Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 3611/20.4T8VCT.G1 |  |
DOCUMENTO PARTICULAR
CONFISSÃO
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL
PRODUTOS DE RISCO
DEVERES DE INFORMAÇÃO
1- Sendo a sentença nula, por omissão de pronúncia (decorrente do tribunal não ter conhecido de pedido subsidiáro com base em causa de pedir alegada), incumbe à Relação suprir a nulidade cometida sempre que disponha de todos os elementos necessários para o efeito.
2- Encontrando-se nas “Informações Fundamentais ao Investidor”, apostas uma série de advertências, em termos bem destacados, visíveis e legíveis, nomeadamente, que exite o risco de perda total do capital investido, e manuscrevendo o cliente declaração, a seguir a essas advertências, com o seguinte teor: “Tomei conhecimento das advertências”; seguida de data e hora (estas parcialmente manuscritas) e da assinatura, e, bem assim, no final desse documento, declaração, também por ele manuscrita, em que se lê: “Recebi um exemplar deste documento antes da subscrição”, seguida de data e hora (parcialmente manuscritas) e de assinatura, não tendo sido invocada a falsidade do mencionado documento, nem impugnada a letra, nem a assinatura, tais declarações têm-se como plenamente provadas, por confissão (art. 376º do CC).
3- A falsidade de documento particular e a impugnação da letra ou da assinatura dele constantes têm de ser feitas no prazo de dez dias, contados da apresentação do documento, se a parte a ela estiver presente, ou da notificação da junção, no caso contrário, sendo juridicamente irrelevante qualquer impugnação antecipada (v.g., na petição inicial, a autora alega que nunca lhe foi feita qualquer questionário destinado a apurar o perfil de investidor, e que: “A existir, o que a Autora desconhece, esse questionário não foi certamente preenchido pelo seu punho, nem sob o seu ditado”).
4- Embora o AUJ, n.º 8/2022, de 03/11, não seja diretamente aplicável aos produtos financeiros sobre que versam os autos, por ter sido proferido em quadro legal distinto à data em que foram subscritos os produtos financeiros objeto dos autos, é de considerar a jurisprudência nele fixada como critério orientador.
5- Independentemente do modo como se configure a responsabilidade pré-contratual do intermediário financeiro, por violação ao direito de informação (responsabilidade civil aquiliana, contratual ou tertium genus), a constituição daquele em responsabilidade civil depende da alegação e prova pelo demandante dos seguintes pressupostos cumulativos: 1º- facto (conduta, ativa ou omissiva, do intermediário financeiro em sede de dever de informação); 2º- ilicitude (desconformidade entre a informação que lhe era legalmente imposta e a que efetivamente prestou ao demandante); 3º - culpa (que se presume em caso de violação do dever de informação); 4º- dano (prejuízo resultante para o demandante resultante no investimento feito no produto financeiro); e 5º- nexo causal entre facto e dano (prova de que, caso lhe tivesse sido prestada a informação devida não teria tomado a decisão de investir).
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães
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RELATÓRIOAA, residente na Rua ..., freguesia e concelho ..., instaurou ação declarativa, com processo comum, contra Banco 1..., ..., com sede na Rua ..., ... Lisboa, e Banco 2..., S.A., ..., com sede na Rua ..., ... Lisboa, pedindo que, em via principal, se:
A- Declarasse que o 1º Réu incumpriu os seus deveres pré-contratuais para com a Autora, violando com culpa grave e dolo, por ação e omissão, o seu dever de informação e mais princípios associados e, em consequência, se condenasse os Réus a indemnizarem a Autora pelo dano negativo sofrido, a saber:
B- Condenassem os Réus na indemnização do valor de 282.480,00 euros, correspondente a capitais próprios investidos nos produtos Notes db Cabaz Global Fev. 2016 e Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell;
C- Condenassem os Réus na indemnização de todos os juros e encargos suportados com os contratos de mútuo coligados a esses produtos;
D- Condenassem os Réus a liquidar o montante de 46.690,87 euros, referente ao último contrato de mútuo celebrado e se declarasse que a Autora nada deve aos Réus;
E- Condenassem os Réus, em relação a todas estas quantias, ao pagamento de juros de mora a contar da citação e até efetivo pagamento;
Subsidiariamente, caso não se considere a responsabilidade pré-contratual dos Réus:
F) Declarassem nulas ou anuladas as subscrições dos produtos financeiros Notes db Cabaz Global Fevereiro 2016 e Notes db Recovery Royal Dutch Shell Axa e Facebook, bem como todos os documentos e contratos que com eles se relacionem, nomeadamente os contratos de financiamento associados, por força da violação dos artigos 294º-A, n.º 4, 294º-B, n.º 6, 304º, n.º 3, 314º-A, n.º 3, 310º, 389º, n.º 1, al. a) e 397º, n.º 2, al. c) do CVM e ainda dos artigos 1º, 5º, 6º, 12º, 18º e 19º do DL n.º 466/85, de 25 de outubro e por força dos artigos 251º, 252º e 247º do CC e, consequentemente, se:
G- Condenassem os Réus a restituírem o valor de 282.480,00 euros, correspondente a capitais próprios investidos nos produtos Notes db Cabaz Global Fev. 2016 e Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell;
H- Condenassem os Réus a restituírem todos os juros e encargos suportados com os contratos de mútuo coligados a esses produtos;
I- Condenassem os Réus a anularem a dívida de 46.690,87 euros, referente ao último contrato de mútuo celebrado e se declarasse que a Autora nada deve aos Réus;
Em todo e qualquer caso, qualquer que seja a decisão, se:
J- Condenassem os Réus no pagamento de uma indemnização de montante não inferior a 50.000,00 euros, nos termos do artigo 496º do CC.
Para tanto alegou, em suma, ser reformada, contar 78 anos de idade e ter exercido a atividade de comerciante de venda ambulante, tendo de escolaridade o nível do ciclo preparatório.
Os Réus dedicam-se à atividade bancária, tendo o 1º Réu, em 07/06/2019, trespassado para o 2º Réu os créditos que detinha sobre clientes privados e comerciais da sucursal que tinha em Portugal.
A Autora é cliente do 1º Réu desde julho de 2012 e, até ao início da sua relação com este, tinha todo o seu dinheiro aplicado noutros bancos em depósitos a prazo, com capital garantido, tendo deixado bem claro àquele, desde o primeiro momento, que não queria colocar o seu dinheiro em risco, nem aceitava que outros o fizessem por seu intermédio e em seu nome.
Acontece que o 1ª Réu veio a apresentar e a sugerir à Autora a colocação do seu dinheiro em aplicações financeiras, sem analisar previamente o seu perfil, claramente conservador, e sem cuidar de saber qual o seu nível de formação, nem a sua experiência no ramo financeiro;
Ao longo do seu relacionamento com o 1º Réu, a Autora sempre contactou com, e foi contactada pelo gestor BB, pessoa em quem acreditava e a quem reconhecia elevada competência técnica, idoneidade e lealdade e que iria retirar o melhor rendimento possível do seu dinheiro, quando se veio a verificar que aquele exerceu as funções de gestor de conta ao serviço do 1º Réu sem que para tal se encontrasse legalmente habilitado.
O referido BB propôs à Autora a subscrição de vários produtos financeiros (que identifica) e que celebrasse vários contratos de mútuo para financiar a aquisição desses produtos (os quais também identifica), dizendo-lhe, mais ao seu filho, que: os produtos em causa se assemelhavam a depósitos a prazo, com garantia de capital e juros acima da média, sem lhes dar a conhecer a natureza desses produtos, os riscos que lhes estavam associados (nomeadamente, quanto à perda do capital investido e os contratos de mútuo não configuravam verdadeiros empréstimos bancários, mas antes um mecanismo financeiro concebido pelo 1º Réu para potenciar a rentabilidade dos produtos subscritos pelo clientes e, por esse motivo, não representavam qualquer risco ou oneração para os mesmos porquanto eram feitos de forma a que os clientes não ficassem prejudicados e, por isso, continham cláusulas que impediam a produção de prejuízos para os clientes).
O identificado BB deu a assinar à Autora os documentos necessários à aquisição dos produtos financeiros e à celebração dos contratos de mútuo sem que lhe tivesse comunicado, com a antecedência necessária, o conteúdo dos mesmos e sem a informar e esclarecer do conteúdo das cláusulas que os integravam; e limitou-se aquela a assinar esses documentos sem os ler, acreditando plenamente nas palavras do gestor do 1º Réu, BB, de que o teor de cada um desses documentos que lhe eram dados a assinar, e que assinava sem ler, correspondia ao que lhe foi explicado.
Acontece que, em abril de 2015, a Autora foi contactada por BB, que a informou que um dos produtos que tinha subscrito – Notes db Cabaz Global Fevereiro de 2016 -, onde tinha investido um total de 403.000,00 euros (sendo 203.000,00 euros provenientes de capitais próprios e 200.000,00 euros provenientes de financiamento contraído junto do 1º Réu) tinha caído devido a uma desvalorização de um índice a que estava exposto.
Nessa sequência, a Autora contactou imediatamente o representante do 1º Réu, que tratou de a tranquilizar, informando-a que o banco 1º Réu já tinha uma solução para o problema, de modo a que houvesse a recuperação total da perda sofrida e, ainda, a remuneração do investimento feito.
Foi-lhe, então, comunicado que essa solução passava pela subscrição pela Autora de um novo produto – Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell -, o qual assentava em índices sólidos e confiáveis para os quais o 1º Réu previa um crescimento sustentado e que essa era a única forma que teria de garantidamente recuperar o investimento feito, que não se deveria preocupar com a operação pois o banco trataria de tudo, mas teria de tomar uma decisão urgente e imediata, uma vez que corria risco de perda de todo o capital investido no produto Notes db Cabaz Global Fevereiro de 2012.
Com receio de perder o seu dinheiro, encurralada e pressionada com toda a situação, sem vislumbrar qualquer outra solução e acreditando naquilo que lhe era transmitido, a Autora assinou toda a documentação necessária à execução e formalização da solução apresentada, nos espaços que lhe foram indicados para esse efeito, sem os ler e sem que nada lhe tivesse sido explicado em relação a tais documentos, onde se incluíam: os documentos referentes à venda do produto Notes db Cabaz Global Fevereiro de 2016, que foi vendido a 15/04/2015, por um preço de 230.919,00 euros, com um prejuízo de 172.081,00 euros para a Autora e sem qualquer perda para o 1º Réu; os documentos necessários à aquisição do produto Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell; bem como um outro documento intitulado de contrato de mútuo, no montante de 200.000,00 euros.
Sucede que a Autora recebeu uma carta do 2º Réu, datada de 16/03/2020, comunicando-lhe que o contrato de mútuo associado à aquisição do produto Notes db Recovery Axa, Faceboock e Royal Dutch Shell se encontrava em Stop Loss, sendo a relação de cobertura dos instrumentos financeiros de 104,54%; e, posteriormente, constatou que o 2º Réu vendeu esse produto por sua exclusiva iniciativa e sem prévia autorização da Autora, em 19/03/2020, pelo preço de 154.299,68 euros, com um prejuízo para esta de 125.180,32 euros, na sequência do que não só perdeu todo o capital investido, como ficou devedora da quantia de 46.690,87 euros referente ao contrato de mútuo.
Nos contactos que teve com os representantes dos Réus, sempre lhe foi transmitida a ideia de que as aplicações seriam compostas por um conjunto de ações da bolsa de valores adquiridos no mercado pelo 1º Réu, aquando da criação dessas aplicações; mas estas aplicações são, na verdade, operações fechadas dentro do próprio banco, sendo este quem escolhe várias ações da bolsa que iriam servir de referência para valorização, ou desvalorização, da sua própria aplicação. Trata-se, assim, de uma engenharia financeira do banco, que cria um produto interno e o vende aos clientes, sem que para isso tenha que comprar ações, e em que os montantes investidos pelos clientes na subscrição desses produtos ficam retidos e na posse do banco 1º Réu, que verdadeiramente não disponibiliza qualquer verba a título de empréstimo aos clientes para suportar a aquisição de tais produtos.
Desde o primeiro contacto com o 1º Réu, a Autora foi sempre abordada pelo gestor BB, que foi quem: lhe apresentou, montou e vendeu todos os ditos produtos por ela subscritos e a levou a assinar os contratos de mútuo; preparou e sugeriu as aplicações financeiras e os mútuos associados; preparou e lhe deu a assinar toda a documentação de suporte; e contactou com a Autora, apresentando-se e agindo perante esta sempre por conta e em representação do 1º Réu, quando não se encontrava legalmente habilitado para praticar nenhum desses atos, apesar de os ter praticado com o conhecimento, anuência e proteção do 1º Réu (uma vez que apenas celebrou com este contrato em 23/11/2013, não estando tecnicamente habilitado para aqueles atos de intermediação financeira, o que implica a nulidade de tais atos).
Por último, alegou que se tivessem sido cumpridos, pelos representantes do 1º Réu junto da Autora, o dever de informação e demais deveres associados, dando-lhe a conhecer a verdadeira natureza dos produtos financeiros e dos contratos de mútuo, não teria jamais concluído tais negócios, o que era do conhecimento do 1º Réu.
O 1º Réu Banco 1... contestou, defendendo-se por exceção e por impugnação.
Suscitou a exceção dilatória de ilegitimidade ativa, advogando que a presente ação tinha de ser proposta em litisconsórcio necessário pela Autora e pelo filho desta, CC, dado que ambos são cotitulares da conta invocada pela Autora e que foi aberta naquele banco.
Suscitou a exceção perentória da prescrição dos direitos que a Autora exerce na presente ação, alegando que os produtos financeiros em cuja subscrição a Autora faz assentar os invocados prejuízos que pretende ver indemnizados foram subscritos entre julho de 2012 e 13 de abril de 2015, o mesmo acontecendo com os contratos de mútuo que lhes estão associados, pelo que, aquando da propositura da ação em 19/11/2020, já se encontrava decorrido o prazo de prescrição de dois anos do art. 342º, n.º 2 do CVM.
Impugnou a grande maioria da facticidade alegada pela Autora, alegando que, em decorrência da ordem de venda do produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016, a mesma recebeu a quantia de 230.919,00 euros, mais 56.420,00 euros a título de juros, pelo que aquela “no máximo poderia hipoteticamente reclamar quanto a esse produto o valor de 115.661,00 euros (403.000,00 euros – 230.919,00 euros – 56.420,00 euros) e não os 173.365,50 euros que reclama na petição inicial”; quanto ao produto “Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell: atendendo a que o 1º Réu não dispõe de elementos posteriores a maio de 2019, e alegando a Autora que as pretensas perdas neste produto ocorreram em março de 2020, impugna-se por total desconhecimento os montantes reclamados pela Autora. Já no que concerne ao pedido formulado a título secundário de nulidade ou anulação de todas as aplicações financeiras e contratos de mútuo associados, importa salientar que, nesse caso, a Autora estará obrigada a restituir tudo quanto foi prestado, onde se compreendem quer os juros auferidos, quer os valores financiados pelo 1º Réu, bem como as mais valias obtidas nos produtos que a Autora não reclama”.
Concluiu pedindo que se julgasse procedente a exceção dilatória de ilegitimidade passiva e, em consequência, fosse absolvido da instância; subsidiariamente, se julgasse procedente a exceção perentória da prescrição que suscitou e fosse absolvido do pedido; e que, em todo o caso, se julgasse a ação improcedente com igual consequência.
Requereu a intervenção principal provocada de EMP01... Limited – ... e, bem assim, a intervenção acessória de BB, tendo, por despacho proferido em 31/12/2021, transitado em julgado (cfr. fls. 770 a 771 do processo físico), sido admitida a intervenção acessória destes chamados.
O Réu Banco 2..., S.A., ..., contestou invocando as mesmas exceções que foram suscitadas pelo Réu Banco 1... (exceção de ilegitimidade ativa e exceção de prescrição) e impugnou a grande parte da facticidade alegada pela Autora.
Concluiu nos mesmos moldes do Réu Banco 1... (com exceção da dedução dos incidentes de intervenção principal).
A Autora respondeu às exceções de ilegitimidade ativa e de prescrição suscitadas pelos Réus, concluindo pela improcedência das mesmas.
A Autora requereu a intervenção principal provocada de CC, residente no Beco ..., ... ..., incidente esse que veio a ser deferido.
Citado, o interveniente principal, CC, declarou associar-se à posição processual da Autora, AA, aderindo e fazendo seus os articulados da mesma (cfr. fls. 767 a 768 do processo físico).
A interveniente acessória EMP01..., S.A., ..., contestou, alegando que o contrato de seguro que celebrou com o 1º Réu, Banco 1..., não cobre a responsabilidade civil decorrente da prestação de serviços financeiros e profissionais do 1º Réu.
O interveniente acessório BB contestou, apresentando basicamente a mesma defesa que tinha sido apresentada pelos Réus Banco 1... e Banco 2... e concluindo nos mesmos termos.
Realizou-se audiência prévia, em que se fixou o valor da presente ação em 379.170,87 euros; proferiu-se despacho saneador, em que se relegou o conhecimento da exceção perentória da prescrição suscitada pelos Réus para decisão final (com o fundamento de que o conhecimento dessa exceção dependia do apuramento de facticidade que, de momento, permanecia controvertida); fixou-se o objeto do litígio e os temas da prova; e concedeu-se prazo às partes para reclamarem, querendo, por escrito (cfr. fls. 990 a 992 do processo físico).
A Autora e o interveniente principal, CC, reclamaram dos temas da prova fixados pelo tribunal, requerendo que fossem objeto do aditamento que concretizaram no requerimento de fls. 998 a 999 do processo físico, tendo essa reclamação sido parcialmente atendida por despacho 6/9/2022.
Conheceu-se dos requerimentos probatórios apresentados pelas partes e designou-se data para a realização de audiência final.
Por requerimento de 23/01/2023 (fls. 1007 a 1010 do processo físico), a Autora, AA, e o interveniente principal, CC, vieram ampliar o pedido primitivo, aditando-lhe o seguinte:
“F1- Declarassem nulos ou anulados todos os atos praticados até 23/11/2013, pelo Chamado BB, por falta de habilitações legais, em nome e em representação do 1º Réu, e assinados pelo promotor DD, nomeadamente os seguintes atos: contrato de intermediação financeira, o contrato de abertura de conta e respetivas fichas de cliente, o documento intitulado perfil de cliente, o documento questionário: perfil de investidor, o documento questionário de apuramento do perfil de investidor, o documento questionário de determinação de perfil de risco”.
A ampliação do pedido foi admitida por despacho proferido na sessão de audiência final de 13 de fevereiro de 2023.
Realizada a audiência final, a qual se prolongou ao longo de três sessões, em 25/07/2023, proferiu-se sentença, em que se julgou a ação improcedente e se absolveu os Réus do pedido, constando dessa sentença a seguinte parte dispositiva:
“Decide-se assim pela procedência da exceção perentória de prescrição, absolvendo os Réus integralmente dos pedidos.
Custas pela A. (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC)”.
Inconformados com o decidido a Autora, AA, e o interveniente principal, CC, interpuseram recurso da sentença, formulando as conclusões que se seguem:
A- Por douta sentença datada de 25-07-2023, foi julgada totalmente improcedente a ação declarativa com processo comum n.º 3611/20.... proposta pela Autora contra as Rés Banco 1..., ..., e Banco 2... S.A., ....
B- No âmbito da referida ação a Autora peticionava, pela via principal, a indemnização dos prejuízos sofridos decorrentes da responsabilidade civil das RR. por violação do dever de informação na subscrição de produtos financeiros, e, caso assim não se entendesse, em via subsidiária, requeria a nulidades e anulabilidades de atos financeiros, concluindo com o pedido de indemnização por danos não patrimoniais.
C- A 1ª R, em contestação, invocou a prescrição da sua responsabilidade civil, nos termos do artigo 324º, n.º 2 do CVM, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, alterado pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, sendo essa a lei aplicável aos autos.
D- A sentença recorrida, não se tendo pronunciado sobre os pedidos subsidiários, deu procedência a exceção invocada, absolvendo as RR. integralmente do pedido, fundamentando a sua decisão no facto de a A. não ter provado que o banco incumpriu o seu dever de informação nem o nexo causal (o que lhe competida por via do AUJ n.º 8/2022), pelo que se aplica o prazo de prescrição de 2 anos do artigo 324º, n.º 2 do CVM, o qual, aquando da propositura da ação já se tinha completado.
E- Os recorrentes não se conformam e apresentam o presente recurso assente em dois pontos essenciais: i) incorreta apreciação dos factos e do direito quanto a aplicação in casu do prazo de prescrição do artigo 324º, n.º2 do CVM; ii) omissão de pronúncia quanto ao pedido subsidiário.
F- Em questão prévia, os recorrentes consideram não ser aplicável aos autos o AUJ n.º 8/2022, que estabeleceu que o ónus da prova dos requisitos da responsabilidade civil do intermediário financeiro recai sobre o investidor, uma vez que a ação foi proposta em 2020, antes do AUJ, que data de 2022.
G- Entendem os recorrentes que essa decisão não deveria ser aplicada retroativamente (pois em 2020 não poderiam prever o seu conteúdo), e, a ser aplicado, violam-se os princípios de segurança jurídica e proteção da confiança, corolários do princípio do Estado de Direito Democrático, consagrado no artigo 2° da CRP.
H- Pelo que a sentença recorrida, padecendo de inconstitucionalidade, deve ser anulada.
I- Posto isto, a A. não concorda com a sentença recorrida, uma vez que foi cabalmente feita em juízo, a prova da violação do dever de informação, quer nas subscrições ocorridas antes de abril 2015, quer depois.
J- Começando pelas subscrições prévias a abril 2015, em particular quanto à subscrição do Notes db Cabaz Global fev. 2016, e por força dos artigo 7º, n.º1, 304º, 312º. 312 -E, n.º2, todos do CVM, impunha-se, em obediência ao dever de informação, que as RR. fornecessem à A.: i) uma informação completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita; ii) adequada ao entendimento, conhecimento e experiência da A.; iii) transmitindo quanto ao risco que podia perder todo o seu capital e ainda para além desse, podia ficar com obrigações adicionais ao Banco.
K- Sendo que toda essa informação deve ser prestada AINDA QUE não tenha sido solicitada pelo cliente.
L- Quanto à confiança inexplicável sobre numa pessoa que conheceram há pouco, os recorrentes bem tentaram explicar o lógico, sendo que não confiaram numa pessoa em particular, mas sim, no Banco 1..., uma instituição financeira com renome e prestígio internacionalmente reconhecido.
M- Os recorrentes pareciam estar a ser julgados por terem confiado cegamente em alguém que não conheciam e por não terem feito perguntas sobre o teor dos produtos antes de assinarem.
N- Sendo que estes dois pontos nem sequer eram relevantes para a resolução do conflito, uma vez que nem que assim fosse, não desculpa nem invalida a violação ilícita dos deveres da Ré, antes pelo contrário.
O- A Meritíssima Juíza pareceu mais preocupada em condenar a atitude, talvez negligente, de uma senhora de 77 anos que confiou numa instituição séria como um banco, do que do aproveitamento abusivo daquela confiança por parte de um gigante da banca.
P- A A. não era obrigada a fazer perguntas, contudo, a 1ª Ré, mesmo que a Autora não perguntasse, era obrigada a informar! (Cf. Barreto Menezes Cordeiro, in Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Reimpressão, Almedina, setembro de 2017, pág. 305 e Acórdão do STJ de 12/01/2017, Processo n.º 428/13.3 TCFUN.L1.S1).
Q- No entendimento da A. as provas apresentadas durante o processo demonstram claramente que a informação fornecida não atendeu a esses critérios legais, o que resulta na violação do dever de informação por parte das rés.
R- Desde logo, há provas, tanto documentais, como por confissão do interveniente BB, que a informação fornecida não foi verdadeira nomeadamente no que toca à ausência de risco de perda de capital nos produtos subscritos.
S- Veja-se a transcrição do depoimento de parte prestado em 13-02-2023 pelo BB, entre os minutos 00:12:38 e 00:12:40, bem como a declaração datada de 31-07-2012, junta aos autos como Doc. n.º ... do requerimento da A. de 23-01-2023 onde se pode ler: “Na data da liquidação, para além da remuneração de cupão, o investidor recebe a totalidade do capital investido”. (nosso negrito e sublinhado).
T- Esse documento, datado de 31-07-2012, e que diz respeito à primeira aplicação subscrita pela A. (Notes db Cabaz Global Ago. 2014) é claramente falso uma vez que nenhum dos produtos subscritos pela A. tinha a garantia do capital investido, pelo que prova a violação do dever de informação na medida em que foram dadas à A. informações que não correspondiam à verdade.
U- Esta declaração falsa que veio cimentar a informação prestada oralmente à A., numa fase inicial da relação entre as partes, criou a forte convicção na A. que o banco tinha entendido a sua aversão ao risco, confiando de forma legítima e séria, que aquele lhe iria propor unicamente produtos adaptados aos seus interesses de rentabilidade e total segurança (cf. declarações de parte de CC a partir do minuto 00:43:41 até o minuto 00:44:23).
V- Todas as aplicações seguintes que foram vendidas a A., foram apresentadas como “mais do mesmo”, nomeadamente no que toca à ausência de risco. Todas foram assim entendidas na perspetiva da A., em consequência da confiança que o banco, por artimanhas, se esforçou em enraizar.
W- A declaração em causa assume uma grande importância, porque para além de provar as falsas declarações, prova igualmente que a violação de dever de informação não foi meramente negligente, mas dolosa. Chegando a empregar artefactos pensados e criados para criar na A. uma falsa sensação de segurança.
X- Mais, documentos existem nos autos que provam a falsidade das declarações, como por exemplo o email datado de 19-04-2013, junto aos autos como Doc. n.º ... da PI em que se pode ler “Conforme pode comprovar que a nível de segurança é de topo. São obrigações com capital garantido e pode por aí estar tranquilo” (nosso negrito e sublinhado).
Y- Contudo o tribunal ignorou, tanto a prova por confissão como a prova documental.
Z- Pois face a estes elementos de prova, forçoso será concluir que foram indevidamente considerados não provados os pontos 16; 19; 20; 22; 26; 27; 28; 29; 30; 32; 33; 37; 38; 39; 41; 42; 43; 51 e 56 da sentença.
AA- Também constam dos autos elementos que provam que a informação não foi nem clara, nem completa, nem direta.
BB- Veja-se nomeadamente a transcrição do interveniente BB entre os minutos 00:18:40 e 00:19:19 onde confessa que por forma a que a A. acreditasse na segurança do capital investido, foi dado destaque aos benefícios potenciais, sem dar igualmente uma indicação correta e clara dos riscos relevantes, ocultando-se ou pelo menos subestimando e desvalorizando tais elementos e avisos importantes.
CC- Pois a 1ª Ré devia ter sublinhado no seu discurso explicativo do produto que, o Banco tinha mecanismos de ação para evitar perdas, mas que nada obrigava o Banco a acioná-los, sendo que, nesse caso, corria-se sempre o risco de perder o capital investido e ainda ficar com obrigações adicionais.
DD- O que não foi feito, de forma voluntária e premeditada, para captar o cliente.
EE- A informação dada no que aos mútuos diz respeito também não foi minimamente clara, uma vez que resulta provado que os recorrentes não se deram conta de ter subscrito um verdadeiro empréstimo bancário uma vez que lhes tinha sido vendido como “uma parceria com o banco”, mecanismo comum de “investimento comum” onde “todos ganham”. (cf. declarações de parte de CC, entre o minuto 00:03:50 até 00:04:22).
FF- Quanto a estes, o banco deveria ter explicado claramente que caso corresse mal, a A. podia ficar a dever ao banco aquela quantia, o que não foi feito.
GG- Faz-se aqui um aparte quanto a estes mútuos de alavancagem dos produtos financeiros subscritos que embora não tenha a ver com a violação do dever de informação, ainda se relaciona com a ilicitude das RR.. na medida em que estas práticas consubstanciam uma prática bancária proibida, nos termos do artigo 310º do CVM, facto relatado na PI mas ignorado na sentença e que não pode ser ignorado.
HH- Regressando à violação do dever de informação, este, também se manifesta pela falta de habilitação e de formação do BB para promover e vender os produtos financeiros sugeridos, uma vez que só se tornou promotor do Banco 1... em 23/11/2013 (cfr. Doc. n.º ...2 da PI), sendo até essa data, inabilitado, nos termos do artigo 294º-B do CVM.
II- Desde logo, não se compreende como foram dados como não provados os pontos 82, 83 e 84 da sentença recorrida os quais, analisada a prova produzida deveriam ter sido, ao contrário, considerados provados.
JJ- Pois o próprio BB confessou que não estava habilitado para praticar os atos que praticava nem tinha formação para o efeito, admitindo também que o banco, sem qualquer oposição, era sabedor da angariação e venda de produtos pelo BB sem que o mesmo esteja habilitado para o efeito.
KK- Esse conhecimento do banco vem também provado pelo testemunho do DD, a partir dos 00:05:08 minutos até ao minuto 00:10:17 e ainda do minuto 00:19:38 até 00:21:44.
LL- Ou seja, a R. sabia que quem apresentava o produto ao cliente e celebrava a subscrição não tinha habilitações para o efeito. Sabia que essa falta de habilitação era formalmente contornada com a posterior assinatura dos documentos por um promotor oficial que não tinha qualquer contacto direto com o cliente. E conformou-se com estas irregularidades.
MM- A falta de habilitação, irrefutavelmente comprovada nos documentos juntos e na prova testemunhal, demonstra, ela também, a ilicitude das RR. por violação do artigo 294º-B do CVM.
NN- Esta falta de habilitação tem também um impacto moral ou emocional na pessoa do BB, influenciando o seu modo de agir. Tal pode levar a um comportamento leviano e auto-interessado, pois age sabendo que, se surgirem problemas, apenas o promotor assinante será responsabilizado, e nunca ele.
OO- Para além de uma falta de habilitações, existe também uma total falta de formação sobre as aplicações vendidas, a qual é reconhecida pelo próprio BB no seu depoimento entre os minutos 01:33:37 e 01:34:22.
PP- Contudo o tribunal ignorou, tanto a prova por confissão como a prova documental, pois face a estes elementos de prova, forçoso será concluir que foram indevidamente considerados não provados os pontos 82 a 85 da sentença recorrida, e ainda, com especial relevo, os pontos 43 e 51 dos factos não provados.
QQ- O BB não podia informar a A. de forma completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, uma vez que ele próprio não sabia.
RR- Provando-se também que, para além do BB, mais ninguém lhes prestou qualquer outra informação suplementar. (cf. depoimento do BB entre os minutos 00:41:23 e 00:41:52 e ainda entre os minutos 00:42:45 e 00:44:31, bem como o ponto 5 dos factos provados).
SS- Pelo que, a A. ficava com a informação incompleta que o BB lhe dava, bem sabendo este dessa incompletude.
TT- Por fim, é também integrante do dever de informação a questão do perfil de investidor. Pois se esse dever impõe que a informação seja adequada à experiência e aos conhecimentos do mesmo, tal passa forçosamente pela elaboração e apuramento prévio desse perfil que tem em conta esses elementos, antes da subscrição de qualquer produto.
UU- O que, não foi feito como consta dos factos provados da sentença, no ponto 13 e também decorre do depoimento do BB entre os minutos 00:28:54 e 00:30:55 e do próprio DD entre os minutos 00:12:48 e 00:12:56.
VV- A questão de a A. saber qual o propósito de um perfil de investidor nada ou pouco importa quanto à verificação da violação do dever de informação, pois unicamente importa se foi ou não foi feito.
WW- A sentença recorrida apresenta assim uma contradição fundamental ao dar como provado que não foi feito o perfil a A. e ao mesmo tempo dizer que não se prova a violação do dever de informação.
XX- Sendo o perfil crucial para adequar a informação à experiência e conhecimentos da mesma, de acordo com o artigo 312º, n.º 2 do CVM, não se compreende esse salto de raciocínio, ilógico, formulado na sentença recorrida.
YY- Essa contradição na sentença é causa de nulidade, a qual se argui nos termos do artigo 615º, n.º 1 al. c) do CPC.
ZZ- Ainda quanto ao perfil, para além de não ter sido feito, foi provado que o mesmo foi falsificado diversas vezes, pela R., para se adequar aos produtos que queria vender à A. e que esta, se fosse feito o seu perfil, nunca estaria autorizada a adquirir.
AAA- Quanto à prova documental sobre a falsidade do perfil para a subscrição do produto Notes db Cabaz Global Ago. 2014, e das irregularidades relacionadas com esta questão, veja-se que: i) o boletim de subscrição do produto foi assinado em 23/07/2012 (cf. Doc. n.º ...9 da Contestação da 1ª Ré); ii) no mesmo dia foi assinado o documento “Advertência sobre o perfil desadequado” (cf. Doc. n.º ...0 da Contestação da 1ª Ré); iii) mas, o questionário sobre o perfil de investidor só tem data de 25/07/2012 (cf. Doc. n.º ...0 da Contestação da 1ª Ré), data esta posterior ao da subscrição.
BBB- O que também foi provado em declarações de parte do BB entre os minutos 00:46:57 e 00:47:27.
CCC- A própria juíza admite ter conhecimento dessa irregularidade, mas mesmo assim classificou erradamente como não provado o facto constante do ponto 87 da sentença.
DDD- Apesar de não ter sido feito formalmente a 1ª Ré, na pessoa do BB tinha conhecimento de que a A. era uma investidora conservadora, que buscava segurança e rentabilidade e era adversa a aplicações de risco.
EEE- Ainda assim, subscreveram-lhe produtos inadequados, que sabiam não corresponder às exigências da A, e mesmo que nunca lhe poderiam ter sido apresentados.
FFF- Sendo assim confessado o facto contante do ponto 91º dos factos não provados na sentença (cf. depoimento do BB, entre os minutos 00:09:09 e 00:10:16).
GGG- Tal conduta, para além de dolosa e de violar gravemente o dever de informação é também punida no âmbito contraordenacional (cf. artigo 314º, n.º 2 e 314-A, nº 3 do CVM e artigo 397.º, n.º 2, al n) do mesmo diploma).
HHH- Aliás, e face ao acumular de processos idênticos, que poderia evidenciar um modus operandi do 1º R, seria espectável que a Meritíssima Juíza desse o benefício da dúvida de que o banco pudesse ter um esquema arquitetado para a captura de investimento, o que não aconteceu.
III- Por tudo quanto se expôs, é evidente que foi feita a prova, tanto de forma documental, como testemunhal e até por confissão, da violação do dever de informação quanto à subscrição do produto Notes db Cabaz Global fev. 2016, sendo a culpa presumida nos termos do artigo 304º – A, n.º 2 do CVM.
JJJ- Pelo que face ao exposto, a sentença recorrida errou ao concluir que “não resultou provado que tenha havido violação dos deveres de informação por parte do intermediário financeiro e, muito menos, que houve dolo ou culpa grave.”
KKK- Dito isto e passando agora para às subscrições feitas depois de abril 2015, em particular do produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, considerou a sentença quanto a este que ainda que “a A. tivesse feito prova de que a informação que lhe foi prestada era incompleta ou falsa (o que não fez), também na lograria a procedência da ação uma vez que a mesma admite que, a partir de abril 2015, passa a ter conhecimento do risco dos produtos e da possibilidade real de perda do capital e mesmo assim subscreve o produto Recovery. Ao contrário do que é exigido pelo acórdão uniformizador de jurisprudência, a A. admite assim que, mesmo informada, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, decidiu adquiri-lo”. E ainda: “Dir-se-á ainda que se entende que, quando subscreve o produto Notes DB Recovery Royal Dutch Shell Axa, Facebook, a A. está a admitir que o produto Notes DB Cabaz Global fev. 2016, é um problema ultrapassado e que não pode gerar responsabilidade. Se a A., para tentar recuperar perdas, subscreve um produto como o Recovery, não faz sentido vir depois alegar que nada sabia das perdas e que pretende a devolução de todos os capitais próprios investidos no produto…”.
LLL- Não se pode chegar, assim, a essa conclusão, desde logo porque a subscrição do produto Notes DB Recovery Royal Dutch Shell Axa em nada implica que a questão relacionada com o produto Notes DB Cabaz Global fev. 2016 foi superada.
