Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 3768/13.0TBBRG-B.G14 |  |
FIXAÇÃO ANTECIPADA DA INDEMNIZAÇÃO
REDUÇÃO
I - Impende sobre o devedor o ónus de alegar e provar os factos que integram a desproporcionalidade entre o valor da cláusula penal estabelecida e o valor dos danos a ressarcir ou um excesso da cláusula em relação aos danos efetivamente causados em função do incumprimento do contrato.
II – O controlo judicial da cláusula penal, a respeito da sua redução por ser manifestamente excessiva, deve ser sempre muito cauteloso, apenas sendo lícito ao juiz intervir quando estiver em causa a correção de abusos, pois de outo modo, a ser permitida a redução da pena sempre que fosse superior ao prejuízo efetivo, anular-se-iam as vantagens que a cláusula penal desempenha, designadamente a que opera como meio de pressão sobre o devedor em ordem a incitá-lo a cumprir a prestação que lhe é devida.
Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães
I. Relatório.
(1) M. C., executada nos autos principais de execução, deduziu oposição à execução mediante embargos de executado contra a exequente contra X – Sociedade Fornecedora de Cafés, SA, actualmente Y – Indústria Torrefatora de Cafés, SA, pedindo a procedência da oposição à execução, com a absolvição da executada do pedido ou, assim se não entendendo, pela redução da quantia exequenda para o valor de € 9.900,51.
Para tanto alegou, em síntese, que celebrou com a exequente o contrato junto aos autos, mas que esta não cumpriu com as obrigações que assumiu perante a executada, desde logo, não lhe disponibilizou o equipamento e material contratado, invocando assim a excepção de não cumprimento.
Mais alega que a resolução do contrato pela exequente foi ilícita, uma vez que não cumpriu o contrato com a embargante, sendo ilícito o preenchimento da letra dada à execução.
Alega ainda que se verifica um preenchimento abusivo da letra, uma vez que apenas podia exigir o pagamento da quantia de € 9.900,51, sendo que o restante montante aposto na letra corresponde a uma cláusula penal abusiva, não tendo a exequente sofrido nenhum dano com o alegado incumprimento da embargante, alegando ainda que se verifica um abuso de direito por parte da exequente.
*
Recebidos liminarmente os embargos de executado, a exequente/embargada, apresentou contestação, na qual concluiu pela improcedência dos embargos, peticionando, ainda, a condenação da executada como litigante de má-fé, numa indemnização a favor da exequente no valor de € 4.000,00. (cfr. fls. 16 a 27).*
Foi proferido despacho saneador, no qual foram considerados válidos e regulares os pressupostos objectivos e subjectivos da instância, tendo sido definidos o objecto do litígio e enunciados os temas da prova (cfr. fls. 51 e 52). *
Procedeu-se a julgamento e, findo o mesmo, a Mmª. Julgadora a quo proferiu sentença (cfr. fls. 60 e 75) que terminou com o seguinte dispositivo:«Pelo exposto, julgo totalmente improcedente a presente oposição à execução mediante embargos de executado e, em consequência, determino o prosseguimento da instância da acção executiva apensa.
Custas pela executada/embargante.
(…)».
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Inconformada com esta decisão, dela interpôs recurso a embargante/executada (cfr. fls. 84 a 92) e, a terminar as respetivas alegações, formulou as seguintes conclusões (que se transcrevem):«A) - O presente recurso é manifestamente simples como resulta do relatório da douta Sentença recorrida:
B) - “M. C., residente na Travessa …, Guimarães, deduziu a presente oposição à execução mediante embargos de executado contra X – Sociedade Fornecedora de Cafés, SA, actualmente, Y – Indústria Torrefatora de Cafés, SA, com sede na Rua …;
C) - Alegou, em síntese, que celebrou o contrato com a exequente, que não cumpriu com as obrigações que assumiu perante a executada, desde logo, não lhe disponibilizou o equipamento e material contratado, invocando assim a excepção de não cumprimento.
Mais alega que a resolução do contrato pela exequente foi ilícita, uma vez que não cumpriu o contrato com a embargante, sendo ilícito o preenchimento da letra dada à execução.
Alega ainda que se verifica um preenchimento abusivo da letra, uma vez que apenas podia exigir o pagamento da quantia de € 9.900,51, não tendo sofrido nenhum dano com o alegado incumprimento da embargante, alegando ainda que a cláusula penal é excessiva e se verifica um abuso de direito por parte da exequente.
Concluiu pela procedência da oposição à execução, com a absolvição da executada do pedido ou, caso assim se não entenda, pela redução da quantia exequenda para o valor de € 9900,51.”
D) - A primeira questão a dirimir e essencial quanto a todas as outras questões é saber se existe ou não a excepção de não cumprimento, ou seja, se a exequente cumpriu ou não cumpriu com as suas obrigações para com a embargante.
E) - Procedendo a excepção de não cumprimento, nenhuma obrigação incidia sobre a executada de cumprir com as aquisições acordadas, tornaria ilícita a resolução do contrato por quem estava ela própria em incumprimento e consequentemente também tornaria inválida a aplicação da cláusula penal bem como o preenchimento da letra dada à execução.
F) - Na Sentença recorrida consta que a exequente e embargada não entregou o material a que estava contratualmente obrigado.
G) – Mas o Tribunal imputa à embargante e não à embargada essa responsabilidade, como se pode verificar quer pelos factos dados como provados, quer nos factos dados como não provados e ainda na motivação da sentença.
H) - Existem dois factos insofismáveis que o Tribunal não teve em consideração:
A única contraente no contrato escrito e sinalagmático é a embargante e a testemunha N. F. não só trabalha para a embargada como é o responsável da zona Norte deste tipo de contratos.
I) – A questão é saber-se se a embargada não cumpriu por sua culpa, como defende a embargante ou se não cumpriu por culpa desta.
J) - A quem cabe esta prova é a embargada, que tem que explicar porque razão é que não cumpriu e provar que foi por culpa da embargante.
L) – Segundo a embargada e exequente, foi a executada que nunca quis receber o material; Não quis receber o material porque tinha outra da concorrência; Só quis aceitar em numerário e não o resto; Não recebeu a totalidade porque sempre se recusou a aceitar; Porque nunca regularizou a sua situação com a marca de café anterior e que entretanto continuava e continua a no estabelecimento da aqui executada; Pelo que a executada não só está em incumprimento com a exequente mas também com outros fornecedores; O que até faz sentido, pois dessa forma pode beneficiar de contrapartidas, quiçá de dois fornecedores sem cumprir pontualmente com nenhum deles; Que a exequente até já tinha encomendado o material em causa e pago aos fornecedores.
M) - O que se põe em questão, é que cabendo à exequente fazer prova do que alegou, como é que o fez e como é que o Tribunal avaliou essa prova.
N) - O que desde logo se verifica é que não foi junto qualquer documento que servisse de prova que a executada não quis que lhe fosse disponibilizado o que quer que seja, como também não existe qualquer documento que sirva de prova a que a executada tivesse qualquer tipo de contrato com a concorrência.
O) - A única prova referida em concreto na motivação foi a prova testemunhal.
P) - O Tribunal deu toda a relevância e credibilidade à testemunha N. F., em detrimento da própria executada. Estando todos os depoimentos transcritos na íntegra, dão-se os mesmos por reproduzidos.
Q) - O que se resume deste depoimento são quatro alegados factos:
1) O depoente diz que foi o F. M. e só ele que lhe disse para não entregar o equipamento;
2) Que havia equipamento anterior da S. que era para trocar;
3) Que souberam, porque tinham “amigos” na concorrência, que o cliente tinha um acordo assinado com um concorrente, que era a S..
4) Que até tinha as facturas do fornecedor em relação ao material que era para aquele estabelecimento.
R) - No que se refere ao ponto 1), o F. M. não é parte no contrato, a nenhum título, pelo que não tinha qualquer legitimidade para desonerar a exequente de entregar à executada o material em causa.
S) - Nenhuma comunicação foi efectuada à própria executada, nenhuma questão foi colocada, ela que era a única contraente no contrate no contrato em causa, pelo que não lhe pode ser oposta sequer o referido pela testemunha;
T) - Que havia equipamento anterior para trocar é correcto, só não foi trocado porque nunca foi disponibilizado.
U) - Quanto ao “terem sabido” porque tinham “amigos” na concorrência, que a executada tinha um acordo assinado com um concorrente, souberam como, quando e por quem? Viram um contrato? Falaram com alguém? Interpelaram a executada sobre “essa” informação? Trouxeram alguma testemunha com conhecimento directo e pessoal? Não.
V) - Mas este conhecimento de uma testemunha interessada sem nenhum conhecimento directo, sem identificar sequer quem lhe tinha dito, sem exibir uma mera cópia desse alegado contrato com a concorrência, foi suficiente para o Tribunal dar tal como provado.
