em virtude do exercício de atividade profissional por conta de outrem.
Em face de tudo quanto se expendeu, não merece censura o entendimento adotado pelo tribunal a quo.
V - Decisão
Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Subsecção Social da Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente
Lisboa, 19 de março de 2024
Frederico de Frias Macedo Branco
Eliana de Almeida Pinto
Teresa Caiado |