MMM- Pois esse problema só ficará ultrapassado com a recuperação das perdas. O que nunca aconteceu! Pelo que o problema nunca foi ultrapassado, muito menos com o produto Recovery.
NNN- Estes dois produtos, apesar de totalmente autónomos e separados entre si estão intrinsecamente ligados na sua origem uma vez que o segundo foi criado para recuperar o primeiro.
OOO- Ora, se o primeiro foi subscrito com grave violação do dever de informação, mesmo que toda a informação fosse prestada quanto ao segundo, o mesmo encontra-se também manchado, “contaminado”, pela violação do dever de informação inicial, uma vez que, se a violação não tivesse acontecido, a A. não teria sido colocada perante um produto “de recuperação”.
PPP- E ainda assim, mesmo que, a partir de abril 2015, a A. tivesse conhecimento dos riscos dos produtos financeiros, isso não exime o banco do seu dever de informação, nomeadamente quanto ao Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell.
QQQ- E o que resulta da prova é que ainda a 1ª Ré não cumpriu esse dever, continuando a manipular informações e encobrir a verdade.
RRR- Está provado, por força do depoimento do BB entre os minutos 00:53:19 e 00:54:50 e entre os minutos 00:59:08 e 00:59:59, que, quanto ao Recovery, também não foi dada a informação completa, uma vez que, voluntariamente, a 1ª R ocultou a perda efetiva de capital e não explicou à A. que ao subscrever podia perder todo o seu capital e ainda ficar com dívidas.
SSS- O que aliás também se retira dos factos constantes nos pontos 25 a 28 dos factos provados constantes da sentença.
TTT- Resulta da sentença que o tribunal a quo ficou completamente esclarecido com o testemunho do EE, o que a A. não pode aceitar.
UUU- Pois a testemunha EE, funcionário do banco há 26 anos, obviamente com interesse na causa, não pode, em consequência desta relação ter um depoimento imparcial e desinteressado, pelo que não pode ser considerado como uma testemunha esclarecedora para a descoberta da verdade e boa decisão da causa.
VVV- Na verdade, perante a sua situação comprometida em relação às RR. seria de esperar que este não dissesse nada que pudesse atingir a sua entidade patronal ou pôr em causa o seu emprego, devendo o seu testemunho, todo ele carregado de imprecisões, falhas de memórias, ser considerado com muitas reticências.
WWW- Pelo que, face a estes elementos de prova, não podia o tribunal dar como provado o facto constante nos pontos 73, 74, 79, 81 e 87 da sentença recorrida, pois é confessado que os investidores não foram claramente informados sobre o que estava a acontecer e nessa altura não ficaram cientes de que tinha havido alguma perda, uma vez que tudo foi camuflado pela 1ª Ré.
XXX- Também quanto à A. e ao interveniente CC, a Meritíssima Juíza teceu juízos de valor inadequados ao considerar que aquele tentou enganar o tribunal com a ideia de que não entendia certos produtos, o que tão somente derivou do desconhecimento da palavra “mútuo” (cf. depoimento do CC entre os minutos 00:07:52 até 00:08:44).
YYY- Os emails por este enviado, ao contrário de provar o seu entendimento na matéria, provam antes o contrário, isto é, que ele tinha muitas dúvidas e queria entender.
ZZZ- Realça-se que este não tinha motivo para fingir ignorância, pois o banco que teria sempre e de qualquer forma a obrigação de informar e explicar de forma clara, completa, objetiva, direta e verdadeira, todos os produtos.
AAAA- Sendo confessado que a informação prestada sobre o produto Recovery não foi transparente, sendo até adulterada, ou pelo menos embelezada, de forma que a A. não tivesse uma total perceção da situação e dos moldes da operação.
BBBB- Também quanto ao Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell foi forjado o perfil de investidor, pelo que, nos mesmos termos do explicado para a existência de perfil falso nos produtos anteriores a 2015, tal irregularidade traduz-se forçosamente numa violação do dever de informação, a qual presume a culpa do intermediário financeiro.
CCCC- Pelo exposto, ficou provado que a Ré continuou a violar o seu dever de informação mesmo depois de abril 2015 (veja-se o Doc. n.º ... junto ao requerimento da A. de 23-01-2023), presumindo-se assim a culpa das RR.
DDDD- Sendo esse incumprimento gerador de responsabilidade civil, independentemente de a A. já saber ou não que os produtos são produtos de riscos.
EEEE- Ainda quanto à venda do produto Recovery, esta foi feita de modo irregular, uma vez que a alegada ordem de venda dada pelo Interveniente CC foi provada ser falsa, conforme pode ser verificado no depoimento do Interveniente entre os minutos 00:32:37 a 00:33:15, e também no depoimento da testemunha EE entre os minutos 01:01:05 e 01:07:53.
FFFF- Assim, a venda do Recovery não teve por base a cláusula de Stop Loss, mas sim uma ordem de venda que nunca existiu, demonstrando o comportamento ilícito das RR., devendo ter sido dados como não provados os pontos 97 e 98 dos factos provados da sentença.
GGGG- Explicado que existia nos autos prova da ilicitude e da culpa e que a mesma foi mal ponderada, constando também o dano já dos factos provados na sentença, resta demonstrar que o nexo causal entre o facto ilícito e o dano foi também provado nos autos.
HHHH- Este traduz-se na prova de que se a A. “tivesse sido informada, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, não teria adquirido”.
IIII- Sobre esta questão assume particular relevância diferenciar o circunstancialismo existente aquando da subscrição do Notes db Cabaz Global fev. 2016 por um lado e do Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, por outro.
JJJJ- Se num primeiro momento a A. é movida pela busca de uma solução rentável e segura para suas poupanças e é atraída por propostas alegadamente sem risco, num segundo momento já não se trata de pôr o seu dinheiro a render, mas de salvar o seu investimento.
KKKK- Neste segundo momento, A. é colocada em uma posição debilitada, sentindo-se moralmente coagida e "encostada à parede" pela 1ª Ré, sem opções de fuga, sendo levada a subscrever o produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, contrariamente à descrição da sentença que indica que "A." "decidiu adquirir" o produto.
LLLL- Este circunstancialismo vem também provado no depoimento do BB entre os minutos 00:55:11 e 00:55:58, do EE entre os minutos 00:09:49 e 00:10:38 e entre os minutos 00:12:25 e 00:12:38 e do FF, entre os minutos 00:13:01 e 00:13:21.
MMMM- Assim, à A. foi passada a informação de que o produto Recovery era a única opção possível para evitar uma perda de capitais e, até se pode dizer, com coação moral, foi a mesma forçada a subscrever urgentemente, pois, ou era isso ou perder tudo.
NNNN- A A. foi informada que OU subscrevia o Recovery e podia recuperar o seu investimento, OU permanecia com o produto que tinha e iria sofrer graves perdas. Não foi dado a A. uma terceira opção, por exemplo a de terminar por ali e resgatar naquela hora a aplicação financeira, assumindo o prejuízo e colocando um ponto final no mesmo.
OOOO- Não restam dúvidas que se A. tivesse oportunidade de sair do banco o teria feito, tendo até tentado várias vezes fazê-lo, conforme evidencia o depoimento do Interveniente CC entre os minutos 00.38:07 e 00:38:15.
PPPP- Resumindo, a alternativa apresentada a A. não pode ser considerada como uma verdadeira alternativa no sentido que não existe, na prática, duas escolhas possíveis, mas só uma.
QQQQ- Qualquer pessoa naquela situação teria agido da mesma forma.
RRRR- Não se trata de escolher subscrever um produto sabendo que tem riscos, trata-se de não poder fazer mais nada, senão isso.
SSSS- Assim, e quanto ao nexo causal, resulta claramente do depoimento, quer da A., quer do interveniente CC entre os minutos 00:48:17 e 00:48:48, aqui recorrentes, que, à partida nunca teriam investido no Banco 1... (nomeadamente no Notes db Cabaz Global fev. 2016) se soubessem que existia risco de perda de capital e que SÓ investiram no produto Recovery, apesar dos riscos, porque era a única saída apresentada para evitar perdas efetivas.
TTTT- Pelo exposto não se pode concluir como é feito na sentença quanto ao produto Recovery que “a A. admite assim que, mesmo informada, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, decidiu adquiri-lo”. Pois, tendo em conta as circunstâncias de facto relatadas e que não podem ser ignoradas, ficou patente a falta de poder de escolha da A. e ausência de qualquer outra decisão possível.
UUUU- O que é certo é que se não estivesse encurralada com o produto anterior Notes db Cabaz Global fev. 2016, e se lhe tivesse sido apresentado, de forma autónoma, o produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, com uma informação completa e detalhada acerca do produto e dos seus riscos, a A. nunca o teria subscrito por ir gravemente contra os seus princípios essenciais de rendimento e segurança.
VVVV- Pelo que a subscrição do Recovery aconteceu UNICAMENTE porque a A. tinha inicialmente subscrito o Notes db Cabaz Global fev. 2016. De outra forma, informada dos riscos, nunca teria acontecido.
WWWW- Assim, impõe-se um regresso à origem na apreciação deste nexo causal onde o que realmente importa analisar é se, à partida, quanto ao Notes db Cabaz Global fev. 2016 “se tivesse sido informada, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, não teria adquirido”.
XXXX- A resposta só pode ser uma e está claramente refletida nos autos: claro que não!
YYYY- Não se pode deduzir como o faz a Meritíssima Juíza a quo que, se a A. subscreveu em 2015 consciente dos riscos, também teria subscrito em 2012. Pois estamos a colocar duas situações bem distintas no mesmo ponto de partida, ignorando as circunstâncias de facto envolvidas, as quais, como se explicou, não podem ser dissociadas no que ao nexo causal diz respeito.
ZZZZ- Já se sabe que quanto ao Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, apesar de informada, teve de adquiri-lo por causa do Notes db Cabaz Global fev. 2016, não tendo outra saída.
AAAAA- Quanto ao A. Notes db Cabaz Global fev. 2016, esta nunca o teria subscrito se lhe tivesse sido prestada uma informação correta sobre os riscos e SÓ subscreveu porque foi mal informada, levando à sua ruína.
BBBBB- Pois, está provado nos autos que a A. procurava rentabilidade e segurança, e a garantia do capital era uma condição sine qua non para investir (ponto 8 dos factos provados, complementados com o depoimento do interveniente BB entre os minutos 00:06:27 e 00:06:58 em que confessa o ponto 91 dos factos não provados na sentença recorrida).
CCCCC- Portanto, se tivesse sido informada, de forma honesta, sobre os riscos, nunca teria concordado com a subscrição de qualquer produto e não teria sofrido as perdas subsequentes.
DDDDD- A Ré sabia da essencialidade dessa informação para a A. e que esta nunca aceitaria subscrever um produto que apresentasse risco, pelo que, no intuito de conseguir a subscrição proibida, mentiu e conseguiu enganar a A.
EEEEE- Ao violar voluntariamente o seu dever de informação, a 1ª Ré demonstra que sabia que “se tivesse sido informada, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, não teria adquirido”, pelo que até o comportamento da Ré é prova do nexo de causalidade.
FFFFF- Verificando-se que foram provados todos os pressupostos da responsabilidade civil (quer seja no âmbito da subscrição antes de 2015, do Notes db Cabaz Global fev. 2016, como depois de 2015 no Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell), é forçoso deduzir que a sentença recorrida mal aplicou a lei ao aplicar o prazo de prescrição de dois anos previsto no artigo 324º, n.º 2 do CVM que se exclui em caso de dolo ou culpa grave.
GGGGG- Devendo antes aplicar-se o prazo geral de prescrição de 20 anos consagrado no artigo 309º do CC.
HHHHH- Pelo que, à data da propositura da ação não se encontrava prescrita a responsabilidade civil das RR.
IIIII- SEM PRESCINDIR, ainda que se considere que a partir de abril 2015, a A. já tinha consciência dos riscos e que mesmo assim decidiu subscrever o produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell e que por isso, quanto a este produto já não pode responsabilizar o banco, por ter decorrido o prazo de 2 anos (o que não se admite mas só se pondera), nunca por nunca se poderá admitir quanto a subscrição do Notes db Cabaz Global fev. 2016, antes de 2015, onde é consensual que a A. não tinha conhecimento dos riscos.
JJJJJ- Pelo que sempre deverá proceder a responsabilidade das RR. quanto ao prejuízo da A. no Notes db Cabaz Global fev. 2016, no montante de 173.036,55 euros (facto provado no ponto 34 da sentença).
KKKKK- Ainda sem prescindir, se se considerar que se deve aplicar o prazo de dois anos previsto no artigo 324º do CVM, ainda se deve dizer quanto ao início da contagem do prazo que se deve considerar para o efeito a data de 24-03-2020, data em que a A. foi informada, por carta, que tinha perdido todo o seu capital e ainda se encontrava em dívida com o banco (cf. Doc. n.º ...0 junto à PI).
LLLLL- Só nessa altura é que é que ficou a saber o alcance do prejuízo, até então inimaginável e impensável, porque lhe tinha sido explicado que o Recovery iria resolver a situação e em momento algum, até essa data, lhe tinha sido sequer levantado o véu que poderia ficar a dever o dinheiro mutuado ao banco.
MMMMM- Assim, ainda que se considere o prazo de prescrição de dois anos, iniciando-se o mesmo no dia 24-03-2020, à data da propositura da ação, em 19-11-2020, o prazo ainda não se tinha completado, estando a A. ainda em tempo de fazer valer o seu direito.
NNNNN- Pelo que sempre deverá improceder a exceção invocada pela R.
OOOOO- Encerrado o capítulo sobre a prescrição, a A. entende que o tribunal a quo apenas analisou o pedido principal, que se refere à responsabilidade civil dos intermediários financeiros, julgando-o improcedente, no entanto, é omisso quanto ao pedido subsidiário, que se refere à nulidade e anulabilidade de atos financeiros.
PPPPP- O juiz é obrigado a resolver todas as questões apresentadas pelas partes, desde que não haja prejudicialidade entre elas (cfr. artigo 608º, n.º 2 e 615º, n.º 1 al. d) do CPC).
QQQQQ- Não existe prejudicialidade entre o pedido principal e o secundário e ainda que existisse, esta deveria estar fundamentada na sentença e não está.
RRRRR- Por definição, o pedido subsidiário deve ser tomado em consideração no caso de não proceder um pedido anterior, como é o caso (cfr. artigo 554º, n.º 1 do CPC).
SSSSS- Pelo exposto, deve também ser declarada nula a sentença recorrida, por omissão de pronúncia sobre o pedido subsidiário, nos termos do artigo 615º, n.º 1 al. d). e 554º, n.º 1 do CPC.
TTTTT- Uma vez que cabe aos recorrentes especificar no recurso todas as questões que pretendem ver apreciadas, caso não seja dada razão aos recorrentes quanto à procedência do pedido principal, requer-se, desde já, que este tribunal da Relação conheça dos pedidos subsidiários formulados pela A. na PI., sobre os quais a primeira instância, ilegalmente, não se pronunciou.
UUUUU- A saber:
- Nulidade ou anulabilidade de todos os atos financeiros realizados pelo BB entre 2012 e 23/11/2023 por falta de habilitações nos termos do artigo 294º- A, B e C do CVM.
- Nulidade ou anulabilidade de todos os atos financeiros, nomeadamente os contratos de subscrição dos produtos Notes db Cabaz Global Fev. 2016 e Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutsch Shell, realizados sem o apuramento do perfil de investidor e com recurso a um perfil falso, por violação dos artigos 304º, 314 e 314-A, n.º 3 do CVM
- Nulidade de todos os contratos celebrados entre a A. e as RR por falta de comunicação prévia de todas as cláusulas do contrato, bem como a clara e completa explicação das mesmas, em violação dos termos dos artigos 1º, 5º, 6º e 8º do DL 466/85, de 25 de outubro.
- Nulidade dos mútuos contraídos por violação da proibição de intermediação excessiva nos termos do artigo 310º do CVM
- Anulabilidade dos mútuos contraídos por sobre eles incidir um erro que atinja os motivos determinantes da vontade e que se refira ao objeto do negócio, nos termos do disposto nos artigos 251.º e 247.º do CC.
NESTES TERMOS, E NOS MELHORES DE DIREITO QUE V. EXAS. DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, E, EM CONSEQUÊNCIA:
A) DEVE SER ANULADA A SENTENÇA RECORRIDA E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE DÊ PROCEDÊNCIA À AÇÃO, E QUE NÃO APLIQUE O PRAZO DE PRESCRIÇÃO DE 2 ANOS PREVISTO NO ARTIGO 324º, N.º 2 DO CVM POR VIOLAÇÃO CULPOSA DO DEVER DE INFORMAÇÃO.
SUBSIDIARIAMENTE,
NO CASO DE SE MANTER A POSIÇÃO DO TRIBUNAL A QUO QUANTO A PROCEDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO, ENTÃO, AINDA ASSIM:
B) DEVE ESTE TRIBUNAL AD QUEM PRONUNCIAR-SE SOBRE OS PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS FORMULADOS NA PI E SER DECLARADA NULA A SENTENÇA RECORRIDA POR FALTA DE PRONÚNCIA.
ASSIM SE FAZENDO A COSTUMADA JUSTIÇA!
Os Réus, Banco 1..., ... e Banco 2..., S.A., ..., contra-alegaram, pugnando pela improcedência do recurso, concluindo as suas contra-alegações nos termos seguintes:
A- Vem o presente recurso interposto da sentença proferida em 25/09/2023, porquanto o tribunal decidiu absolver integralmente os ora Recorridos dos 47 pedidos contra si formulados, por julgar procedente a exceção perentória de prescrição e por ter concluindo não ter existido violação dos deveres de informação, absolvendo os Réus dos pedidos.
B- Alegam ainda os recorrentes que a sentença recorrida deve ser anulada, por violação dos princípios constitucionais da segurança, certeza jurídica e proteção da confiança, corolários do princípio do Estado de Direito Democrático, atendendo a que o douto tribunal a quo aplicou jurisprudência fixada no AUJ n.º 8/2022, a qual, no entendimento dos recorrentes, não poderá produzir efeitos retroativos à data da propositura da ação.
C- Alegam ainda os recorrentes que a sentença está ferida de nulidade por omissão de pronúncia do tribunal a quo relativamente aos pedidos subsidiários formulados pelos recorrentes na petição inicial.
D- No que respeita à aplicabilidade do AUJ n.º 8/2022, não colhe a argumentação dos recorrentes na medida em que não obstante a jurisprudência uniformizada possuir apenas uma natureza persuasiva, a mesma deve ser respeitada pelos tribunais de instância e pelo próprio STJ, pois a aplicação do direito não pode ser alheada dos valores da igualdade, da segurança e da certeza jurídicas, pressupostos da própria legitimação da decisão; a natureza persuasiva dos acórdãos uniformizadores encontra respaldo em normas processuais de admissibilidade dos recursos (como é o caso da alínea b) do n.º 2 do artigo 629.º do CPC) visando a natural aceitação e acatamento da respetiva jurisprudência pelos tribunais inferiores e pelo próprio Supremo Tribunal de Justiça.
E- Os acórdãos de uniformização jurisprudencial visam garantir assim, a certeza do direito e o princípio da igualdade, evitando que decisões judiciais que envolvam a mesma lei e a mesma questão de direito obtenham dos tribunais respostas diferentes.
F- Quanto à sua relevância para o caso em apreço, consagra o mesmo que, mesmo que uma dada situação seja configurada como facto ilícito (por exemplo, a prestação, por omissão, de informação errónea, nomeadamente no que concerne à concreta identificação ou às características do produto e a natureza subordinada), essas circunstâncias poderiam não ser causais da subscrição efetuada e consequente dano. Ora, se a culpa se presume, mas a presunção não abrange o nexo de causalidade, este terá de ser alegado e comprovado, pois como decorre do artigo 563.º do Código Civil, a obrigação de indemnizar só ocorre em relação aos danos que o lesado provavelmente não 48 teria sofrido se não houvesse lesão.
G- Assim, incumbe ao cliente (investidor) a prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano, ou seja, que se tivesse sido informado, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, não o teria adquirido, pois cabe a quem invoca o direito à indemnização alegar e demonstrar o nexo causal entre o facto ilícito e o dano, que também não se presume, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil – o que neste caso os Recorrentes não lograram fazer.
H- Pode ler-se na sentença do tribunal a quo “Já, nos termos do referido AUJ, incumbe ao cliente (investidor) a prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano, ou seja, que se tivesse sido informado, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, não o teria adquirido. No caso dos autos, não resultou provado que tenha havido violação dos deveres de informação por parte do intermediário financeiro e, muito menos, que houve dolo ou culpa grave. Contudo, se a A. tivesse feito prova de que a informação que lhe foi prestada era incompleta ou falsa (o que não fez), também não lograria a procedência da ação, uma vez que a mesma admite que, a partir de abril de 2015, passa a ter conhecimento do risco dos produtos e da possibilidade real de perda de capital e, mesmo assim, subscreve o produto Recovery. Ao contrário do que é exigido pelo acórdão uniformizador de jurisprudência, a A. admite assim que, mesmo informada, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, decidiu adquiri-lo.” (negrito nosso).”
I- Sobre a prescrição, cumpre antes de mais salientar que decorre da douta sentença proferida que o 1.º Réu cumpriu os deveres a que se encontrava adstrito no âmbito da relação contratual estabelecida com a Autora, não tendo atuado, de forma negligente e, muito menos, dolosa.
J- Os produtos financeiros complexos sobre os quais a Autora faz assentar os alegados prejuízos, foram todos subscritos no período compreendido entre julho de 2012 e 13 de abril de 2015, bem como os contratos de mútuo a estes associados.
K- A presente ação deu entrada em tribunal em 19 de novembro de 2020, requerendo a responsabilização dos Réus por alegado incumprimento dos deveres de intermediação financeira.
L- Ainda que assim não fosse, embora sem conceder, e se admitisse que só em 13 de Abril de 2015, à data da subscrição do produto Recovery (Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell), é que a Autora se apercebera que os produtos que subscrevera podiam originar perda de capital, ainda assim, teriam igualmente decorrido mais de dois anos, pelo que, a alegada responsabilidade do 1.º Réu relativamente a estes produtos estaria já igualmente prescrita à data da propositura da ação.
M- A Autora afirmou perante o Tribunal que, a partir de 2015, passou a ter consciência da perda do seu dinheiro.
N- O interveniente CC, filho da Autora, afirmou que A partir de abril de 2015, percebeu que podiam perder dinheiro e que nessa altura tirou o seu dinheiro do banco, mas a sua mãe não o fez; isto porque, nessa data, já sabia tudo acerca do produto. Relativamente ao produto Recovery, afirmou que também não assistiu à sua apresentação. No que respeita ao mútuo que assinou em 2015, referiu que decidiu aceitar o risco “porque não tinha solução” – minutos 00:18:17 a 00:23:16 das suas declarações.
O- A testemunha EE referiu que, em março/abril de 2015, esteve com a Autora, uma ou duas vezes, em reuniões destinadas a apresentar um produto. Em 2015, havia um produto que tinha atingido limites negativos e havia perda de capital. O Recovery era especial para recuperar perdas. A testemunha referiu que, à data, se a Autora não subscrevesse o produto novo, as perdas eram avultadas; a testemunha explicou claramente o valor da perda; foi perentório na informação factual, cenários possíveis e o quê que se poderia fazer. Explicou à Autora o porquê de o produto anterior ter entrado em perda de capital e, mantendo a lógica dos produtos e um risco financeiro similar, aconselhou a subscrição do Recovery. Voltou a referir que não ocultou a perda financeira. Aliás, foi apresentar um produto novo, precisamente porque havia perdas. A cliente percebeu que havia perdas e teve conhecimento das caraterísticas do Recovery. Nunca disse que o Recovery não tinha risco, até porque, uma vez que a sua função era clarificar, não ia dar informação factualmente errada. Deixou as pessoas decidirem. Forneceu a informação e explicou à Autora que tinha duas opções - minutos 00:02:58 a 00:33:43 do seu depoimento.
P- Assim, não só não ficou provado que tenha existido violação dos deveres de informação, como ainda resultou provado que o 1º Réu cumpriu com os deveres de informação que lhe competiam, mas ainda que assim fosse, não existindo dolo ou culpa, como sucede no caso sub judice, sempre seria de aplicar o prazo de prescrição de dois anos tal como previsto no artigo 324.º, n.º 2 do CVM, e nunca o prazo ordinário de 20 anos, como a Autora pretende, considerando que a Autora, pelo menos, desde abril de 2015 passou a ter conhecimento que os produtos que subscrevera podiam originar perda de capital e a ter consciência da perda ocorrida no produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016.
Q- Além do mais, não podemos ignorar, e está confessado no artigo 148.º da petição inicial que a partir de abril de 2015 a Autora percebeu o real risco de perda de capital.
R- O que nos leva, indiscutivelmente, à verificação da prescrição do direito invocado pela Autora, nos termos do artigo 324.º, n.º 2 do CVM, conforme bem decidiu o tribunal a quo, com consequente absolvição dos Réus.
S- Em todo o caso, e sem prescindir, no que respeita à alegada violação do dever de informação, no que respeita ao produto, “Notes db Cabaz Global Fev. 2016” nos artigos 41.º a 44.º da própria Petição inicial, a Recorrente confessa que, efetivamente foi previamente informada sobre as características do produto “Notes db Cabaz Global Fev. 2016”, subscrito em janeiro de 2013, nomeadamente sobre a rentabilidade esperada, maturidade, exposição ao risco da evolução dos índices de referência e de reembolso antecipado, como podemos verificar, nos artigos 41.º a 45.º, 52.º, 70.º e 175.º da petição inicial, que lhe foi prestada pelo Interveniente BB a seguinte informação: a) que o produto tinha remuneração trimestral – artigo 41.º; que o produto proporcionava juros mais vantajosos que depósitos a prazo – artigo 41.º; que o produto tinha uma maturidade de 3 anos – artigo 42.º; que o produto poderia cair até 40% face aos índices que lhe serviam de referência. Ou seja, falou de almofada e falou de índices - artigos 43.º, 44.º e 45.º; que existia a possibilidade de potenciar rendimentos através de entrada de capital do banco – artigo 52.º; a existência de um mecanismo financeiro para potenciar investimento – artigo 70.º; foi sempre transmitida à Autora a ideia de que as aplicações seriam compostas por um conjunto de ações da bolsa de valores - artigo 175.º.
T- A Autora estava ciente dos riscos associados a este produto, tanto que assinou e rubricou toda a documentação inerente à subscrição do mesmo (inclusive no campo superior direito onde consta expressamente destacada esta advertência de perda, como se pode observar - cf. Doc....2 da Contestação), facto confessado na Petição inicial, não sendo credível que se dispusesse a rubricar e assinar tal documentação sem ler e sem conhecimento prévio do que estava a assinar.
U- O Interveniente, CC, filho da Autora, também acaba por confessar que estas informações lhe foram igualmente transmitidas quando se deslocou a ... para assinar o contrato de mútuo – minutos 00:54:17 a 00:56:27 das suas declarações – assim como confessa que estava ciente que assinara contratos de mútuo, nomeadamente o contrato de mútuo associado às Notes db Cabaz Global Fev. 2016 e que estes podiam potenciar os rendimentos do investimento em questão - minutos 00:10:52 a 00:11:48 das suas declarações.
V- Por outro lado, tal como resulta do depoimento de parte do ex-promotor do 1.º Réu BB, todas informações cabais e essenciais a uma tomada de decisão informada e esclarecida foram por si prestadas à Autora em momento prévio à subscrição do produto em questão.
W- Afirmou perante o tribunal que em momento algum transmitiu à Autora que os produtos em apreço tinham capital garantido, bem como que a Autora tinha consciência que podia perder o dinheiro e que percebeu muito bem que estava a outorgar contratos de mútuo. Acrescentou que explicou que, se os produtos corressem mal, era acionada a livrança. Afirmou perentoriamente que sempre prestou informação verdadeira e que nunca quis enganar a Autora - minutos 00:11:49 a 00.38:38 das suas declarações e depoimento de parte.
X- Ainda quanto ao que é alegado pela Autora relativamente aos deveres de informação que recaem sobre os intermediários financeiros, não se discute que essa mesma informação deva ser prestada pelo intermediário financeiro ainda que o investidor não a solicite, mas não pode aceitar-se a retórica usual neste tipo de ações que assinou sem ler, porque confiava – note-se, numa pessoa que acabara de conhecer – que não pediu esclarecimentos, que se limitou a assinar os papéis que lhe puseram à frente.
Y- A existência deste dever de informação que recai sobre o intermediário financeiro, não exonera o cliente/investidor de adotar um comportamento diligente aquando da subscrição de qualquer investimento, visando o seu cabal esclarecimento, incumbindo-lhe também, de acordo com os seus conhecimentos, se dúvidas subsistirem, o dever de as dar a conhecer ao banco e dele obter esclarecimentos.
Z- Ademais, a Autora confessa que recebia os extratos integrados emitidos pelo 1.º Réu onde constam as posições passivas e ativas existentes, afirmando que nem os lia, colocava-os de lado, demonstrando uma vez mais uma total displicência relativa ao seu património que apenas a si poderá ser imputada. minutos 00:26:46 a 00:26:49 das declarações de parte da Autora.
AA- E apesar de afirmar vezes sem conta que tinha sido enganada, a Autora, em momento algum das suas declarações consegue indicar quanto investiu, quanto ganhou e quanto perdeu nos investimentos em causa nos autos, o que não se afigura minimamente credível – minutos 00:53:12 a 00:54:45 das declarações de parte da Autora.
BB- A declaração alegadamente entregue pelo Interveniente BB, mas não por este elaborada, datada de 31-07-2012, e que diz respeito à primeira aplicação subscrita pela Autora (Notes db Cabaz Global Ago. 2014), foi junta aos autos como doc. ... com o requerimento apresentado pela Autora em 23.01.2023. Conforme resulta do referido documento, o produto aí identificado - Notes db Cabaz Global Ago. 2014 - não representa nenhum dos produtos cujas perdas a Autora veio aos autos reclamar.
CC- Com efeito, o referido documento é apenas relativo aquele produto em concreto, - Notes db Cabaz Global agosto 2014 - não tendo qualquer caráter de generalidade que permita a extrapolação para as características e conteúdo da uma dezena de outros produtos anteriores e posteriores subscritos pela Autora.
DD- Ora, como a Autora bem sabe, e não resulta sequer da prova produzida, não existiu qualquer incitação por parte do 1.º Réu à contratação dos mútuos, bem sabendo que os empréstimos contratados lhe davam a possibilidade de incrementar a rentabilidade dos investimentos a que se propôs. EE- Bem sabendo a Autora, contrariamente ao que alega, que estando a recorrer a crédito ao investimento, não só o produto adquirido com recurso a esse crédito / mútuo ficaria a garantir o empréstimo, como também seria devedora de todos os montantes devidos, caso a garantia não fosse suficiente para a liquidação do empréstimo.
FF- A este propósito o Interveniente BB afirmou no seu depoimento de parte que a Autora percebeu que estava a contratar um empréstimo, bem como que se investe em crédito ao investimento, o valor da aplicação também aumenta. Afirmou também que foi com ele que a Autora e o filho assinaram mútuo e livrança, tendo explicado o que acontecia se incumprissem mútuo; afirmou ainda que não ficaram com dúvidas sobre o que era uma livrança e para que servia. No caso de o produto correr mal, o valor remanescente acionava livrança. Logo sabiam que produto poderia correr mal; mais afirmou que Autora era bastante atenta a juros e ganhos e perdas - minutos 00:25:27 a 00:42:26 das suas declarações e depoimento de parte.
GG- No que respeita em concreto ao produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, adicionalmente ao que acima se expôs sobre a prescrição, quanto às circunstâncias da subscrição deste produto, é notório que não existiu qualquer violação do dever de informação como a Autora alega.
HH- A Autora foi devidamente informada e alertada sobre o que estava a acontecer com o produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016 e foi nessa sequência que lhe foi apresentado o produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell.
II- Quando o produto Notes db Cabaz Global Fevereiro 2016 começou a descer acentuadamente, por indicação expressa da Autora, e após ter sido devidamente esclarecida em reunião havida para o efeito com a testemunha EE, sobre a evolução negativa do produto, foi dada ordem de venda deste produto (cfr. doc. ...4 junto com a Contestação).
JJ- A Autora sabe e anuiu ao dar ordem de compra para este produto, em Abril de 2015, foi uma solução comercial encontrada de comum acordo entre as partes, para que a Autora pudesse, tanto quanto possível, recuperar as perdas ocorridas no produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016.
KK- Quando subscreve o produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, a Autora convalida, atesta e confirma que o produto Notes Db Cabaz Global Fev. 2016, é uma realidade ultrapassada (ademais de como referido supra a potencial responsabilidade que daí adviesse já está prescrita) e insuscetível de qualquer aferição ao nível da responsabilidade.
LL- Nesta senda, foram prestadas objetivamente todas as informações à Autora e ao seu filho, sobre as características do produto que recovery que serviria para tentar recuperar as perdas havidas no produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016.
MM- Não correspondendo à verdade que a Autora tenha sido encurralada a subscrever este produto e que não tinha outra alternativa senão avançar neste sentido.
NN- No entanto, como bem sabe a Autora, e à data lhe foi explicado por EE, poderia sempre ter optado por terminar o produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016, dando a respetiva ordem de venda e assumindo as perdas à data, mas optou por avançar para a subscrição do Recovery.
OO- Ficou provado nos autos que com o eclodir súbito da pandemia mundial decorrente da doença Covid-19, o valor das Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell que estavam empenhadas a garantir o Contrato de Mútuo ..., desceu acentuadamente.
PP- Bem como que o 2.º Réu informou a Autora que o seu Contrato de Mútuo ..., se encontrava em Stop Loss e que a relação de cobertura dos instrumentos financeiros dados em garantia era de 103,45%, isto é, abaixo do limite estabelecido contratualmente de 110%.
QQ- Ficou provado que a testemunha EE foi informando o filho da Autora, CC, do que se estava a passar, nomeadamente que, considerando a descida abrupta e inesperada da cotação do produto, seria atingido o limite da cláusula Stop Loss prevista no contrato de mútuo.
RR- Tendo inclusivamente afirmado que o interveniente CC não queria avançar com a venda antecipada, porque achava que o produto podia recuperar. Esta realidade foi explicada pela testemunha EE no seu depoimento – minutos 00:46:47 a 00:51:15.
SS- O 2.º Réu estava legitimado a acionar a cláusula Stop Loss, por via do contrato de mútuo, ao abrigo das respetivas cláusulas 1.16ª, 1.18ª das condições particulares e 8ª, 11ª e 12ª das condições gerais, bem como a compensar os seus créditos, facto do qual a Autora e o filho CC tinham conhecimento.
TT- Ora, o 2.º Réu não pode ser responsabilizado pela evolução dos mercados, à qual é completamente alheio.
UU- Não existe, portanto, qualquer conduta ilícita imputável ao 2.º Réu decorrente da venda antecipada do produto Recovery. VV- Relativamente à alegada falta de habilitações do Interveniente BB como fundamento da ilicitude, faz-se notar que não resultou provado qualquer facto que confirme o alegado pela Autora.
WW- Efetivamente, a relação do Interveniente BB com o 1.º Réu, só teve início em 25 de novembro de 2013, por via da celebração do contrato de promoção.
XX- Até esta data, quem instruía o procedimento junto do 1.º Réu era o promotor DD que supervisionava o Interveniente BB, assegurando esta conformidade formal junto do banco, pois materialmente e em termos de conhecimentos BB tinha-os e muito, em virtude de com anterioridade ter trabalhado muitos anos na empresa Decisões e Soluções onde promoviam este tipo de produtos para a delegação de promotores do Banco 1... sita na ..., o que foi devidamente esclarecido pelo próprio BB no seu depoimento de parte.
YY- Como o mesmo afirmou, e também foi corroborado pela testemunha DD, antes de ingressar como promotor externo do Banco 1... na circunscrição territorial de ..., BB trabalhara numa empresa de auxílio ao crédito consolidado (a empresa “Decisões e Soluções”), havia sido gestor de balcão no Banco 3... e havia igualmente desempenhado um cargo de chefia na EMP02... – minutos 01:50:52 a 01:51:25 das suas declarações e depoimento de parte e minutos 00:05:08 a 00:09:09 do depoimento da testemunha DD.