X) - O que se pode resumir do depoimento da executada é que foi convencida pelo seu companheiro a fazer um acordo com a exequente, que em troca de consumo, receberia não só uma quantia em numerário e outra parte em equipamento. O dinheiro chegou, o equipamento não.
Z) – O F. M. não é parte do negócio nem responsável pelo mesmo, não tem qualquer legitimidade após a assinatura do contrato, para depois imputar o incumprimento à executada que nunca foi tida ou achada.
AA) – Tudo o que alegadamente foi acordado após a assinatura do contrato entre exequente e executada, entre o “F. M.” e a exequente não é oponível à executada.
BB) - A testemunha N. F., que trabalha para a exequente e embargada, confirma a existência do F. M., que foi com o mesmo que negociou, que este não pode ser outorgante no contrato (nem sequer consta a nenhum título), por ter problemas bancários.
CC) - O que este depoimento revela, é que a exequente estava à espera era do material de substituição.
DD) - Nunca poderia o Tribunal ter dado como provado o ponto 17): A embargante e o seu companheiro, que também geria o café, nunca quiseram a colocação do material e equipamento colocado como contrapartida publicitária porque a mesma ainda tinha material publicitário e equipamento de outra marca de café que não a da exequente.”
EE) – Nem o ponto 18): A exequente sempre se disponibilizou para proceder à colocação de todas as contrapartidas publicitárias acordadas entre as partes.” .
FF) - Tais factos dados como provados, deveria constar nos factos dados como não provados,
GG) - Por sua vez, os factos dados como não provados:
a) Os equipamentos e materiais publicitários deviam ter sido disponibilizados pela exequente à embargante previamente ao consumo, por esta, de produtos daquela.
b) Foi a exequente quem primeiro incumpriu com a embargante, não lhe disponibilizando o equipamento e material publicitário contratado.
c) O incumprimento da exequente causou prejuízos à embargante e defraudou as suas expectativas relativamente ao contrato celebrado.
HH) - Deveriam ter sido dados como provados na Sentença.
II) - Tudo com as demais consequências legais.
JJ) - Sem prescindir e por dever de ofício, caso assim não se entendesse, a cláusula penal era manifestamente excessiva, e deveria ser reduzida ao efectivo prejuízo que a exequente teve, dado o seu incumprimento, que foi o numerário disponibilizado, e nada mais.
LL) - Ao ter dado como provado factos que efectivamente não se provaram em Tribunal, o Tribunal violou o estatuído no artigo 607º nº 5 do CPC, bem como o artigo 374º nº 1 do CC, entre outros.
Assim, nestes termos e nos melhores de Direito que
Doutamente serão supridos, deve a Sentença recorrida ser revogada, dando como provada a excepção de não cumprimento invocada pela a recorrente, com todas as consequências legais, devendo ser a recorrente absolvida do pedido ou assim não se entendendo ser a quantia exequenda reduzida a € 9.900,51».
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Contra-alegou a exequente/embargada, pugnando pelo não provimento do recurso e manutenção da sentença recorrida (cfr. fls. 107 a 118).*
O recurso foi admitido como de apelação, a subir em imediatamente, nos próprios autos e com efeito devolutivo (cfr. fls. 120).*
Considerando que nas contra-alegações a recorrida requereu a condenação do/a recorrente como litigante de má-fé, ao abrigo do disposto no art. 3º, n.º 3 do Código de Processo Civil foi dada a oportunidade a esta para, querendo, exercer o contraditório quanto a essa pretensão (cfr. fls. 127), não tendo apresentado resposta. *
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.*
II. Objecto do recurso Sendo o âmbito dos recursos delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente – artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil (doravante, abreviadamente, designado por CPC), aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho –, ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, as questões que se colocam à apreciação deste Tribunal, por ordem lógica da sua apreciação, consistem em saber:
1ª - Da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.
2.ª – Da reapreciação de direito, no caso de procedência da impugnação da matéria de facto.
3ª – Se a cláusula penal é manifestamente excessiva e, na afirmativa, da sua redução.
4ª – Da litigância de má-fé por parte da recorrente.
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III. Fundamentação de facto.A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos:
1) Foi dado à execução o escrito com data de vencimento de 28.05.2013 e no qual X – Sociedade Fornecedora de Cafés, SA, consta como sacador, M. C., residente na Rua …, Braga, como sacado, tendo sido aposto, no local destinado ao aceite, a assinatura da referida M. C..
2) Do escrito referido em 1 consta “No seu vencimento pagará (ão) V. Exa. por esta única via de Letra a nós ou à nossa ordem a quantia de “quarente e oito mil duzentos e cinquenta euros e trinta e sete cêntimos”.
3) A exequente alega no requerimento executivo: “1 - No dia 31/05/2012, Exequente e Executados celebraram um contrato designado por Contrato nº (...), nos termos do qual, os Executados se obrigavam a consumir 2400 kg de Café X , durante um período de 60 meses, sendo o seu consumo mínimo mensal de 40 kg.
4) 2 - Contudo, os Executados, até à presente data apenas consumiram 24kg de Café X , faltando, assim, consumir 2376 kg, do aludido produto.
5) 3 - Sucede que, em violação das suas obrigações contratuais, os Executados, pelo menos desde Junho de 2012, não mais adquiriram à Exequente, Café X , nem qualquer outro, o que determinou e continua a determinar prejuízos para a aqui Exequente e não procederam ao pagamento da quantia de €1.752,35.
6) 4 - Prejuízos, esses, que, nos termos do contrato celebrado são estimados pela Exequente no valor de € 48.250,37.
7) 5 - Para titulação e em garantia do pontual cumprimento de todas as obrigações e responsabilidades emergentes do contrato dos autos os Executados entregaram à Exequente em 31/05/2012 uma letra em branco, por si aceite, avalizada por O. A. e M. A. (Cfr. cláusula Oitava do Contrato - Doc. 6”.
8) “(…) Os Executados, não só não cumpriram o contrato que válida e eficazmente celebraram, como também não procederam ao pagamento da quantia a que estavam obrigados e que na presente data ascende ao montante de € 49.307,91 (…), conforme requerimento executivo junto a fls. 2 do Apenso, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
9) Em 31 de Maio de 2012, foi celebrado entre a embargante, na qualidade de segunda outorgante, e X – Sociedade Fornecedora de Cafés, SA., na qualidade de primeira outorgante, um contrato constando do mesmo, entre o mais:
10) “(…) A segunda outorgante obriga-se a:
a) Adquirir e revender no seu estabelecimento comercial Essências dos Sentidos (…), exclusivamente café, descafeinado e açúcar, comercializados pela primeira outorgante ou por distribuidor por ela designado;
b) Não adquirir a terceiros mas única e exclusivamente ao distribuidor que lhe for indicado pela primeira outorgante, para fins de revenda no seu estabelecimento.
c) Não publicitar outras marcas de café e produtos análogos aos mencionados na alínea a);
d) Adquirir, durante o prazo de 60 meses, a quantidade mínima mensal de 40 quilos de café, Lote X, marca X, perfazendo o total contratual de 2400 quilos.
e) Pagar pontualmente todos os fornecimentos de café e demais mercadorias fornecidas pela primeira contraente ou por distribuidor por ela designado.
(…)”.
11) “Terceira – 1- Como contrapartida das obrigações de compra nos termos acordados, promoção e venda em regime de exclusividade a primeira contraente paga à segunda contraente a quantia de € 20.001,04, IVA incluído, à taxa em vigor, 23%, pela compra de 2400 quilos de café, quantia essa que será entregue da seguinte forma:
I- Na assinatura do contrato será entregue a quantia de € 10.000,52, IVA incluído, à taxa em vigor;
II - Em Novembro de 2012, caso se verifique, cumulativamente, e desde a data de celebração do contrato, o cumprimento da obrigação de aquisição regular (…)”.
2. Ceder-lhe-á, o equipamento e/ou material publicitário a seguir descrito, propriedade da X (…)
2.1. a) Uma máquina de café 2 GRPS, no valor de € 2.000,00, IVA incluído;
b)Um moinho de café automático, no valor de € 350,00, IVA incluído.
22. Material Publicitário:
a) Dez cortinas (…), no valor de € 856,51, IVA incluído;
b) Duas telas Braços extensivos (…), no valor de € 409,69, IVA incluído;
c) Um reclamo Bandeira dupla face (…), no valor de € 258,30, IVA incluído.
(…)
12) Quarta 1- O presente acordo poderá ser resolvido por qualquer dos contraentes, nos termos gerais de direito, e ainda pela X, nos casos seguintes, verificados conjunta ou isoladamente, o que fará por carta registada com aviso de recepção (…):
a) A violação da cláusula segunda em qualquer dos seus aspectos e seja a que título for;
b) A falta de pagamento ou incumprimento dos prazos de pagamento do café (…);
2. O incumprimento do presente acordo pela segunda outorgante, dará lugar ao pagamento por parte deste a uma indemnização que, por acordo, se fixa em 1/3 do valor indicado na cláusula terceira 1.
3- Para além da indemnização prevista no número anterior, o incumprimento pela segunda contraente, do presente acordo, dará lugar à restituição imediata à X, SA, das importâncias referidas na cláusula terceira 1, deduzida da parte proporcional ao número de quilos amortizados nos fornecimentos efectuados.
4- Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, a violação das obrigações assumidas no presente acordo, nomeadamente as mencionadas na cláusula segunda alínea d), fará incorrer a segunda contraente na obrigação de indemnizar a primeira, no montante de € 14,00 por cada quilo de café não adquirido conforme o aí acordado (…)”.
13) “Sétima 1- O presente acordo terá o seu início na data da assinatura pelos contraentes e durará pelo período de 60 meses ou até que hajam sido adquiridos pela segunda contraente a quantidade prevista na alínea d) da cláusula segunda (…)”.
14) “Oitava – Para titulação e garantia do pontual cumprimento de todos as obrigações deste contrato (…), a segunda contraente (…) entrega nesta data à primeira contraente (…), uma letra em branco por si aceite (…) não integralmente preenchida, a qual poderá ser integralmente preenchida pela X, designadamente no que se refere às datas de emissão e vencimento, local de pagamento e montante correspondente aos créditos de que ao momento a X seja titular por força do incumprimento contratual (…)”, conforme contrato junto a fls. 6 a 10 da execução apensa, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
15) Por carta datada de 24.04.2013, a exequente informou a embargante “Tendo V. Exa. sido interpelada por carta, datada de 28.08.2012, informando-o do incumprimento das V/ Obrigações para com a nossa empresa (…), certo é que, até à presente data, não diligenciou pela cessação de tal incumprimento.
Por esse motivo, vimos pela presente comunicar-lhe a resolução do aludido contrato.
(…) Em consequência desta resolução contratual, fica V. Exa. obrigado às seguintes prestações:
a) € 3333,51, correspondente a 1/3 do valor adiantado (…);
b) € 9900,51, correspondente concedido pela X, SA, deduzido da parte proporcional dos quilos já adquiridos (…);
c) € 33.264,00, correspondente aos quilos não comprados (…).
Aos referidos valores acresce ainda o montante de € 1716,47, resultante de facturas vencidas e à data por liquidar, acrescido do montante de € 35,88, referentes ao custo de devolução do cheque”, conforme missiva junta a fls. 20 da execução apensa, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
16) No momento da rescisão do contrato, a embargante apenas havia consumido 24 Kg de café.
17) A embargante e o seu companheiro, que também geria o café, nunca quiseram a colocação do material e equipamento colocado como contrapartida publicitária porque a mesma ainda tinha material publicitário e equipamento de outra marca de café que não a da exequente.
18) A exequente sempre se disponibilizou para proceder à colocação de todas as contrapartidas publicitárias acordadas entre as partes.
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E deu como não provados os restantes factos, designadamente:a) Os equipamentos e materiais publicitários deviam ter sido disponibilizados pela exequente à embargante previamente ao consumo, por esta, de produtos daquela.
b) Foi a exequente quem primeiro incumpriu com a embargante, não lhe disponibilizando o equipamento e material publicitário contratado.
c) O incumprimento da exequente causou prejuízos à embargante e defraudou as suas expectativas relativamente ao contrato celebrado.
d) Foi ilícita a resolução efectuada pela exequente.
e) A exequente apenas pode exigir o montante de € 9900,51 à embargada.
f) A exequente não sofreu nenhum dano com o incumprimento da embargada.
g) A embargada nunca outorgou qualquer contrato com a exequente.
h) A embargada nunca prestou qualquer garantia à exequente.
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IV. Do objeto do recurso. 1. Da impugnação da matéria de facto.
1.1. Em sede de recurso, a apelante impugna a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância.
Para que o conhecimento da matéria de facto se consuma, devem previamente os recorrentes, que impugnem a decisão relativa à matéria de facto, cumprir o (triplo) ónus de impugnação a seu cargo, previsto no artigo 640º do CPC, o qual dispõe que:
“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.».
Aplicando tais critérios ao caso, constata-se que a recorrente indica quais os factos que pretende que sejam decididos de modo diverso, inferindo-se por contraponto a redação que deve ser dada (da modificação dos factos provados para não provados e destes para provados), como ainda o(s) meio(s) probatório(s) que na sua ótica o impõe(m), incluindo, no que se refere à prova gravada em que faz assentar a sua discordância, a indicação dos elementos que permitem a sua identificação e localização, pelo que podemos concluir que cumpriu suficientemente o ónus estabelecido no citado artigo 640º.
Assim, no caso sub júdice, o presente Tribunal pode proceder à reapreciação da matéria de facto impugnada, uma vez que, tendo sido gravada a prova produzida em audiência, dispõe dos elementos de prova que serviram de base à decisão sobre o(s) facto(s) em causa.
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1.2. Sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, preceitua o artigo 662.º, n.º 1 do CPC, que «a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa». O âmbito da apreciação do Tribunal da Relação, em sede de impugnação da matéria de facto, estabelece-se, resumidamente, de acordo com os seguintes parâmetros (2):
- só tem que se pronunciar sobre a matéria de facto impugnada pelo recorrente;
- sobre essa matéria de facto impugnada, tem que realizar um novo julgamento;
- nesse novo julgamento forma a sua convicção de uma forma autónoma, de acordo com o princípio da livre apreciação das provas, mediante a reapreciação de todos os elementos probatórios que se mostrem acessíveis (e não apenas os indicados pelas partes).
- a reapreciação da matéria de facto por parte da Relação tem que ter a mesma amplitude que o julgamento de primeira instância.
- a intervenção da Relação não se pode limitar à correção de erros manifestos de reapreciação da matéria de facto, sendo também insuficiente a menção a eventuais dificuldades decorrentes dos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação das provas.
- ao reapreciar a prova, valorando-a de acordo com o princípio da livre convicção, a que está também sujeita, se conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados, uma convicção segura acerca da existência de erro de julgamento da matéria de facto, deve proceder à modificação da decisão.
- se a decisão factual do tribunal da 1ª instância se basear numa livre convicção objetivada numa fundamentação compreensível onde se optou por uma das soluções permitidas pela razão e pelas regras de experiência comum, a fonte de tal convicção - obtida com benefício da imediação e oralidade - apenas poderá ser afastada se ficar demonstrado ser inadmissível a sua utilização pelas mesmas regras da lógica e da experiência comum.
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1.3. Por referência às suas conclusões, extrai-se que a recorrente pretende:i) - A alteração da resposta positiva para negativa dos pontos 17 e 18 da matéria de facto provada da decisão recorrida.
ii) - A alteração da resposta negativa para positiva das alíneas a), b) e c) da matéria de facto não provada da decisão recorrida.
Os referidos pontos fácticos objecto de impugnação têm o seguinte teor:
17) A embargante e o seu companheiro, que também geria o café, nunca quiseram a colocação do material e equipamento colocado como contrapartida publicitária porque a mesma ainda tinha material publicitário e equipamento de outra marca de café que não a da exequente.
18) A exequente sempre se disponibilizou para proceder à colocação de todas as contrapartidas publicitárias acordadas entre as partes.
a) Os equipamentos e materiais publicitários deviam ter sido disponibilizados pela exequente à embargante previamente ao consumo, por esta, de produtos daquela.
b) Foi a exequente quem primeiro incumpriu com a embargante, não lhe disponibilizando o equipamento e material publicitário contratado.
c) O incumprimento da exequente causou prejuízos à embargante e defraudou as suas expectativas relativamente ao contrato celebrado.
Com vista a suportar a sua pretensão impugnatória sobre a decisão da matéria de facto diz a recorrente que o Tribunal recorrido não valorou, como devia, a prova produzida em audiência de discussão e julgamento.
Na sentença recorrida, a Mm.ª Juíza “a quo” consignou a seguinte motivação (3):
“O Tribunal formou a sua convicção com base na livre apreciação de toda a prova produzida em audiência de discussão e julgamento e junta aos autos, analisada de forma crítica e conjugada à luz das regras da experiência e critérios de normalidade e razoabilidade nos termos que a seguir se expõem.
Assim, e para além dos factos que estão assentes por acordo das partes, nos termos do artigo 574º, nº 2, do NCPC e dos que resultaram demonstrados por documento bastante, a prova produzida relevante reconduziu-se na essência à apreciação da prova documental realizada nos autos, e que em nada foi infirmada pela prova testemunhal e por declarações das partes ouvida em sede de audiência de julgamento.
Desde logo, e para além do teor da letra dada à execução (cfr. fls. 68 dos autos principais), tivemos ainda por interessante o teor do requerimento executivo, no que respeita à factualidade inserta nos pontos 3 a 8 do elenco dos factos provados.