ZZ- Ora, conforme ficou demonstrado, não corresponde à verdade que o interveniente BB, antes de novembro de 2013, não estava habilitado a atuar enquanto promotor/ agente vinculado do 1.º Réu, e muito menos que o 1.º Réu tenha colaborado com qualquer pretensa ilegalidade, como é falsamente alegado pela Autora.
AAA- Ademais, este interveniente afirmou que à data não se sentiu inapto ou inabilitado para exercer as funções que lhe foram acometidas pela sua entidade patronal à data e muito menos afirmou ter prestado informações falsas ou erradas à Autora e filho CC.
BBB- A Autora reconhece que assinou os questionários de perfil de investidor juntos aos autos, cabendo aqui esclarecer que o primeiro perfil a Autora foi classificada com o perfil nível 1 ao início. Também o Interveniente CC foi classificado como investidor de nível 1.
CCC- Posteriormente os perfis foram sendo revistos e estavam em consonância com os produtos que a Autora ia subscrevendo ao longo da sua relação comercial com o 1.º Réu.
DDD- A Autora até poderia ter optado por não efetuar a revisão dos perfis de investidor, mas se assim não fosse, atendendo a que a Autora subscreveu 11 produtos financeiros, seis deles com empréstimos associados, teria de assinar sempre as declarações de desadequação de perfil.
EEE- A este propósito, salientar, que foi a Autora que procurou o banco para subscrever produtos com maior rentabilidade, por sugestão do seu amigo GG, pelo que, é inegável que quando inicia a sua relação comercial com o 1.º Réu já sabia ao que ia e o que pretendia, e não eram depósitos a prazo.
FFF- A testemunha DD referiu que o interveniente BB conhecia os produtos do banco, até porque a testemunha lhe dava formação. O BB preenchia os documentos das aplicações e a testemunha assinava, para tal poder ser formalizado pelos Serviços Centrais. As pessoas é que respondiam às questões do perfil de investidor e, quando a testemunha assinava, já estava tudo pronto. Quando o perfil não se adequava ao produto, existia um documento adicional para assinar.
GGG- De salientar, que as respostas que constam nos perfis de investidor da Autora, não correspondem a qualquer falsidade, antes correspondendo na íntegra aos investimentos que a Autora andou a fazer junto do banco ao longo de 3 anos.
HHH- Pois, respostas mais factuais como o grau de instrução ou a relação com o sector financeiro foram respondidas com verdade e na negativa, ou seja, por ex. que a Autora não tinha relação com o setor financeiro.
III- Acresce que, neste caso, estamos perante documentos particulares não impugnados pela Autora. Ora, não tendo esta impugnado a veracidade da letra ou da assinatura, e tendo estes documentos sido apresentados à parte contrária, está-se perante declaração confessória extrajudicial com força probatória plena nos termos dos artigos 352.º, 355.º, 357.º e 358.º do Código Civil.
JJJ- O que, a par do exposto levou o tribunal a quo a considerar e bem, como não provados os pontos 15) e 87) dos factos não provados.
KKK- No que concerne à nulidade invocada pela Autora com fundamento em omissão de pronúncia do tribunal a quo relativamente aos pedidos subsidiários, cumpre salientar que não é qualquer omissão de pronúncia que conduz à nulidade da sentença. Essa omissão só será, para estes efeitos, relevante quando se verifique a ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias quanto às quais a lei imponha que sejam conhecidas e sobre as quais o juiz deva tomar posição expressa. Essas questões são aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (cfr. n.º 2 do artigo 608.º do CPC) e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deve conhecer, independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual. Desta forma, a omissão de pronúncia é um vício gerador de nulidade da decisão judicial que ocorre quando o tribunal não se pronuncia sobre questões com relevância para a decisão de mérito e não quanto a todo e qualquer motivo ou argumento aduzido pelas partes.
LLL- Ora, é à luz do artigo 324.º, n.º 2 do CVM que a Autora configura a ação e fundamenta o pedido de indemnização com fundamento em alegada violação dos deveres de informação, e foi enquanto tal definido em sede de saneador o objeto do litígio. É isso que constitui o pedido e a causa de pedir e é sobre isso que o tribunal a quo tem de se debruçar e decidir.
MMM- Naturalmente, tendo o tribunal a quo apreciado a ação à luz deste normativo, e apreciada, como devia, a verificação ou não dos pressupostos de responsabilidade civil contratual, concluindo o tribunal a quo pela ausência de violação dos deveres de informação – ilicitude – o que por si só já é suficiente para afastar a pretensão da Autora, e bem assim pela verificação da exceção de prescrição, não tinha de apreciar os pedidos subsidiários formulados que ficam prejudicados pelo conhecimento da prescrição.
NNN- Ademais, faz-se notar que as pretensas nulidades e anulabilidades invocadas, todas elas respeitam a matéria devidamente apreciada pelo tribunal a quo e ao escrutínio da prova produzida nos autos, e que redunda na apreciação da alegada violação dos deveres de informação, pelo que, não faz qualquer sentido obrigar o tribunal a quo a repetir-se. Motivo pelo qual, não existe qualquer omissão de pronúncia sobre o pedido subsidiário, nos termos do artigo 615º, n.º 1, al. d) e 554º, n.º 1 do CPC.
Em resumo,
OOO- A Autora decidiu iniciar uma relação comercial com o 1.º Réu por sua livre vontade e por sugestão do seu amigo de longa data, FF.
PPP- Desde a primeira subscrição, o Interveniente BB, ex-promotor do 1.º Réu, prestou à Autora todas as informações relacionadas com a natureza e riscos associados aos investimentos, o que a Autora confessa na sua petição inicial, e em momento algum transmitiu à Autora que os produtos em questão tinham capital garantido.
QQQ- Os perfis de investidor da Autora, que foram sendo revistos, estavam adequados à subscrição dos produtos em apreço nos autos.
RRR- A Autora subscreveu ao longo de 3 anos, 11 produtos financeiros junto do 1.º Réu, conforme documentação que consta dos autos e que não foi impugnada e a Autora e o filho CC também subscreveram contratos de mútuo associados aos investimentos.
SSS- Todas as operações efetuadas nas contas da Autora foram executadas de acordo com as suas instruções escritas e as do Interveniente CC, 58 que se mostram devidamente rubricadas e assinadas, pois se assim não fosse, não poderia o 1.º Réu executá-las em conformidade.
TTT- A Autora subscreveu mais de dez produtos e, só quando perdeu dinheiro no produto Notes db Cabaz Global Fevereiro 2016, para o qual deu ordem de venda e aceitou fazer um produto de recuperação (Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell), é que decidiu que nada sabia sobre os produtos e que andou vários anos a assinar “de cruz”.
UUU- A Autora, recebia e tinha acesso mensal aos extratos de conta com a sua posição patrimonial atualizada a cada momento, não podendo valer a alegação de que recebiam os extratos e não os percebia ou que os punha de lado.
VVV- Por fatores decorrentes das variações do mercado financeiro, e da desvalorização de um dos ativos subjacentes ao produto em apreço, alheios ao 1.º Réu, as Notes db Cabaz Global Fevereiro 2016, vieram a atingir a barreira de proteção, deixando em Fevereiro de 2015, de pagar a remuneração prevista e recebida pela Autora até então, deixando igualmente o capital investido de estar garantido na maturidade.
WWW- Efetivamente, em Março de 2015 quando o produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016 desvalorizou acentuadamente, e tendo em vista a apresentação de uma solução que ajudasse a Autora a recuperar o investimento, foi havido contato com o gestor do então 1.º Réu, Dr. EE.
XXX- A Autora assinou e rubricou toda a documentação inerente à subscrição do produto, e declarou, manuscrevendo pelo seu próprio punho, logo após as “Advertências Específicas ao Investidor”, “Tomei conhecimento das Advertências” e assinou após a referida declaração, tendo recebido um exemplar do documento previamente à aquisição.
YYY- Não correspondendo a verdade que a Autora tenha sido encurralada e pressionada a subscrever o produto Recovery, sem qualquer explicação sobre os riscos e natureza do mesmo e que lhe foram ocultadas as alegadas perdas financeiras que reclama nesta ação.
ZZZ- A Autora e o Interveniente CC confessam que, pelo menos, a partir de abril de 2015, têm conhecimento que os produtos subscritos comportam o risco de perda de capital, bem como que tomam conhecimento da perda ocorrida nas Notes Db Cabaz Global Fev. 2016. Não obstante, decidiram avançar com a subscrição do produto Recovery.
AAAA- Com o eclodir súbito da pandemia mundial decorrente da doença Covid-19, o valor das notes do produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch que estavam empenhadas a garantir o respetivo contrato de mútuo, desceu acentuadamente.
BBBB- Nessa medida, o 2.º Réu foi informando a Autora que o seu contrato de mútuo encontrava-se em stop loss.
CCCC- Ora, como a situação nos mercados internacionais se agravou ainda mais, no dia 17 de Março de 2020, o contrato de mútuo ficou em Stop Loss definitivo, com uma relação de cobertura dos instrumentos financeiros de 85,80%, facto devidamente comunicado à Autora.
DDDD- O que legitimou o 2.º Réu a acionar a referida cláusula Stop Loss, com o consequente vencimento antecipado do contrato, bem como o penhor constituído a seu favor, e a proceder à venda das Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, em 20/03/2020.
EEEE- De tudo o exposto, bem como de toda a prova produzida, resulta claramente dos autos que os Réus cumpriram cabalmente com os deveres de informação a que se encontram vinculados enquanto intermediário financeiro, nos termos do disposto nos artigos 304.º, 312.º, 312.º-A e 312.º-B do CVM, ao longo de toda a relação comercial estabelecida com a Autora e Interveniente CC.
FFFF- Destarte, ainda que assim não fosse, tendo decorrido mais de dois anos desde data em que a Autora teve conhecimento da natureza dos produtos, mesmo que os Réus tivessem incumprido os seus deveres de intermediário financeiro, nos termos do artigo 324.º n.º 2 CVM, a sua responsabilidade estaria já prescrita.
Em face do supra exposto, bem decidiu o Tribunal a quo na douta sentença recorrida devendo a mesma manter-se nos precisos termos em que foi proferida, com todas as consequências legais, só assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!
*
A 1ª Instância admitiu o recuso interposto como sendo de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos, com efeito meramente devolutivo, o que não foi objeto de alteração no tribunal ad quem.*
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.*
II- DO OBJETO DO RECURSOO objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação dos apelantes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.
Acresce que, o tribunal ad quem também não pode conhecer de questão nova, isto é, que não tenha sido objeto da decisão sob sindicância, salvo se se tratar de questão que seja do conhecimento oficioso, dado que, sendo os recursos os meios específicos de impugnação de decisões judiciais, mediante o reexame de questões que tenham sido nelas apreciadas, visando obter a anulação da decisão recorrida (quando padeça de vício determinativo da sua nulidade), ou a sua revogação ou alteração (quando padeça de erro de julgamento, seja na vertente de erro de julgamento da matéria de facto e/ou na vertente de erro de julgamento da matéria de direito), nos recursos, salvo a já enunciada exceção, não podem ser versadas questões de natureza adjetivo-processual e/ou substantivo material sobre as quais não tenha recaído, ou devesse recair a decisão recorrida[1].
No seguimento desta orientação cumpre ao tribunal ad quem apreciar as seguintes questões:
a- Se a sentença recorrida é nula, por a decisão nela proferida padecer do vício da inconstitucionalidade material, ao aplicar retroativamente o acórdão de uniformização de jurisprudência (AUJ) n.º 8/2022 à subscrição de produtos financeiros objeto dos presentes autos, quando em 2020, data da propositura da presente ação, as partes não podiam prever o conteúdo desse acórdão, com o que se violaram os princípios da segurança jurídica e proteção da confiança, corolários do princípio do Estado de Direito Democrático, consagrado no art.º 2º da CRP;
b- Se a dita sentença é nula, por os fundamentos nela explanados estarem em oposição com a decisão proferida, ou por nela ocorrer ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão proferida ininteligível, na medida em que nela ocorre uma contradição fundamental ao julgar-se como provado que não foi feito o perfil da apelante AA e, ao mesmo tempo, dizer-se que não se provou a violação do dever de informação, quando o perfil é crucial para adequar a informação à experiência e conhecimentos daquela;
c- Se a sentença é nula, por omissão de pronúncia, dado que o tribunal a quo apenas conheceu do pedido principal (que se refere à responsabilidade civil dos intermediários financeiros, julgando-o improcedente), mas não conheceu do pedido subsidiário (que se refere à nulidade e anulabilidade de atos financeiros) e quando não ocorre prejudicialidade entre o pedido principal e o secundário;
d- Se a sentença padece de erro de julgamento da matéria de facto, ao nela se ter julgado provada a facticidade dos pontos 73º, 74º, 79º, 81º, 87º, 97º e 98º, bem como ao se ter julgado como não provada a facticidade dos pontos 16º, 19º, 20º, 22º, 26º, 27º, 28º, 29º, 30º, 32º, 33º, 37º, 38º, 39º, 41º, 42º, 43º, 51º, 56º, 82º, 83º, 84º, 85º, 87º e 91º, e, se uma vez revisitada e reponderada a prova produzida, se impõe concluir pela não prova da facticidade julgada provada naqueles pontos e pela prova da julgada não provada também nos pontos atrás identificados.
e- Se a sentença padece de erro de direito, ao nela se ter julgado que, em face da facticidade provada e não provado e do respetivo enquadramento jurídico, não ocorreu qualquer violação do dever de informação dos apelados (Réus) para com a apelada AA; e, bem assim, que, ainda que tivesse ocorrido tal violação, não se provou facticidade que permitisse concluir pela verificação do nexo causal entre essa conduta omissiva e os prejuízos que a apelante pretende lhe sejam indemnizados; além de que, em todo o caso, o direito indemnizatório que a apelante exerce nos autos contra o 1º Réu e as pretensões que formula contra o 2º Réu se encontram prescritos; e ao ter-se, consequentemente, julgado improcedente a ação, absolvendo-se os Réus do pedido, se, em consequência, se impõe revogar o decidido e julgar procedente os pedidos principiais ou, a título subsidiário, os formulados pelos apelantes a título secundário.
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III- DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTOA 1ª Instância julgou provados os seguintes factos com relevância para a decisão a proferir nos autos:
1) A A. é reformada, tendo exercido a atividade profissional de comerciante (venda ambulante).
2) O 1º Réu e o 2º Réu dedicam-se à atividade bancária.
3) O 2º R. celebrou com o 1º R. em 7 de junho de 2019, por escritura pública, um contrato de trespasse de créditos designado por Contrato de Trespasse da atividade relativa a clientes privados e comerciais da sucursal em Portugal de Banco 1....
4) A A. é cliente do banco 1º R. desde julho de 2012.
5) A A. sempre tratou de todos os seus assuntos com o gestor BB.
6) Foi por intermédio do seu amigo FF, que a A. teve conhecimento que esse banco oferecia boas soluções financeiras.
7) Tendo o primeiro contacto entre a A. e BB ocorrido na casa do indicado FF.
8) A A., possuindo capital disponível e procurando rentabilidade e segurança, sentiu-se atraída a conhecer as condições oferecidas pelo banco.
9) Em 25/07/2012, a A. depositou na conta com o IBAN ...58, no banco 1.º R., a quantia de 80.000,00€ que, de imediato, foram utilizados para compra do correspondente a 80 títulos do produto Notes db Cabaz Global Ago. 2014, com valor nominal de 1.000,00€ cada.
10) BB explicou à A. que o produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016 lhe garantia uma remuneração trimestral, com uns juros mais vantajosos que qualquer depósito a prazo e que tinha uma maturidade de 3 anos.
11) Transmitiu, também, que o capital que investisse nesse produto ficava garantido com uma almofada de 40%, perante quedas da cotação dos índices que lhe serviam de referência.
12) A A. assinou o documento intitulado de Boletim de Subscrição do produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016, correspondente a 400 títulos, com valor nominal de 1.000,00 € cada, com data de 25-01-2013.
13) A A. nunca respondeu a qualquer questionário de análise de perfil de investidor, tanto de forma escrita como oral, mas sabia qual era o seu propósito.
14) A A. assinou o documento intitulado de Contrato de Mútuo (fora da aplicação das regras do crédito ao consumo) Operações sobre Instrumentos Financeiros, Notes db Cabaz Global Fev. 2016, datado de 04-02-2013 e com menção de assinatura realizada em 07-02-2013.
15) Desse documento consta, nomeadamente, o seguinte:
Montante: 200.000,00 €
Prazo: início 18-02-2013; fim 23-02-2016
Taxa aplicável: Taxa variável indexada
Períodos de aplicação da taxa: trimestral
Cobertura: para efeitos de margin call 125% do valor do financiamento; para efeitos de stop loss 111% do valor do financiamento.
16) O contrato identificado no item anterior, bem como a livrança (n.º ...07) foram também assinados pelo filho da A., CC, por solicitação do 1º R.
17) O gestor do 1º R. explicou à A. e ao filho desta que esse financiamento seria automaticamente canalizado para a aquisição de produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016.
18) A A. assinou o documento intitulado de Ordens de Títulos, correspondente à venda do produto financeiro Notes db Cabaz Global Ago. 2014, datado de 06-02-2013.
19) As operações descritas encontram-se reportadas nos extratos bancários da conta titulada pela A. no banco 1º R., da seguinte forma:
a) 18-02-2013, venda do produto financeiro Notes db Cabaz Global Ago. 2014 (adquirido em 23-07-2012, por 80.000,00€), pelo preço de 80.288,00€;
b) 18-02-2013, empréstimo de 200.000,00€, canalizado para a compra do produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016;
c) 18-02-2013, compra do produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016 no valor de 403.000,00€, correspondente a 403 títulos com valor nominal de 1.000,00€ cada.
20) Após os atos descritos para a subscrição do produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016, seguiram-se outros com subscrições de diversos produtos financeiros, bem como a assinatura de diversos contratos de financiamento.
21) A A. realizou os investimentos e celebrou os contratos de financiamento seguintes:
A. Em 18-04-2013, investiu 200.000,00€ no produto NOTES DB RENDIMENTO TOP IBÉRICAS - em 15-05-2013 foram debitados da conta da A. 200.000,00€, sendo 100.000,00€ provenientes de capitais próprios (depósitos) e 100.000,00€ provenientes de contrato de financiamento.
B. Em 30-05-2013, investiu 4.000,00€ no produto NOTES DB CABAZ GLOBAL JUN. 2016 - em 11-06-2013 foram debitados da conta da A. 4.000,00€ para a compra desse produto.
C. Em 16-09-2013, investiu 4.000,00€ no produto NOTES DB CABAZ GLOBAL OUT. 2017 - em 30-09-2013 foram debitados da conta da A. 4.000,00€ para a compra desse produto.
D. Em 21-01-2014, investiu 50.000,00€ no produto NOTES DB CABAZ GLOBAL FEV. 2019 - em 24-02-2014 foi mobilizado o valor de 50.000,00€ que se encontrava num depósito a prazo no banco, para compra desse produto.
E. Em 17-04-2014, investiu 334.000,00€ no produto NOTES DB INVESTIMENTO AXA & AMAZON - em 05-05-2014 foram debitados da conta da A. 334.000,00€ para a compra desse produto, sendo 233.800,00€ provenientes de contrato de financiamento.
F. Em 19-05-2014, investiu 10.000,00€ no produto NOTES DB INVESTIMENTO 70.30 MAR - em 21-05-2014 foram debitados da conta da A. 10.000,00€ para a compra desse produto.
G- Em 05-08-2014, investiu 20.000,00€ no produto NOTES DB RENDIMENTO VARIÁVEL GLOBAL II - em 29-08-2014 foram debitados da conta da A. 20.000,00€ para a compra desse produto, sendo 13.000,00€ de contrato de financiamento.
H- Em 08-09-2014, investiu 263.000,00€ no produto NOTES DB CABAZ GLOBAL OUT. 2019 - em 30-09-2014 foram debitados da conta da A. 263.000,00€ para a compra desse produto, sendo 157.800,00€ provenientes de contrato de financiamento.
22- A aplicação mencionada em A foi vendida em 29-04-2014, pelo preço de 200.400,00€ e o contrato de financiamento que lhe estava associado foi liquidado pelo valor de 100.000,00€;
- A aplicação mencionada em B foi vendida em 18-03-2015, pelo preço de 2.800,00€;
- A aplicação mencionada em C foi vendida em 18-03-2015, pelo preço de 2.440,00€;
- A aplicação mencionada em E foi vendida em 09-09-2014, pelo preço de 341.181,00€ e o contrato de financiamento que lhe estava associado foi liquidado pelo valor de 235.855,28€;
- A aplicação mencionada em F foi amortizada em 30-09-2014, em 7.000,00€, pelo que se manteve parcialmente esta aplicação, a partir dessa data, no valor de 3.000,00€.
23- No mês de abril de 2015, a A. foi contactada pelo gestor do 1º R., que informou que um dos produtos que haviam subscrito – o produto Notes db cabaz global Fevereiro 2016 - tinha caído devido a uma desvalorização de um índice a que estava exposto.
24- Pelo que, esta teria que resgatar antecipadamente a aplicação subscrita, caso contrário, era quase certa a perda da totalidade do capital próprio investido.
25- O agente EE tratou de tranquilizar a A., informando-a que o banco já tinha uma solução para o problema, de modo a que houvesse uma possibilidade de recuperação da perda sofrida.
26- Solução essa que passava pela subscrição de um novo produto financeiro, apelidando estas operações como de “Recovery”.
27- Surgiu assim um produto específico, concebido para os investidores tentarem recuperar perdas de investimentos anteriores, designado de Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell.
28- Explicando, ainda, que esse produto assentava em índices sólidos e confiáveis, para os quais o 1º R. previa um crescimento sustentado e que seria uma forma eficaz de recuperar as perdas sofridas.
29- Com vista à execução e formalização da solução apresentada, o gestor do 1º R., disponibilizou a A., para assinatura, diversa documentação.
30- Em 14-04-2015, a A. deu a ordem de venda do produto Notes db cabaz global Fevereiro 2016, assinando o documento intitulado de Ordens de Títulos.
31- Sendo que, esse produto Notes db cabaz global Fevereiro 2016, foi vendido a 15 de abril de 2015, pelo preço de 230.919,00€, com um prejuízo de 172.081,00€ (403.000,00€-230.919,00€).
32- A 17-04-2015, o 1º R. amortizou o financiamento associado a esse produto financeiro, pelo valor de 200.955,55€.
33- Não existindo assim qualquer perda de capital para o banco.
34- Do lado da A., o valor da venda da aplicação chegou para liquidar o financiamento, tendo esta ficado com um remanescente de 29.963,45€ - ou seja, dos 203.000,00€ de capital investido, a A. teve uma perda de 173.036,55€ (não considerando os juros recebidos).
35- A A. assinou um Boletim de Subscrição para o produto, Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell, correspondente a 411 títulos com valor nominal de 1.000,00€ cada, com data de 13-04-2015.
36- Desse documento consta, nomeadamente, o seguinte:
a) trata-se de um produto complexo;
b) Preço de subscrição de 680,00€ por note, correspondente a 68% do respetivo valor nominal.
37- A A. assinou o documento intitulado de Contrato de Mútuo (fora da aplicação das regras do crédito ao consumo) Operações sobre Instrumentos Financeiros, Notes db Recovery Royal Dutch Shell Axa e Facebook, datado de 20-04-2015.
38- Desse documento consta, nomeadamente, o seguinte:
Montante: 200.000,00€
Prazo: início 20-04-2015; fim 29-04-2020
Taxa aplicável: taxa variável indexada
Períodos de aplicação da taxa: trimestral
Cobertura: para efeitos de margin call 120% do valor do financiamento; para efeitos de stop loss 110% do valor do financiamento.
39- O 1.º R. explicou à A. que esse financiamento seria automaticamente canalizado para a aquisição do produto Notes db Recovery Royal Dutch Shell Axa e Facebook.
40- As operações descritas encontram-se reportadas nos extratos bancários da conta titulada pela A. no banco 1º R. da seguinte forma:
a) 20-04-2015, compra do produto Notes db Recovery Royal Dutch Shell Axa e Facebook, 411 títulos, ao preço de aquisição de 68% com débito da quantia de 279.480,00€;
b) 20-04-2015, empréstimo de 200.000,00€, note-se que este movimento só está reportado no extrato referente ao mês de junho de 2015;
41- Paralelamente, o 1º R. vendeu em 23-04-2015 o produto Notes db Cabaz Global Fev. 2019 pelo preço de 48.250,00€ (comprado em 21.01.2014, pelo preço de 50.000,00€), tendo a A. assinado o documento designado de Ordens de Títulos em 20-04-2015 (na mesma data das operações anteriores).
42- CC começou, nessa altura, a tratar de saber, junto de BB, o que se estava a passar, tendo dado início a uma série de solicitações e pedidos de explicações.
43- CC dirigiu e-mails primeiramente a BB e, após a saída deste do banco, a DD, HH e EE.
44- No decorrer das diversas reclamações, entre 2016 e 2019, foram vendidas as duas aplicações ainda em vigor:
- A aplicação supramencionada em H (NOTES DB CABAZ GLOBAL OUT. 2019) foi vendida em 04-08-2016 e o contrato de financiamento que lhe estava associado foi liquidado na mesma data;
- A aplicação mencionada em G (NOTES DB RENDIMENTO VARIÁVEL GLOBAL II) foi vendida também em 30-04-2019 e o contrato de financiamento que lhe estava associado foi liquidado na mesma data.
45- A A. recebeu do 2.º R. Banco 2... uma comunicação datada de 16-03-2020, que a informava de que, à data de 13-03-2020, o contrato de mútuo nº ...00 se encontrava em Stop Loss, sendo a relação de cobertura dos instrumentos financeiros de 104,54%.
46- Nesse seguimento, o filho da A., em 17-03-2020, enviou um e-mail ao 2.º R. a reforçar o facto de se tratar de um problema antigo causado pelo banco 1º R., pelo que não autorizava a venda do produto Notes db Recovery Royal Dutch Shell Axa e Facebook.
47- Tendo verificado que, na aplicação informática do 2º R., constava um documento datado de 17-03-2020, intitulado Multi Ordem, respeitante à venda do produto Notes db Recovery Royal Dutch Shell Axa e Facebook.
48- Do mesmo consta que foi ordenante da venda “CC”, e que a ordem de venda foi dada por telefone, o que não é verdade.
49- O 2.º R. vendeu o aludido produto a 19-03-2020, pelo preço de 154.299,68€.
50- Com data de 24-03-2020, o 2.º R. enviou uma comunicação ao filho da A. a dar conta de que foi efetuada compensação de créditos e efetuados os débitos identificados a fls. 128 verso e que aqui se dão por reproduzidos.
51- Mais informava que permanecia em dívida no Contrato de Mútuo a quantia de 46.960,87€.
52- O 1º R. é uma instituição de crédito cuja atividade é regulada pelo Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF).
53- O 1º. R. está autorizado a exercer a atividade de intermediação financeira.
54- No caso em apreço, o 1º R. atuou no exercício de uma atividade de intermediação financeira.
55- No exercício da sua atividade comercial, o Banco Réu celebrou com a Autora, em 25 de julho de 2012, um “Contrato de Abertura de Conta de depósito à Ordem” n.º ...58, composto por “Condições Gerais” e por “Condições Particulares”.
56- Volvidos cerca de três meses, em 22.10.2012, da referida conta passou a constar igualmente, o filho da Autora, CC, tendo sido igualmente assinado o respetivo “Contrato de Abertura de Conta de depósito à Ordem” n.º ...58, contrato este composto por “Condições Gerais” e por “Condições Particulares”.
57- Sendo que, esses contratos de depósito à ordem eram igualmente compostos pelas Condições Gerais inerentes aos serviços bancários contratualizados com o 1º Réu.
58- Quando, em outubro de 2012, a Autora e CC ficam com conta junto do Banco 1..., a conta fica a ser uma conta coletiva solidária.
59- A referida conta foi aberta na agência de promotores externos do Banco 1..., sita em ..., uma vez que, na circunscrição territorial de ..., o Banco 1... não operava por via daquilo que é uma normal agência bancária com trabalhadores internos, mas antes, por via de promotores externos, com os quais tinha celebrado um contrato de promoção.
60- Quando em julho de 2012, a Autora abre conta junto do Banco 1..., é-lhes atribuído formalmente como seu gestor de conta, o ex-promotor DD.
61- O 1.º Réu Banco 1... tinha celebrado com DD o respetivo contrato de promoção desde 14.04.2003, posteriormente atualizado em 15.06.2010 em 24.05.2017.
62- No que respeita à Autora, as subscrições dos produtos financeiros realizadas por esta entre julho/2012 e novembro/2013, foram sempre submetidas para formalização junto do 1.º Réu pelo ex-promotor Dr. DD.
63- Só posteriormente, em 25 de novembro de 2013, o 1.º Réu celebrou com o Dr. BB um contrato de promoção.
64- Os referidos contratos de promoção já se encontram extintos desde 31 de maio de 2018.
65- A A. subscreveu os seguintes produtos desde 23 de julho de 2012: Notes db Cabaz Global Agosto 2014, Depósitos prazo DB Way, Notes db Cabaz Global Fev. 2016 – produto Financeiro Complexo – e Contrato de Mútuo intitulado Emprest. investimento Partic. ML/P EUR3M, Notes Db Rendimento Top Ibéricas e Contrato de Mútuo intitulado EI Partic. ML/P EUR3M First SH CUP, Notes Cabaz Global Jun. 2016, Notes db Cabaz Global Outubro 2017, Notes db Cabaz Global Fevereiro de 2019, Notes db investimento Axa & Amazon e contrato de mútuo denominado EI Partic. EUR1Y First SH CUP, Notes Db Investimento 70.30 Março 2018, Notes db rendimento Variável Global II e contrato de mútuo EI Partic. ML/P EUR3M FIRST SH CUP, e Notes db Cabaz Global Out. 2019 – Produto Financeiro Complexo e Contrato de mútuo EMPREST. INVESTIMENTO PARTIC. ML/P EUR6M.
66- Produtos esses que deram, em regra, bons resultados, como, por exemplo, os produtos: Notes db Cabaz Global Agosto 2014, Notes db Rendimento Top Ibéricas, Notes db Cabaz Global Fevereiro 2019, Notes db Investimento Axa & Amazon ou Notes Db Investimento 70.30 Março 2018.
67- Todas as subscrições de produtos financeiros complexos foram assinadas e rubricadas pela Autora.
68- O produto Notes db Cabaz Global Fevereiro 2016, subscrito em 25.01.2013, por € 400.000,00 e reforçado em 01.02.2013 com mais € 3.000,00, dos quais € 203.000,00 foram investidos a título de capital próprio e os restantes € 200.000,00 advieram do empréstimo concedido à Autora pelo Banco 1... – Contrato de Mútuo (Fora da Aplicação das Regras do Crédito ao Consumo) – Operações Sobre Instrumentos Financeiros – Notes db Cabaz Global Fev. 2016 –, veio a atingir a barreira de proteção, deixando em Fevereiro de 2015, de pagar a remuneração prevista e recebida pela Autora até então, deixando igualmente o capital investido de estar garantido na maturidade.
69- Neste produto, a Autora recebeu juros brutos no montante total de € 56.420,00.
70- Este produto financeiro complexo, à semelhança do anterior, estava classificado como um produto de perfil 5, uma vez que comportava risco de perda da totalidade do capital investido, não estando garantido na maturidade, bem como o risco de inexistência de remuneração.
71- A A. assinou e rubricou toda a documentação inerente à subscrição do mesmo.
72- Em fevereiro de 2015, o produto perdeu a proteção de capital e deixou de pagar um trimestre de juros.
73- A Autora fora devidamente informada e alertada sobre o que estava a acontecer com o produto em questão e, foi nessa sequência, que lhe foi apresentado o produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell.
74- Quando o produto Notes db Cabaz Global Fevereiro 2016 começou a descer acentuadamente, por indicação da Autora e após ter sido devidamente esclarecida em reunião havida para o efeito sobre a evolução negativa do produto pelo Dr. EE, em 14.04.2015, foi dada ordem de venda deste produto.
75- Nesta medida, foi igualmente assinada pela Autora a ordem de mobilização das notes deste produto, que haviam sido empenhadas no âmbito do contrato de mútuo EMPREST.INVESTIMENTO PARTIC. ML/P EUR3M celebrado entre as partes.
76- E com data-valor de 20.04.2015, tal como previsto contratualmente, foi amortizado na íntegra o capital do empréstimo associado ao investimento – Contrato de Mútuo denominado EMPREST.INVESTIMENTO PARTIC. ML/P EUR3M
77- Tendo a Autora recebido nessa sequência a quantia de € 230.919,00 (a acrescer aos € 56.420,00 que recebeu a título de juros).
78- Devidamente creditada em 16.04.2015, na conta de depósito à ordem.
79- Tanto a Autora, como o seu filho CC, ficaram cientes da perda havida e da possibilidade de ser celebrado um produto de Recovery para se tentar recuperar o valor perdido.
80- O produto Recovery Notes db Axa, Facebook e Royal Dutch Shell, cuja ordem de compra foi dada pela A. em abril de 2015, foi uma solução comercial encontrada para que a Autora pudesse, tanto quanto possível, recuperar as perdas ocorridas no produto Notes Db Cabaz Global Fev. 2016.
81- Foram prestadas por EE, objetivamente, todas as informações à Autora e ao seu filho, sobre as características do produto e foi explicado que o Recovery serviria para tentar recuperar as perdas havidas no produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016.
82- No dia 13 de abril de 2015, a Autora adquiriu o produto financeiro complexo, Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell.
83- O produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell tinha como prazo de vencimento 5 (cinco) anos e 4 (quatro) dias (20.04.2015 – 24.04.2020).
84- O valor da subscrição foi de € 411.000,00 (quatrocentos e onze mil euros) a título de valor nominal; porém, cada Note foi adquirida pelo valor de € 680,00, correspondendo este valor a 68% do seu valor nominal (que é de € 1.000,00, sendo este último o montante de referência para cálculo dos juros, e, na maturidade e dentro das regras que regem produto, para reembolso do capital, ou seja, €1.000,00 por Note) pelo que, o preço efetivo desta aquisição foi de € 279.480,00.
85- A subscrição deste produto foi efetuada com recurso a capitais que se encontravam depositados na conta à ordem, no valor de € 79.480,00 e de € 200.000,00, decorrentes de um empréstimo concedido pelo Banco 1... – Contrato de Mútuo (Fora da Aplicação das Regras do Crédito ao Consumo) – Operações Sobre Instrumentos Financeiros – Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell.
86- Nos termos do referido contrato de mútuo e para efeitos de garantia do empréstimo, foram empenhadas a favor do 1.º Réu as próprias Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, tendo ainda a Autora subscrito e entregue ao 1.º Réu uma livrança em branco.
87- O 1.º Réu prestou à Autora e ao seu filho, todos os esclarecimentos relacionados com o produto em questão, apresentado como solução para minimizar a evolução negativa que se registou nas Notes db Cabaz Global Fev. 2016, situação da qual a Autora estava ciente e que lhe foi devidamente transmitida pelo Dr. EE.
88- Este produto financeiro estava classificado como um produto de perfil 5, uma vez que poderia implicar a perda da totalidade do capital investido e proporcionar rendimento nulo ou negativo, estando o reembolso do capital e a rentabilidade dependentes da cotação das ações ordinárias de cada uma das sociedades: Axa, S.A., Facebook Inc. e Royal Dutch Shell Plc
89- A Autora assinou e rubricou toda a documentação inerente à subscrição do produto, e declarou, manuscrevendo pelo seu próprio punho, logo após as “Advertências Específicas ao Investidor”, “Tomei conhecimento das Advertências” e assinou após a referida declaração, tendo recebido um exemplar do documento previamente à aquisição.