Relativamente à relação subjacente, o tribunal valorou o teor dos documentos juntos a fls. 6 e 10 da execução apensa, ou seja, o contrato que de fornecimento que foi celebrado entre as partes e a missiva enviada pela exequente à embargante, constante de fls. 20 (dos autos principais), documentos que não foram impugnados pela executada.
Finalmente, e no que diz respeito ao incumprimento imputado à exequente, a resposta negativa relativa a tal factualidade deveu-se à ausência de prova segura sobre o mesmo.
Com efeito, M. C., prestou declarações de parte, tendo afirmado que foi o seu companheiro que negociou o contrato em causa nos autos, tendo a mesma []acordado com a celebração do mesmo, uma vez que a exequente iria equipar o café e entregar um cheque de € 10.000,00.
Ora, apesar de afirmar que a exequente não procedeu à colocação do material, sendo fundamento para deixarem de consumir o café, afirmando que o consumiram durante cerca de três meses, o certo é que também admitiu que um vendedor da exequente, passado cerca de um mês, foi tentar sa[]ber o motivo de não pagarem a factura do café e “ela disse para falar com o F. M.”.
Na verdade, a própria embargante não foi capaz de afirmar que não pr[o]cedia ao pagamento da factura em dívida por causa d[a] exequente não lhe ter fornecido [o]s materiais que se t[i]nha comprometido a fornecer-lhe.
Ora, estas declarações pareceram ao tribunal manifestamente interessadas no desfecho da causa, não merecendo, assim, grande relevância.
As declarações prestadas pela co-executada O. A. também não mereceram credibilidade, atento o modo confuso e interessado como foram prestadas.
Por seu turno, a testemunha N. F., funcionário da exequente esclareceu o Tribunal sobre o modo como o contrato em causa nos autos foi negociado, assegurando que a embargante M. C. esteve presente na negociação, tendo sido disponibilizado aos contraentes uma minuta do contrato, antes da celebração ddo contrato em causa nos autos.
Assegurou ainda que o companheiro da embargante, que era a pessoa que geria o café, era cliente da S., comprou café à embargada durante cerca de 30 dias após a celebração do contrato, nunca tendo efectuado nenhum pagamento.
Esclareceu ainda, de um modo convincente, que a exequente encomendou e pretendia entregar os materiais à embargada, mas o companheiro da mesma adiou sistematicamente tal colocação, tendo posteriormente percebido que o mesmo também tinha celebrado um contrato de exclusividade com a S., não querendo, por isso, que a exequente colocasse material publicitário e fornecesse os restantes equipamentos.
Ora, do conjunto da prova produzida, em especial dos documentos juntos aos autos já mencionados e do teor do depoimento da testemunha anteriormente mencionada, não resultou demonstrado que foi a exequente quem primeiro incumpriu com a embargante, não lhe disponibilizando o equipamento e material publicitário contratado.
Finalmente, as respostas negativas relativas aos restantes factos, e para além do que já ficou dito, deveram-se à ausência e/ou insuficiência de prova sobre os mesmos, nomeadamente testemunhal ou documental”.
*
1.4. Feita a descrição (por integral reprodução) da motivação da decisão da matéria de facto explicitada pelo Tribunal recorrido, cumpre analisar das razões de discordância invocadas pela apelante e se as mesmas se apresentam de molde a alterar a facticidade julgada como não provada, nos termos por si invocados.No caso vertente, após a audição dos depoimentos prestados (testemunhais e declarações de parte da embargante) e análise de toda a prova documental produzida, desde já podemos adiantar ser de sufragar na íntegra a valoração/apreciação explicitada pelo Tribunal recorrido, o qual, em obediência ao estatuído no art. 607º, n.º 4 do CPC, fez uma análise crítica objectiva, articulada e racional da globalidade da prova produzida, logrando alcançar nos termos do n.º 5 do citado normativo uma convicção quanto aos factos em discussão que se nos afigura adequada, lógica e plausível, em termos que nos merece total adesão.
Vejamos.
Na parte atinente à impugnação da matéria de facto a apelante inicia a sua argumentação referindo existirem «dois factos insofismáveis que o Tribunal olimpicamente ignorou: A única contraente no contrato escrito e sinalagmático é a embargante e a testemunha N. F. não só trabalha para a embargada como é o responsável da zona Norte deste tipo de contratos. Parte mais interessada não há!».
Com o devido respeito, não se comungam de tais objecções, visto que na valoração da prova produzida a Mm.ª Julgadora não deixou de ter presente esses dois factos e de os valorar criticamente, designadamente que no contrato mencionado nos autos, além da recorrida, a apelante era a única que revestia (formalmente) a posição de contraente, conquanto as negociações (com a recorrida) tendentes à outorga desse contrato tenham sido inteiramente levadas a cabo pelo seu namorado e companheiro (F. M.), sendo certo que aquela livremente acedeu a intervir como outorgante no referido contrato, sem que se mostre invocado – nem provado – qualquer vício de vontade da sua parte nessa vinculação contratual.
Por outro lado, a Mmª Juíza a quo não deixou igualmente de tomar em consideração que a testemunha N. F. era – e é – funcionário (colaborador subordinado) da recorrida e que o mesmo teve direta intervenção e participação nas negociações que antecederam a formalização do aludido contrato, tendo inclusivamente presenciado a sua outorga por parte dos diversos intervenientes.
A relação de subordinação jurídica é, com efeito, uma das circunstâncias que pode influir no modo como é prestado o depoimento de uma testemunha, dado que, a fim de obviar a eventuais represálias a nível laboral e do foro disciplinar, o trabalhador poderá por vezes ser tentado ou compelido a apresentar um depoimento em prol dos interesses da sua entidade empregadora, de modo a que o resultado final da acção seja consonante com os interesses desta.
Tendo presente o risco dessa parcialidade ou interesse na lide, importa por isso que o juiz adote um especial cuidado na valoração de tal depoimento, de modo a perscrutar se o depoimento prestado, em função da razão de ciência invocada, o conhecimento revelado, em conjugação com a demais prova produzida e a sua adequação às regras de experiência comum, se mostra plausível e lógico e, nessa medida, se deve, ou não, ser considerado relevante de modo a habilitar o tribunal a formar uma convicção (suficiente e objectiva) quanto à verificação de um determinado facto sobre o qual aquele versou.
Serve isto para dizer que a mera existência do referido vínculo de dependência jurídica não constitui por si só motivo justificativo da descredibilização probatória da testemunha.
As considerações que antecedem valem, “mutatis mutandis”, por exemplo, para situações em que se verifique uma relação de familiaridade ou de parentesco, de amizade ou de incompatibilidade entre as testemunhas e as partes, circunstâncias estas igualmente apontadas como causas conhecidas de parcialidade da(s) testemunha(s), dado o interveniente acidental que depõe poder ser (as mais das vezes) induzido a atuar parcialmente em favor dos interesses da parte com quem mantém essa relação.
Também aqui importa, sim, avaliar da credibilidade do respectivo depoimento, malgrado as relações que possam existir entre a testemunha e a parte.
Dito isto, é inequívoco que no confronto entre o depoimento da testemunha N. F. e as declarações de parte da recorrente, a Mmª juíza “a quo” conferiu, e bem, credibilidade probatória àquele, em detrimento das declarações desta última.
Mais adiante desenvolveremos as razões que justificam e sustentam esse diferenciado juízo de valência probatória.
Prosseguindo, insurge-se a recorrente quanto ao facto de o tribunal ter dado como provada a generalidade da versão fáctica alegada nos arts. 24º, 25º, 29º a 32º, 36º, 37º e 38 da contestação à oposição – que apodou como “diatribes” –, dizendo não perceber como é que tal versão foi dada como provada por referência à prova produzida, até porque não foi junto qualquer documento que atestasse que a executada não quis que lhe fosse disponibilizado o que quer que seja (do material e equipamento), além de que não existe qualquer documento que sirva de prova como a executada tinha qualquer tipo de contrato com a concorrência.
Quanto a este ponto, e sem prejuízo de ulterior desenvolvimento, dir-se-á tão-somente que, ao contrário do pressuposto pela recorrente, a demonstração de tais factos não estava dependente de prova documental, podendo sê-lo através de qualquer meio de prova, designadamente prova testemunhal, desde que esta mereça a indispensável validade probatória por parte do tribunal, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova (art. 607.º, n.º 5 do CPC).
Acresce inexistir qualquer contradição quanto ao facto de não ter sido dado como provado que o incumprimento do contrato se ficou a dever à exequente. Não podemos para o efeito deixar de ter presente que do contrato de fornecimento de café ajuizado nos autos emergiam obrigações recíprocas para ambas as partes contraentes, sendo que a recorrente tentou paralisar os efeitos da invocada resolução do contrato ao invocar a exceção de não cumprimento do contrato por parte da exequente, alegando para o efeito que foi esta quem primeiro incumpriu o contrato, ao não lhe disponibilizar o equipamento e material publicitário contratado.
Não foi essa, porém, a versão fáctica que resultou da prova produzida.