90- A relação comercial estabelecida entre o 1.º Réu e a Autora terminou com a venda do negócio de retalho do 1.º Réu ao Banco 2..., aqui 2.º Réu, concluída em 9 de junho de 2019, tendo esta entidade sucedido na posição jurídica do Banco 1..., existente à data.
91- Relativamente a este produto, até à data da venda do negócio de retalho ao 2.º Réu, não ocorrera o reembolso antecipado das Notes, mantendo-se este produto no portfólio de ativos da Autora e, nas posições passivas, o Contrato de Mútuo n.º ...05.
92- Por via do negócio realizado com o 1.º Réu Banco 1..., foram transferidas para o 2.º Réu as seguintes posições ativas e passivas tituladas pela Autora à data de 9 de junho de 2019:
Depósitos:
- Conta Value – ...30 (correspondente à anterior conta de depósito à ordem n.º ...58 junto do Banco 1...), que apresentava em julho de 2019, um saldo de € 5.185,79.
Investimento:
- Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell (produto financeiro complexo)
Financiamento
- Crédito ao Investimento - 500-3044-000897-0 (correspondente ao anterior Contrato de Mútuo nº ...05 junto do Banco 1...), com o capital em dívida de € 200.000,00.
93- Com o eclodir súbito da pandemia mundial decorrente da doença Covid-19, o valor das notes do produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch que estavam empenhadas a garantir o Contrato de Mútuo ..., desceu acentuadamente.
94- O 2.º Réu informou a Autora que o seu Contrato de Mútuo ..., se encontrava em stop loss e que a relação de cobertura dos instrumentos financeiros dados em garantia era de 103,45%.
95- E, posteriormente, informou a Autora que o seu Contrato de Mútuo ..., continuava em stop loss e que a relação de cobertura dos instrumentos financeiros dados em garantia era de 104,54%.
96- O Dr. EE foi informando o filho da Autora do que se estava a passar, nomeadamente que, considerando a descida abrupta e inesperada da cotação do produto, seria atingido o limite da cláusula Stop Loss prevista no contrato de mútuo.
97- No dia 17 de março de 2020, o contrato de mútuo ficou em Stop Loss definitivo, com uma relação de cobertura dos instrumentos financeiros de 85,80%, facto devidamente comunicado à Autora.
98- O 2.º Réu acionou a referida cláusula Stop Loss, com o consequente vencimento antecipado do contrato, bem como o penhor constituído a seu favor, e procedeu à venda das Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, em 20/03/2020.
99- Da referida venda resultou o montante de € 154.299,68, que foi creditado na conta de depósito à ordem IBAN ...30, e com o qual foi amortizado parcialmente o Crédito ao Investimento n.º ..., nos seguintes termos:
a) € 153.039,13 para pagamento do capital do crédito ...;
b) € 1.212,07 para pagamento juros do capital do crédito ...;
c) € 48,48 para pagamento Imp. de Selo juros do capital do crédito ....
100- Facto comunicado à Autora e ao seu filho por missivas datadas de 24 de março de 2020.
101- Não obstante a compensação de créditos operada, ficou em dívida no Contrato de Mútuo ... a quantia de € 46.960,87, tendo a Autora e o seu filho sido devidamente interpelados para proceder ao pagamento deste montante, no prazo de 30 dias.
102) Permanecendo em dívida, com reporte ao dia 01/12/2020, a quantia de € 48.190,35.
103) O Dr. EE foi informando o filho da Autora do que se estava a passar, nomeadamente que, considerando a descida abrupta e inesperada da cotação do produto, seria atingido o limite da cláusula Stop Loss prevista no contrato de mútuo.
104) Pelo menos em 13 de abril de 2015, à data da subscrição do produto Recovery (Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell), a Autora apercebeu-se que os produtos que subscrevera podiam originar perda de capital, tendo consciência de que perdera dinheiro.
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Por sua vez, a 1ª Instância julgou não provados os factos que se seguem:1) A A. tem 77 anos de idade e tem de escolaridade o nível do ciclo preparatório.
2) A relação de clientela estabelecida entre a A. e o 1º R. desenrolou-se na sua antiga agência, sita no Largo ..., na cidade ....
3) E foi nessa agência que a A. estabeleceu com os representantes e empregados desse banco uma relação de confiança estável e duradoura, a quem reconhecia a seriedade, idoneidade e credibilidade e competência técnica.
4) O interveniente BB apresentou-se e comportou-se perante a A. como empregado do banco 1.º R., agindo em sua representação.
5) Até ao início da sua relação com o banco 1º R., a A. tinha todo o seu dinheiro aplicado noutros bancos, em depósitos a prazo.
6) Tendo esta deixado claro, desde o primeiro minuto, que não queria colocar em risco o seu dinheiro, nem aceitava que outros o fizessem por seu intermédio e em seu nome.
7) A A. nunca foi dada a riscos, tendo explicado que o seu dinheiro era fruto de poupanças provenientes de longos anos de trabalho.
8) E que nunca tinha realizado investimentos em produtos financeiros, sendo completamente ignorante nessa matéria.
9) Perante a disponibilidade de recursos monetários da A., esta passou a ser, aos olhos do banco, uma atrativa potencial cliente.
10) O 1.º R. não cuidou de saber qual o nível de formação da A., nem qual a sua experiência no mercado financeiro.
11) Apenas se preocupou em saber qual o montante que a A. tinha para investir.
12) Apresentou e sugeriu produtos que geravam maior rentabilidade e que, por sua vez, exigiam maior investimento e risco.
13) O 1º R. ganhava e remunerava os seus trabalhadores, agentes ou intermediários, em função do nível de risco dos produtos que conseguissem vender aos seus clientes.
14) Sendo que, quanto maior o risco, maior ganho e maior a remuneração auferida pelo promotor.
15) Caso a A. soubesse que o produto apresentado era desadequado ao seu perfil, nunca teria investido no mesmo.
16) O representante do 1º R. informou que os produtos financeiros propostos se assemelhavam a depósitos a prazo, com garantia do capital.
17) A A. manifestou interesse na apresentação feita pelo 1.º R. e, assente na garantia do capital e na solidez e experiência do banco, deu o seu assentimento à abertura de conta.
18) A conselho e mediante prévia proposta do 1.º R., em 23-07-2012, a A. investiu 80.000,00 € no produto Notes db Cabaz Global Ago. 2014.
19) Sempre com a garantia do gestor de contas que estas aplicações financeiras iam de encontro às exigências da A., no que tocava à total ausência de risco de perda de capital.
20) A partir dessa data, a A. iniciou uma relação de confiança com o 1.º R., confiando-lhe a gestão do seu capital, estando completamente convencida que este iria retirar o melhor rendimento possível do seu dinheiro, garantindo-lhe sempre o seu capital.
21) E foi na base dessa confiança que a A. se limitou a subscrever, contratar e assinar tudo aquilo que o seu gestor, em representação do 1.º R., lhe dizia para subscrever, contratar e assinar.
22) A A. não sabia, nem tinha forma de saber, dada a sua total inexperiência, que o 1º R. lhe estava a aconselhar produtos com elevado risco de perda do capital, uma vez que lhe era assegurado que os produtos apresentados eram semelhantes a depósitos a prazo.
23) O 1.º R. pintou um quadro, omitindo ou ocultando os riscos que podiam advir dessas operações, dos quais tinha total conhecimento.
24) Não atendendo, voluntariamente, ao facto de a A. não ter quaisquer conhecimentos acerca do mercado financeiro e ignorando, por completo, a sua inexperiência em investimentos similares.
25) No seguimento da relação bancária mantida, no início do ano de 2013, o gestor do 1º R. transmitiu a A. que tinha um novo produto para lhe propor, mas que exigia maior investimento.
26) Ao aconselhar e convencer aquela a investir no referido produto, o aludido gestor informou-a apenas dos ganhos que podia obter com a sua subscrição.
27) Assim, informou-a que o produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016 lhe garantia uma remuneração trimestral, com uns juros mais vantajosos que qualquer depósito a prazo, e que era seguro.
28) Explicando que os índices em causa nunca tinham sofrido tal desvalorização, garantindo que o investimento estaria sempre seguro, na mesma medida de um depósito a prazo.
29) Transmitiu também que, num cenário completamente absurdo do investimento correr mal, o banco, na qualidade de emitente do produto, acionava o seu cancelamento antecipado, o que evitava qualquer perda de capital.
30) Foi transmitida a A. toda uma tranquilidade no investimento proposto, uma vez que o banco 1.º R. controlava os investimentos e, tendo o poder de a reembolsar antecipadamente, o risco era inexistente.
31) Tal segurança era continuamente reforçada, dizendo sucessivamente que o 1.º R. era um banco com grande peso na economia mundial, um dos bancos com maior experiência e competência neste tipo de produtos e com uma forte conexão com os interesses dos seus clientes.
32) Foi transmitido que era o banco quem controlava os investimentos e, por conseguinte, tal facto, por si só, era uma garantia para a existência de riscos, reforçando a impossibilidade de perdas de capital com a subscrição do indicado produto financeiro.
33) A A. sedimentou assim a sua convicção de que ao investir no produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016 estaria a investir num produto 100% seguro e sem qualquer risco.
34) O gestor BB aconselhou a A. a aplicar nesse produto o montante que esta tinha investido no primeiro produto financeiro Notes db Cabaz Global Ago. 2014 e o montante entretanto depositado na conta à ordem.
35) Esse gestor explicou à A. que, paralelamente a esses montantes, a aplicação ainda poderia ser potenciada com um “investimento conjunto” realizado pelo banco, sendo esse tipo de “parceria” um procedimento habitual do 1.º R.
36) Aquele gestor apresentou uma forma de potenciar os rendimentos através de uma entrada de capital feita pelo banco, em que este passaria também a ser investidor, e em que ambos ganhariam.
37) Para além de ser traçado um cenário de total ausência de risco da própria aplicação, essa segurança foi ainda reforçada com a alegação de que o banco só investe onde há certeza da segurança do seu capital.
38) O mesmo gestor disse a A. que tal “investimento conjunto” não teria qualquer custo ou encargo, e que tudo era feito pelo banco por forma a que o cliente nunca ficasse prejudicado.
39) Em face do exposto, convencida pela total segurança que lhe foi transmitida, a A. concordou em investir conforme o que lhe era proposto.
40) O aludido gestor transmitiu à A. que não se preocupasse, pois trataria de tudo e esta só teria que assinar a respetiva documentação.
41) Quanto à aplicação, a A. não foi informada nem esclarecida pelo 1.º R. sobre a natureza do produto financeiro que estava a subscrever, nem dos riscos que a operação envolvia, nomeadamente quanto à perda do capital.
42) O gestor do 1º R. transmitiu que esse produto estava associado a ativos seguros e confiáveis, e que não comportavam risco de perda de capital.
43) Não dando a A. informação rigorosa, autêntica, completa e esclarecida do teor ou conteúdo dos boletins de subscrição, incumprindo com os deveres de informação e esclarecimento a que está obrigado.
44) O gestor do 1º R. transmitiu à A. e ao filho desta que não tinham que se preocupar com o contrato de mútuo e com a livrança, pois que os mesmos não configuravam, em bom rigor, um verdadeiro empréstimo bancário, mas sim um mecanismo financeiro concebido pelo banco para potenciar a rentabilidade dos produtos subscritos pelos seus clientes e, por esse motivo, não representava qualquer risco ou oneração para os seus subscritores.
45) E reforçou que a A. não teria qualquer custo ou encargo com essa operação e que esse contrato era feito de forma a que o cliente não ficasse prejudicado e, por isso, continha cláusulas que impediam a produção de prejuízos para o cliente. 46) O gestor não leu à A. os documentos que ela assinou, nem lhes explicou de forma rigorosa, completa e esclarecida qual o teor e conteúdo dos mesmos.
47) A A. ainda tentou ler a documentação, mas não entendia o seu conteúdo, dada a complexidade de toda a documentação que lhe era dada para assinar.
48) A A. limitou-se a assinar e rubricar todos os documentos que o gestor lhe deu para assinar, sem os ler nem analisar o seu conteúdo, confiando no banco e seu representante, que lhe dizia que os documentos eram uma mera formalidade e que continham a informação que ele já havia transmitido.
49) Acreditando plenamente nas palavras do gestor do 1º R. de que o teor de cada um dos documentos assinados correspondiam ao que lhe foi explicado.
50) E, por isso, assinou todos os documentos “de cruz”, convencida de que não corria qualquer risco, e que o seu dinheiro estava 100% seguro.
51) O aludido gestor do 1º R. não deu à A. informações rigorosas, completas e esclarecidas quanto ao conteúdo e teor dos documentos que lhe deu para assinar, referindo sempre a inexistência de quaisquer riscos associados.
52) A A. ouvia as explicações do seu gestor BB, seguia os seus conselhos e limitava-se a subscrever, contratar e assinar tudo aquilo que ele lhe dizia.
53) Sempre na convicção, fruto das explicações que lhe iam sendo prestadas, de que todos os produtos financeiros subscritos eram 100% seguros, sem risco de perda do capital investido.
54) E de que os contratos de mútuo que assinava consubstanciavam na verdade um investimento conjunto com o 1º R. e de que os documentos que assinava representavam investimentos em empresas de topo.
55) Relativamente a todas as operações descritas, a A. limitou-se a assinar e rubricar todos os documentos que o gestor do 1º R. lhe deu, sem os ler nem analisar o seu conteúdo, confiando no que o gestor do banco lhe dizia.
56) De todas as vezes que o referido gestor apresentava um produto à A., somente lhe transmitia os ganhos que daí podiam advir, dando-lhes total segurança do capital investido.
57) Tudo era tratado diretamente entre o gestor do 1.º R. e a A., habitualmente aquele telefonava a esta e informava da realização das operações (vendas e compras) que já estavam previamente delineadas pelo 1.º R.
58) Esta somente tinha que se deslocar ao banco para assinar a documentação respetiva, acompanhando-se do filho sempre que o gestor lhe dizia que para a operação em causa também iria necessitar da assinatura do mesmo.
59) Todas as compras e vendas se operavam internamente no banco 1º R, e à A. somente lhe era prestada uma informação genérica e global sobre os resultados obtidos com a gestão do seu dinheiro.
60) A A. foi confrontada com uma catástrofe que o 1º R. sempre lhe disse que não iria acontecer e que jamais imaginaria que aconteceria.
61) Foi dito à A. que a aplicação “Recovery” absorvia as perdas da aplicação anterior e os investidores, com uma “pequena” injeção de capital, voltariam a ter novamente um valor idêntico ao inicialmente investido.
62) A A., com receio de perder o seu dinheiro, encurralada e pressionada com toda a situação, sem vislumbrar qualquer outra solução, acreditando no banco, aceitou subscrever o produto apresentado - Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell.
63) O Dr. EE disse à A. que toda a documentação estava preparada de acordo com tudo o que lhe havia sido previamente explicado e que nem sequer teria que a ler.
64) Assim, mais uma vez, a A., com base na relação de confiança estabelecida, acreditou e confiou na palavra da 1.º R., tendo aposto a sua assinatura na referida documentação, nos espaços que lhe foram indicados.
65) À A. foi ocultada e não foi explicada qual a sua perda financeira, acabando aquela por não ter uma perceção real do prejuízo financeiro sofrido, pois que a A. nunca conseguiu entender os extratos do banco.
66) Foi criada uma ilusão de ausência de perdas, encapotando dessa forma o verdadeiro problema de todas as aplicações que eram vendidas pelo Banco 1..., o gigantesco risco e a enorme probabilidade de perda de capital próprio.
67) Aquando da subscrição do Recovery, mais uma vez, a A. não foi informada nem esclarecida pelo 1.º R. sobre a natureza do produto financeiro que estava a subscrever, nem dos riscos que a operação envolvia, nomeadamente quanto à perda do capital.
68) O 1.ºR somente lhe transmitiu que esse produto estava associado a ativos seguros e confiáveis, e que não comportava perda de capital.
69) O 1.º R. não deu informação correta, completa e esclarecida do teor ou conteúdo dos boletins de subscrição do produto, incumprindo com os deveres de informação e esclarecimento a que está obrigado.
70) Uma vez mais, a A. limitou-se a assinar o que o 1.º R. lhe deu, confiando no mesmo.
71) Relativamente ao contrato de mútuo de 04-2015, e para a assinatura do mesmo e de uma livrança (n.º ...68), o 1.º R. deu a mesma explicação de sempre, todavia, nesta fase, a A. e seu filho não tinham outra escolha a não ser anuir a assinar esses documentos, tendo somente como alternativa a perda do dinheiro investido.
72) E, seguindo a mesma explicação, reforçou que a A. não teria qualquer custo ou encargo com essa operação e que esse contrato era feito de forma a que o cliente não ficasse prejudicado e, por isso, continha cláusulas que impediam a produção de prejuízos.
73) A A., acreditando mais uma vez no Banco 1..., ficou convencida dessa explicação e, também não tendo outra alternativa, apôs a sua rúbrica e assinatura no contrato, no local que o gestor lhe indicou.
74) O representante do 1º R. não leu à A. os documentos que ela assinou, explicando-lhe, de forma errónea, o teor e conteúdo dos mesmos.
75) A A. ainda tentou ler a documentação, mas não entendia o seu conteúdo, dada a complexidade de toda a documentação que lhe era dada para assinar.
76) A A. limitou-se a assinar os documentos que lhe deram para assinar, sem os ler nem analisar o seu conteúdo, confiando no 1º R. do Banco 1....
77) A A. acreditava que o comportamento do 1.º R. se orientava pela defesa do seu dinheiro, bem como dos seus direitos e interesses, por isso assinou todos os documentos “de cruz” convencida de que não corria qualquer risco.
78) A compra do produto Notes db Recovery Royal Dutch Shell Axa e Facebook serviu, sobretudo, para ocultar da A. a perda resultante do produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016, tendo o 1º R., em boa verdade, substituído o financiamento de um produto.
79) Até abril de 2015, nunca tinha sido transmitido à A. o real risco de perda do capital, muito pelo contrário, o 1º R. sempre lhe falou em investimentos seguros.
80) À medida que tentava perceber o alcance de todas as operações, o que lhe era extremamente difícil dada a sua ignorância nessas matérias, CC começou a descobrir irregularidades que estavam por trás das subscrições dos produtos.
81) Todos os factos relatados têm criado na A. grande ansiedade, preocupação e desespero, fragilizando o seu estado de saúde em geral.
82) BB não tinha habilitação, nem capacidade para a função que exercia.
83) O banco 1.º R., durante determinado período, permitiu que fosse um gestor não autorizado, sem formação, sem competência técnica e não habilitado à atividade de promotor financeiro, a aconselhar a A. na subscrição de produtos financeiros e a gerir operações financeiras.
84) Pois esse mesmo gestor, não estava legalmente habilitado para o efeito.
85) Foi o aconselhamento dado pelo gestor BB, não habilitado tecnicamente para atos de intermediação financeira, que esteve na origem e ditou toda a descrita gestão ruinosa.
86) A falta de capacidade do gestor BB também induziu em erro a A. que, também nesse aspeto, foi enganada, com dolo e culpa grave do banco 1º R., que tentou ocultar o vício fazendo assinar toda a documentação por terceiro desconhecido.
87) O 1º R. classificou a A. com um perfil falso, não correspondente à pessoa da A.
88) Sendo que a A. sempre se declarou explicitamente como avessa ao risco, procurando um investimento sem riscos e seguro, semelhante a um depósito a prazo.
89) A A. nunca teve realmente a noção de estar a contrair um crédito bancário pelo qual poderia vir a ter de responder.
90) A A. desconhecia completamente o risco inerente aos produtos associados a esses contratos de mútuo e o facto de ter que reembolsar o valor dos financiamentos, mesmo no caso do investimento a que eles se destinavam não produzir ganhos. 91) O 1.º R. conhecia e não ignorava a essencialidade para a A. dos elementos sobre os quais incidiu o erro.
92) A A. tem momentos de total desespero, temendo nunca mais reaver o que tanto custou a ganhar e juntar.
93) Abusaram da sua confiança, e mentiram-lhe.
94) Sentindo-se a A. totalmente traída.
95) Tal facto tem provocado imensa vergonha, inquietação e incertezas.
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IV- DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICAA- Da nulidade da sentença por vício de inconstitucionalidade
Os apelantes assacam à sentença recorrida o vício de nulidade decorrente daquela padecer de inconstitucionalidade, uma vez que a 1ª Instância aplicou o acórdão uniformizador de jurisprudência (AUJ) n.º 8/2022 retroativamente quando a presente ação foi instaurada em 2020, com o que terão sido violados os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, corolários do princípio do Estado de Direito Democrática, consagrado no artigo 2º da Constituição da República Portuguesa; mas, antecipe-se desde já, sem razão, confundindo aqueles o que sejam vícios determinativos de nulidade da sentença com erros de julgamento da matéria de direito.
Com efeito, como temos reiteradamente escrito nos acórdãos que vimos relatando, as decisões judiciais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional podem ser viciadas por duas causas distintas, obstando qualquer delas à sua eficácia ou validade, a saber: a) por se ter errado no julgamento dos factos e/ou de direito, sendo então a respetiva consequência a sua revogação; e b) como atos jurisdicionais que são, por se terem violado as regras próprias da sua elaboração e/ou estruturação, ou as que balizam o conteúdo e/ou os limites do poder à sombra do qual são decretadas, sendo então passíveis de nulidade, nos termos do disposto no art. 615.º do CPC[2].
As causas determinativas de nulidade das decisões judiciais encontram-se taxativamente enunciadas no n.º 1 do art. 615º do CPC e, conforme decorre das diversas alíneas desse preceito, reportam-se a vícios formais da sentença, acórdão (art. 666º, n.º 1) e, por extensão, despacho (art. 613º, n.º 3) em si mesmos considerados, resultante de, na sua elaboração e/ou estruturação, o tribunal não ter respeitado as normas processuais que regulam a sua elaboração e/ou estruturação e/ou as que balizam os limites da decisão nelas proferida. Precisando, o campo de cognição do tribunal fixado pelas partes e de que era lícito ao tribunal conhecer oficiosamente não foi respeitado, ficando a decisão aquém ou indo além desse campo de cognição, em termos de fundamentos – causa de pedir -, o que se reconduz à nulidade por omissão e excesso de pronúncia, respetivamente, e/ou de pretensão – pedido -, o que se traduz na nulidade por condenação ultra petitum. Trata-se, por isso, de defeitos de atividade ou de construção da própria sentença, acórdão ou despacho em si mesmos considerados, ou seja, vícios formais ou de conteúdo que afetam essas decisões de per se e/ou os limites à sombra dos quais são proferidas.
Como nota Abílio Neto, os vícios determinativos de nulidade da decisão judicial “afetam formalmente a sentença e provocam a dúvida sobre a sua autenticidade, como é o caso da falta de assinatura do juiz, ou a ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da razão por que se decide de determinada maneira (falta de fundamentação), quer porque essa explicação conduzir logicamente a resultado oposto do adotado (contradição entre os fundamentos e a decisão), ou uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de se pretender resolver questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia) ou não tratar de questões que deveria conhecer (omissão de pronúncia)”[3].
Diferentes desses vícios são os erros de julgamento (error in judicando), os quais contendem com erros em que incorre o tribunal em sede de julgamento da matéria de facto e/ou em sede de julgamento da matéria de direito, decorrentes de, respetivamente: o julgador ter incorrido numa distorção da realidade factual que julgou provada e/ou não provada em virtude da prova produzida impor julgamento de facto diverso do que realizou (error facti); e/ou ter incorrido em erro na identificação das normas aplicáveis à relação jurídica material controvertida submetida pelas partes à apreciação e decisão do tribunal, na interpretação que fez dessas normas jurídicas e/ou na aplicação que delas fez à facticidade que se quedou provada e não provada (error juris).
Nos erros de julgamento assiste-se, assim, ou a uma deficiente análise crítica da prova produzida e/ou a uma deficiente enunciação, interpretação e/ou aplicação das normas jurídicas aplicáveis aos factos provados e não provados, sendo que esses erros, por já não respeitarem a defeitos que afetam a própria estrutura da sentença, acórdão ou despacho em si mesmos considerados (vícios formais ou de conteúdo) ou aos limites à sombra dos quais são proferidos, não os inquinam de invalidade, mas sim de error in judicando[4].
Revertendo ao caso dos autos, os apelantes não alegam que a 1ª Instância, na elaboração da sentença sob sindicância, tenha infringido as regras previstas no art. 607º, n.ºs 2 a 6 do CPC para a elaboração e estruturação daquela; nem que nela o julgador a quo tivesse ultrapassado o campo de instrução e decisão que lhe foi fixado pelas partes, mais concretamente, pelos próprios apelantes (Autores), na petição inicial, em que delimitaram subjetiva (quanto aos sujeitos) e objetivamente (quanto a pedido e à causa de pedir) a relação jurídica material controvertida que submeteram à apreciação e decisão do tribunal, ou seja, o denominado thema decidendum, o qual apenas é completado pelas exceções que sejam opostas pelos réus na contestação e pelas eventuais contra exceções que tenham sido opostas pelos apelantes àquelas exceções invocadas pelos réus. É deste thema decidendum que o tribunal não se pode efetivamente apartar, indo além desse campo de cognição, sob pena de incorrer em nulidade por excesso de pronúncia, salvo se a questão de que conheceu e que não foi suscitada pelas partes for de conhecimento oficioso, nem podendo ficar aquém, não conhecendo de todos os pedidos formulados pelos autores e/ou pelo réus-reconvintes com base em todas as causas de pedir que foram por eles alegadas para ancorarem esses pedidos e não apreciando todas as exceções e contra exceções que foram invocadas, sob pena de incorrer em nulidade por omissão de pronúncia, salvo se esse fundamento em relação ao qual omitiu total pronúncia estiver prejudicado pela solução dada a outra questão (art. 608º, n.º 1 e 615º, n.º 1 do CPC).
Com efeito, o que os apelantes alegam, e é nesse específico fundamento que alicerçam a pretensa nulidade que assacam à sentença, é que nela o tribunal a quo aplicou retroativamente o acórdão uniformizador de jurisprudência (AUJ) n.º 8/2022, com o que terá violado os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, corolário do princípio do Estado de Direto Democrático, consagrado no art. 2º da CRP.
Ora, a ser certa a alegação dos apelantes e caso não seja possível aplicar o AUJ à relação jurídica controvertida sobre que versam os autos, por, na perspetiva dos apelantes, ter sido proferido após a instauração da presente ação (mas, na perspetiva que se nos prefigura ser a correta, por ser posterior à data em que foram subscritos e vendidos os instrumentos financeiros e os contratos de mútuo sobre que versam os autos, por ser esse o momento que determina o regime jurídico que lhes é aplicável), sob pena de se incorrer em inconstitucionalidade material, então tal em nada contende com os vícios formais e de conteúdo taxativamente elencados no n.º 1 do art. 615º do CPC, determinativos de nulidade da sentença sob recurso, mas antes com um eventual erro de direito que possa afetar a decisão nela proferida pelo tribunal a quo – o juiz decidiu mal ao aplicar a mencionada jurisprudência uniformizada do AUJ quando a Constituição não lho permitia fazer, violando o quadro legal vigente.
Daí que, salvo o devido respeito por opinião contrária, a questão suscitada pelos apelantes não se reconduz a qualquer causa determinativa de nulidade da sentença sob sindicância, mas exclusivamente com um pretenso erro de direito que assacam à solução jurídica que nela foi adotada pelo julgador a quo, sendo nessa sede que essa questão terá de ser apreciada, caso se justifique.
Termos em que, sem mais considerações, por desnecessárias, improcede a arguição de nulidade da sentença recorrida, suscitada pelos apelantes, decorrente de nela se ter aplicado retroativamente a jurisprudência uniformizada constante do AUJ n.º 8/2022 (com o que, na sua perspetiva, se incorreu em inconstitucionalidade material, por violação dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, corolários do princípio do Estado de Direito Democrático, consagrado no art. 2º da CRP), questão essa que se reconduz a erro de direito.
B- Da nulidade da sentença por os fundamentos, de facto ou de direito, que nela foram aportados estarem em oposição com a decisão nela foi proferida ou por ocorrem naquela ambiguidade ou obscuridades que tornem a decisão proferida ininteligível.
Advogam os apelantes que “a sentença recorrida apresenta uma contradição fundamental ao dar como provado que não foi feito o perfil à Autora e ao mesmo tempo dizer que não se prova a violação do dever de informação”, posto que, “sendo o perfil crucial para adequar a informação à experiência e conhecimentos da mesma, de acordo com o art. 312º, n.º 2 do CVM, não se compreende esse salto de raciocínio, ilógico, formulado na sentença” e “essa contradição é causa de nulidade nos termos do art. 615º, n.º 1, al. c) do CPC)”.
Impõe-se apreciar.
Lê-se no art. 615º, n.º 1, al. c) do CPC que: “É nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”.
Ocorre o vício da nulidade por oposição entre os fundamentos e a decisão quando se verifica uma construção viciosa da sentença, acórdão ou despacho, decorrente de neles existir uma contradição lógica interna entre a decisão de mérito neles prolatada (na respetiva parte dispositiva) e os fundamentos de facto e/ou de direito que foram aportados pelo tribunal para fundamentar essa decisão, ou seja, o julgador seguiu na sentença, acórdão ou despacho determinada linha de raciocínio fáctico-jurídico argumentativo que aponta logicamente para determinada conclusão, mas, em vez de tirar essa conclusão, decide noutro sentido, oposto ou divergente.
Trata-se, portanto, de um vício interno, estrutural da sentença, acórdão ou despacho que decorre de existir neles contradição nas premissas, de facto ou de direito, que foram invocadas para ancorar a decisão proferida e a própria decisão, ou seja, ocorre um vício real no raciocínio do julgador, consistente em a fundamentação de que se socorreu apontar logicamente para uma decisão diferente daquela que se encontra expressa na respetiva parte dispositiva.
Por sua vez, uma sentença, acórdão ou despacho são obscuros quando contenham algum passo cujo sentido seja ininteligível, ou seja, quando não se sabe o que o juiz quis dizer nessa passagem, e serão ambíguos quando alguma passagem se preste razoavelmente a interpretações diferentes.
Os vícios da obscuridade ou da ambiguidade tanto podem incidir sobre a decisão (parte dispositiva) da sentença, acórdão ou despacho, como sobre os seus fundamentos, isto é, passagem neles exarada em sede de subsunção dos factos ao direito[5].
Note-se, contudo, que os referidos vícios de ambiguidade ou obscuridade, para que determinem a nulidade da decisão judicial terão de atingir um grau de tal modo elevado que tornem a decisão proferida (na parte dispositiva da sentença, acórdão ou despacho) ininteligível (parte final da al. c), do n.º 1 do art. 615º); e daqui deriva que, quando os vícios da obscuridade ou ambiguidade ocorram ao nível de uma (ou várias) passagens da sentença (acórdão ou despacho) em que o julgador procedeu ao enquadramento jurídico da facticidade que julgou provada e não provada, esses vícios têm de se ter projetado na parte dispositiva (decisão final), de modo a tornar essa decisão ininteligível, ou seja, tornar impossível alcançar com segurança o sentido da decisão proferida, a forma como o julgador quis resolver o litígio[6].
Frise-se que a nulidade em análise se relaciona, por um lado, com a obrigação imposta ao juiz, pelos arts. 154.º e 607.º, n.ºs 3 e 4 do CPC e 205º, nº 1 da C.R.P., de ter de fundamentar as decisões que profere; e, por outro, com o facto de se exigir que a decisão judicial constitua um silogismo lógico-jurídico em que o seu decisório final deverá ser a consequência ou conclusão lógica da conjugação da norma legal - premissa maior - com os factos - premissa menor.
Dito por outras palavras, “os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão funcionam na estrutura expositiva e argumentativa em que se traduz a sentença (acórdão ou despacho) como premissas lógicas necessárias para a formação do silogismo judiciário”, de modo que “constituirá violação das regras necessárias à construção lógica da sentença que os fundamentos da mesma conduzam logicamente a conclusão diferente da que nela resulta enunciada”[7].
Saliente-se, porém, que o vício de nulidade da sentença da al. e) não se confunde com o erro de julgamento na vertente de “error iuris” (isto é, com o erro em que incorra o julgador na seleção, interpretação e aplicação das normas que aplicou aos factos que julgou provados e não provados), uma vez que, embora mal, se o juiz entender que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação ou dela decorre, o mesmo incorre em erro de julgamento de direito, e não na oposição geradora de nulidade; mas já se o raciocínio expresso na fundamentação pelo julgador apontar para determinada consequência jurídica e na conclusão for tirada outra consequência, ainda que esta seja a juridicamente correta, a nulidade verifica-se. A oposição entre os fundamentos e a decisão tem o seu correspondente na contradição entre o pedido e a causa de pedir[8].
Acresce que o vício da nulidade por oposição entre os fundamentos e a decisão, tipificado na al. c), do n.º 1 do art. 615º, também não se confunde com o erro de julgamento da matéria de facto, uma vez que, embora atualmente o julgamento de facto se contenha na sentença, os mesmos encontram-se sujeitos a um regime de valores negativos – a deficiência, a obscuridade ou a contradição da decisão ou a falta da sua motivação -, a que corresponde um modo diferente de controlo e de impugnação (cfr. arts. 627º, 640º e 662º), não constituindo, por isso, em regra, causa de nulidade da sentença (acórdão ou despacho), mas antes sendo suscetíveis de dar lugar à atuação pela Relação dos poderes de rescisão ou de cassação da decisão da matéria de facto operada pela 1ª Instância, nos termos do disposto no art. 662º, n.ºs 1 e 2, al. c) do CPC[9].
Posto isto, a pretensa nulidade que os apelantes assacam à sentença decorre de nela se ter julgado provado que: “A Autora nunca respondeu a qualquer questionário de análise de perfil de investidor, tanto de forma escrita como oral, mas sabia qual era o seu propósito” (cfr. ponto 13º da facticidade apurada); e de, em sede de subsunção dos factos à norma jurídica aplicável, o julgador a quo ter concluído que: “No caso dos autos, não resultou provado que tenha havido violação dos deveres de informação por parte do intermediário financeiro e, muitos menos, que houve dolo ou culpa grave” (cfr. fls. 1045). O exposto leva-os a concluir que a sentença em causa padece de “uma contradição fundamental ao dar como provado que não foi feito o perfil à Autora e ao mesmo tempo dizer que não se prova a violação do dever de informação”, na medida em que, “sendo o perfil crucial para adequar a informação à experiência e conhecimentos da mesma, de acordo com o art. 312º, n.º 2 do CVM, não se compreende esse salto de raciocínio, ilógico, formulado na sentença”, mas, adiante-se desde já, sem razão.
Na verdade, o facto de se ter dado como provado que o apelado Banco 1... nunca fez qualquer questionário de perfil de investidor à apelante AA, tanto de forma escrita como oral, salvo o devido respeito por opinião contrária, não significa que não tivesse feito uma avaliação do perfil daquela enquanto investidora em produtos financeiros, de modo a adequar os produtos que lhe apresentava aos seus conhecimentos e experiência na área do investimento em produtos financeiros.
Com efeito, nomeadamente, ponderam-se aqui nos contactos que os representantes do banco mantiveram com AA, os quais, naturalmente, lhes permitiam que se apercebessem, não só da formação pessoal, escolar, experiência de vida, grau de inteligência da apelante AA em geral, como ainda da sua concreta experiência e conhecimentos na área financeira e de investimento em produtos financeiros; e o mesmo se afirmando em relação ao que lhes era dado ver face aos investimento que a apelante foi fazendo ao longo da relação que manteve com o Banco 1.... Isto, independentemente da legalidade do apuramento do perfil de AA por essa via, o que já contende com a questão de direito.
Por isso, da circunstância de na sentença sob sindicância se ter julgado provado que: “A Autora nunca respondeu a qualquer questionário de análise de perfil de investido, tanto de forma escrita como oral”, não deriva necessariamente que o apuramento desse perfil não tivesse sido realizado pelos representantes do banco apelado por outras vias alternativas; que a informação prestada àquela não fosse a necessária e adequada ao seu perfil de investidora em produtos financeiros; e que os produtos financeiros que lhe foram apresentados e que acabou por subscrever não fossem adequados a esse seu perfil (não apurado formalmente) de investidor.