De facto, as razões (fácticas) para a não colocação do material e/ou equipamento contratado por parte da recorrida mostram-se enunciadas nas respostas aos pontos 17 e 18 dos factos provados, e daí que, sob pena de contradição geradora da nulidade da sentença (art. 615º, n.º 1, al. c) do CPC), os factos alegados nos arts. 6º e 8º do requerimento da oposição (a que correspondem as alíneas a) e b) dos factos não provados) só podiam obter a resposta de não provado que lhes foi dada (4).
Feitos estes breves considerandos é altura de nos debruçarmos sobre a prova produzida, atendo-nos, essencialmente, à que foi invocada pela apelante, mas não descurando, naturalmente, a que foi expressamente aduzida como relevante pelo tribunal recorrido, assinalando-se que tentaremos restringir a nossa apreciação aos concretos pontos de facto impugnados.
Urge, antes de mais, atentar nas declarações de parte da executada M. C..
Atualmente empregada fabril, à data dos factos (2012/2013) namorava e vivia em união de facto com o filho da co-executada O. A., de nome José F. M..
Abra-se aqui um breve parêntesis para dizer que, ao contrário do que foi reportado pela declarante M. C., por referência às declarações de parte da co-executada O. A. (embargante no apenso A) – pautadas por uma patente falta de objectividade e de credibilidade, atentas as reservas com que prestou as suas declarações, ao ponto de omitir um facto essencial, qual seja o da relação de namoro entre o seu filho e a recorrente, o que inclusivamente obrigou à intervenção do seu mandatário exortando-a a depor com verdade aos factos em causa – foi aventada a hipótese da relação de namoro entre o seu filho F. M. e a M. C. não ter ainda findado, embora atualmente aquele se encontre emigrado em França.
Confirmou a declarante M. C. que, apesar do estabelecimento de café denominado “E. S.”, sito em (...), Braga, estar em seu nome (coletou-se em 2013), quem na verdade geria o estabelecimento e era o dono do café era o seu namorado F. M., tendo sido este quem decidiu “fazer um contrato de café” com a exequente, o que lhes permitiria terem uma máquina de café nova e remodelar/investir no estabelecimento (“cortinas novas, arejar o ambiente do café”).
Foi o F. M. quem conduziu todas as negociações e acordou as condições do “contrato de café”, que implicava o consumo mensal de determinada quantidade de café (“X quilos por mês”), e, em contrapartida, iriam receber um cheque – como efetivamente receberam – no valor de 10.000,00€ a fim de poderem investir (ou renovar) no café, tendo a declarante assinado o dito “contrato de café”.
Imputou genericamente à exequente a responsabilidade pela não colocação da máquina de café e de outros equipamentos (como toldos), sem adiantar qualquer razão para o efeito, referindo que o F. M. lhe disse para parar de gastar o café e que iria resolver o problema, o que não sucedeu, pois passado um ou dois anos foi notificada para proceder ao pagamento da quantia exequenda.
Embora inicialmente tenha declarado que os “senhores do café” não se dirigiram ao estabelecimento (posteriormente esclareceu que, por duas a três vezes, ali se deslocaram dois vendedores a fim de procederem à entrega de café e ulteriormente um deles deslocou-se lá a fim de perguntar pelo pagamento da última factura), nem enviaram cartas a interpelar o cumprimento do contrato, tal versão foi contrariada pela testemunha N. F., além de que a exequente juntou aos autos de execução principais uma missiva, datada de 15/05/2013 (doc. 3 dos autos de execução), através da qual reportou à executada a situação de “incumprimento grave”, interpelando-a para regularizar a situação a fim de ser mantida a relação comercial. Juntou ainda aos autos outra missiva, dirigida à co-executada Olívia e datada de 28.08.2012 (doc. 15 dos autos de execução) - ou seja, quando estavam apenas prestes a decorrer três meses desde a data da vigência do contrato -, através da qual deu conta do incumprimento das obrigações assumidas pela ora executada, referindo ter interpelado esta última para regularizar tal situação, sob pena de resolução do contrato e de responsabilização solidária da fiadora.
Ora, a ser imputável à exequente o incumprimento do contrato, designadamente em virtude da não cedência do equipamento e/ou material publicitário nos termos contatados, por apelo às regras de experiência comum e da normalidade da vida o normal seria que a executada tivesse respondido à(s) referida(s) missiva(s), de modo a rejeitar o incumprimento que lhe era assacado e devolver essa imputação à exequente, tanto mais se tivermos presente o elevado valor indemnizatório que por esta lhe era reclamado. A verdade é que a executada pura e simplesmente nada disse, remetendo-se ao silêncio, o que não abona em prol da verificação da versão fáctica por si alegada.
Do conjunto das suas declarações (de parte) tentou passar a ideia de que o seu namorado F. M. é que geria o negócio de exploração do dito estabelecimento de café, que a declarante se limitava formalmente a dar a cara pela gestão do estabelecimento, chegando inclusivamente a referir que assinou de cruz o contrato de café que aquele lhe pediu para assinar, apesar de reconhecer tratar-se de um erro, por já ter tido outros problemas por ter assinado papéis que aquele lhe deu a assinar.
Certo é que, como já se disse, a declarante não invocou qualquer vício de vontade no tocante à outorga do referido contrato firmado com a exequente, pelo que estando assente a gestão partilhada ou conjunta do estabelecimento que fazia com o seu companheiro F. M., não pode a mesma deixar de se considerar validamente vinculada às obrigações emergentes daquele contrato.
De seguida, temos o depoimento da testemunha N. F., colaborador subordinado da exequente desde 2005, que exerce as funções de gestor comercial, estando adstrito a toda a zona Norte.
No exercício dessas suas funções, conduziu as negociações relativas ao contrato celebrado entre a exequente e a executada M. C., tendo por objeto o fornecimento de produtos comercializados por aquela, revelando conhecimento da matéria referente a todo o contexto antecedente da feitura ao contrato, bem das vicissitudes que lhe sucederam após a sua outorga.
Explicou para o efeito os procedimentos comerciais normalmente seguidos pela exequente tendentes à outorga do contrato mencionado nos autos, os quais obedecem a regras que fazem parte integrante da política comercial da empresa, especificando as três fases que a constituem e de que revelou ter conhecimento direto por nelas ter participado (a fase inicial, que se traduziu na negociação inicial encetada com o F. M.; uma segunda fase, na qual foram discutidos os parâmetros normais do contrato, a que se seguiu a assinatura duma minuta, datada de 20/04/2012 (doc. 2 dos autos de execução) – a cuja subscrição não assistiu, tendo sido o comercial F. M. Vila Chã quem acompanhou esse acto –, e, por fim, a subscrição presencial, no ponto de venda, do referido contrato n.º (...), datado de 31/05/2012 (doc. 1 dos autos de execução); numa terceira e última fase, deslocou-se na qualidade de gestor comercial ao ponto de venda a fim honrar os termos do contrato, designadamente fazer os pagamentos devidos, ou seja, levar o cheque assinado pelos administradores (referente à primeira prestação acordada).
Concretizou as deslocações que efetuou ao estabelecimento de café em causa e os motivos das mesmas, o interesse comercial que a exequente tinha nessa contratualização (por ser um ponto de venda bom), as condições contratualizadas, assim como as vicissitudes que se seguiram à contratualização do contrato, mormente o facto de, após o recebimento do cheque no valor de 10.000,52€, o cliente (reportando-se ao F. M., por ser com este que tratava todos os assuntos inerentes ao contrato) ter sistematicamente adiado a instalação/colocação do equipamento e da modificação da imagem do novo fornecedor (esta operação envolvia a desinstalação do equipamento do concorrente e a instalação de maquinaria e equipamento da empresa contratante, incluindo a mudança de produtos da concorrência, como seja as chávenas, carecendo tal de ser coordenado com vários departamentos da exequente, dada a natureza específica associada à venda de café, que não é confundível com a venda de outro produto), o que se deveu ao facto de (a testemunha) ter vindo a apurar, junto de colegas da concorrência com quem mantém relações, que a executada se encontrava vinculada com uma empresa concorrente da exequente, a “S.”, pelo que o cliente não pretendia colocar a imagem da “X”, sob pena daquela empresa executar o contrato, por incumprimento do acordo de exclusividade.
Desde já se diga afigurar-se-nos plausível esta explicação apresentada pela testemunha, posto que, na sequência da outorga em 31/05/2012 do contrato de fornecimento de café, tendo a exequente entregue à executada um cheque no valor de 10.000,52€, efetivando, por conseguinte, um investimento de negócio, seria contrário às regras de experiência comum que, posteriormente e sem mais, se tivesse recusado a entregar e instalar a máquina do café e outros equipamentos junto do cliente, posto que só essa instalação lhe permitiria rentabilizar o investimento inicial (já) feito.
Considerando, por outro lado, que a generalidade dos titulares dos estabelecimentos tende a celebrar contratos de fornecimento de café, com cláusulas de exclusividade por determinado período temporal, é de admitir que entre os profissionais do sector circule a informação quanto à identidade do fornecedor que abastece cada um dos estabelecimentos, o que, aliás, na maioria dos casos é até percetível pela própria imagem que lhe está associada (marca da máquina de café e do café consumido, chávenas e equipamento publicitário, como toldos), elemento este relevante para, por exemplo, no futuro, o vendedor começar a “trabalhar” o potencial cliente com a apresentação de propostas com melhores condições contratuais.
Por último, tendo sido instado para o efeito pelo Exmo mandatário da parte contrária, a testemunha apresentou uma justificação que se tem como verosímil para o facto de o F. M. não intervir como contraente no contrato, não obstante ter sido com ele que todas as negociações foram estabelecidas. Tais razões, que não foram infirmadas nem minimamente colocadas em dúvida, prendem-se com o facto de o F. M. não ter um bom nome na banca, o que o impedia de constar como contraente do referido contrato, sem embargo de o mesmo se ter obrigado a providenciar para que a sua companheira (ora recorrente) assumisse a posição de contraente (ao que esta anuiu, livremente e sem reservas), comprometendo-se igualmente a angariar outros familiares (no caso, a sua mãe e um irmão, M. A.) para intervir como garantes ou fiadores no contrato, o que foi aceite pela exequente, dado se tratar de um bom ponto de venda.
Como explicitou a testemunha N. F., este facto é revelador do cuidado e rigor profissional colocado pela exequente na escolha e seleção dos clientes com quem celebra contratos de fornecimento de café, não prescindindo de fazer um estudo prévio (o referido “trabalho de casa”) acerca da condição económica e da reputação bancária dos potenciais clientes (inclusive os que são propostos como garantes).
Assim, atenta a razão de ciência invocada pela testemunha (atenta proveniência do conhecimento sobre os factos atestados e o modo como deles tomou conhecimento), o modo objetivo, escorreito, coerente e circunstanciado com que respondeu, não se eximindo a esclarecer nenhuma das questões colocadas, independentemente da sua proveniência, revelando ter conhecimento direto dos factos a que depôs -- sem prejuízo de não poder precisar se a pessoa inquirida em audiência (co-executada O. A.) era a mãe do F. M., o que se compreende tendo em conta o facto de ter uma carteira de 2400 clientes --, e por o teor do seu depoimento se mostrar compatível com a prova documental realizada nos autos, é nosso entendimento que deve ser conferida credibilidade à versão dos factos por si relatada.
Em suma, por referência aos concretos meios de prova (declarações de parte, testemunhal e documentos) erigidos como justificadores da impugnação da matéria de facto e por apelo às regras da experiência comum e da lógica, é de concluir que as declarações de parte prestadas pela embargante – dado o manifesto interesse revelado quanto à sorte da lide e por as mesmas não se mostrarem suportadas por qualquer outro meio probatório credível e atentarem contra as regras da experiência comum e da normalidade da vida –, não têm a aptidão de credibilidade probatória que a própria embargante/recorrente lhes pretende conferir, não logrando atingir a validade probatória atribuída pela 1ª instância ao depoimento da testemunha N. F. e que este Coletivo subscreve integralmente.
Nesta conformidade, coincidindo integralmente a convicção deste Tribunal quanto aos factos impugnados com a convicção formada pela Mm.ª juíza a quo, impõe-se-nos confirmar na íntegra a decisão da 1ª instância e, consequentemente, concluir pela total improcedência da impugnação da matéria de facto, mantendo-se inalterada a decisão sobre a matéria de facto fixada na sentença recorrida.
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2. Reapreciação de direito.2.1. A eventual alteração da solução jurídica alcançada na sentença impugnada no tocante à verificação da exceção de não cumprimento dependia, na sua totalidade, do prévio sucesso da modificação/alteração da decisão de facto [quer quanto à não demonstração dos pontos 17 e 18 dos factos provados, quer quanto à verificação da matéria fáctica objeto das als. a), b) e c) dos factos não provados], o que não sucedeu, pelo que fica necessariamente prejudicado nessa parte o conhecimento da pretensão de alteração do decidido na sentença proferida nos autos, o que aqui se declara, nos termos do art. 608º, n.º 2 do C.P.C. “ex vi” do art. 663º, n.º 2, in fine, do mesmo diploma.
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2.2. Da excessiva onerosidade da cláusula penal e, na afirmativa, da sua redução.Em sede de apelação, aduz a recorrente que a cláusula penal era manifestamente excessiva, e deveria ser reduzida ao efectivo prejuízo que a exequente teve, dado o seu incumprimento, que foi o numerário disponibilizado, e nada mais.
Acontece porém que esta “nova tese” “constitui questão sobre a qual o Tribunal a quo não se pronunciou – nem tinha obrigação de se pronunciar –, simplesmente porque está para além da causa de pedir e do pedido constantes na petição inicial (leia-se requerimento inicial de embargos de executado), pois que em parte alguma dos embargos de executado a recorrente suscitou a questão atinente à natureza excessiva da cláusula penal e, nessa medida, tal questão não foi contemplada nem nos temas da prova fixados, nem no objeto do litigio, nem foi apreciada na decisão final.
Com efeito, analisando o requerimento de embargos de executado, em parte alguma dela resulta invocada – expressa ou sequer de um modo implícito – essa questão, restringindo-se os fundamentos aduzidos pela executada à exceção de não cumprimento do contrato, do preenchimento abusivo da letra e do abusivo direito de ação, tendo ainda invocado, isso sim, a proibição de cumular o cumprimento coercivo da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal.
Aliás, o tribunal recorrido não deixou de salientar (e bem) que, no “caso em apreço, a embargante não defende, nem pediu, a redução da cláusula, pelo que não sendo a redução de conhecimento oficioso, não [po]de a mesma ser apreciada pelo Tribunal”.
E, de facto, assim é, posto que só agora em face dessa constatação por parte do Tribunal recorrido, é que a embargante vem suscitar a questão da redução equitativa da cláusula penal, em virtude desta ser manifestamente excessiva.
Ora, como é sabido, os recursos – ordinários – visam permitir que um tribunal hierarquicamente superior proceda à reponderação da decisão recorrida, o que tem direta repercussão na delimitação das questões que lhe podem ser dirigidas.
O ponto de partida do recurso é sempre uma decisão que recaiu sobre determinadas questão, visando-se com ele apreciar da manutenção, alteração ou revogação daquela
Sendo um meio de impugnação de uma decisão judicial, o recurso apenas pode incidir, em regra, sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas pelo tribunal recorrido, não podendo o tribunal “ad quem” confrontar-se com questões novas (ou seja, sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida e sobre pedidos que nela não foram formulados), salvo quando estas sejam de conhecimento oficioso (como, por exemplo, o abuso do direito ou os pressupostos processuais, gerais ou especiais, oficiosamente cognoscíveis) e o processo contenha os elementos imprescindíveis. Tal regra justifica-se quer em atenção ao princípio da preclusão, quer para impedir que seja desprezada a finalidade dos recursos (art. 676º, n.º 1 do CPC), quer para não possibilitar a supressão de graus de jurisdição (5).
Nesta conformidade, constituindo a aludida questão agora invocada pela recorrente uma questão completamente nova, que não foi colocada nem alegada na 1.ª Instância, e que esta não decidiu por não ter sido chamada a decidi-la, está-nos vedado de a conhecer.
De qualquer modo, mesmo que se entendesse de modo contrário no sentido da admissibilidade da cognoscibilidade da invocada questão – o que se concebe para efeitos meramente argumentativos –, sempre se diria que a mesma estava destinada ao insucesso.
Vejamos.
Como é sabido, vigora no nosso ordenamento jurídico o princípio da liberdade contratual (art. 405º do Código Civil - CC), segundo o qual, dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos ou incluir neles as cláusulas que lhes aprouver, bem como reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei.
É justamente como concretização desse princípio da liberdade contratual que a lei faculta às partes que, por acordo e antecipadamente, possam estipular o montante da indemnização (art. 810º do CC).
Nos termos do art. 810º, n.º 1, do Código Civil, as partes podem, fixar por acordo, o montante da indemnização exigível para o caso de incumprimento (seja definitivo, seja simples mora), é o que se chama cláusula penal.
Enquanto cláusula acessória da obrigação principal, a cláusula penal consiste na estipulação em que as partes convencionam antecipadamente, uma determinada prestação, o montante da indemnização, que o devedor terá de satisfazer ao credor, em caso de não cumprimento ou de não cumprimento perfeito da obrigação contratual (6).
Segundo o ensinamento de Antunes Varela (7), a cláusula penal é normalmente “chamada a exercer uma dupla função, no sistema da relação obrigacional.
Uma vezes, a cláusula penal visa constituir em regra um reforço (um agravamento) da indemnização devida pelo obrigado faltoso, uma sanção calculadamente superior à que resultaria da lei, para estimular de modo especial o devedor ao cumprimento.