Daí que, salvo melhor entendimento, inexiste qualquer contradição entre a identificada facticidade que se julgou provada na sentença e a ilação jurídica nela extraída pelo julgador a quo, que, operando a subsunção da facticidade julgada provada e não provada ao quadro jurídico que selecionou e aplicou aos autos (certa ou erradamente – o que já contende com um eventual erro de direito que possa afetar a sentença), concluiu não terem incorrido os apelados em qualquer violação do dever de informação para com a apelante AA.
Acresce dizer que, mesmo que os apelados não tivessem feito a avaliação do perfil de investidor da apelante AA (e embora seja certo que, nos termos do n.º 2, do art. 312º do CVM, o perfil seja crucial para adequar a informação que tinha de lhe ser prestada quanto aos instrumentos financeiros que subscreveu, antes da subscrição de tais produtos), daqui não deriva necessariamente que os apelados não tivessem acabado por lhe prestar toda a informação adequada e necessária à sua experiência e conhecimentos na área de investimento em produtos mobiliários, tendo em consideração os concretos produtos financeiros que lhe apresentaram e que acabou por subscrever, independentemente, reafirma-se, da legalidade desse procedimento, o que já contende com a questão de direito.
Resulta do excurso antecedente que, contrariamente ao pretendido pelos apelantes, salvo melhor entendimento, não ocorre qualquer contradição entre a facticidade julgada provada no ponto 13º dos factos provados na sentença e a conclusão jurídica extraída pelo julgador a quo, de que: “No caso dos autos, não resultou provado que tenha havido violação dos deveres de informação por parte do intermediário financeiro”.
Termos em que a sentença recorrida não padece do vício de nulidade da al. c), do n.º 1, do art. 615º, n.º 1 do CPC que os apelantes lhe assacam, improcedendo este fundamento de recurso.
C- Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
Sustentam os apelantes que a sentença é nula por omissão de pronúncia, nos termos do art. 615º, n.º 1, al. e) do CPC, isto porque o tribunal a quo apenas apreciou o pedido principal, “que se refere à responsabilidade dos intermediários financeiros, julgando-o improcedente, no entanto, é omisso quanto ao pedido subsidiário, que se refere à nulidade e anulabilidade de atos financeiros”, quando “não existe prejudicialidade entre eles e ainda que existisse, esta deveria estar fundamentada na sentença e não está”.
Quid inde?
Estabelece o art. 615º, n.º 1, al. d) do CPC que: “É nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Sanciona a previsão legal que se acaba de transcrever, com o vício de nulidade, a sentença (acórdão ou despacho) em que o julgador incorra em omissão de pronúncia, seja quanto às questões suscitadas em termos de fundamentos (causa de pedir, exceções e contra exceções), seja quanto à apreciação de alguma pretensão (pedido), ou quando incorra em excesso de pronúncia, que é precisamente a situação inversa.
As nulidades em referência relacionam-se com o disposto no art. 608º, n.º 2 do CPC, que impõe ao julgador a obrigação de resolver - na sentença, acórdão ou despacho - todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e que lhe veda a possibilidade de conhecer questões não suscitadas pelas partes, salvo se a lei permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
Com efeito, devendo o tribunal conhecer de todas as questões que lhe são submetidas (isto é, de todos os pedidos deduzidos pelo autor ou pelo reconvinte, com fundamento em todas as causas de pedir por eles invocados para ancorar esses pedidos, e de todas as exceções invocadas pelos réus ou pelos autores reconvindos com vista a impedir, modificar ou extinguir o direito invocado pela sua contraparte, além de todas as contra exceções que sejam opostas às exceções deduzidas pelos réus ou pelos reconvindos), o não conhecimento de pedido, causa de pedir, exceção ou contra exceção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão constitui nulidade por omissão de pronúncia; mas já não a constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica diferentes na sentença (acórdão ou despacho) que as partes hajam invocado, uma vez que o juiz não se encontra sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 5º, n.º 3 do CPC)[10].
Inversamente, o conhecimento de pedido, causa de pedir, exceção ou contra exceção não invocados pelas partes e de que não era lícito ao tribunal conhecer oficiosamente, configura nulidade por excesso de pronúncia.
A nulidade por omissão ou excesso de pronúncia é uma decorrência do princípio do dispositivo, segundo o qual, na sua dimensão tradicional, “o processo é coisa ou negócio das partes”, é “uma luta, um duelo entre as partes, que apenas tem de decorrer segundo certas normas”, cumprindo ao juiz arbitrar “a pugna, controlando a observância dessas normas e assinalando e proclamando o resultado”. Deste princípio, entre outras consequências, decorre que cabe ao autor instaurar a ação e, através do pedido, causa de pedir e da defesa que o réu venha apresentar, circunscrever-se o thema decidendum[11] a que o julgador fica adstrito; mas também do princípio do contraditório, o qual, na sua atual dimensão positiva, proíbe a prolação de decisões surpresa (art. 3º, n.º 3 do CPC), ao postergar a indefesa e, consequentemente, ao reconhecer-se às partes o direito de conduzirem ativamente o processo e de influírem para a decisão a ser nele proferida.
Acresce precisar que, como já alertava Alberto dos Reis[12], impõe-se distinguir entre “questões” e “razões ou argumentos”: “(…) uma coisa é o tribunal deixar de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar, outra invocar razão, boa ou má, procedente ou improcedente, para justificar a sua abstenção (…). São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer a questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar as suas pretensões”. Apenas a não pronúncia pelo tribunal quanto a questões que lhe são submetidas pelas partes determina a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, mas já não a falta de discussão das “razões” ou “argumentos” invocados para concluir sobre as questões[13].
Do mesmo modo, apenas o conhecimento de questões não suscitadas pelas partes e de que o tribunal não possa conhecer oficiosamente determina a nulidade da sentença (acórdão ou despacho) por excesso de pronúncia.
“Questões”, reafirma-se, não se confundem com os “argumentos” que as partes invocam em defesa dos seus pontos de vista, ou para afastar o ponto de vista da parte contrária.
Na esteira da doutrina e da jurisprudência, dir-se-á que “questões” são os núcleo fáctico-jurídico essenciais, centrais, nucleares, relevantes ou importantes, submetidos pelas partes ao escrutínio do tribunal para dirimir a controvérsia entre elas existentes e cuja resolução lhe submetem (atentos os sujeitos, os pedidos, causas de pedir, exceções e contra exceções por elas deduzidas) ou que sejam do conhecimento oficioso do tribunal, e não os simples argumentos, opiniões, motivos, razões, pareceres ou doutrinas expendidos no esgrimir das teses em confronto[14].
Revertendo aos ensinamentos de Alberto dos Reis, “…assim como a ação se identifica pelos seus elementos essenciais (sujeitos, pedido e causa de pedir …), também as questões suscitadas pelas partes só podem ser devidamente individualizadas quando se souber não só quem põe a questão (sujeitos), qual o objeto dela (pedido), mas também qual o fundamento ou razão do pedido apresentado (causa de pedir)”[15].
Assentes nas premissas que se acabam de enunciar, os pedidos deduzidos pelos apelantes a título principal têm como causa de pedir a violação, com dolo ou com culpa grave, pelo apelado Banco 1... dos deveres de informação e demais princípios associados para com a apelante AA, conforme, aliás, decorre da alegação vertida na petição inicial e do próprio pedido que esta formula na alínea a) do petitório.
Ora, tendo o tribunal a quo na sentença, em sede de subsunção jurídica da facticidade provada e não provado ao quadro jurídico que convocou (certa ou erroneamente – o que já contende com erro de direito) julgado que: “No caso dos autos, não resultou provado que tenha havido violação dos deveres de informação do intermediário financeiro e, muito menos, que houve dolo ou culpa” e, bem assim, que ainda que a “Autora tivesse feito prova de que a informação que lhe foi prestada era incompleta ou falsa (o que não fez), também não lograria obter a procedência da ação, ao contrário do que exige pelo acórdão uniformizador”, os apelantes não lograram fazer prova do nexo causal entre aquele pretenso (e não provado) comportamento omissivo dos apelados e os danos cuja indemnização deles reclamam, e que, em todo o caso, esse direito se encontraria prescrito, nos termos do art. 342º, n.º 2 do CVM, é inegável que na sentença não se incorreu em qualquer omissão de pronúncia quanto aos pedidos principais formulados pelos apelantes, sendo que nem sequer estes assacam semelhante vício quanto a esses concretos pedidos.
Acontece que os apelantes formularam, a título subsidiário, os pedidos secundários que se seguem:
“F- se declarassem nulos ou anulados todos os atos praticados até 23/11/2/2013, pelo chamado BB, por falta de habilitações legais, em nome e em representação do 1º Réu, e assinados pelo promotor DD, nomeadamente os seguintes atos: contrato de intermediação financeira, o contrato de abertura de conta e respetivas fichas de cliente, o documento intitulado perfil do cliente, o documento questionário: perfil de investidor, o documento questionário de apuramento do perfil de investidor e o documento questionário de determinação de perfil de risco” (cfr. ampliação do pedido de fls. 1008 a 1010 do processo físico);
“G- Se declarassem nulas ou anuladas as subscrições dos produtos financeiros Notes db Cabaz Global Fevereiro 2016 e Notes db Recovery Dutch Shell Axa e Facebook, bem como todos os contratos de financiamento associados, por força da violação dos arts. 294º-A, n.º 4, 294º-B, n.º 6, 304º, n.º 3, 314º-A, n.º 3, 310º, 389º, n.º 1, al. a) e 397º, n.º 2, al. c) do CVM, 1º, 5º, 6º, 12º, 18º e 19º do DL. n.º 466/95, de 25/10, 251º, 252º e 247º do CC”; e se
“K- condenassem os Réus no pagamento de uma indemnização de montante não inferior a 500.000,00 euros, nos termos do art. 496º do CC”.
(Os pedidos subsidiários que formularam sob as alíneas H), I) e J) do petitório são meras decorrências dos pedidos que deduzem nas acima transcritas alíneas F e G, pelo que nos abstemos, por fastidioso e desnecessário, proceder à respetiva transcrição).
No que respeita ao pedido subsidiário formulado na alínea G) do petitório, os apelantes alicerçaram-no na violação pelos apelados dos deveres de informação e demais deveres conexos dos mesmos para com a apelante AA, pelo que, perante o enquadramento jurídico feito pela 1ª Instância na sentença - em que, conforme antedito, considerou que “no caso dos autos, não resultou provado que tenha havido violação dos deveres de informação por parte do intermediário financeiro” - ficou automaticamente prejudicado o conhecimento desse pedido subsidiário e dos pedidos subsidiários com ele conexos.
É que, não se tendo provado (na perspetiva do tribunal a quo, reafirma-se, certa ou errada) terem os bancos apelados incorrido em qualquer violação dos deveres de informação e demais deveres conexos para com a apelante, automaticamente ficou por demonstrar o “facto” em que os apelantes fizeram ancorar esses pedidos secundários (seja nas normas do CVM, do DL. n.º 466/85, ou nos institutos jurídicos dos arts. 251º, 252º e 247º do CC que invocam), sem que a declaração dessa prejudicialidade, e contrariamente ao por si pretendido, tivesse de ser declarada expressamente na sentença, sob pena desta padecer do vício de nulidade por omissão de pronúncia.
Com efeito, o art. 608º, n.º 2 do CPC é expresso em estatuir que, na sentença, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas “cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”, não impondo que o tribunal tenha de expressamente afirmar essa prejudicialidade na decisão que profira, bastando-se que a dita prejudicialidade resulte das questões que nela foram apreciadas e decididas, conforme é o caso dos autos.
Daí que, ao não ter conhecido o pedido subsidiário formulado sob a alínea G do petitório, bem como os pedidos subsidiários que dele são mera decorrência (alíneas H, I e J do petitório) e, bem assim, o pedido subsidiário formulado sob a alínea K (na parte conexa com o deduzido em G)), a sentença recorrida não padeça do vício da nulidade por omissão de pronúncia, improcedendo este fundamento de recurso.
Resta verificar se, ao não ter conhecido o pedido subsidiário formulado pelos apelantes sob a alínea F do petitório, bem como os que são dele decorrência a sentença em análise padece do vício de nulidade por omissão de pronúncia.
Como causa de pedir para o pedido subsidiário que formularam sob a alínea F, os apelantes alegaram que: “Desde o primeiro contacto com a instituição bancária a Autora foi sempre abordada pelo gestor BB, que foi quem apresentou, montou e vendeu toda a operação descrita nos itens antecedentes; foi ele que preparou e deu a assinar à Autora toda a documentação de suporte das operações financeiras; foi ele que sempre contactou com a Autora, presencialmente, por telefone ou e-mail, apresentando-se e agindo sempre por conta e em representação do 1º Réu, como colaborador deste; II, dentro das instalações do banco, ocupava a principal e maior sala, com o seu nome inscrito de forma legível em vários locais, onde o identificavam como gestor do Banco 1..., tudo isto não deixava margens para desconfiar ou sequer suspeitar da falta de habilitações e capacidade do Sr. BB para a função que exercia. Antes pelo contrário, instalou-se uma relação de confiança, acreditando a Autora que o gestor BB, a quem reconhecia elevada competência técnica, idoneidade, diligência e lealdade, iria retirar o melhor rendimento possível. Contudo, a Autora sabe que o banco 1º Réu, durante determinado período, permitiu que fosse um gestor não autorizado, sem formação, sem competência técnica e não habilitado à atividade de promotor financeiro, a aconselhar a Autora na subscrição de produtos financeiros e a gerir operações financeiros; à data das operações descritas, o gestor BB, não estava legalmente habilitado para praticar atos e intermediação financeira, nomeadamente, os realizados e acima descritos, apesar de os ter praticados com o conhecimento e anuência e sob a proteção e alçada do banco 1º Réu e dos demais promotores da agência de ..., com efeito o gestor JJ somente assinou contrato com o Banco 1... em 23/11/2013” (cfr. pontos 257º a 291º da contestação e art. 3º da ampliação do pedido).
Concluem os apelantes que os atos praticados pela apelante AA em que participou JJ são nulos, nos termos do disposto no art. 286º do CC, ex vi, arts. 294º-A e 294º-B do CVM.
Ora, se quanto à pretensa nulidade dos atos praticados pela apelante AA em que participou JJ até 23/11/2013, decorrente da alegada falta de formação e ausência de competência técnica deste, essa questão ficou necessariamente prejudicada, face aos fundamentos jurídicos enunciados pelo tribunal a quo na sentença (em que, relembra-se, se concluiu não ter sido feita prova da violação de quaisquer deveres de informação para com a apelante AA, não ocorrendo, por isso, qualquer nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto não conheceu daqueles pedidos subsidiário, na vertente da alegada falta de competência técnica e de formação de JJ para desempenhar as funções de intermediário financeiro junto da apelante), já não será assim quanto à nulidade dos atos de intermediação em que interveio - em relação aos produtos financeiros que foram subscritos por AA e aos contratos de mútuo que esta e o filho (o interveniente CC) celebraram para financiarem a subscrição desses produtos por aquela, antes de 23/11/2013 -, fundada na falta de habilitação legal de JJ para os praticar, a propósito do que a sentença é totalmente ausente de pronúncia.
Daí que, a propósito deste segmento, em que ocorreu total ausência de pronúncia quanto a este concreto fundamento, a sentença sob sindicância é, efetivamente, nula por omissão de pronúncia.
Decorre do exposto que, na parcial procedência deste fundamento de recurso, ao abrigo do disposto no art. 615º, n.º 1, al. d) do CPC, declara-se nula a sentença por omissão de pronúncia, ao ter omitido totalmente pronúncia quanto aos pedidos subsidiários constantes das alíneas F), H), I), J) – na parte que contendem com o pedido de declaração de nulidade deduzido na al. F) – e K) do petitório, decorrente de BB não estar alegadamente habilitado por lei para praticar quaisquer atos de intermediação financeira antes de 23/11/2013.
C.1- Das consequências decorrentes da nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
A nulidade da sentença não determina o automático reenvio do processo à 1ª Instância, uma vez que, nos termos do n.º 1, do art. 665º do CPC, cumpre ao tribunal de recurso prosseguir com a apreciação das demais questões que tenham sido suscitadas pelos recorrentes.
Acresce que, nos casos em que ocorra omissão de pronúncia, o n.º 2 daquele preceito determina que, se a Relação dispuser dos elementos necessários para suprir a nulidade, terá de suprir esse vício e conhecer de mérito.
Deste modo, como enfatiza Abrantes Geraldes, “a anulação da decisão (v.g. por contradição de fundamentos ou por omissão de pronúncia) não tem como efeito invariável a remessa imediata do processo para o tribunal a quo, devendo a Relação proceder à apreciação do objeto do recurso, salvo se não dispuser dos elementos necessários. Só nesta eventualidade se justifica a devolução do processo para o tribunal a quo”[16].
No caso dos autos, a facticidade que importa para a questão decidenda em relação à qual ocorreu omissão de pronúncia consta dos pontos 5º e 59º a 63º da facticidade julgada provada na sentença sob sindicância, a qual não foi, inclusivamente, impugnada pelos apelantes. Daí que o tribunal ad quem disponha de todos os elementos necessários para suprir a nulidade por omissão de pronúncia em que incorreu a 1ª Instância, o que fará oportunamente, em sede de subsunção jurídica da facticidade julgada provada e não provada.
D- Da impugnação do julgamento da matéria de facto.
D.1- Critérios em que é consentido ao tribunal ad quem alterar o julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância.
Os apelantes impugnam o julgamento da matéria de facto quanto à facticidade julgada provada nos pontos 73º, 74º, 79º, 81º, 87º, 97º e 98º e, bem assim quanto à julgada não provada nos pontos 16º, 19º, 20º, 22º, 26º, 27º, 28º, 29º, 30º, 32º, 33º, 37º, 38º, 39º, 41º, 42º, 43º, 51º, 56º, 82º, 83º, 84º, 85º, 87º e 91º, pretendendo que a prova produzida impõe que se julgue como não provada a que foi julgada provada pela 1ª Instância e pela prova da que foi por ela julgada não provada.
Analisadas as alegações de recurso, é indiscutível que os apelantes cumpriram de modo suficiente com os ónus impugnatórios do julgamento da matéria de facto previstos no art. 640º, n.ºs 1 e 2, al. a) do CPC, na medida em que indicam: nas conclusões de recurso, os concretos pontos da matéria de facto que impugnam; além de que indicam, na motivação de recurso (e, em alguns casos, inclusivamente, erroneamente nas conclusões), as concretas respostas que, na sua perspetiva, devem recair sobre cada um dos pontos da matéria de facto que impugnam e, bem assim, indicam os concretos meios de prova que, a seu ver, impõem o julgamento de facto diverso que postulam e, quanto à prova gravada, indicam o início e o termo dos excertos em que fundam o seu recurso e, inclusivamente, procedem à transcrição desses excertos.
Destarte, não tendo sido colocado em crise pelos apelados o cumprimento dos identificados ónus impugnatórios do julgamento da matéria de facto pelos apelantes, sem cuja observância não é consentido ao tribunal ad quem entrar na apreciação dessa impugnação, abstemo-nos de maiores desenvolvimentos quanto a essa concreta questão, por fastidiosa e desnecessária para apreciar o objeto do recurso.
No entanto, antes de entrarmos na apreciação da concreta impugnação do julgamento da matéria de facto, impõe-se enunciar quais os critérios que devem presidir à reapreciação pelo tribunal ad quem da impugnação do julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância e em que lhe é consentido alterar esse julgamento.
Seguindo a lição de Abrantes Geraldes, em sede de impugnação do julgamento da matéria de facto submetida ao princípio da livre apreciação da prova, que é o princípio regra vigente no âmbito do processo civil nacional, o tribunal de recurso só tem que se pronunciar sobre a matéria de facto impugnada pelo recorrente; sobre essa matéria de facto tem de realizar um novo julgamento; nesse novo julgamento o tribunal de recurso forma a sua convicção de forma autónoma; para a formação dessa convicção o tribunal de recurso não só reaprecia os meios de prova especificados pelos recorrentes e recorridos, respetivamente, nas alegações e contra-alegações, mas todos os que lhe sejam acessíveis e que, ao abrigo do princípio da oficiosidade, entenda dever socorrer-se para formar uma convicção segura; sem prejuízo das limitações que decorrem da falta de imediação e de oralidade, nesse novo julgamento o tribunal de recurso não está condicionado pela apreciação e fundamentação do tribunal recorrido, uma vez que o objeto da apreciação em 2ª instância é a prova produzida, tal como na 1ª instância, e não a apreciação que esta fez da prova, gozando, por isso, o tribunal de recurso dos mesmos poderes atribuídos ao tribunal a quo, podendo, nomeadamente, na formação da sua convicção autónoma recorrer a presunções judiciais ou naturais nos mesmos termos em que o faz o julgador da 1ª instância[17]; na sequência desse novo julgamento, a Relação pode determinar, mesmo oficiosamente, a renovação da produção de prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade de determinado depoente ou sobre o sentido do seu depoimento, ou mesmo ordenar a produção de novos meios de prova que potenciem a superação de dúvidas sérias sobre a prova anteriormente produzida (art. 662º, n.º 2, als. a) e b) do CPC); sempre que, reapreciando a prova produzida, valorando-a de acordo com o princípio da livre convicção, e através das regras da ciência, da lógica e da experiência comum, o tribunal de recurso consiga, relativamente aos concretos pontos da matéria de facto impugnada, adquirir uma convicção segura acerca da existência de erro de julgamento, impõe-se que introduza as modificações pertinentes ao julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância; em caso de dúvida sobre o julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância, nomeadamente, perante depoimentos contraditórios e a fragilidade da prova produzida, se o julgamento da matéria de facto realizado pelo tribunal a quo se mostrar objetivado numa fundamentação compreensível, onde se optou por uma das soluções de facto permitidas pelas regras da ciência, da lógica e da experiência comum, deverá prevalecer esse julgamento de facto, em respeito pelos princípios da oralidade, da imediação, da concentração e da livre apreciação da prova[18].
Com efeito, estabelece o art. 662º, n.º 1 do CPC que: “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”, do que resulta que, para que ao tribunal de recurso seja consentido alterar o julgamento de facto realizado pelo tribunal a quo que venha impugnado pelo recorrente, não basta que a prova produzida por ele indicada, isolada ou conjuntamente, com a restante a que o tribunal de recurso, ao abrigo do princípio da oficiosidade, entenda dever socorrer-se, consinta ou permita o julgamento de facto que venha propugnado pelo recorrente, mas antes é necessário que o imponha, o que bem se compreende.
É que estando em causa facticidade submetida ao princípio da livre apreciação da prova, mantendo-se no atual CPC em vigor os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, tendo presente esses princípios e que o julgamento humano se guia por padrões de probabilidade e não de certeza absoluta, não se pode aniquilar, em absoluto, a livre apreciação da prova que assiste ao julgador da 1ª Instância, nem desconsiderar totalmente os princípios da imediação, da oralidade e da concentração da prova, que tornam percetíveis a esse julgador, que intermediou na produção da prova, determinadas realidades relevantes para a formação da convicção e que fogem à perceção do julgador do tribunal ad quem através da mera audição da gravação dos depoimentos pessoais prestados em audiência final.
Por isso é que se compreende que o uso pela Relação dos poderes de alteração da decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto só deva ocorrer quando seja possível com a necessária segurança concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados, isto é, quando depois de proceder à audição efetiva da prova gravada e à análise da restante prova que entenda pertinente, a Relação conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência final, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direção diversa e delimitam uma conclusão diferente daquela que vingou na 1ª Instância, devendo, em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova, fazer prevalecer a decisão proferida pela 1ª Instância, em observância aos já enunciados princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte”[19].
Assentes nas premissas que se acabam de enunciar urge, entrar na apreciação do julgamento da matéria de facto impugnada pelos apelantes.
D.2- Da violação dos deveres de informação – Pontos 16º, 19º, 20º, 22º, 26º e 56º dos factos julgados não provados.
A 1ª Instância julgou não provada a facticidade que se segue:
“16) O representante do 1º R. informou que os produtos financeiros propostos se assemelhavam a depósitos a prazo, com garantia do capital.
19) Sempre com a garantia do gestor de contas que estas aplicações financeiras iam de encontro às exigências da A., no que tocava à total ausência de risco de perda de capital.
20) A partir dessa data, a A. iniciou uma relação de confiança com o 1.º R., confiando-lhe a gestão do seu capital, estando completamente convencida que este iria retirar o melhor rendimento possível do seu dinheiro, garantindo-lhe sempre o seu capital.
22) A A. não sabia, nem tinha forma de saber, dada a sua total inexperiência, que o 1º R. lhe estava a aconselhar produtos com elevado risco de perda do capital, uma vez que lhe era assegurado que os produtos apresentados eram semelhantes a depósitos a prazo.
26) Ao aconselhar e convencer aquela a investir no referido produto, o aludido gestor informou-a apenas dos ganhos que podia obter com a sua subscrição.
56) De todas as vezes que o referido gestor apresentava um produto à A., somente lhe transmitia os ganhos que daí podiam advir, dando-lhes total segurança do capital investido”.
Os apelantes impugnam o julgamento de facto assim realizado pelo julgador a quo, valendo-se essencialmente do depoimento de parte prestado pelo interveniente BB, das declarações de parte prestadas pelo apelante CC, filho da apelante AA, do depoimento prestado pela testemunha KK e do teor dos mails trocados entre o apelante CC e BB, juntos em anexo à petição inicial, sustentando que, face aos depoimentos pessoais que as identificadas pessoas prestaram em audiência final, conjugado com o teor dos referidos documentos, se impõe concluir pela prova da facticidade em apreço.
Antes de avançarmos, impõe-se deixar expresso que procedemos à análise integral da prova documental que se encontra junta aos autos e à audição da integralidade da prova pessoal produzida em audiência final.
A impugnação da matéria em análise impõe que se analisem as sucessivas subscrições de produtos financeiros que foram realizadas pela apelante AA e que se analisem os vários contratos de mútuo que aquela e o apelante CC, seu filho, celebraram com o Banco 1... (com vista a financiarem a aquisição dos produtos financeiros subscritos por ela) até porque os apelantes alegaram vício na formação e na transmissão da vontade quanto aos produtos Notes db Cabaz Global Fevereiro 2016 e notes db Recovery Royal Dutch Shell Axa e Facebook, para o que relevará apreciar todas as subscrições realizadas.
Assim, iremos apreciar cada uma dessas subscrições e contratos de mútuo, deixando apenas de fora os produtos Notes db Cabaz Global Fevereiro 2016 e notes db Recovery Royal Dutch Shell Axa e Facebook, os quais se tratarão autonomamente uma vez que quanto a esses específicos produtos financeiros os apelantes assacam, conforme se acaba de referir, outros erros ao julgamento de facto realizado pelo julgador a quo.
Encontra-se definitivamente provado nos autos, nos pontos 1º, 4º a 7º da facticidade julgada provada pelo julgador a quo, não impugnados, que: “A Autora (AA) é reformada, tendo exercido a atividade profissional de comerciante (venda ambulante); A Autora é cliente do banco 1º Réu (Banco 1...) desde julho de 2012; sempre tratou de todos os assuntos com o gestor BB; foi por intermédio do seu amigo FF, que a Autora teve conhecimento que esse banco oferecia boas soluções financeiras, tendo o primeiro contacto entre a Autora e BB ocorrido na casa do indicado FF; a Autora, possuindo capital disponível e procurando rentabilidade e segurança, sentiu-se atraída a conhecer as condições oferecidas”.
O primeiro investimento realizado pela apelante AA respeita à subscrição do seguinte produto:
Notes db Cabaz Global Ago. 2014
O mencionado produto financeiro foi subscrito pela apelante AA em 25/07/2012, data em que depositou na conta que tinha aberta junto do Banco 1... a quantia de 80.000,00 euros, que, de imediato, foram utilizados para compra de 80 títulos, com o valor nominal de mil euros cada (ponto 9º dos factos apurados, não impugnado).
Em 06/02/2013, a apelante assinou o documento intitulado de “Ordens de Títulos”, ordenando a venda dos referidos 80 títulos (cfr. ponto 18º dos factos apurados, não impugnado).
Essa operação de venda encontra-se descrita nos extratos bancários da apelante da seguinte forma: “18/02/2013, venda do produto financeiro Note db Cabaz Global Ago. 2014 (adquirido em 23/07/2012 por 80.000,00 euros) pelo preço de 80.288,00 euros (cfr. ponto 19-A) dos factos apurados, não impugnados).
O boletim de subscrição em relação a este concreto produto financeiro encontra-se junto aos autos a fls. 522 verso e 523 e encontra-se assinado pela apelante; o documento informativo desse produto encontra-se junto de fls. 524 a 529 dos autos, cujas folhas encontram-se rubricadas por AA; as condições finais, também elas rubricadas pela apelante AA, encontram-se juntas a fls. 530 dos autos; e, finalmente, a fls. 530 verso, encontra-se junto aos autos um documento emitido pelo apelado Banco 1..., em que adverte AA do seguinte:
«(…). Com base na informação recolhida acerca dos seus conhecimentos, experiência, situação financeira e objetivos de investimento, o produto que pretende contratar não se enquadra nos produtos abrangidos pelo seu perfil.
Não obstante e por ter sido advertido para o efeito, pretende subscrever o produto, atestando por este meio que entende as características do mesmo, o prazo e a liquidez.
(…)».
Segue-se a assinatura da apelante AA e a data “23 de julho de 2012”.
Nenhuma das assinaturas apostas nos apontados documentos, nem as rúbricas que deles constam foram impugnadas pela apelante AA, apesar do aqui apelado Banco 1... (1º Réu) figurar neles ora como declaratário, ora como declarante, figurando, por sua vez, a apelante AA nos mesmos ora como declarante, ora como declaratária; e do apelado ter junto os documentos em causa aos presentes autos imputando essas assinaturas e rúbricas à apelante AA, que não as impugnou. Importa, por isso, extrair as consequências jurídicas que decorrem dessa não impugnação.
Os documentos em análise configuram documentos particulares (arts. 362º, 363º, nºs 1 e 3 do CC), que se encontra assinados e rubricados pela apelante AA (art. 373º, n.º 1 do CC).
Não tendo a apelante AA impugnado as assinaturas e as rúbricas que deles constam como sendo da sua autoria, não tendo aquela suscitado a falsidade desses documentos, e apesar dos mesmos terem sido emitido pelo aqui apelado Banco 1... (que lhe imputa a autoria dessas assinaturas e rúbricas), nos termos dos arts. 374º e 376º, n.ºs 1 e 2 do CC, aqueles documentos fazem prova plena das declarações neles firmadas por AA, considerando-se os factos compreendidos na declaração desta provados, na medida em que forem contrários aos seus interesses, mas a declaração é indivisível, nos termos prescritos para a prova por confissão.
Ora, constando do documento junto aos autos a fls. 530 verso que o apelado Banco 1... notificou a apelante AA, informando-a que o produto financeiro “Notes db Cabaz Global Ago. 2014” não se enquadrava nos conhecimentos, experiência, situação financeira e objetivos daquela, sendo desadequado ao seu perfil, e atestando nele AA que entendeu as caraterísticas, o prazo e a liquidez do produto em causa, esses factos, na medida em que são contrários aos seus interesses, têm-se como plenamente provados nos presentes autos, por confissão.
A força probatória plena dos factos acabados de referir, por força do disposto no art. 347º do CC, nos termos do qual: “A prova legal plena só pode ser contrariada por meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto que dela for objeto, sem prejuízo de outras restrições especialmente determinadas na lei”, não pode ser contrariado por outro meio de prova, nomeadamente, a prova testemunhal.
Neste sentido expende-se no acórdão desta Relação de 18/01/2023, que iremos seguir de perto, que da norma contida no art. 347º decorre que:
“Ao confitente não basta, para afastar a força probatória da confissão, a criação de um estado de dúvida no julgador quanto ao facto confessado; é necessário que crie um estado de certeza sobre a inexistência desse facto. A diferença entre a dúvida da ocorrência do facto e a certeza da sua não ocorrência, em si mesma subtil, torna-se nítida nas situações em que a lei coloca restrições aos meios de prova que podem ser utilizados para este efeito. Como escreve Rita Lynce de Faria, (“Art. 347.º”, AAVV, Comentário ao Código Civil – Parte Geral, 2.ª ed., Lisboa: UCE, 2023, p. 1011), “em princípio, um meio de prova dotado de força probatória bastante não será suficiente para destruir a força probatória criada por um meio de prova dotado de força probatória plena.” Isto resulta claro das disposições legais que estabelecem restrições à prova testemunhal e por presunções judiciais (arts. 393 e 351 do Código Civil). Neste sentido, com relevo para situação dos autos, o art. 393/2 do Código Civil diz que “não é admitida a prova por testemunhas, quando o facto estiver plenamente provado por documento ou por outro meio com força probatória plena”, como sucede com a confissão extrajudicial constante de documento autêntico ou particular. A propósito, aplicando esta norma, STJ 10.11.2022 (286/21.7T8LLE.E1.S1); RC 31.05.2016 (19/14.4T8SAT.C1) e RP 28.03.2003 (137123/16.0YIPRT.P1). No 1.º destes arestos, relatado pelo Juiz Conselheiro João Cura Mariano, conclui-se que “a força probatória plena conferida pelo art. 358.º, n.º 2, 2.ª parte, do Código Civil, é uma força probatória plena qualificada, uma vez que ela apenas poderá ceder perante a prova do contrário, desde que esta esteja suportada em meios de prova não proibidos (v.g. por documento ou confissão judicial).”
Se assim é, então, com base num argumento a minori, ad maius, também está vedada a prova por declarações de parte, meio de prova não previsto no Código Civil de 1966, apenas introduzido pelo Código de Processo Civil de 2013, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26.06 – o que justifica o facto de o referido art. 393/2 não lhe fazer referência. Tal meio de prova mais não é que um testemunho da própria parte, submetido à livre apreciação do julgador, nisso se distinguindo do depoimento de parte, meio de obtenção da confissão judicial, esta subtraída à livre apreciação do julgador (art. 453 do CPC e arts. 352 e 358/1 do Código Civil). Se a exclusão da prova testemunhal se justifica pela necessidade de um grau de segurança acrescido para a demonstração de determinados factos, assim respeitando a hierarquia dos meios de prova, obviamente que não se alcança essa segurança com uma prova meramente informatória, como é aquela que resulta das declarações de parte. Neste sentido, a propósito do art. 394/2 do Código Civil, norma afim da do art. 393/2, podem ver-se RP 9.03.2021 (3976/18.8T8VFR-A.P1) e RG 12.102.2023 (646/20.0T8EPS.G2), este por nós relatado, onde concluímos impor-se uma interpretação atualista da norma do n.º 2 do art. 394, tendo em conta um meio de prova que não era previsto no Código Civil e que apenas veio a ter conformação legal com o Código de Processo Civil de 2013. Na doutrina, Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, II, Coimbra: Almedina, 2015, p. 301”[20].
Acresce notar que, de acordo com alguma doutrina e jurisprudência, em sede de contratos financeiros uma declaração aposta pelo cliente em tais contratos, nos termos da qual “declaro que me foi fornecida a informação necessária e suficiente a fim da valoração completa do grau de risco do produto”, não pode ser considerada como confissão extrajudicial, porquanto é necessária a consciência e a vontade de advertir um facto específico desfavorável para o declarante e favorável a outra parte que determine a realização de um prejuízo objetivo[21].
Acontece que o STJ pronunciou-se em sentido contrário a essa corrente, em termos que subscrevemos integralmente, no acórdão de 30/05/20219, Proc. 22244/16.3T8LSB.L1.S1, em que estava em causa uma situação em que o Tribunal da Relação tinha ordenado a eliminação da facticidade julgada provada nos pontos 27º e 28º pela 1ª Instância, por violação das regras de direito probatório material decorrentes da confissão, posição esta que foi confirmada pela mais alta instância judicial com os seguintes argumentos:
“A 1ª instância deu como provados os factos seguintes:
5. As AA. pretendiam uma aplicação bancária que pudesse ser remunerada acima de um normal depósito a prazo.
6. Para que tal aplicação fosse constituída, teriam as AA. que abrir urna conta de depósitos à ordem junto do R., o que fizeram em janeiro de 2014, tornando-se, assim, clientes do R.