A cláusula penal é, nesses casos, um plus em relação à indemnização normal, para que o devedor com receio da sua aplicação, seja menos tentado a faltar ao cumprimento.
A cláusula penal extravasa, quando assim seja, do prosaico pensamento da reparação ou retribuição que anima o instituto da responsabilidade civil, para se aproximar da zona cominatória, repressiva ou punitiva, onde pontifica o direito criminal”.
(…)
Outras vezes a cláusula penal visa principalmente facilitar o cálculo da indemnização exigível.
Assim sucede, com alguma frequência quando os danos previsíveis a acautelar sejam muitos e de cálculo moroso, quando os prejuízos sejam, por natureza, de difícil avaliação ou quando sejam mesmo de caráter não patrimoniais”.
A cláusula penal que fixa a indemnização "a forfait" pode revestir duas modalidades: cláusula penal compensatória, se tiver sido estabelecida para o incumprimento (definitivo) do contrato; cláusula penal moratória, se estipulada para a simples mora do devedor.
Ao contrário do que sucede com a cláusula penal moratória (a que pretende fixar o valor da indemnização pela falta de cumprimento pontual), no caso da cláusula penal compensatória (a que respeita ao valor da indemnização por incumprimento definitivo da obrigação principal), não pode o credor exigir, em cúmulo, o cumprimento desta e o pagamento daquela (o que, de facto, representaria uma incongruência: oneração do devedor com a prestação e, ao mesmo tempo, com a indemnização relativa à sua falta). – cfr. n.º 1 do art. 811º do CC.
No caso em apreço, como se concluiu na sentença recorrida, sem contestação, estamos perante um “contrato de fornecimento” de café, nos termos do qual a embargante se obrigou a adquirir e revender, no seu estabelecimento, em exclusivo, por um período de 60 meses, o montante total de 2.400 Kg de café, assim como a não promover a venda e não vender no seu estabelecimento café de outras marcas não comercializadas pela exequente, enquanto esta, como contrapartida das obrigações de compra, promoção e venda de café em regime de exclusividade, se obrigou a ceder-lhe equipamento e/ou material publicitário da sua propriedade e entregar-lhe uma determinada quantia monetária (€ 20.001,04, IVA incluído, à taxa em vigor, 23%).
Nesse contrato estipularam as partes que:
- O incumprimento do contrato dá lugar ao pagamento por parte da embargante a uma indemnização que, por acordo, foi fixada em 1/3 do valor indicado na cláusula terceira 1, ou seja, 1/3 de € 10.000,52.
- Para além dessa indemnização, o incumprimento do acordo pela embargante dará lugar à restituição imediata à X, SA, da importância de € 10.000,52, deduzida da parte proporcional ao número de quilos amortizados nos fornecimentos efectuados.
- Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, a violação das obrigações assumidas no presente acordo, nomeadamente as mencionadas na cláusula segunda alínea d), fará incorrer a embargante na obrigação de indemnizar a exequente, no montante de € 14,00 por cada quilo de café não adquirido conforme o aí acordado.
Em face do que antecede, dúvidas não restam que a cláusula penal acordada entre exequente e executada é compensatória, tendo por finalidade a fixação antecipada da indemnização em caso de incumprimento (definitivo) do contrato.
Estando igualmente comprovado nos autos o incumprimento do contrato por banda da embargante – posto que em março de 2013, ou seja, passado cerca de onze meses da celebração do contrato, a embargante apenas havia adquirido 24 Kg de café, e publicitava outras marcas de café, o que motivou que a exequente tivesse invocado a resolução do contrato –, fica a mesma obrigada a pagar à exequente a referida cláusula penal acordada entre ambas.
Sustenta, porém, a executada, que a cláusula penal é manifestamente excessiva e, por isso, deve a mesma ser objecto de redução «ao efectivo prejuízo que a exequente teve, dado o seu incumprimento, que foi o numerário disponibilizado, e nada mais».
Cumpre, por isso, enfrentar esta questão atinente à excessiva onerosidade da cláusula penal e, na afirmativa, da sua redução.
Estipula o art. 812º do CC:
«1 - A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer estipulação em contrário.
2. É admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida».
Nas palavras de Calvão da Silva (8): “Na apreciação do carácter manifestamente excessivo da cláusula penal, o juiz não deverá deixar de atender à natureza e condições de formação do contrato (por exemplo, se a cláusula foi contrapartida de melhores condições negociais); à situação respectiva das partes, nomeadamente a sua situação económica e social, os seus interesses legítimos, patrimoniais e não patrimoniais; à circunstância de se tratar ou não de um contrato de adesão; ao prejuízo presumível no momento da celebração do contrato e ao prejuízo efectivo sofrido pelo credor; às causas explicativas do não cumprimento da obrigação, em particular à boa ou má-fé do devedor (aspecto importante, se não mesmo determinante, parecendo não se justificar geralmente o favor da lei ao devedor de manifesta má fé e culpa grave, mas somente ao devedor de boa fé que prova a sua ignorância ou impotência de cumprir); ao próprio carácter à forfait da cláusula e, obviamente, à salvaguarda do seu valor cominatório. É em função da apreciação global de todo o circunstancialismo objectivo e subjectivo do caso concreto, nomeadamente o comportamento das partes, a sua boa ou má-fé, que o juiz pode ou não reduzir a cláusula penal, (...)”.
O ónus de alegar e provar os factos que integrem a desproporcionalidade entre o valor da cláusula estabelecida e o valor dos danos a ressarcir ou um excesso da cláusula em relação aos danos efectivamente causados recai sobre o devedor (9).
Por outro lado, o uso da faculdade de redução equitativa da cláusula penal, concedida pelo citado art. 812º, não é oficioso, mas dependente de pedido do devedor da indemnização (10).
Acresce, como escreve Calvão da Silva (11), que o “controlo judicial da cláusula penal impõe-se, mas limitado apenas à correcção de abusos; impõe-se, tão só, para proteger o devedor de exageros e iniquidades de credores, mas, não já, para privar o credor dos seus legítimos interesses, entre os quais se conta o de recorrer à cláusula penal como meio de pressão sobre o devedor em ordem a incitá-lo a cumprir a prestação que lhe é devida, resultado que, em si, tem o efeito moralizador de assegurar o respeito devido à palavra dada e aos contratos.
Por isso e para isso, a intervenção judicial de controlo do montante da pena não pode ser sistemática, antes deve ser excepcional e em condições e limites apertados, de modo a não arruinar o legítimo e salutar valor coercitivo da cláusula penal e nunca perdendo de vista o seu carácter à forfait. Daí que, por toda a parte, apenas se reconheça ao juiz o poder moderador, de acordo com a equidade, quando a cláusula penal for extraordinária ou manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente”.
Acrescenta o citado autor (12) que a “decisiva condição legal de intervenção do tribunal é, por conseguinte, a presença, ao tempo da sentença, de uma cláusula manifestamente excessiva - não basta uma cláusula excessiva, cuja pena seja superior ao dano -, de uma cláusula cujo montante desmesurado e desproporcional ao dano seja de excesso manifesto e evidente, numa palavra, de excesso extraordinário, «enorme», que «salte aos olhos». Tem de ser, portanto, uma desproporção evidente, patente, substancial e extraordinária, entre o dano causado e a pena estipulada, mas já não a ausência de dano em si.”.
E, por fim, conclui (13) o autor que vimos citando que, do “que fica dito, é claro que o juiz tem o poder de reduzir, mas não de invalidar ou suprimir a cláusula penal manifestamente excessiva, e que só tem o poder de reduzir a cláusula penal manifestamente excessiva e não já a cláusula excessiva. Uma cláusula penal de montante superior (mesmo excessivo) ao dano efectivo não é proibida pela lei, não tendo o juiz poder para a reduzir. Do mesmo modo, a ausência de dano, por si só, não legitima a intervenção judicial.
Exige-se, como pressuposto e condição da intervenção judicial, que haja uma desproporção substancial e manifesta, patente e evidente, entre o dano causado e a pena estipulada” (14).
Tendo presente estarmos perante um conceito indeterminado e não fornecendo a lei ao juiz qualquer critério quantitativo para a sua decisão, esta deverá moldar-se pela equidade (15). O que significa que na ponderação do carácter manifestamente excessivo da cláusula penal deve considerar-se a situação que tal cláusula visou acautelar, a actuação de ambas as partes ao longo da vida do contrato, a gravidade da culpa do devedor, a natureza do contrato e as circunstâncias em que foi celebrado, o tempo da sua efectiva vigência e os efeitos patrimoniais do incumprimento na esfera jurídico-patrimonial do credor, as vantagens que para o devedor advieram do incumprimento, e quaisquer outras circunstâncias que, à luz da justiça, devam ter-se por relevantes, sem esquecer que, com a redução, não se cura de reduzir o montante estipulado de modo a fazê-lo coincidir exactamente com os prejuízos efectivos (16).