7. À data de 1.2.2014, tal conta, que tinha o nº …, estava já provisionada com o valor de € 101.000.
8. A EMP03..., SA, era uma empresa do universo BANCO GG/Grupo BANCO GG, que foi declarada insolvente por um tribunal luxemburguês.
9. Nos extratos da conta referida, emitidos em 1.3.2014 e em 1.7.2016, constam os seguintes "Ativos - Obrigações e outros Valores Mobiliários semelhantes": EMP03... – SA.../08/… 37ª Em Papel Comercial ...…, no valor de € 100.000,00, conforme docs. de fls. 32 a 37, que se dão por reproduzidos.
A fls. 157 dos autos consta um documento original, com a menção, no canto superior direito, de "PAPEL COMERCIAL Compra/Anulação", e em que é identificada como cliente a ora A. LL, o qual contém uma ordem de compra, datada de 4.2.2014, de papel comercial emitido pela EMP03..., SA, com o ISIN ... …, na modalidade de oferta particular de subscrição, no montante de € 100.000 e com maturidade a 11.8.2014, cujo teor se dá por reproduzido.
[o teor do documento de fls. 157 é o seguinte:
“(…)
INFORMAÇÃO SOBRE OS RISCOS GENÉRICOS ASSOCIADOS AO PAPEL COMERCIAL
O investimento em Papel Comercial poderá levar à perda total ou parcial do capital investido.
RISCO DE CRÉDITO, RISCO DE ENTIDADE EMITENTE E/OU GARANTE E RISCO PAÍS
O pagamento de rendimentos, bem como o retorno do capital investido na sua totalidade estão sujeitos (para além das características intrínsecas da emissão obrigacionista específica) à capacidade da entidade emitente e/ou garante dispor dos títulos dos fundos necessários para a satisfação das suas obrigações de crédito, não estando estes garantidos caso ocorra um evento de crédito com a entidade emitente e/ou garante.
RISCOS INERENTES AO PAPEL COMERCIAL
O papel comercial pode não ser um investimento adequado para todos os investidores.
Cada potencial investidor em papel comercial deve determinar a adequação desse investimento em função das suas circunstâncias próprias. (…)
RISCO DE TAXA DE JURO
(…)
RISCO CAMBIAL
(…)
RISCO DE LIQUIDEZ
(…)
Em nenhuma situação o Banco DD pode ser responsabilizado caso se materialize algum dos riscos mencionados acima”.]
12. No verso desse doc. de fls. 157 consta, nomeadamente: “Declaro, Que fui devidamente informado da Nota Informativa sobre as características e condições do título que pretendo adquirir bem como tomei conhecimento e aceito integralmente a Ficha Técnica e/ou Prospeto da emissão disponível em www.bancoBanco DD HH e que recebi cópia documentação relativa a esta operação. Ter integral e perfeito conhecimento dos riscos descritos acima (envolvidos na aquisição e detenção deste tipo de ativos) e que a vontade e decisão de aquisição destes ativos são da minha inteira responsabilidade. Confirmo ainda ter pleno conhecimento de que o rendimento do capital investido nos referidos títulos é da responsabilidade da entidade emitente, tendo lugar nos termos indicados na respetiva documentação, não assumindo o Banco DD qualquer compromisso de garantia em relação a este compromisso. Que fui informado que a atual metodologia de valorização dos títulos de dívida aplicada pelo Banco DD é a de considerar, para os devidos efeitos, o valor nominal do papel comercial detidos em carteira pelos clientes. Ter conhecimento que o Banco DD creditará os valores relativos a juros, rendimentos e reembolsos apurados de acordo com as condições de emissão após confirmação, pelo custo diante, de receção dos mesmos por parte dos emitentes dos valores mobiliários (...)”.
A fls. 158 dos autos consta um documento original intitulado "EMP03... S.A. Ficha Técnica SERIE 37", relativa a emissão de papel comercial com o ISIN ... …, cujo teor se dá por reproduzido e do qual consta, nomeadamente: “Papel comercial constitui obrigação apenas do Emitente”; “A aquisição de papel comercial envolve uma confiança na capacidade de crédito do Emitente. O papel comercial não é garantido por qualquer entidade” e “Recebi e tomei conhecimento das condições constantes do presente documento e da respetiva Nota Informativa, que recebi em momento anterior à subscrição da oferta particular de Papel Comercial EMP03..., SA”.
27. O R. nunca prestou às AA. informações e esclarecimentos sobre a aplicação feita, quer junto delas, quer através de interposta pessoa, nomeadamente de EE.
28. As AA. não foram informadas quer quanto ao tipo de produto em causa, quer quanto às características do mesmo, com exceção do prazo e remuneração.
30. As assinaturas e rubricas que constam dos docs. de fls. 157 e 158, referidos nos 11 e 13 dos factos provados, foram feitas pelo punho da A. BB, a pedido e na presença de FF.
A Relação alterou a matéria de facto, eliminando os factos 27 e 28, com a seguinte fundamentação:
“3. Nos termos dos arts. 635º, nº4, e 639º, nº1, do C.P.Civil, o objeto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente.
A questão a decidir centra-se, pois, na apreciação da responsabilidade imputada ao R., ora apelante, na qualidade de intermediário na subscrição da aplicação financeira em causa.
Impugna o apelante a matéria de facto dada como assente na decisão recorrida, sustentando, em primeiro lugar, dever ser dada como não provada a constante dos respetivos pontos 27 e 28.
A tal respeito, constata-se que a matéria impugnada, na parte em que se deu como provado que o apelante nunca prestou às AA., ora apeladas, informações e esclarecimentos sobre a aplicação feita, e não foram aquelas informadas quanto ao tipo de produto em causa e às características do mesmo, colide frontalmente, no que respeita à apelada BB - única relativamente à qual tal omissão seria relevante, dado ter sido quem subscreveu o contrato - com o teor dos documentos a que se reportam os pontos 12 e 13 da factualidade assente.
Uma vez que desses documentos expressamente resulta que aquela apelada, nomeadamente, declarou ter sido devidamente informada sobre as características e condições do título que pretendia adquirir e haver recebido cópia da documentação relativa à operação, bem como tomado conhecimento e aceite integralmente as condições da emissão.
Fazendo tais documentos prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, e considerando-se os factos compreendidos na declaração provados, na medida em que sejam contrários aos interesses do declarante (art. 376º, nºs 1 e 2, C.Civil), tem essa declaração de prevalecer sobre o teor dos aludidos pontos 27 e 28 - os quais, consequentemente, se decide eliminar.”
A referida alteração da matéria de facto revelou-se decisiva para a reapreciação da decisão de direito em sentido favorável ao R. apelante.
No presente recurso de revista insurgem-se as AA. contra a eliminação dos factos 27 e 28, invocando essencialmente o seguinte: (i) que o âmbito da força probatória dos documentos ...2 e ...3 é mais restrito do que aquele que lhes foi atribuído pelo acórdão recorrido por aplicação do art. 376° do Código Civil; (ii) que, sobre o regime do art. 376º do CC, prevalecem os regimes especiais do art. 312º do Código dos Valores Mobiliários e do diploma das Cláusulas Contratuais Gerais, relativos aos ónus de cumprimento dos deveres de informação que incidem sobre o R. intermediário financeiro.
Comecemos por considerar esta segunda ordem de argumentos.
Não estando em dúvida que, de acordo com o disposto no art. 321º, nº 3, do CVM, “Aos contratos de intermediação financeira é aplicável o regime das cláusulas contratuais gerais, sendo para esse efeito os investidores não qualificados equiparados a consumidores”, o pedido formulado pelas AA. teria de ser compatível com os efeitos que o diploma legal das Cláusulas Contratuais Gerais (aprovado pelo Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro) prevê para o desrespeito dos deveres de comunicação e de informação das cláusulas (arts. 5º e 6º), os quais consistem na exclusão das cláusulas afetadas ou, em determinadas hipóteses, na nulidade do contrato (arts. 8º e 9º). Tal compatibilidade não se verifica, uma vez que o pedido em causa consiste em pretensão indemnizatória dirigida contra o R., com fundamento em responsabilidade civil por violação dos deveres de informação do intermediário financeiro. Não pode, por isso, ser equacionada a aplicabilidade, invocada pela primeira vez em sede de recurso de revista, do regime das Cláusulas Contratuais Gerais.
Quanto ao regime do Código dos Valores Mobiliários, ainda que – enquanto sede da regulação normativa do contrato de intermediação financeira – o mesmo seja aplicável ao contrato dos autos, tal regime não se afigura, porém, pertinente para a resolução da questão que estamos a apreciar e que, recorde-se, consiste na alegada violação de normas legais de direito probatório pela Relação, ao eliminar os pontos 27 e 28 da matéria de facto.
Na verdade, e independentemente das considerações que possam ser feitas a propósito da natureza e regime dos deveres legais de informação do intermediário financeiro, previstos no art. 312º do CVM – designadamente acerca da existência ou não de uma presunção normativa de ilicitude –, certo é que esta problemática se afigura irrelevante para a resolução da questão sub judice.
Com efeito, não se trata de apurar qual o regime de distribuição do ónus da prova entre as partes, em função do lugar que ocupam na relação contratual de intermediação financeira; trata-se sim de apreciar se a Relação podia, e devia, eliminar da factualidade provada os pontos 27 e 28 (que a sentença deu como provados, com base em prova testemunhal), tendo em conta o teor dos pontos 12 e 13 (e, na verdade, também do ponto 11) quanto às declarações constantes dos documentos de subscrição do produto financeiro assinados pela 2ª A. Deste modo, a questão a decidir respeita exclusivamente à força probatória de tais documentos e suas consequências em função do regime geral do Código Civil.
Por outras palavras, trata-se de aferir se o tribunal de 1ª instância podia ter feito prevalecer sobre a prova documental produzida (que demonstra o cumprimento dos deveres de informação do R. intermediário financeiro), os resultados da prova testemunhal da qual deriva ter o R. incorrido em cumprimento defeituoso desses mesmos deveres.
Vejamos.
Dispõe o art. 376º do CC:
“1. O documento particular cuja autoria seja reconhecida nos termos dos artigos antecedentes faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento.
2. Os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante; mas a declaração é indivisível, nos termos prescritos para a prova por confissão.
3. Se o documento contiver notas marginais, palavras entrelinhadas, rasuras, emendas ou outros vícios externos, sem a devida ressalva, cabe ao julgador fixar livremente a medida em que esses vícios excluem ou reduzem a força probatória do documento.”
Interpretando conjugadamente os nºs 2 e 3 deste preceito, conclui-se que, tendo sido provado que os documentos indicados nos pontos 12 e 13 (e também no ponto 11) da matéria de facto foram assinados pela 2ª A., está plenamente provada a emissão das declarações neles contidas e, nas palavras de Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (Comentário ao Código Civil – Parte Geral, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2014, anotação I ao artigo 376º), tais declarações “terão a força probatória correspondente à sua natureza. Serão válidas e eficazes ou não, entre os intervenientes no documento ou para com terceiros, de acordo com o regime que lhes couber. Assim, se compreenderem ‘factos desfavoráveis’ ao declarante, sendo então declarações confessórias, o seu valor probatório é o que consta do nº 2 do artigo 358º e do artigo 360º (indivisibilidade da confissão). Ficam plenamente provados os factos desfavoráveis, se a declaração for dirigida à parte contrária ou a quem a represente; não perante terceiros.” [negritos nossos]
Assim, no caso dos autos, os factos desfavoráveis à declarante (a aqui 2ª A.) que constam dos documentos indicados nos pontos 12 e 13 (e também no ponto 11), tendo sido dirigidos à contraparte do contrato de intermediação financeira (o aqui R.) têm valor confessório, com força probatória plena (art. 358º, nº 2, do CC). Consequentemente, tais factos, relativos ao conhecimento das características e riscos inerentes à aplicação financeira, não admitem prova testemunhal em contrário (nº 2 do art. 393º do CC).
Acresce que, na medida em que o contrato de intermediação financeira celebrado com investidores não qualificados exige a forma escrita (art. 321º, nº 1, do CVM), não poderia a prova, tanto da celebração do contrato como do seu conteúdo, ser substituída por prova testemunhal (art. 393º, nº 1, do CC) nem “por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior” (art. 364º, nº 1 do CC).
Ora, a sentença de 1ª instância, ao dar como provados por prova testemunhal (e declarações de parte), factos contrários às declarações constantes dos documentos assinados pela 2ª A., às quais a lei atribui valor confessório, com força probatória plena, desrespeitou os comandos dos nºs 1 e 2 do art. 393º, e do nº 1 do art. 364º, ambos do Código Civil.
Assim, o acórdão recorrido, ao eliminar os pontos 27 e 28 da matéria de facto, limitou-se a fazer respeitar a hierarquia dos meios probatórios, pelo que não merece censura”.
No mencionado acórdão também foi abordada a questão de se saber se o regime especial do art. 312º do Código dos Valores Mobiliários (CVM) e do diploma das Cláusulas Contratuais Gerais, relativo ao ónus de cumprimento dos deveres de informação que incidem sobre os intermediários financeiros, deve prevalecer sobre o regime do art. 376º do CC, onde essa questão mereceu resposta negativa por parte do STJ, que a esse propósito sustentou que: “Tal compatibilidade não se verifica, uma vez que o pedido em causa consiste em pretensão indemnizatória dirigida contra o R., com fundamento em responsabilidade civil por violação dos deveres de informação do intermediário financeiro”.
Destarte, tendo presente essa jurisprudência, que aqui se subscreve, em face do antedito e do teor do documento de fls. 530 verso tem-se como plenamente provado que, quanto ao produto financeiro Notes db Cabaz Global Ago. 2014, a apelante AA foi devidamente notificada pelo apelado Banco 1... que o identificado produto que pretendia subscrever não se adequava ao seu perfil, atentos os seus conhecimentos, experiência, situação financeira e objetivos de investimento por ela prosseguidos, e que, não obstante essa advertência, a mesma decidiu adquirir o produto em causa quando estava integralmente elucidada quanto às suas características, prazo e liquidez.
Note-se que, ainda que no caso dos autos não atuasse a força probatório plena do art. 376º do CC - em relação à confissão expressa pela apelante AA no documento particular de fls. 530 verso, por ela assinado, e cuja assinatura não impugnou, apesar do banco apelado Banco 1... lhe imputar a sua autoria (conforme atua) - sempre se impunha concluir, em face da prova documental e pessoal produzida nos autos, que os deveres de informação que recaíam sobre o Banco 1..., enquanto intermediário financeiro, perante AA foram integralmente observados quanto a este específico produto financeiro.
Vejamos:
A apelante AA, no depoimento de parte que prestou, referiu ter atualmente 80 anos de idade, estar reformada, ter sido comerciante, tendo-se dedicado, desde os seus 30 e poucos anos de idade, à venda de roupa a estabelecimento comerciais para revenda e, finalmente, ter a 4ª classe de escolaridade.
Referiu que, como os bancos não estavam bem, sendo amiga de FF, falando-lhe das suas preocupações, este lhe falou de “um moço, muito sério, da terra, de muito boa família, que trabalhava no Banco 1..., que era um banco alemão seguro”, isto é, de BB.
Pretendeu que, como quisesse depositar o seu dinheiro a prazo e FF lhe dissesse que tinha o “dinheiro dele no Banco 1... a prazo”, acabou por se encontrar com o interveniente BB, na casa de FF, que lhe deu “os documentos a assinar e que ela assinou sem os ler”.
Pretendeu ainda ter sido seu propósito que o dinheiro que depositou no Banco 1... fosse depositado a prazo, pretensão essa que comunicou, no que afirmou e reafirmou insistentemente, a BB.
Mais referiu que os seus encontros com BB sempre tiveram lugar na casa do seu amigo MM, pretendendo que BB lhe dava os documentos a assinar e que se limitava a assiná-los, sem os ler e sem que BB lhe facultasse qualquer cópia dos mesmos.
Questionada sobre a taxa de juro que lhe era paga pelas anteriores instituições em que dizia ter depositado o seu dinheiro a prazo e a que lhe era paga pelo Banco 1..., pretendeu desconhecer “o juro que lhe pagavam”, limitando-se a afirmar que “tinha lá o dinheiro para render”.
Quando questionada sobre os contratos de mútuo que tinha celebrado, mais o filho, o apelante CC, junto do apelado Banco 1... (a fim de financiar a aquisição dos produtos financeiros que subscreveu), pretendeu desconhecer o que seja um “contrato de mútuo”, questionando: “O que é um contrato de mútuo?”.
Tendo-lhe sido explicado que um contrato de mútuo era um contrato de empréstimo para que adquirisse produtos financeiros, negou que alguma vez tivesse contraído qualquer empréstimo junto do banco apelado para financiar a aquisição de produtos financeiros.
Confrontada com os documentos que assinou para a aquisição dos produtos financeiros e os atinentes à celebração dos contratos de mútuo (nomeadamente, os de fls. 547 e 574), apesar de reconhecer a assinatura que neles se encontra aposta como sendo do seu punho, negou que a menção “Tomei conhecimento das advertências” seja da sua autoria.
Questionada se recebia em casa extratos da sua conta bancário enviados pelo Banco 1..., respondeu afirmativamente, dizendo imediatamente que, contudo, abria os envelopes, mas que prontamente deitava ao lixo os extratos bancários sem os ler.
Finalmente, pretendeu que apenas se apercebeu de que tinha perdido dinheiro fruto das aplicações que o BB teria feito contra as suas instruções e sem o seu conhecimento em abril em 2015, altura que contactou o seu filho (o apelante CC), que logo se procurou inteirar da situação junto de BB, vindo, nessa sequência, ambos a encontrarem-se com a testemunha EE, em ..., por causa das perdas de um produto que a mesma teria subscrito.
Ora, a tese de AA, de que pretendia efetuar depósitos a prazo junto do Banco 1..., é cabalmente desmentida pelo interveniente BB, mas também pelo apelante CC, filho de AA, e pela testemunha FF, o tal amigo a que ela própria aludiu.
Com efeito, o apelante CC foi perentório em afirmar que AA, sua mãe, lhe referiu ter ido “para a agência do Banco 1... porque nele podia obter mais rentabilidade” e que a “mãe só queria um produto seguro que lhe desse mais rentabilidade”, confirmando ter sido um amigo da mãe que a terá orientado para a agência do Banco 1....
Por sua vez, a testemunha FF foi perentória em confirmar ser amigo de AA e ter sido efetivamente ele quem a orientou para a agência do Banco 1..., relatando ter sido abordado pelo BB “para este tipo de produto”. BB “é pessoa da terra, de boas famílias, mostrou-se ser pessoa credível”; e pretendeu que este sempre lhe afirmou que o “produto” de que lhe falara “era sem qualquer risco”, o que o levou a investir nesse tipo de produto e a informar AA, sua amiga, que se veio a encontrar com BB, em sua casa, tendo ele próprio assistido à conversa entre eles.
Relatou que AA pretendia “fazer investimentos em produtos sem riscos”.
Finalmente, o interveniente BB confirmou que a primeira vez que contactou com AA foi através de FF, que era já cliente do Banco 1...; na altura, exercia funções em ..., para a agência promotora DD e EMP04..., Lda., onde trabalhou a partir de março de 2012 e onde auferia um salário fixo mensal de mil euros; como entre as funções que lhe estavam atribuída contava-se a de angariação de clientes, é possível que se tenha encontrado com a AA na casa de FF. Afirmou ainda que AA “queria rentabilidade para o investimento e um banco que fosse seguro” e, pelo que se apercebeu, aquela “procurava mais a rentabilidade e pouco se preocupava com a natureza do produto”; nesse primeiro encontro com AA, falou-lhe dos produtos que o Banco 1... tinha “em carteira; e quanto à 1ª aplicação que AA fez no Banco 1..., nunca lhe disse que “o produto garantisse o capital investido”, nem o fez em relação a qualquer outro produto financeiro que aquela veio a subscrever.
Logo, do cotejo dos elementos de prova que se vêm enunciando, verifica-se que, contrariamente ao pretendido pela apelante AA, quando a mesma se mudou para o Banco 1... não pretendia que o seu dinheiro fosse aplicado em depósitos a prazo, mas antes que fosse aplicado em produtos financeiros que lhe proporcionasse a maior rentabilidade possível mas com o mínimo risco possível, sendo isto precisamente que se extrai dos depoimentos de BB, FF, mas também das declarações de parte prestadas pelo apelante CC, seu filho - “A mãe queria segurança mas que lhe desse mais rentabilidade”.
A tese de AA, de que recebia os extratos bancários que o apelado Banco 1... lhe remetia (e onde as operações de subscrição de produtos financeiros, os mútuos por ela e pelo filho contraídos junto do Banco 1... para aquisição de títulos, a evolução da quotização desses produtos, a venda dos mesmos, os resultados dessas vendas e o destino dado ao produto da venda, se encontrava devidamente refletido - conforme é evidenciado pelos extratos integrados da conta, juntos aos autos a fls. 70 e ss., 88 a 94 e 678), e que se limitava a abrir as cartas e a deitar os extratos bancários que continham imediatamente ao lixo, sem os ler, além de não ter qualquer acolhimento à luz do normal acontecer, foi desmentida cabalmente pelo apelante CC, filho da apelante.
Com efeito, CC referiu que, em abril de 2015, “as coisas correram mal com um produto anterior”, e nessa altura a sua mãe (AA) telefonou dizendo-lhe que tinha ido a ... “porque estava a perder e que a única forma de salvar era assinar outro produto” e que também assinara uns documentos; e afirmou que foi na sequência desse telefonema que ele próprio questionou imediatamente, por mail, BB sobre o que se estava a passar e que concretos documentos tinham sido assinados pela mãe.
Referiu que, na altura, esteve a ver os extratos bancários da conta da mãe (de que era cotitular) e que, como se lhe suscitassem algumas dúvidas, enviou a BB o mail junto aos autos a fls. 108.
Ora, deriva das declarações de parte de BB que, contrariamente ao pretendido pela apelante AA, esta não deitava os extratos bancários ao lixo sem os ler, mas antes guardava-os, após naturalmente os analisar, conforme ditam as regras do normal acontecer, tanto assim que o filho os esteve a analisar em abril de 2015.
Acresce que a tese de AA, segundo a qual BB lhe dava a assinar os documentos, os quais se limitava a assinar, sem os ler, porque confiava nele, não lhe dando aquele qualquer cópia dos documentos em causa, além de ser afastada por BB, não colhe à luz das regras do normal acontecer, quando se verifica que AA (e, quanto aos contratos de mútuo, também o apelante CC) não arguiram a falsidade das assinaturas, rúbricas e escritos que constam dos documentos que o apelado Banco 1... juntou aos autos, apesar deste lhes imputar a autoria dessas assinaturas, rúbricas e escritos.
Ora, analisados os documentos em causa verifica-se que, em vários deles, a apelante AA não se limitava a apor nos mesmos a sua assinatura ou rúbrica, mas manuscreveu os seguintes dizeres: “Tomei conhecimento da advertência (v.g. fls. 547, 557 verso, 563, 568 verso, 574 e 585 verso ); “Recebi um exemplar deste documento à aquisição” (v.g. fls. 549 verso); “Recebi um documento previamente à aquisição” (v.g. fls. 560) ou, ainda, “Recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição” (v.g. fls. 565 verso, 571, 576 verso).
Daí que, salvo melhor opinião, não colhe a tese apresentada por AA, por CC e pela testemunha FF quando pretendem que se limitavam a assinar os documentos, sem os ler, que BB lhes apresentava para que os assinassem, confiando neste, sem que ele lhes facultasse cópia de tais documentos.
Com efeito, temos para nós que ninguém escreve que “recebeu determinado documento”, sem efetivamente o receber, sobretudo, quando se trata de documentos bancários, que envolvem dinheiro.
E também não colhe a versão dos factos de AA quando pretende que nunca celebrou qualquer contrato de mútuo com o apelado Banco 1... para financiamento da subscrição de produtos financeiros, posto que, para além dessa sua tese fáctica ser afastada pela própria na alegação que verteu nos arts. 51º a 56º da p.i., e pelos documentos juntos aos autos e que se encontram devidamente assinados e rubricados pela mesma e pelo seu filho – CC -, que não impugnaram as assinaturas e rúbricas neles apostas, apesar do Banco 1... lhes imputar a sua autoria, é afastada por CC e pela testemunha FF, seu amigo.
Com efeito, o apelante CC, filho de AA, afirmou exercer a profissão de editor de imagem na Televisão ... e “não ser ignorante”, como efetivamente não é, atento o teor dos mails que trocou com BB juntos aos autos, e as declarações de parte que prestou em audiência final, onde denotou à saciedade ser pessoa instruída, inteligente, sagaz e com experiência de vida.
Ora, CC foi perentório em afirmar que ele e a mãe celebraram com o Banco 1... um total de seis contratos de empréstimo para financiamento da aquisição dos produtos financeiros que a mãe subscreveu. Pretendeu, contudo, que BB nunca lhes falou de “risco”, nem que existia a possibilidade de perdas do capital investido nos produtos financeiros que a mãe (AA) pretendia subscrever, dizendo-lhes que aqueles contratos de empréstimo eram um meio que o Banco 1... colocava à disposição dos clientes a fim de possibilitar que “investissem mais na subscrição de produtos financeiros”, a fim de obterem mais lucro, o que redundaria em benefício do próprio banco (que se pagaria do capital e dos juros do empréstimo com o produto do investimento feito pelos clientes em produtos financeiros) e dos clientes (que ficariam com o remanescente).
O assim declarado por CC correspondeu ao depoimento da testemunha FF.
Logo, o apelante CC e a testemunha FF confirmam que, contrariamente ao pretendido por AA, esta e o filho subscreveram efetivamente os contratos de mútuo que se encontram juntos aos autos com o propósito de aplicar o capital mutuado na subscrição por ela nos produtos financeiros que efetivamente subscreveu.
Quanto à tese de CC e de FF, quando pretendem que BB lhes comunicara o já antes relatado (de modo que eles não só não tiveram a perceção de que havia a possibilidade de perdas do capital investido na subscrição dos produtos que aquela acabou por subscrever, como não tinham consciência de que estavam perante efetivos contratos de empréstimo, de modo que se ocorresse situação de perda do capital investido nos produtos financeiros subscritos não ficavam desonerados da obrigação de terem de restituir ao Banco 1... o capital que este lhes emprestou para a subscrição dos produtos financeiros, acrescido dos juros acordados), dir-se-á que essa versão dos factos não colhe plausibilidade à luz das regras do normal acontecer.
Com efeito, abstraindo da prova documental junta aos autos (onde expressamente constam advertências dirigidas aos subscritores dos concretos produtos financeiros a que se reportam e que AA subscreveu, quanto aos riscos que corria com a subscrição desses produtos), dir-se-á que qualquer cidadão médio não ignora: que o investimento em produtos financeiros comporta sempre a possibilidade de ganhos mas também de perdas; que esse risco será maior quanto mais complexo for o produto financeiro subscrito; que um contrato de mútuo é um contrato de empréstimo; que esse tipo de contrato envolve sempre para o mutuário a obrigação de ter de restituir ao mutuante o capital emprestado, acrescido dos juros acordado, nas condições convencionados; e, sobretudo, que existe o risco efetivo do capital mutuado e investido pelo mutuário na aquisição de produtos financeiros vir a ser perdido quando o mutuante não aceita fazer esse empréstimo sem que os mutuários lhe prestem garantias pessoais, como era o caso, onde os apelantes AA e CC assinaram em cada um dos contratos de mútuo que celebraram com o Banco 1... (para se financiarem, a fim de que AA investisse o capital mutuado na aquisição dos títulos financeiros que subscreveu), uma livrança em banco, que entregaram àquele (mutuante).
Aliás, a pretensão do apelante CC, de que desconhece o que seja um “contrato de mútuo” ou uma “livrança”, atenta a sua formação académica e profissional, experiência de vida, inteligência e sagacidade demonstradas, não resiste naturalmente às regras do normal acontecer.
Decorre do excurso antecedente que, quer pela prova documental e pessoal que se acaba de enunciar e de analisar, quer pela confissão decorrente do art. 376º do CC, em relação ao produto Notes db Cabaz Global Ago. 2014”, a prova produzida não consente que se conclua em como não tivessem sido cumpridos todos os deveres de informação por BB para com os apelantes, nomeadamente, AA em relação a esse produto que subscreveu, ou que tivesse ocorrido qualquer erro na formação ou na transmissão da vontade dos apelantes, mas antes a ilação a extrair é precisamente a inversa
O terceiro produto subscrito pela apelante AA junto do Banco 1... respeita à subscrição de:
Notes db Rendimento Top Ibérica.
O produto financeiro em causa foi subscrito por AA em 18/04/2013, que nele investiu 200.000,00 euros, sendo 100.000,00 euros de capital próprio e os restantes 100.000,00 euros provenientes de um contrato de mútuo celebrado com o banco apelado Banco 1... (cfr. ponto 21º-A dos factos apurados).
Esse produto foi vendido em 29/04/2014, pelo preço de 200.400,00 euros, com o que foi liquidado o contrato de mútuo (cfr. ponto 22º dos factos apurados).
O boletim de subscrição do produto em causa encontra-se junto aos autos a fls. 546. Esse documento encontra-se assinado pela apelante AA, cuja assinatura não foi por ela impugnada, e tem como título “Notes db Rendimento Top Ibéricas Produto Complexo”, em letras destacadas e em tamanho que torna esse título bem visível.
As “Informações Fundamentais ao Investidor” do produto constam de fls. 547 a 550.
Na primeira página desse documento consta, a letra maiúscula de cor branca, em fundo preto, em formato destacado e bem visível, a seguinte menção: “PRODUTO FINANCEIRO COMPLEXO”.
No canto direito dessa página, dentro de um retângulo, com um enorme ponto de exclamação, constam os seguintes dizeres: “Risco de perder a totalidade do capital investido”.
Segue-se o ponto 1., também ele com um título bem destacado, escrito a letras de cor branca, em fundo preto, que consta do seguinte: “1. Advertências Específicas ao Investidor”.
Segue-se o seguinte texto:
“Este produto financeiro complexo:
- Pode implicar a perda da totalidade do capital investido;
- Pode proporcionar rendimento nulo ou negativo;
- Proporciona uma taxa de rentabilidade inferior à exigida pelos investidores institucionais para níveis de risco idênticos;
- Exige a disponibilidade do investidor para imobilizar o seu capital, no máximo, por 6 anos, 1 mês e 4 dias;
- pode ser reembolsado antecipadamente, por verificação de condição de reembolso automático;
- Está sujeito ao risco de crédito do emitente EMP05... e das entidades de referência (a EMP06..., S.A., a EMP07..., S.A., a EMP08... BV e o Banco 4..., S.A.);
- Implica que sejam suportados custos, comissões ou encargos;
- Está sujeita a potenciais conflitos de interesses na atuação do agente de cálculo Banco 1...;
- Não é equivalente à aquisição ou transação inicial dos ativos subjacentes”.
Segue-se a expressão manuscrita pela apelante AA: “Tomei conhecimento das advertências”, seguida da data e hora (estas parcialmente manuscritas) e a assinatura daquela (escrito e assinatura esses que não foram impugnados).
As restantes folhas desse documento encontram-se rubricadas por AA (rúbricas também não impugnadas).
Na última página do documento em causa AA escreveu: “Recebi um exemplar deste documento à aquisição”, seguida de data e hora (parcialmente manuscritas) e da assinatura (tudo não impugnado).
O contrato de mútuo consta de fls. 551 verso a 552, onde se encontram apostas as assinaturas dos apelantes AA e CC; as condições gerais encontram-se juntas a fls. 552 a 555, onde figura a assinatura dos apelantes AA e CC na última folha (assinaturas também não impugnadas).
Daí que, pelos fundamentos jurídicos já antes explanados, nos termos do disposto no art. 376º do CC, se encontre plenamente provado nos presentes autos, não só que a apelante AA recebeu um exemplar do documento intitulado de “Informações Fundamentais ao Consumidor” acima transcritas, antes de subscrever o produto Notes dd. Rendimento Top Ibérica, tal como expressamente declarou acontecer a fls. 549, como que tomou conhecimento das advertências acima transcritas, onde consta, nomeadamente, que a subscrição desse produto podia implicar a perda da totalidade do capital investido, conforme também declarou na frente desse documento (fls. 547).
Acresce dizer que, não fora essa confissão, pelos fundamentos já acima enunciados e analisados, face às insuficiências probatórias de que padecem as versões dos factos apresentadas pelos apelantes AA e CC e pela testemunha FF, que, como antedito, não colhem à luz do normal acontecer, resta apelar à versão dos factos apresentada por BB em sede de depoimento de parte.
Relembra-se que BB referiu nunca ter garantido à apelante AA que não existisse risco de perda do capital investido; e essa sua versão dos factos, atentos os fundamentos já acima sobejamente enunciados e detalhados, é a única que se mostra plausível em face das regras do normal acontecer.
É que, conforme antedito, o cidadão médio tem perfeita consciência: que a subscrição de produtos financeiros, por natureza, envolve a possibilidade de “ganhos” mas, concomitantemente, também o risco de “perdas”; que essa possibilidade de benefício e risco de perdas do capital investido é incrementada em função da maior complexidade do produto em que se investe; que quando se contrai um mútuo, para com a numerário emprestado se subscrever produtos financeiros (ou para outro fim), terá sempre de se restituir ao mutuante o capital emprestado, acrescido dos juros acordados, nas condições convencionadas; que quando o mutuante, para conceder o empréstimo, exige garantias pessoais (nomeadamente, a subscrição pelos mutuários de uma livrança em branco, como foi o caso), é porque não confia e receia que o capital emprestado aos mutuários, nomeadamente, a fim destes o investirem em produtos financeiros, fruto da desvalorização desses produtos possa vir a ser perdido.
Daí que, pese embora BB tenha pretendido que DD, gerente da sua então entidade empregadora, garantira a AA que a subscrição do produto Notes db Rendimento Top Ibéricas não envolvia qualquer tipo de risco de perda do capital investido (e em parte mutuado) não possa merecer plausibilidade à luz das enunciadas regras da experiência da vida.
E não pode colher plausibilidade quando se verifica que BB evidenciou, ao longo do depoimento de parte, ter animosidade para com DD; e que nos autos não foi produzido qualquer elemento de prova minimamente fiável que corrobore tão insólita garantia (que BB pretendeu ter sido prestada por DD a AA) quanto a este específico produto financeiro.
Note-se que essa prova minimamente fiável a que vimos aludindo não pode consistir no documento que foi junto pelos apelantes a fls. 1005 dos autos (que respeita ao produto Notes Db Cabaz Global 2016), quando se verifica que esse documento não foi junto ao presente processo com a petição inicial, como aconteceu com a generalidade da restante documentação que os apelantes cuidaram em juntar aos mesmos. O referido suscita a forte possibilidade do documento em causa ter sido entregue aos apelantes em momento posterior à propositura da presente ação, em vésperas de início da audiência final, nomeadamente, pelo próprio BB (conforme, aliás, foi aventado naquela audiência, que aquele negou, com o propósito de prejudicar DD, para quem evidenciou, reafirma-se, manter um sentimento de animosidade).
E note-se que essa pretensa garantia (que terá sido dada a AA de que não corria qualquer risco de perda do capital investido na subscrição do produto que vimos analisando) também não decorre do teor do documento de fls. 36 verso, mail de 19/04/2013, enviado por BB ao apelante NN, em que lhe comunica, além do mais, o seguinte: “Conforme pode comprovar que a nível de segurança é de topo. São obrigações com capital garantido e pode por aí estar tranquilo”.
É que, conforme referiu BB, o mesmo nunca garantiu a AA, nem a CC, que não existisse o risco de perda do capital investido nos produtos financeiros que apresentou àquela e que a mesma subscreveu, sendo perentório em afirmar que “não era ele que decidia se comprava ou se vendia, mas era” a AA; “Para vender e comprar fazia sempre uma reunião com o cliente e explicava” e era o cliente quem decidia; a AA “era pessoa bastante atenta aos juros e aos ganhos”; ele “telefonava sempre aos clientes comunicando-lhes o que se passava”; a AA “saía frequentemente das aplicações em que investia porque tinha ganhos avultados nessas aplicações e queria ficar com esses ganhos avultados”, o que tudo se mostra conforme às regras do normal acontecer.
BB adiantou que: “o Top Ibericas já tinha vários anos e nunca descera, como não desceu, tanto assim que a AA veio a vender o produto com lucro”, mas não mais do que isso.
Em suma, não fora a confissão de AA (em como foi devidamente informada quanto às concretas características do produto em causa e que nele existia a possibilidade de perder a totalidade do capital investido e, bem assim, que lhe foi entregue um exemplar das “Informações Fundamentais ao Investidor”, quanto a este concreto produto que estamos a analisar), e que decorre do art. 346º do CC, nos moldes já analisados, atenta a prova pessoal e documental que se acaba de identificar e de analisar e, bem assim os fundamentos probatórios que já se expuseram em relação ao primeiro produto financeiro por ela subscrito, nunca se poderia concluir que ocorreu qualquer ausência de prestação de informação aos apelantes (AA e CC), em relação a este concreto produto ou em relação ao contrato de mútuo que celebraram com o Banco 1... (para se financiarem para aquela subscrevesse o produto em causa), ou que tivesse ocorrido qualquer erro na formação ou na transmissão da vontade daqueles (AA e CC), mas antes a conclusão que se impõe extrair é precisamente a contrária.
O 4º produto subscrito por AA foi o seguinte:
Notes db Cabaz Global Jun 2016
AA investiu em 30/05/2013, a quantia de 4.000,00 euros na subscrição deste concreto produto (ponto 21º-B dos factos apurados).
Vendeu-o em 18/03/2015, por 2.800,00 euros (ponto 22 dos factos apurados).
O boletim de subscrição desse produto encontra-se junto aos autos a fls. 557 e encontra-se assinado pela apelante AA, cuja assinatura não foi por ela impugnada. Tem como título “Notes db Rendimento Top Ibéricas Produto Complexo”, em letras destacadas e em tamanho que torna esse título bem visível.
As “Informações Fundamentais ao Investidor” constam de fls. 558 a 560.
Na primeira página desse documento consta, a letras maiúsculas, de cor branca, em fundo preto, em formato destacado e bem visível, a seguinte menção: “PRODUTO FINANCEIRO COMPLEXO.
No canto direito dessa página, dentro de um retângulo, com um enorme ponto de exclamação, constam os dizeres seguintes: “Risco de perder a totalidade do capital investido”.
Segue-se o ponto 1., também ele com um título bem destacado, escrito a letras brancas, com fundo preto, o qual consta do seguinte: “1. Advertências Específicas ao Investidor” (as mesmas já antes transcritas em relação ao produto anterior variando apenas a menção às entidades em relação às quais pode ocorrer situação de conflito).
Segue-se a expressão manuscrita pela apelante AA: “Tomei conhecimento das advertências”, seguida da data e hora (estas parcialmente manuscritas) e a assinatura daquela (escrito e assinatura que não foram impugnados).
As restantes folhas desse documento encontram-se rubricadas por AA (rúbricas também não impugnadas).
Na última página do documento AA escreveu: “Recebi um exemplar deste documento à aquisição”, seguida de data e hora (parcialmente manuscritas) e da assinatura (tudo não impugnado).
Pelo que a ilação jurídica a extrair destes documentos é a mesma que se extraiu em relação aos anteriores produtos subscritos por AA – atuação da prova plena decorrente do art. 376º do CC-, valendo também as mesmas considerações quanto à prova produzida, ou seja: atenta a prova pessoal e documental que se acaba de analisar e os fundamentos probatórios que se expuseram em relação aos anteriores produtos subscritos por AA, nunca se poderia concluir que ocorreu qualquer ausência de prestação de informação à mesma em relação a este concreto produto, ou que tivesse ocorrido qualquer erro na formação o transmissão da sua vontade, mas antes a conclusão que se impõe extrair é precisamente a contrária.
Quanto a este específico produto, BB referiu tratar-se de “um produto em tudo semelhante ao Cabaz Ag. 2014, que está associado a três níveis”; “falou sempre à senhora da possibilidade de haver perdas. Se nenhum dos três índices estivessem a desvalorizar mais de 40% o capital era garantido; se não havia perda de capital”; sempre disse que em caso de perda “o banco pode reembolsar, mas não que tem” de reembolsar.
Daí que a conclusão a extrair, reafirma-se, é a mesma que se extraiu em relação aos produtos anteriormente analisados.
O 5º produto em que AA investiu é:
Notes db Cabaz Out. 2017
Em 16/09/2013 investiu 4.000,00 euros (Ponto 21-C dos factos apurados).
Vendeu-o em 18/03/2015 por 2.440,00 euros (Ponto 22º dos factos apurados).
O boletim de subscrição encontra-se junto a fls. 562 dos autos e está assinado pela apelante AA, cuja assinatura não foi impugnada. Tem como título “Notes db Cabaz Global Out. 2017 Produto Complexo”, em letras destacadas e em tamanho que torna esse título bem visível.
As “Informações Fundamentais ao Investidor” constam de fls. 563 a 566.
Na primeira página desse documento consta a letra maiúsculas, de cor branca, em fundo preto, em formato destacado e bem visível a seguinte menção: “PRODUTO FINANCEIRO COMPLEXO”.
No canto direito dessa página, dentro de um retângulo, com um enorme ponto de exclamação, constam as seguintes menções: “Risco de perder a totalidade do capital investido”.
Segue-se o ponto 1., também ele com um título bem destacado, escrito a letra de cor branca, em fundo preto, o qual consta do seguinte: “1. Advertências Específicas ao Investidor” (as mesmas já antes transcritas, apenas divergindo quanto às entidades em potenciais conflito).
Segue-se a expressão manuscrita pela apelante AA: “Tomei conhecimento das advertências”, seguida da data e hora (estas parcialmente manuscritas) e a assinatura daquela (escrito e assinatura que não foram impugnados).
As restantes folhas desse documento encontram-se rubricados por AA (rúbricas também não impugnadas).
Na última página do documento AA escreveu: “Recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição”, seguida de data e hora (parcialmente manuscritas) e da assinatura (tudo não impugnado).
Valem as considerações jurídicas já antes explanadas quanto aos produtos acima analisados (atuação da prova plena decorrente da confissão de AA face ao art. 376º do CC quanto a este concreto produto); e quanto à prova documental e pessoal produzida valem também as mesmas considerações antes explanadas em relação aos anteriores produtos (atenta a prova pessoal e documental que se acaba de analisar e os fundamentos probatórios que se expuseram em relação aos anteriores produtos subscritos por AA, nunca se poderia concluir que ocorreu qualquer ausência de prestação de informação à mesma em relação a este concreto produto que subscreveu, ou que tivesse ocorrido qualquer vício na formação ou na transmissão da sua vontade, mas antes a conclusão que se impõe extrair é precisamente a contrária).
Segue-se o produto:
Notes db Cabaz Global Fev. 2019
Em 21/10/2014, AA investiu neste específico produto 50.000,00 euros (Ponto 21º-D dos factos apurados).
O boletim de subscrição encontra-se junto a fls. 567 verso. Está assinado pela apelante AA, cuja assinatura não foi impugnada. Tem como título “Notes db Cabaz Global Fev. 2019 Produto Complexo”, em letras destacadas e em tamanho que torna esse título bem visível.
As “Informações Fundamentais ao Investidor” constam de fls. 568v a 571.
Na primeira página do documento consta a letra maiúsculas brancas, em fundo preto, em formato destacado e bem visível a seguinte menção: “PRODUTO FINANCEIRO COMPLEXO.
No canto direito dessa página, dentro de um retângulo, com um enorme ponto de exclamação, constam os seguintes dizeres: “Risco de perder a totalidade do capital investido”.
Segue-se o ponto 1., também ele com um título bem destacado, escrito a letras de cor branca, em fundo preto, o qual consta do seguinte: “1. Advertências Específicas ao Investidor” (as mesmas já antes transcritas, apenas divergindo quanto às entidades em potenciais conflito).
Segue-se a expressão manuscrita pela apelante AA: “Tomei conhecimento das advertências”, seguida da data e hora (estas parcialmente manuscritas) e a assinatura daquela (escrito e assinatura que não foram impugnados).
As restantes folhas desse documento encontram-se rubricadas por AA (rúbricas também não impugnadas).
Na última página do documento AA escreveu: “Recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição”, seguida de data e hora (parcialmente manuscritas) e da assinatura (tudo não impugnado).
Valem pois quanto a este concreto produto integralmente as considerações jurídicas já expostos quanto aos restantes produtos subscritos por AA (atuação da prova plena decorrente do art. 376º do CC); e, bem assim, quanto à prova documental e pessoal produzida, as mesmas considerações anteriormente já expostas (atenta a prova pessoal e documental que se acaba de analisar e os fundamentos probatórios que se expuseram em relação aos anteriores produtos subscritos por AA, nunca se poderia concluir que ocorreu qualquer ausência de prestação de informação à mesma em relação a este concreto produto que subscreveu, ou que tivesse ocorrido qualquer vício na formação ou na transmissão da sua vontade, mas antes a conclusão que se impõe extrair é precisamente a contrária).
Após segue-se o produto:
Notes db. Investimento Axa Amazon.
AA investiu 334.000,00 euros na subscrição deste produto, recorrendo a um empréstimo de 233.800,00 euros junto do Banco 1... (cfr. Ponto 21º-E dos factos apurados).
Vendeu-se em 09/09/2012 pelo valor de 341.181,00 euros e liquidou o empréstimo (Ponto 22º dos factos apurados).
O boletim de subscrição encontra-se junto a fls. 573 e está assinado pela apelante AA, cuja assinatura não foi impugnada. Tem como título “Notes db Investimento Axa e Amazon Produto Complexo”, em letras destacadas e em tamanho que torna esse título bem visível.
As “Informações Fundamentais ao Investidor” constam de fls. 574 a 577.
Na primeira página do documento em análise consta a letra maiúsculas de cor branca, em fundo preto, em formato destacado e bem visível, a seguinte menção: “PRODUTO FINANCEIRO COMPLEXO”.
No canto direito dessa página, dentro de um retângulo, com um enorme ponto de exclamação constam as seguintes menções: “Risco de perder a totalidade do capital investido”.
Segue-se o ponto 1., também ele com um título bem destacado, escrito a letras brancas com fundo preto, o qual consta do seguinte: “1. Advertências Específicas ao Investidor” (as mesmas já antes transcritas, apenas divergindo quanto às entidades em potenciais conflito).
Segue-se a expressão manuscrita pela apelante AA: “Tomei conhecimento das advertências”, seguida da data e hora (estas parcialmente manuscritas) e a assinatura daquela (escrito e assinatura que não foram impugnados).
As restantes folhas desse documento encontram-se rubricados por AA (rúbricas também não impugnadas).
Na última página do documento AA escreveu: “Recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição”, seguida de data e hora (parcialmente manuscritas) e da assinatura (tudo não impugnado).
O contrato de mútuo consta de fls. 577 verso a 579 e encontra-se assinados por AA e CC, que não impugnaram as assinaturas.
A fls. 582 consta uma ordem de “mobilização antecipada/venda produtos de investimento datada de 03/09/2014, assinada por AA, que não impugnou a assinatura.
Por conseguinte, valem em relação a este produto as considerações jurídicas já antes explanadas em relação aos produtos anteriormente já analisados (atuação da prova plena decorrente da confissão de AA face ao art. 376º do CC) e quanto à prova documental e pessoal produzida quanto a este concreto produtos valem iguais considerações às anteriormente explanadas (atenta a prova pessoal e documental que se acaba de analisar e os fundamentos probatórios que se expuseram em relação aos anteriores produtos subscritos por AA, nunca se poderia concluir que ocorreu qualquer ausência de prestação de informação à mesma em relação a este concreto produto que subscreveu, ou que tivesse ocorrido qualquer erro na formação ou transmissão da sua vontade, mas antes a conclusão que se impõe extrair é precisamente a contrária).
Segue-se o produto:
Notes DB Investimento 70.30 Março 2018
Em 19/05/2014, a apelante AA investiu 10.000,00 euros (Ponto 21º-G dos factos apurados).
E, em 30/09/2014 amortizou 7.000,00 euros e continuou a manter 3.000,00 euros aplicados neste produto (cfr. Ponto dos factos apurados).
Em relação a este concreto produto apenas se encontra junta aos autos a “ordens de títulos” de fls. 583, que se encontra assinada por AA, cuja assinatura não foi impugnada.
Daí que, quanto a este concreto produto não atue a prova plena que deriva da confissão do art. 376º do CC, mas, em face da prova pessoal e documental que foi produzida em relação a este concreto produto valem integralmente as considerações antes expendidas quanto aos anteriores produtos subscritos por AA (atenta a prova pessoal e documental produzida e os fundamentos probatórios que se expuseram em relação aos anteriores produtos subscritos por AA, nunca se poderia concluir que ocorreu qualquer ausência de prestação de informação à mesma em relação a este concreto produto que subscreveu, ou que tivesse ocorrido qualquer vício na formação ou transmissão da sua vontade, mas antes a conclusão que se impõe extrair é precisamente a contrária).
Por fim, segue-se o produto:
Notes db Rendimento Variável Global II
Em 05/08/2014 a apelante AA investiu 20.000,00 euros recorrendo a um empréstimo de 13.000,00 euros junto do apelado Banco 1... (Ponto 21-G dos factos apurados).
O boletim de subscrição encontra-se junto a fls. 584 verso e está assinado pela apelante AA, cuja assinatura não foi impugnada. E tem como título “Notes db Rendimento Global II – Credit Linked Notes Produto Complexo”, em letras destacadas e em tamanho que torna esse título bem visível.
As “Informações Fundamentais ao Investidor” constam de fls. 585 verso a 588.
Na primeira página desse documento consta a letra maiúsculas de cor branca, em fundo preto, em formato destacado e bem visível, a seguinte menção: “PRODUTO FINANCEIRO COMPLEXO”.
No canto direito dessa página, dentro de um retângulo, com um enorme ponto de exclamação, constam os seguintes dizeres: “Risco de perder a totalidade do capital investido”.
Segue-se o ponto 1., também ele com um título bem destacado, escrito a letras brancas, em fundo preto, o qual consta do seguinte: “1. Advertências Específicas ao Investidor” (as mesmas já antes transcritas, apenas divergindo quanto às entidades em potenciais conflito).
Segue-se a expressão manuscrita pela apelante AA: “Tomei conhecimento das advertências”, seguida da data e hora (estas parcialmente manuscritas) e a assinatura daquela (escrito e assinatura que não foram impugnados).
As restantes folhas desse documento encontram-se rubricadas por AA (rúbricas também não impugnadas).
Na última página do documento AA escreveu: “Recebi um exemplar deste documento à aquisição”, seguida de data e hora (parcialmente manuscritas) e da assinatura (tudo não impugnado).
O contrato de mútuo consta de fls. 590 verso a 592, e encontra-se assinado pelos apelantes AA e CC (assinaturas que não foram impugnadas).
As condições gerais encontram-se juntas a fls. 592 a 595, também elas assinadas pelos apelantes (cujas assinaturas não impugnaram).
Valem as considerações jurídicas já antes explanadas - atuação da prova plena decorrente da confissão de AA em face do art. 376º do CC -; e quanto à prova documental e pessoal produzida em relação a este específico produto e contrato de mútuo valem integralmente as considerações feitas supra em relação aos anteriores produtos que AA subscreveu (atenta a prova pessoal e documental que se acaba de analisar e os fundamentos probatórios que se expuseram em relação aos anteriores produtos subscritos por AA, nunca se poderia concluir que ocorreu qualquer ausência de prestação de informação aos apelantes (AA e CC) em relação a este concreto produto ou em relação ao contrato de mútuo que celebraram com o Banco 1..., para que AA se financiasse para subscrever o produto em causa, ou que tivesse ocorrido vício na formação ou transmissão da vontade daqueles, mas antes a conclusão que se impõe extrair é precisamente a contrária).
Aqui chegados, resulta da prova que acima se identificou e analisou, que a mesma não impõe que se conclua pela prova da facticidade julgada não provada pelo tribunal a quo nos pontos 16º, 19º, 20º, 22º, 26º e 56º na sentença, mas antes impõe que se julgue a referida facticidade como não provada, pelo que, na improcedência dos fundamentos de recurso aduzidos pelos apelantes, mantém-se inalterada a materialidade fáctica julgada não provada nesses pontos.
D.3. Produto Notes db Cabaz Global Fevereiro de 2016 – Pontos 27º, 28º, 29º, 30º, 32º e 33º dos factos não provados.
A 1ª Instância julgou como não provada a facticidade que se segue:
27) Assim, informou-a que o produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016 lhe garantia uma remuneração trimestral, com uns juros mais vantajosos que qualquer depósito a prazo, e que era seguro.
28) Explicando que os índices em causa nunca tinham sofrido tal desvalorização, garantindo que o investimento estaria sempre seguro, na mesma medida de um depósito a prazo.
29) Transmitiu também que, num cenário completamente absurdo do investimento correr mal, o banco, na qualidade de emitente do produto, acionava o seu cancelamento antecipado, o que evitava qualquer perda de capital.
30) Foi transmitida à A. toda uma tranquilidade no investimento proposto, uma vez que o banco 1.º R. controlava os investimentos e, tendo o poder de a reembolsar antecipadamente, o risco era inexistente.
32) Foi transmitido que era o banco quem controlava os investimentos e, por conseguinte, tal facto, por si só, era uma garantia para a existência de riscos, reforçando a impossibilidade de perdas de capital com a subscrição do indicado produto financeiro.
33) A A. sedimentou assim a sua convicção de que ao investir no produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016 estaria a investir num produto 100% seguro e sem qualquer risco.
Os apelantes impugnam o julgamento assim realizado com os fundamentos acima já enunciados, pretendendo que se impõe concluir pela prova desta concreta facticidade que o tribunal a quo julgou não provada, mas sem razão.
Quanto ao produto Notes db Cartaz Global Fev. 2016 encontra-se provada a seguinte facticidade:
BB explicou à Autora que o produto Notes db Cabaz global Fev. 2017 lhe garantia uma remuneração trimestral, com juros mais vantajoso que qualquer depósito a prazo e que tinha uma maturidade de 3 anos (Ponto 10º dos factos apurados, não impugnado).
Transmitiu, também, que o capital que investisse nesse produto ficava garantido com uma almofada de 40% perante quedas da cotação dos índices que lhe serviam de referência (Ponto 11º dos factos apurados, não impugnado).
A Autora assinou o documento intitulado de Boletim de Subscrição do produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016, correspondente a 400 títulos com valor nominal de 1.000,00 euros cada, com data de 25-01-2012 (Ponto 12º dos factos apurados, não impugnado).
A Autora assinou o documento intitulado de Contrato de Mútuo (fora da aplicação das regras do crédito ao consumo) Operações sobre Instrumentos Financeiros, Notes db Cabaz Global Fev. 2016, datado de 04/02/2013 e com menção de assinatura realizada em 07/02/2013 (Ponto 14º dos factos apurados, não impugnado).
Desse documento consta, nomeadamente, o seguinte: Montante: 200.000,00 euros; Prazo: início 18-02-2013; fim 23-02-2016; Taxa aplicável: Taxa variável indexada; Períodos de aplicação da taxa: trimestral; Cobertura: para efeitos de margin call 125% do valor do financiamento; para efeitos de stop loss 111% do valor do financiamento (Ponto 15º dos factos apurados, não apurado).
O contrato identificado no item anterior, bem como a livrança n.º ...07, foram também assinados pelo filho da Autora, CC, por solicitação do 1º Réu (Ponto 16º dos factos apurados, não impugnado).
O gestor do 1º Réu explicou à Autora e ao filho desta que esse financiamento seria automaticamente canalizado para a aquisição do produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016 (Ponto 17º dos factos apurados, não impugnado).
Posto isto, o boletim de subscrição do produto financeiro que estamos agora a analisar encontra-se junto a fls. 531 verso dos autos e encontra-se assinado pela apelante AA, cuja assinatura não foi impugnada.
Esse documento tem como título “Notes db Cabaz Global Fev. 2016 Produto Complexo”, em letras destacadas e em tamanho que torna esse título bem visível.
O “Documento Informativo” do produto consta a fls. 531 verso a 539 dos autos.
Na primeira página do documento em análise consta, a letras maiúsculas de cor branca, em fundo preto, em formato destacado e bem visível, a seguinte menção: “PRODUTO FINANCEIRO COMPLEXO”.
Segue-se o ponto 1., também ele com um título bem destacado, escrito a letra de cor branca, com fundo preto, o qual consta do seguinte: “1. Advertências Específicas ao Investidor”, em que se lê:
“- Risco de perda total do capital investido.
- Risco de inexistência de remuneração.
- Impossibilidade de solicitação de reembolso antecipado por opção do investidor.
- Risco de Crédito de Emitente (Banco 1...).
- Possibilidade de reembolso antecipado por opção do emitente (em situações excecionais), com eventuais custos para o investidor.
- Existência de comissões de custódia de valores mobiliários”.
Todas as folhas do documento vindo a referir encontram-se rubricadas pela apelante AA, que não o arguiu de falso, nem impugnou essas rúbricas.
O contrato de mútuo consta de fls. 539 verso a 541 dos autos e encontra-se assinado pelos apelantes AA e CC, enquanto as condições especiais estão juntas a fls. 541 verso a 577 dos autos, também elas assinadas pelos apelantes, que também não arguiram de falsos esses documentos, nem impugnaram as respetivas assinaturas.
Valem, a nosso ver, integralmente as considerações antes referidas quanto aos anteriores produtos financeiros subscritos por AA, ou seja, atuação da prova plena que derivada da confissão de AA em face do art. 376º do CC, estando, consequentemente, plenamente provado nos autos que à mesma foi dado cabal conhecimento das características desse concreto produto que constam do mencionado “Documento Informativo”, de que ficou bem ciente, incluindo da advertência nele constante da existência de “risco de perda total ou parcial do capital investido”.
Caso assim não fosse, ante a prova documental e pessoal produzida e acima analisada e dissecada, relembrando-se que BB foi perentório em afirmar ter “falado sempre a AA da possibilidade de haver perda. Se nenhum dos 3 índices estivesse a desvalorizar mais de 40% o capital investido no produto era garantido, mas se houvesse desvalorização superior a 40% havia perda do capital no que excedesse os 40%” e que “o banco pode reembolsar, mas não tem”, impõe-se também extrair as mesmas conclusões antes expendidas quanto aos anteriores produtos em relação ao presente.
Daí que, salvo melhor opinião, longe da prova produzida impor que se julgue como provada a facticidade constante dos pontos 27º, 28º, 29º, 30º, 32º e 33 dos factos não provados na sentença, impõe que se conclua pela não prova da mesma, tal como decidido pelo julgador a quo.
Improcede este fundamento de recurso.
D.4- Circunstâncias em que ocorreu a subscrição do produto Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell – Pontos 37º, 38º, 39º, 41º, 42º, 43º e 51º dos factos julgados não provados.
Os apelantes impugnam a facticidade julgada não provada nos pontos 37º, 38º, 39º, 41º, 42º, 43º e 51º em que a 1ª Instância julgou não provado o seguinte:
37) Para além de ser traçado um cenário de total ausência de risco da própria aplicação, essa segurança foi ainda reforçada com a alegação de que o banco só investe onde há certeza da segurança do seu capital.
38) O mesmo gestor disse a A. que tal “investimento conjunto” não teria qualquer custo ou encargo, e que tudo era feito pelo banco por forma a que o cliente nunca ficasse prejudicado.
39) Em face do exposto, convencida pela total segurança que lhe foi transmitida, a A. concordou em investir conforme o que lhe era proposto.
41) Quanto à aplicação, a A. não foi informada nem esclarecida pelo 1.º R. sobre a natureza do produto financeiro que estava a subscrever, nem dos riscos que a operação envolvia, nomeadamente quanto à perda do capital.
42) O gestor do 1º R. transmitiu que esse produto estava associado a ativos seguros e confiáveis, e que não comportavam risco de perda de capital.
43) Não dando a A. informação rigorosa, autêntica, completa e esclarecida do teor ou conteúdo dos boletins de subscrição, incumprindo com os deveres de informação e esclarecimento a que está obrigado.
51) O aludido gestor do 1º R. não deu à A. informações rigorosas, completas e esclarecidas quanto ao conteúdo e teor dos documentos que lhe deu para assinar, referindo sempre a inexistência de quaisquer riscos associados.
Pretendem os apelantes que perante a prova produzida se impõe concluir pela prova dessa concreta facticidade.
A propósito das circunstâncias em que AA subscreveu este concreto produto financeiro, para o que contraiu, mais o filho, CC, um empréstimo de 200.000,00 euros junto do Banco 1..., versa a facticidade julgada provada nos pontos 23º a 41º na sentença, os quais não foram impugnados, mas que aqui nos dispensamos de transcrever por fastidioso; apenas se deixa referido que a subscrição deste produto e o contrato de mútuo celebrado por AA e CC (contraindo um empréstimo de 200.000,00 euros junto do Banco 1... com vista a financiarem-se para que aquela subscrevesse as Notes Recovery, que subscreveu), ocorreram na sequência do produto Notes db Cabaz Global Fevereiro de 2016 - por ela antes subscrito - ter sofrido uma forte desvalorização, havendo o risco de AA perder todo o capital que tinha investido nesse produto.
A propósito das Notes Recovery que foram subscritas por AA, cumpre ter presente o seguinte:
O boletim de subscrição do produto financeiro em causa encontra-se junto aos autos a fls. 606 verso e está assinado pela apelante AA, cuja assinatura não foi impugnada.
Esse documento tem como título “Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell Produto Complexo”, em letras destacadas e em tamanho que torna esse título bem visível.
O “Documento Informativo” do produto consta a fls. 607 verso a 608 dos autos.
Na primeira página do documento em análise consta o tal ponto de exclamação com a menção “Risco de Perder a totalidade do capital investido”, tudo dentro do retângulo já antes descrito.
A letras maiúsculas brancas, em fundo preto, em formato destacado e bem visível, lê-se a seguinte menção: “PRODUTO FINANCEIRO COMPLEXO”.
Segue-se o ponto 1., também ele com um título bem destacado, escrito a letras de cor branca, em fundo preto, o qual consta do seguinte: “1. Advertências Específicas ao Investidor”, em que se lê:
“- Este produto financeiro complexo:
- Pode implicar a perda da totalidade do capital investido;
- Pode proporcionar rendimento nulo ou negativo;
- Proporciona uma taxa de rentabilidade inferior à exigida pelos investidores institucionais para níveis de risco idênticos;
- Pode ser reembolsado antecipadamente por verificação de condições de reembolso antecipado automático e pode ser cancelado antecipadamente por opção do emitente;
- Está sujeito ao risco de crédito do emitente (Banco 1...);
- Implica que sejam suportados custos, comissões ou encargos;
- Está sujeito a potenciais conflitos de interesses na atuação do agente de cálculo e do Banco 1...;
- Não é equivalente à aquisição ou transação inicial dos ativos subjacentes;
- Este produto financeiro é especialmente complexo e pode ser de difícil entendimento por investidores não qualificados”.
A seguir às advertências que se acabam de transcrever AA escreveu: “Tomei conhecimento das advertências”; datou e colocou a hora e assinou (apenas em parte), o que tudo não foi impugnado.
Todas as restantes folhas do documento vindo a referir encontram-se rubricadas pela apelante AA, que não o arguiu de falso, nem impugnou essas rúbricas.
Na última folha AA escreveu: “Recebi um exemplar deste documento previamente à subscrição”, de seguida datou, pôs a hora (parcialmente) e assinou, o que também não impugnou.
O contrato de mútuo consta de fls. 611 a 612 e encontra-se assinado por AA e CC, que não impugnaram as assinaturas.
As condições gerais constam de fls. 613 a 615, a última folha encontra-se assinada por AA e CC, que rubricaram as restantes folhas e que não impugnaram, nem as suas assinaturas, nem as rubricas apostas no documento.
A fls. 816 encontra-se junta uma livrança em branco, subscrita por AA e CC, que também não cuidaram em impugnar essas assinaturas.
Valem, a nosso ver, integralmente as considerações antes referidas quanto aos anteriores produtos financeiros subscritos por AA, ou seja, atuação da prova plena que deriva da sua confissão em face do art. 376º do CC, estando plenamente provado nos autos que lhe foi dado cabal conhecimento das características do produto financeiro que constam do “Documento Informativo” respeitante a este concreto produto (Recovery), de que a mesma ficou bem ciente, incluindo da advertência constante desse documento de existência de “risco de perda total ou parcial do capital investido”.
Caso assim não fosse, ante a prova documental e pessoal produzida e acima já analisada e dissecada em relação aos anteriores produtos financeiros subscritos por AA e contratos de mútuo celebrados por esta e por CC, que valem integralmente em relação a este concreto produto, impõe-se também extrair as mesmas conclusões antes expendidas quanto aos anteriores produtos subscritos por AA e quanto ao contrato de mútuo que ela e CC celebraram com o Banco 1... (que lhes emprestou 200.000,00 euros para que AA aplicasse na subscrição do produto Recovery).
Refira-se, aliás, que EE (responsável do centro de investimentos da apelada Banco 2... em ..., e que antes, entre 2006 a 2019, exercera funções para o apelado Banco 1...), referiu que, na reunião que teve, em ..., com AA e com os restantes investidores que tinham investido no produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016, lhes comunicou que as perdas do Cabaz Global eram avultadas; e que os confrontou com a possibilidade de ficarem com esse produto e, eventualmente perderem todo o capital investido, ou avançarem para o produto “Recovery”, referindo: “Os clientes sabiam que tinham perdido no Cabaz Global, foi apresentar o recovery aos clientes, não escondeu nada; as pessoas que estão com perdas efetivas têm de ser respeitadas e não vão assinar de cruz. É inconcebível que um cliente destes vá assinar de cruz os documentos do produto recovery; é falso que tivesse dito aos clientes que não corriam risco; nunca lhes disse que o capital investido no recovery tinha uma garantia de 100% de recuperação do capital investido; é falso que tivesse pressionado a AA a subscrever o produto recovery. Explicou o produto recovery; deu a opção por manterem o produto anterior (cabaz Global) ou subscreverem o recovery e o cliente é que decidia”, o que não se mostra conforme à prova documental que atrás se identificou e analisou quanto a este concreto produto (Recovery) e de tudo o quanto já antes se expendeu em relação aos anteriores produtos subscritos por AA e contratos de mútuo que esta e o filho celebraram com o Banco 1....
Aliás, BB, que esteve presente nessa reunião presidida pela testemunha EE, foi perentório em afirmar que nela “nunca foi dito aos clientes que esse produto (o recovery) lhes garantia a recuperação do capital investido; na altura as pessoas estavam sobre muita pressão porque havia o risco de perderem tudo e não havia tempo para pensar”, acabando for afirmar que houve clientes que decidiram ficar com o Cabaz (produto que estava em perda), enquanto outros decidiram avançar para a subscrição do “recovery”.
Destarte, em face dos elementos de prova que se acabam de enunciar e de esmiuçar, longe da prova produzida impor que se conclua pela prova da facticidade julgada não provada pela 1ª Instância nos pontos 37º, 38º, 39º, 41º, 42º, 43º e 51º, impõe o julgamento de facto de não provado realizado pelo julgador a quo.
Improcede este fundamento de recurso.
D.5- Da impugnação dos pontos 73º, 74º, 79º, 81º e 87º dos factos provados e do ponto 91º dos factos não provados.
O tribunal a quo julgou provada a facticidade que se segue:
73- A Autora fora devidamente informada e alertada sobre o que estava a acontecer com o produto em questão e, foi nessa sequência, que lhe foi apresentado o produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell.
74- Quando o produto Notes db Cabaz Global Fevereiro 2016 começou a descer acentuadamente, por indicação da Autora e após ter sido devidamente esclarecida em reunião havida para o efeito sobre a evolução negativa do produto pelo Dr. EE, em 14.04.2015, foi dada ordem de venda deste produto.
79- Tanto a Autora, como o seu filho CC, ficaram cientes da perda havida e da possibilidade de ser celebrado um produto de Recovery para se tentar recuperar o valor perdido.
81- Foram prestadas por EE, objetivamente, todas as informações à Autora e ao seu filho, sobre as características do produto e foi explicado que o Recovery serviria para tentar recuperar as perdas havidas no produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016.
87- O 1.º Réu prestou à Autora e ao seu filho, todos os esclarecimentos relacionados com o produto em questão, apresentado como solução para minimizar a evolução negativa que se registou nas Notes db Cabaz Global Fev. 2016, situação da qual a Autora estava ciente e que lhe foi devidamente transmitida pelo Dr. EE.
E julgou não provado que:
91) O 1.º R. conhecia e não ignorava a essencialidade para a A. dos elementos sobre os quais incidiu o erro.
Pretendem os apelados que a prova produzida não consente o julgamento de facto assim realizado pelo julgador a quo, impondo que se julgue como não provada a facticidade julgada provada e como provada a julgada não provada pela 1ª Instância, mas sem razão, posto que a prova produzida, conforme resulta de todos os elementos de prova que vimos identificando e esmiunçado, que nos abstemos de repetir, por fastidioso e desnecessário, impõe o preciso julgamento de facto realizado pela 1ª Instância.
Improcede o fundamento de recurso aduzido pelos apelantes e, em consequência, mantém-se inalterado o julgamento de facto realizado pela 1ª Instância.
D.5 – Da impugnação dos pontos 97º e 98º da facticidade provada.
O tribunal a quo julgou provada a seguinte materialidade fáctica:
97- No dia 17 de março de 2020, o contrato de mútuo ficou em Stop Loss definitivo, com uma relação de cobertura dos instrumentos financeiros de 85,80%, facto devidamente comunicado à Autora.
98- O 2.º Réu acionou a referida cláusula Stop Loss, com o consequente vencimento antecipado do contrato, bem como o penhor constituído a seu favor, e procedeu à venda das Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, em 20/03/2020.
Sustentam os apelantes que, face às declarações de parte prestadas por CC e ao teor dos documentos de fls. 122 verso a 127 do processo físico, se impõe concluir pela não prova daquela facticidade, posto que: “às 11h14 m, de 17/03/2020, a 2ª Ré (Banco 2...) enviou um e-mail ao interveniente CC a informar que o contrato de mútuo se encontrava em Stop Loss. No mesmo dia, às 11h52m, foi emitido um documento respeitante à venda do produto Notes db Recovery Royal Dutch Shell Axa e Facebook, intitulado Multi Ordem, no qual consta que a ordem de venda foi dada por telefone pelo CC, informação que ficou provada ser falsa, quer no depoimento do CC, quer no depoimento EE; às 17h03m desse mesmo dia, o CC enviou um e-mail informando que não autorizava a venda do produto Notes db. Recovery Royal Dutch Shell Axa e Facebook, quando a ordem de venda foi dada 37 minutos após o envio do e-mail do banco e antes da resposta do interveniente CC”.
Concluem que, perante o antedito, “ao contrário do referido na sentença, a venda do Recovery não teve por base a cláusula Stop Loss (que permite ao banco vender a aplicação sem ordem do cliente), mas antes uma ordem de venda de CC, que nunca existiu”.
Vejamos se assiste razão aos apelantes.
Por carta datada de 16/03/2020, o apelado Banco 2... notificou a apelante AA do seguinte:
“Assunto: Nível de cobertura da garantia associada ao contrato de mútuo n.º ...00 – Operações sobre instrumentos financeiros.
Estimando cliente
Fazemos referência ao contrato de mútuo identificado em epígrafe, mediante o qual o Banco 2... (…) é mutuante do crédito detido por V. Exa tendo em vista a realização de operações sobre instrumentos financeiros.
Nos termos do contrato de mútuo, e tendo em vista a salvaguarda da garantia do banco mutuante, o valor do produto a preços de mercado dado em garantia deve, em cada momento, corresponder a 120% do valor do crédito, sob pena de o banco exercer o seu direito ao reforço das garantias prestadas (conceito de margin cal, conforme melhor descrito no contrato de mútuo).