Revertendo ao caso em análise, importa considerar que, tendo-se obrigado a adquirir à exequente o montante total de 2.400 Kg de café, durante um período de 60 meses, sendo o seu consumo mínimo mensal de 40 kg, e uma vez que em março de 2013, ou seja, passado cerca de onze meses da celebração do contrato, a embargante apenas havia adquirido 24 Kg de café, não se evidencia que a cláusula penal livremente acordada – computada no valor de € 33.264,00, correspondente aos quilos não comprados, à razão de 14,00€ por cada quilo de café –, possa reputar-se como extraordinária ou manifestamente excessiva.
Os factos apurados são, aliás, elucidativos do inequívoco incumprimento do contrato por parte da embargante, que não chegou sequer a adquirir a quantidade de café equivalente a um mês do consumo mínimo ajustado.
Acresce que a exequente honrou o acordado no tocante à entrega da primeira prestação em numerário (no valor de € 10.000,52) e sempre se mostrou disponível para proceder à colocação de todas as contrapartidas publicitárias acordadas entre as partes, o que não foi possível porque a embargante e o seu companheiro, que também geria o café, nunca quiseram a colocação do material e equipamento colocado como contrapartida publicitária, porquanto ainda tinham material publicitário e equipamento de outra marca de café que não a da exequente.
Por outro lado, também não é bastante para defender a excessividade da cláusula penal reportar o seu montante com o valor dos prejuízos efetivamente sofridos pela exequente, até porque a obrigação da embargante não se esgotava no pagamento atempado dos fornecimentos que a exequente se obrigou a fazer-lhe; competia-lhe ainda, porque a tanto se obrigou, assegurar a vigência do contrato pelo lapso temporal acordado (pacta sunt servanda). O montante investido pela exequente não abarca todos os prejuízos por esta sofridos, em consequência do incumprimento do contrato imputável à executada, além de que a faculdade legal de redução da cláusula penal não visa diminuir o quantitativo estipulado de modo a fazê-lo coincidir exactamente com os prejuízos efectivos.
Ademais, a qualificação de uma cláusula como, manifestamente, excessiva não se identifica com a cláusula, meramente, excessiva, em que a pena seja superior ao dano (17).
Não sendo a cláusula penal convencionada manifestamente excessiva, a sua redução colidiria com a necessária preservação do seu valor cominatório e dissuasor (18).
Pelo exposto, forçoso será concluir que a embargante não logrou satisfazer o ónus que sobre a mesma impedia de demonstrar os factos necessários para se poder concluir que a cláusula penal em apreço era excessivamente onerosa.
Consequentemente, deve a apelação improceder.
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3. Resta, por último, concluir no sentido de a recorrente ter, ou não, litigado de má-fé.Diz-se litigante de má-fé, segundo o disposto pelo n.º 2 do art. 542º do Código de Processo Civil, «quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente, reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão».
Tendo litigado de má fé, a parte será condenada em multa e numa indemnização, a favor da parte contrária, se esta a pedir, nos termos do disposto no art. 542º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
Para não caírem no âmbito de aplicação dos normativos ora acabados de transcrever e nas correlativas sanções previstas para o efeito, as partes deverão litigar com a devida correção, ou seja, no respeito dos princípios da boa fé e da verdade material e, ainda, na observância dos deveres de probidade e cooperação expressamente previstos nos arts. 7º e 8º do Código de Processo Civil, para assim ser obtida, com eficácia e brevidade, a realização do Direito e da Justiça no caso concreto que constitui objeto do litígio.
A má-fé traduz-se, em última análise, na violação do dever de cooperação que os artigos 7º, n.º 1, 8º e 542º, n.º 2, c), do Código de Processo Civil, impõem às partes.
No caso em apreço os elementos disponíveis nos autos não (nos) permitem concluir, com segurança, no sentido de a recorrente ter litigado (material e/ou instrumentalmente) de má-fé, motivo por que se julga improcedente tal pretensão deduzida pela recorrida em sede de contra-alegações.
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Sumário (ao abrigo do disposto no art. 663º, n.º 7 do CPC):I - Impende sobre o devedor o ónus de alegar e provar os factos que integram a desproporcionalidade entre o valor da cláusula penal estabelecida e o valor dos danos a ressarcir ou um excesso da cláusula em relação aos danos efetivamente causados em função do incumprimento do contrato.
II – O controlo judicial da cláusula penal, a respeito da sua redução por ser manifestamente excessiva, deve ser sempre muito cauteloso, apenas sendo lícito ao juiz intervir quando estiver em causa a correção de abusos, pois de outo modo, a ser permitida a redução da pena sempre que fosse superior ao prejuízo efetivo, anular-se-iam as vantagens que a cláusula penal desempenha, designadamente a que opera como meio de pressão sobre o devedor em ordem a incitá-lo a cumprir a prestação que lhe é devida.
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V. DECISÃO Perante o exposto acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso de apelação, confirmando a sentença recorrida.
Custas da apelação a cargo da apelante (art. 527º do CPC).
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Guimarães, 6 de dezembro de 2018
Guimarães, 6 de dezembro de 2018
Alcides Rodrigues (relator)
Joaquim Boavida (1º adjunto)
Paulo Reis (2º adjunto)
1. E não M. C., como por lapso se indicou na decisão recorrida.
2. Cfr., na doutrina, Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017 – 4ª ed., Almedina, pp. 271/300, Luís F. M. Pires de Sousa, Prova testemunhal, 2017 – reimpressão, Almedina, pp. 384 a 396; Miguel Teixeira de Sousa, em anotação ao Ac. do STJ de 24/09/2013, Cadernos de Direito Privado, n.º 44, Outubro/dezembro 2013, p. 33 e Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Vol. II, 2015, Almedina, pp. 462 a 469; na jurisprudência, Acs. do STJ de 7/09/2017 (relator Tomé Gomes), de 24/09/2013 (relator Azevedo Ramos), de 03/11/2009 (relator Moreira Alves) e de 01/07/2010 (relator Bettencourt de Faria); Acs. da RG de 11/07/2017 (relatora Maria João Matos), de 14/06/2017 (relator Pedro Damião e Cunha) e de 02/11/2017 (relator António Barroca Penha), todos consultáveis em www.dgsi.pt.
3. Cfr. fls. 63 vº e 64 vº.
4. Consoante doutrina e jurisprudência correntes, das respostas negativas a um determinado ponto temático probatório – e, na medida em que o forem, das respostas restritivas também – resulta apenas que tudo se passa como se esses factos (não provados) não tivessem sido sequer alegados (articulados), e não que se tenham demonstrado os factos contrários (cfr. Ac. da RL de 13/05/2009 (relator Ferreira Marques), in www.dgsi.pt.; Ac. da RP de 14.04.94, CJ, 1994, T. II, p. 213; António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II Vol., Almedina, 1997, p. 236, J. P. Remédio Marques, in Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, 2007, p. 409; José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, in Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, 2001, p. 630; Helena Cabrita, A fundamentação de facto e de Direito da Decisão Cível, Coimbra Editora, pp. 177-179; Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Vol. II, 2015, Almedina, p. 347).
5. Cfr. Abrantes Geraldes, obra citada, pp. 28, 29, 109 a 110, Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2º ed., 1997, Lex, p. 395.
6. Cfr. Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3ª ed., 1986, Coimbra Editora, p. 584.
7. Cfr. Das Obrigações em Geral, vol. II, 4ª edição, 1990, pp. 137/138.
8. Cfr. Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, pp. 246/247.
9. Cfr. acórdãos do STJ de 17/011/98, CJSTJ, ano VI, tomo III, p. 120, de 9/02/99, CJSTJ, ano VII, tomo I, p. 99; de 31/03/2009 (relator Santos Bernardino) e de 12/09/2013 (relator Azevedo Ramos), os dois últimos disponíveis in www.dgsi.pt.
10. Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. II, 3.ª ed., p. 81, Calvão da Silva, obra citada, p. 275.
11. Cfr., obra citada, pp. 272 e 273.
12. Cfr. obra citada, p. 274.
13. Cfr. obra citada, pp. 276/277.
14. Cfr., no mesmo sentido, na jurisprudência, Ac. do STJ de 24/04/2012 (relator Hélder Roque), Ac. da RP de 05/05/2016 (relator Fernando Baptista) e Ac. da RC de 12/2/2015 (relator Jorge Manuel Loureiro) - embora este último para consulta na base de dados da dgsi se deva pesquisar com a data de 13/02/2015 -, todos disponíveis in www.dgsi.pt.
15. Cfr. Ana Prata, Código Civil Anotado (Ana Prata Coord.), volume I, 2017, Almedina, p. 1024.
16. Cfr. Ac. do STJ de 31/03/2009 (relator Santos Bernardino), disponível in www.dgsi.pt.
17. Cfr. Calvão da Silva, obra citada, p. 274.
18. Cfr. Ac. do STJ de 24/04/2012 (relator Hélder Roque), in www.dgsi.pt .