De igual forma, caso o valor da garantia deixe de representar, a qualquer momento, pelo menos 110% do valor do crédito, o banco poderá, não sendo a situação regularizada, decretar o vencimento antecipado do crédito, o que poderá passar pela venda do produto dado em garantia para satisfação do valor em dívida (previsão de stop loss, tal como prevista no contrato de mútuo).
Vimos pelo presente comunicar-lhe que, à data de 13/03/2020, o contrato de mútuo identificado em epígrafe se encontra em Stop Loss, sendo a relação de cobertura dos instrumentos financeiros de 104,5400000000001%.
Caso tenha alguma questão em relação ao que antecede, ou pretenda informação adicional deverá contactar o seu gestor”. (cfr. documento junto a fls. 122 verso).
No dia 17/03/2022, pelas 11h52m, o apelado Banco 2... emitiu uma ordem de venda do produto Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell subscrito por AA, onde se lê: “Serviço de Mera Execução de Ordens outros Valores Mobiliários: venda; ...- Iniciativa do Cliente” (sublinhado nosso – documento junto a fls. 124 dos autos).
Por mail enviado no dia 17/03/2022, às 17h03m, pelo apelante OO ao gestor da sua conta e de AA, EE, no apelado Banco 2..., comunicando o seguinte:
“(…). No seguimento da receção da carta do Banco 2... recebido hoje 17/03/2020 por e-mail que junto em anexo, venho pelo mesmo meio (e-mail) reiterar a posição, por mim anteriormente assumida, de expressamente não autorizar a venda do produto financeiro NT db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell.
Assim, reafirmo que nunca dei, nem agora dou, de forma pessoal, telefónica, escrita ou verbal, qualquer ordem de venda do citado produto.
Qualquer decisão que o banco venha a tomar conforme os pressupostos descritos nessa carta (que reenvio em anexo) são apenas e só da responsabilidade do banco.
Aproveito para recordar e sublinhar que este é um problema antigo que se arrasta desde 2013. Já por diversas vezas informámos o Dr. EE (ainda na agência do Banco 1... de ...) das irregularidades na venda do produto (…)”. (sublinhado e destacado nosso - cfr. documento junto aos autos a fls. 123).
O produto NT db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell subscrito pela apelante AA foi vendido em 17/03/2020, pelas 16h08m, pelo preço de 154.299,68 euros (cfr. documento junto aos autos a fls. 127).
O apelante CC, em sede de declarações de parte, declarou ter recebido uma comunicação “do Dr. EE a dizer que o produto era para vender”, mas “nunca deu autorização para vender o Recovery”.
Por sua vez, a testemunha EE, responsável do centro de investimentos do apelado Banco 2... em ..., e que, anteriormente, no período de 2006 a 2019, exercia as suas funções para o apelado Banco 1..., relatou que: o produto recovery subscrito por AA começou com um valor base de 62% e que, em janeiro, já valia 97%; “o que aconteceu é que com a situação do covid houve uma queda do produto e o mútuo ficou em stop loss; enviámos uma carta aos clientes comunicando-lhe isso mesmo, o que também foi feito em relação ao CC; quando essa barreira foi atingida o Banco 2... decidiu executar o contrato de mútuo porque estava a ficar sem garantias suficientes e acionou o stop loss; o CC sabia da cláusula do stop loss no contrato de mútuo (que ele e a mãe outorgaram mediante o qual o apelado Banco 1... lhes emprestou 200.000,00 euros para que PP subscrevesse o produto recovery); ele (EE) telefonou ao CC dizendo-lhe, que o banco ia fazer atuar a cláusula do stop loss, mas este disse que preferia que se mantivesse o produto, mas o banco não aceitou e fez atuar aquela cláusula”.
Cotejando a prova documental atrás identifica com a prova pessoal acabada de referir, verifica-se que, tendo o contrato de mútuo celebrado pelos apelantes AA e CC com o apelado Banco 1... (mediante o qual este emprestou àqueles 200.000,00 euros destinados à subscrição por AA apelante do produto Notes db. Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell) entrado em situação de Stop Loss (em 13/03/2020, o valor de mercado do produto recovery subscrito pela apelante AA apenas cobria o montante emprestado de 200.000,00 euros numa percentagem de 104,540000000001%), o apelado Banco 2... enviou, por mail, a AA a carta de fls. 122 (veja-se que no mail de fls. 123 o apelante CC corrobora que a carta foi recebida por mail).
O gestor da conta que AA e CC tinham no Banco 2..., a testemunha EE, contactou telefonicamente os apelantes (na pessoa de CC) reafirmando-lhes que, ou repunham a cobertura da garantia acordada no contrato de mútuo, ou o apelante Banco 2... acionava o stop loss (veja-se que toda a prova produzida é uniforme no sentido de que, a partir de abril de 2015, os assuntos com o banco relativos a AA e CC eram tratados pelo último). Os apelantes acabaram por recusar repor aquela garantia, facto que comunicaram (através da pessoa de CC no dito contacto telefónico) ao gestor de conta EE; e recusando que o banco vendesse o produto recovery, argumentando com as irregularidades ocorridas na subscrição do produto e acusando que, apesar dessas irregularidades já serem antigas (veja-se que no mail de 17/03/2011, CC escreve “reiterar a posição, por mim assumida” (…) de não autorizar a venda do produto, o que significa que já tinha comunicado essa sua posição e de sua mãe – AA – anteriormente a EE, o que corrobora a versão dos factos apresentada pelo último) nem anteriormente o apelado Banco 1..., nem depois o Banco 2..., as reconheciam.
Nessa sequência, EE comunicou aos seus superiores no apelante Banco 2... a posição irredutível dos apelantes AA e CC (de recusa de repor a garantia acordada para o contrato de mútuo e de recusa de venda do produto recovery pelo banco), os quais, continuando o produto a desvalorizar, e acionando a cláusula de stop loss do contrato de mútuo, emitiram a ordem de venda desse produto junta aos autos a fls. 124, escrevendo nela, indevidamente, que fora a cliente AA quem dera a ordem de execução de venda do produto recovery, quando assim não era; mas que sem daí, contrariamente ao pretendido pelos apelantes, decorra qualquer consequência, porquanto a sua posição, transmitida ao apelado Banco 2..., foi que não iriam repor a garantia e o produto continuava a cair no mercado, tanto assim que foi vendido no dia 17/03/2020, pelas 16h28m, pelo preço de 158.299,68 euros (cfr. documento de fls. 127).
Em suma, decorre do exposto, improceder o erro de julgamento que os apelantes imputam ao decidido pela 1ª instância.
No entanto, porque a facticidade julgada provada pela 1º Instância nos pontos 97º e 98º não retrata integralmente a realidade dos factos verificada, ao abrigo do disposto no art. 662º, n.º 2 do CPC, ordena-se que os mesmos passem a constar da seguinte facticidade, que se julga provada:
97- Por carta datada de 16/03/2020, enviada por mail de 17/03/2020, pelo 2º Réu Banco 2... à Autora AA, aquele comunicou a esta o seguinte:
“Assunto: Nível de cobertura da garantia associada ao contrato de mútuo n.º ...00 – Operações sobre instrumentos financeiros.
Estimando cliente
Fazemos referência ao contrato de mútuo identificado em epígrafe, mediante o qual o Banco 2... (…) é mutuante do crédito detido por V. Exa tendo em vista a realização de operações sobre instrumentos financeiros.
Nos termos do contrato de mútuo, e tendo em vista a salvaguarda da garantia do banco mutuante, o valor do produto a preços de mercado dado em garantia deve, em cada momento, corresponder a 120% do valor do crédito, sob pena de o banco exercer o seu direito ao reforço das garantias prestadas (conceito de margin cal, conforme melhor descrito no contrato de mútuo).
De igual forma, caso o valor da garantia deixe de representar, a qualquer momento, pelo menos 110% do valor do crédito, o banco poderá, não sendo a situação regularizada, decretar o vencimento antecipado do crédito, o que poderá passar pela venda do produto dado em garantia para satisfação do valor em dívida (previsão de stop loss, tal como prevista no contrato de mútuo).
Vimos pelo presente comunicar-lhe que, à data de 13/03/2020, o contrato de mútuo identificado em epígrafe se encontra em Stop Loss, sendo a relação de cobertura dos instrumentos financeiros de 104,5400000000001%.
Caso tenha alguma questão em relação ao que antecede, ou pretenda informação adicional deverá contactar o seu gestor”. (cfr. documento junto a fls. 122 verso).
98- Ainda em 17/03/2020, o gestor de conta dos Autores no 2º Réu, EE, contatou telefonicamente os Autores, reafirmando-lhes que, ou repunham a cobertura da garantia acordada no contrato de empréstimo, ou o 2º Réu acionava a cláusula do stop loss constante do dito contrato.
98.A- Os Autores comunicaram ao gestor de conta que recusavam repor a cobertura da garantia que lhes era autorizada e que não autorizavam que o 2º Réu procedesse à venda do produto Notes db. Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell subscrito por AA, alegando irregularidades que teriam ocorrido com a sua subscrição, e que se tratava de problema que se arrastava desde 2013, sem que o 2º Réu reconhecesse essas irregularidades, apesar das suas insistências.
98.B- Como o valor do produto continuasse a desvalorizar no mercado, perante a posição comunicada pelos Autores ao gestor EE, o 2º Réu acionou a referida cláusula de stop loss, com o consequente vencimento antecipado do contrato de empréstimo, bem como do penhor constituído a seu favor e que incidia sobre o produto Notes db. Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell subscrito pela Autora AA; e emitiu ordem de venda desse produto em 17/03/2020, pelas 11h52m., onde consignou que a ordem de venda tinha sido dada pelos Autores.
98.C- O produto veio a ser vendido no mercado em 17/03/2020, pelas 16h28m, pelo preço de 154.299,88 euros”.
D.6- Da impugnação da facticidade julgada não provada nos pontos 82º, 83º, 84º e 85º
e eliminação oficiosa do ponto 52º do elenco dos factos provados.
Os apelantes impugnam os pontos 82º, 83º, 84º e 85º da facticidade julgada não provada na sentença, advogando que a mesma resulta “confessada” pelo próprio BB, que reconheceu “que não estava habilitado para praticar os atos que praticava nem tinha formação para o efeito, admitindo que o banco, sem qualquer oposição, era sabedor da venda de produtos pelo BB sem que o mesmo esteja habilitado para o efeito”. E “esse conhecimento do banco vem também provado pelo testemunho de DD”.
Concluem impor-se julgar provada a facticidade em apreço.
Nos pontos 82º, 83º, 84º e 85º a 1ª Instância julgou como não provado o seguinte:
82) BB não tinha habilitação, nem capacidade para a função que exercia.
83) O banco 1.º R., durante determinado período, permitiu que fosse um gestor não autorizado, sem formação, sem competência técnica e não habilitado à atividade de promotor financeiro, a aconselhar a A. na subscrição de produtos financeiros e a gerir operações financeiras.
84) Pois esse mesmo gestor, não estava legalmente habilitado para o efeito.
85) Foi o aconselhamento dado pelo gestor BB, não habilitado tecnicamente para atos de intermediação financeira, que esteve na origem e ditou toda a descrita gestão ruinosa.
Analisada a pretensa facticidade julgada não provada, cumpre referir que, saber se BB tinha (ou não) habilitação ou capacidade para as funções que exercia, não encerra qualquer matéria de facto mas exclusivamente matéria conclusiva, posto que é a partir dos concretos atos que aquele praticou ou omitiu que se há-de apurar, mediante o enquadramento legal que se faça dessa facticidade, se o mesmo omitiu (ou não) qualquer dever legal que lhe era imposto pela lei perante os apelantes AA e CC; e isto independentemente do juízo subjetivo que BB emitiu em audiência final sobre a sua preparação (ou ausência dela) para o exercício da atividade que exerceu até 25 de novembro de 2013, altura em que celebrou com o apelado Banco 1... um contrato de promoção (cfr. ponto 63º dos factos apurados, não impugnado).
Coisa diversa é saber quais os requisitos que eram impostos pela lei para que BB ficasse habilitado a realizar atos de intermediação financeira.
São os concretos requisitos legais que eventualmente lhe faltavam que se impõe levar aos factos provados.
A propósito desses requisitos legais, a facticidade julgada provada nos pontos 5º, e 60º a 63º é a que releva nesse âmbito.
Também a expressão: “Foi o aconselhamento dado pelo gestor BB, não habilitado para atos de intermediação financeira, que esteve na origem e ditou toda a descrita gestão ruinosa” é um juízo puramente conclusivo, sendo a expressão “ruinosa”, aliás, uma adjetivação da “gestão”.
O que releva para a questão decidenda nos autos são os concretos atos, ativos ou omissivos, praticados por BB junto dos apelantes AA e CC; e os concretos reflexos que esses atos tiveram (ou não tiveram) na subscrição dos produtos financeiros por AA e na celebração por esta e por CC dos concretos contratos de mútuo que outorgaram (a fim de se financiarem para que AA subscrevesse os produtos financeiros que subscreveu).
Também o ponto 52 constantes do elenco dos factos provados – “O 1º R. é uma instituição de crédito cuja atividade é regulada pelo Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF)”, não contém factos, mas trata-se de uma ilação (conclusão) a extrair da subsunção da natureza dos apelados ao quadro legal aplicável (direito).
Ora, já defendia Alberto dos Reis que “é questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior”[22]; e já expendia que a atividade do juiz se deve circunscrever ao apuramento dos factos materiais, devendo evitar que no questionário entrem noções, fórmulas, categorias ou conceitos jurídicos, inserindo apenas, nos quesitos e na matéria de facto assente, factos materiais e concretos”[23].
Na linha de que, ao elenco dos factos provados e não provados na sentença, o juiz apenas deve levar factos materiais (aqui se incluindo as ocorrências concretas da vida real e o estado, a qualidade ou situação real das pessoas e das coisas; neles se compreendendo não só os acontecimentos do mundo exterior diretamente captáveis pelas perceções (pelos sentidos) do homem, mas também os eventos do foro interno, da vida psíquica, sensorial ou emocional do indivíduo)[24], se tem pronunciado a jurisprudência nacional maioritária, designadamente, após a entrada em vigor da Lei n.º 41/2013, de 26/06, que reviu o CPC, na sequência do que a sentença passou a incluir o julgamento da matéria de facto e de direito e que não contém um dispositivo legal equivalente ao anterior art. 646º, n.º 4 do CPC.
Na verdade, tem-se continuado maioritariamente a considerar como não escritas as respostas do julgador sobre matéria qualificada como de direito; e a equiparar às conclusões de direito, por analogia, as conclusões de facto, isto é, os juízos de valor, em si não jurídicos, emitidos a partir dos factos provados (sem prejuízo de se dever equiparar a factos as expressões verbais, com um sentido técnico-jurídico determinado, que são utilizadas comummente pelas pessoas sem qualquer preparação jurídica, na sua linguagem do dia a dia, falada ou escrita, com um sentido idêntico, contanto que essas expressões não integrem o próprio objeto do processo, ou seja, que não invadam o domínio de uma questão de direito essencial, traduzindo uma resposta antecipada à questão de direito decidenda)[25].
A pretensa facticidade julgada não provada pelo julgador a quo nos pontos 82º, 83º, 84º e 85º, não só encerra juízos puramente conclusivos, como traduz uma resposta antecipada da questão a decidir nos presentes autos, o mesmo se dizendo quanto ao ponto 52º do elenco dos factos provados, impondo-se que os ditos artigos sejam eliminados do elenco dos factos não provados e provadis na sentença.
Destarte, ordena-se a eliminação:
- do elenco dos factos julgados não provados na sentença a totalidade do teor dos pontos 82º, 83º, 84º e 85;
- do elenco dos factos provados naquela da totalidade do ponto 52º.
Resta verificar se o apelado Banco 1... tinha (ou não) conhecimento dos factos constantes dos pontos 5º (“A Autora sempre tratou de todos os seus assuntos com o gestor BB”) e 6º (“No que respeita à Autora, as subscrições dos produtos financeiros realizadas por esta entre julho de 2012 e novembro de 2013, foram sempre submetidas para formalização junto do 1º Réu pelo ex-promotor Dr. DD”) da facticidade julgada provada na sentença (não impugnados).
A propósito dessa questão, BB referiu que, a partir de março de 2012, passou a exercer a sua atividade profissional na sociedade DD e EMP04..., Lda., onde trabalhou até 25 de novembro de 2013, a troco de um salário mensal fixo de mil euros, altura em que passou a exercer funções para o Banco 1...; e durante o período de tempo em que exerceu funções para a DD e EMP04..., Lda. frequentava reuniões promovidas pelo Banco 1..., onde eram apresentados os produtos que o banco tinha para serem comercializados, como foi o caso do Note Global Cabaz 2016, em que “os comerciais do Banco 1... deram nota que esse produto nunca tinha sofrido perdas superiores a 40%”.
Referiu que durante aquele período de tempo “angariava os clientes, mas depois era a agência (a DD e EMP04..., Lda.) que dava oficialmente explicações aos clientes”; e que frequentou reuniões, no ..., em que os funcionários do Banco 1... explicavam os produtos a serem comercializados.
Por sua vez, a testemunha DD, que exerceu funções de promotor do Banco 1... de 2012 a 2018, referiu que BB exercia funções como “angariador de uma agência bancária em ...”; mas como pretendesse exercer a sua atividade em ..., por ser mais perto do local em que residia, passou a trabalhar na sociedade de que DD era sócio-gerente. Era BB quem, desde o início, tratou dos assuntos de AA e do filho; “o BB fazia tudo e ele (DD) certificava a documentação, apondo-lhe a sua assinatura, porque era a única forma do banco (Banco 1...) aceitar” a dita documentação . Adiantou que tudo o quanto se acaba de relatar “era do conhecimento do banco (Banco 1...) porque, inclusivamente, o BB ia a ações de formação no ...”. Rematou dizendo: “Em termos formais era ele (DD) o gestor da conta da AA durante o primeiro ano e meio, mas quem contactava com ela era o BB”.
Ora, tendo em consideração os depoimentos unânimes acabados de referir e a circunstância de, inclusivamente, o apelado Banco 1... ter vindo a celebrar um contrato de promoção com BB (o que denota que o mesmo bem sabia que este era pessoa experimentada na área de intermediação mobiliária, porquanto era quem materialmente vinha a exercer a atividade de gestor de contas de vários clientes da agência de ... e que, inclusivamente, frequentava ações de formação que ele próprio promovia, impera concluir que o apelado Banco 1... sempre teve conhecimento de que quem exercia as funções materiais de gestor de conta de AA e de CC (e de outros clientes) era BB, limitando-se DD a ser gestor de conta formal daqueles (para o que assinava a documentação obtida por BB junto dos clientes, para que o Banco 1... a pudesse aceitar).
Em face do excurso antecedente, ordena-se que se adite ao elenco dos factos provados a seguinte facticidade, que se julga provada:
“63.A- O 1º Réu Banco 1... sempre teve conhecimento do relatado em 5º e 62º”.
D.7- Da impugnação do ponto 87º dos factos julgados não provados
Os apelantes pretendem que se julgue provada a seguinte pretensa facticidade que a 1ª Instância julgou não provada: “87- O 1º Réu classificou a Autora com um perfil falso, não correspondente à pessoa da Autora”, mas sem razão, na medida que esse ponto não encerra qualquer facto, mas antes matéria puramente conclusiva e que, inclusivamente, encerra uma resposta antecipada de uma das questões de direito a decidir nos presentes autos.
Acrescer dizer que a pretensão dos apelantes funda-se na circunstância de, no ponto 13º dos factos provados na sentença, a 1ª Instância ter julgado provada facticidade em violação de regras de direito probatório.
Destarte, ordena-se a eliminação do elenco dos factos julgados não provados na sentença a totalidade do ponto 87º.
D.8- Da facticidade julgada provada no ponto 13º - violação de regras de direito probatório material (art. 376º do CC).
A 1ª Instância julgou provado que:
“13- A Autora nunca respondeu a qualquer questionário de análise de perfil de investido, tanto de forma escrita como oral, mas sabia qual era o seu propósito”.
Sucede que o apelado Banco 1... juntou aos autos: a fls. 293 verso a 294, um “Questionário: Perfil de Investidor” realizado a AA, datado de 25/07/2012; a fls. 296 e 297 , um outro “Questionário: Perfil de Investidor”, realizado à mesma AA, datado de 22/01/2013; a fls. 298 e 299, um “Questionário de Apuramento do Perfil de Investidor”, também realizado a AA, datado de 18/04/2013; e a fls. 300, um “Questionário de Determinação do Perfil de Risco – Particulares”, igualmente realizado a AA, datado de 13/04/2013.
Todos esses documentos consubstanciam documentos particulares e todos se encontram assinados pela apelante AA, a qual, contudo, não arguiu a sua falsidade, nos termos do disposto nos arts. 444º e 446º do CPC, nem impugnou a assinatura que deles consta, apesar do apelado Banco 1... lhe imputar a mesma.
Fê-lo antecipadamente na petição inicial, nos pontos 304º e 305º, onde alegou: “Nunca, nem sequer oralmente, lhe foram colocadas questões que se destinassem ao apuramento do seu perfil de investidora. A existir, o que a Autora desconhece, esse questionário não foi certamente preenchido pelo seu punho, nem sob o seu ditado”.
Acontece que a arguição da falsidade de um documento, a impugnação da letra ou da assinatura que dele constam, tem de ser feita no prazo de dez dias, contados da apresentação do documento, se a parte a ela estiver presente, ou da notificação da junção, no caso contrário (art. 444º, n.º 1 do CPC), não relevando juridicamente qualquer arguição antecipada de falsidade ou de impugnação de letra ou de assinatura de documentos, posto que a parte apenas está em condições de poder examinar o documento e tomar posição em relação ao mesmo com a sua apresentação nos autos. Por isso, uma arguição de falsidade ou uma impugnação da letra e/ou da assinatura de documentos que possam vir a ser juntos aos autos não passa de uma posição infundada e espúria da parte que assim procede, juridicamente irrelevante.
Daí que, não tendo a apelante AA impugnado a letra, nem a assinatura que constam dos documentos acima identificados como sendo da sua autoria (apesar do apelado Banco 1... lhe imputar essa autoria), no prazo de dez dias a contar da junção daqueles aos autos, nos termos do disposto no art. 376º do CC, conforme acima já se deixou explanado, tem-se como plenamente provado que AA respondeu aos questionários para apuramento do seu perfil de consumidor que constam dos supra identificados documentos.
Daí que, ao ter julgada provada a facticidade constante do ponto 13º na sentença, a 1ª Instância incorreu em violação de regras de direito material, mais concretamente, as da confissão, vício esse que é de conhecimento oficioso do tribunal ad quem[26].
Nesta sequência, determina-se que:
a- a facticidade julgada provada no ponto 13º - “A Autora nunca respondeu a qualquer questionário de perfil de investidor” - seja eliminada do elenco dos factos provados na sentença e transite para o elenco dos factos nela julgados não provados;
- o ponto 13º dos factos provados na sentença passe a constar da seguinte facticidade, que se julga provada:
“13- A Autora sabia qual era o propósito da realização de questionário de análise de perfil de investidor”.
E- Do mérito
Os apelantes AA e CC pedem, a título principal, que se declare que o apelado Banco 1... incumpriu os deveres pré-contratuais de informação e demais princípios associados a que se encontrava legalmente subordinado para com AA, relativos à subscrição dos produtos financeiros Notes db Cabaz Global Fev. 2016 e Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell; e, em consequência, se condene os apelados (Banco 1... e Banco 2...) a indemnizá-los pelo capital próprio que investiram na subscrição daqueles produtos, no montante de 282.480,00 euros, bem como a pagar-lhes todos os juros e encargos que suportaram com os contratos de mútuo que celebraram com vista a financiarem-se para a aquisição desses produtos. E, bem assim, a liquidarem a quantia de 46.690,87 euros relativa ao último contrato de mútuo celebrado, declarando-se que nada devem aos apelados, tudo acrescido de juros de mora desde a citação, além de compensá-los com quantia não inferior a 50.000,00 euros pelos danos não patrimoniais sofridos.
A relação contratual da apelante AA com o apelado Banco 1... iniciou-se em julho de 2012 (cfr. ponto 4º dos factos apurados), com a abertura de uma conta de depósito à ordem - de que aquela inicialmente era a única titular, mas que, a partir de 22/10/2012, passou a ter como cotitular o apelante CC -, tendo, assim, celebrado com o Banco 1... um contrato de abertura de conta.
O contrato de abertura de conta apresenta caráter genérico e duradouro, dentro do qual cabem várias figuras contratuais e atividades de natureza material, funcionando como uma espécie de contrato quadro[27].
No âmbito desse contrato de abertura de conta, em 25/01/2013, a apelante AA subscreveu 400 títulos, com valor nominal de 1.000,00 euros, num total de 400.000,00 euros, sendo 200.000,00 euros de capital próprio e o restante capital obtido mediante a celebração de um contrato de mútuo com o apelado Banco 1..., mediante o qual este lhe emprestou, mais a CC, a quantia de 200.000,00 euros para aquisição do identificado produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016, subscrito por AA; e ficou o banco, como garantia de cumprimento das obrigações emergentes desse contrato de mútuo para os mutuantes (AA e CC), com os títulos em penhor e com uma livrança em branco, que os apelantes subscreveram e lhe entregaram (cfr. pontos 14º a 16º dos factos apurados).
Acresce que, em 13 de abril de 2015, a mesma AA subscreveu 279.480,00 euros do produto Notes Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, mediante recurso a capitais próprios, no montante de 79.480,00 euros, e os restantes 200.000,00 euros mediante a celebração, juntamente com CC, de um contrato de mútuo em que o apelado Banco 1... lhes emprestou aqueles 200.000,00 euros, a fim de AA investir no referido produto; e ficou o banco, como garantia das obrigações que emergiam do contrato de mútuo celebrado pelos mutuários (AA e CC), com os títulos que acabaram por ser subscritos por AA em penhor e com uma livrança em branco, que os apelantes subscreveram e lhe entregaram (cfr. pontos 82º a 86º, 89º dos factos apurados).
Em 25/01/2013, data da subscrição do produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016 encontrava-se em vigor o Código de Valores Mobiliários (CVM), aprovado pelo D.L. n.º 486/99, de 13/11, na redação vigente à data da subscrição daquele produto, que era a sua 22ª versão, introduzida pela Lei n.º 85/2011, de 25/06, bem como o Regime das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo D.L. n.º 298/92, de 31/12, na sua 31ª versão, introduzida pela Lei n.º 64/2012, de 20/12.
Daí que, estando em causa nos autos a alegada violação dos deveres de informação e demais deveres conexos pelo Banco 1... para com AA na fase pré-contratual que culminou com a subscrição daqueles títulos, é esse o regime legal a aplicar à subscrição do produto financeiro em análise; e, bem assim, ao contrato de mútuo celebrado entre AA e CC, por um lado, e o Banco 1..., por outro, tendo em vista o financiamento da primeira, para a aquisição desse produto.
Por sua vez, em 13/04/2015, data da subscrição por AA do produto Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell, encontrava-se em vigor o CVM, na sua 29ª versão, introduzida pela Lei n.º 16/2015, de 24/02, e o RGICSF, na sua 38ª versão, introduzida pela Lei n.º 23-A/2015, de 26/03, pelo que, face às razões acabadas de enunciar, é o regime legal constante desses diplomas a que fica subordinada a subscrição desse concreto produto, bem como o contrato de mútuo celebrado entre AA e CC, enquanto mutuários, e o Banco 1..., enquanto mutuante, tendo em vista o financiamento da aquisição do produto em referência.
Posto isto, cumpre enfatizar que o apelado Banco 1..., enquanto instituição de crédito, pode efetuar a generalidade das operações bancárias não vedadas por lei, designadamente atividades de intermediação financeira (arts. 3º, al. a) e 4º, n.º 1, als. f) e h) do RGICSF e 293º, n.º 1 do CVM, na redação vigente à data da subscrição dos títulos atrás identificados por AA, que é sempre a redação a que nos passamos de seguida a reportar, quando fazemos referência aos referidos diplomas).
A atividade de intermediação financeira encontra-se regulada no CVM, cujo art. 289º, n.º 1 estabelece serem atividades de intermediação financeira: a) os serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros; b) os serviços auxiliares dos serviços e atividades de investimento, acrescentando o seu n.º 3 que só os intermediários financeiros podem exercer, a título profissional, atividades de intermediação financeira.
Por sua vez, o art. 290º, n.º 1 do CVM concretiza serem serviços de investimento em instrumentos financeiros: a) a receção de ordens por conta de outrem; b) a execução de ordens por conta de outrem; e c) a gestão de carteiras por conta de outrem, sendo que a receção e transmissão de ordens por conta de outrem inclui a colocação em contacto de dois ou mais investidores com vista à realização de uma operação (n. º...).
Já são serviços auxiliares dos serviços e atividades de investimento, no que ao caso presente releva: a) o registo e o depósito de instrumentos financeiros, bem como os serviços relacionados com a sua guarda, como a gestão de tesouraria ou de garantias; b) a concessão de crédito, incluindo o empréstimo de valores mobiliários, para a realização de operações sobre instrumentos financeiros em que intervém o concedente de créditos.
Decorre do regime legal que se acaba de referir que a intermediação financeira é a atividade em que os intermediários financeiros, na qualidade de agentes económicos especialmente qualificados, prestam, no mercado de valores mobiliários, simultaneamente, aos emitentes de instrumentos financeiros, entre os quais se incluem os valores mobiliários (art. 2º, n.ºs 1 e 2 do CVM)[28], e aos investidores, contra remuneração, os serviços de realização das transações por conta daqueles (investidores e emitente), propiciando o encontro entre os investidores/aforradores e os emitentes/captadores de fundos (receção, transmissão e execução de ordens por conta do investidor, seu cliente), mas onde o intermediário financeiro pode assumir outras obrigações perante o investidor, seu cliente, nomeadamente, a gestão da carteira de instrumentos financeiros daquele, e outros serviços auxiliares dos serviços e atividade de investimento, como seja, o registo e o depósito ou a guarda dos instrumentos financeiros detidos pelo cliente, a concessão de crédito ao cliente para o financiar na subscrição de instrumentos financeiros, etc..
Por isso, o contrato de intermediação financeira consubstancia um contrato em que o banco (intermediário financeiro) e o cliente podem inserir uma panóplia de cláusulas que são típicas de outros contratos com aquele interligados.
Dito por outras palavras, num contrato de intermediação financeira podem confluir as características típicas do contrato de receção, transmissão e execução de ordens por conta de outrem (art. 290º, n.º 1 do CVM), mas também do contrato de registo e de depósito de instrumentos financeiros, o da concessão de crédito pelo intermediário financeiro ao seu investidor, financiando-o no investimento que pretende realizar na subscrição de instrumentos financeiros.
Quando tal aconteça, em que intermediário financeiro e investidor, ao abrigo da sua autonomia privada, reuniram num único contrato de intermediação financeira obrigações que são típicas de dois ou mais contratos de intermediação, o contrato de intermediação celebrado assume natureza mista, em que as cláusulas de cada tipo contratual nele inseridas ficam sujeitas ao regime jurídico do tipo de contrato a que pertencem uma vez que entre elas não existe qualquer hierarquia ou subordinação[29].
Refira-se que a ordem de investimento dada pelo cliente ao banco (intermediário financeiro) não configura um contrato, mas antes um negócio jurídico unilateral dimanado pelo cliente ao banco, concedendo-lhe os poderes necessários para que transmita as ordens com vista à celebração do negócio de execução que tem por objeto o instrumento financeiro que o cliente visa subscrever.
O negócio jurídico de execução da ordem, também designado de negócio de cobertura, é um contrato de mandato com natureza comercial que, normalmente, é celebrado sem representação, mas que pode ser celebrado com representação[30], em que o intermediário se obriga a cumprir a ordem que lhe foi dada pelo cliente para que comprasse os títulos financeiros que lhe indicou, por conta e no interesse do cliente, e eventualmente, também em representação deste[31], ficando o banco, uma vez adquiridos esses títulos, por conta e no interesse do cliente (ordenante) e, eventualmente, também em representação deste, obrigado a transmitir esses títulos da sua esfera jurídica para a do cliente.
O negócio de execução em que a ordem se integra é, portanto, celebrado por conta, eventualmente também em representação, do cliente, em cumprimento da obrigação assumida no negócio de cobertura, em que, uma vez adquirido o instrumento indicado pelo cliente, o banco está obrigado a transmitir-lhe os títulos adquiridos.
Conforme antedito, o negócio de cobertura integra-se num contrato mais amplo, habitualmente denominado de contrato-quadro, celebrado entre o banco e o cliente no âmbito de uma relação de clientela, em que esse contrato-quadro se inicia normalmente com a abertura de uma conta de depósito a prazo, de caráter genérico, dentro do qual cabem várias figuras contratuais e atividades de natureza material, assente numa relação tipificada de clientela (art. 322º, n.º 3), sendo no âmbito desse contrato-quadro que são celebrados os contratos de intermediação financeira entre banco e cliente[32].
O contrato de depósito dos instrumentos financeiros, em que o banco se obriga, mediante remuneração, perante o cliente a manter guardados aqueles instrumentos, assim como o contrato de mútuo, em que o banco empresta determinada quantia monetária ao cliente financiando-o na subscrição de produtos financeiros, são serviços auxiliares da atividade de investimento (art. 291º, n.º 1, als. a) e b) do CVM).
Destarte, resulta do excurso antecedente que o contrato celebrado em 25/01/2013, mediante o qual a apelante AA subscreveu o produto db Cabaz Global Fev. 2016, mediante recurso a meios financeiros que em parte eram próprios e que na parte remanescente lhe foram, mais ao apelante CC, emprestados, com a obrigação de o banco guardar os títulos por ela subscritos encerra um contrato de intermediação financeira de natureza mista.
Esse contrato, por um lado, encerra um ato unilateral emanado por AA, ordenando ao banco que adquirisse o produto financeiro que lhe indicou, e a celebração entre AA e Banco 1... de um contrato de mandato sem representação, em que o banco se obrigou, no interesse e por conta dela, a adquirir esse produto no mercado e a transferi-lo para a sua esfera jurídica, o que configura a inserção nesse contrato de intermediação imobiliária de cláusulas típicas de contrato de intermediação financeira de receção, transmissão e execução de ordens por conta de outrem (arts. 289º, n.º 1, al a) e 290º, n.º 1 do CVM). E em que, por outro lado, convencionaram que o Banco 1... emprestava a AA e CC a quantia de 200.000,00 euros, para os financiar na aquisição daqueles títulos, e guardaria os títulos que viessem a ser subscritos, mediante remuneração, no interesse e por conta de AA, o que configura cláusulas típicas de um contrato de mútuo, de um contrato de depósito, o que os arts. 289º, n.º 1, al. b) e 291º, als. a) e b) classificam como contratos de serviços auxiliares de investimento.
Cada uma dessas cláusulas inserida no contrato de intermediação celebrado entre AA e Banco 1... ficaram subordinados ao regime típico de cada um dos contratos em que se inserem.
O que se acaba de referir mostra-se integralmente aplicável, por identidade de razões, ao contrato de intermediação financeira celebrado entre AA e o Banco 1... em 13/04/2015, tendo por objeto o produto Notes db Recovery, Facebook e Royal Dutch Shell, o qual também consubstancia um contrato de intermediação de natureza mista, uma vez que contém cláusulas que são típicas do contrato de intermediação financeira de receção, transmissão e execução de ordens por conta de outrem (de AA) e cláusulas que são típicas dos contratos de mútuo e de depósito, os quais configuram, segundo o CVM, serviços auxiliares dos serviços e atividades de investimento.
Posto isto, o CVM impõe ao intermediário financeiro fortes deveres de informação e de esclarecimento, que devem ser atuados independentemente do tipo de relação que mantenha com os seus interlocutores; e que são reforçados nos casos em que estes sejam investidores não institucionais.
Com efeito, logo no art. 7º, n.º 1 do CVM dispõe-se que “A informação respeitante a instrumentos financeiros, as formas organizadas de negociação, às atividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita”.
Em sede organizacional, o CVM dispõe que o intermediário financeiro pode ser representado por agente vinculado na prestação de serviços de prospeção de investidores, exercício a título profissional, sem solicitação prévia destes, fora do estabelecimento do intermediário financeiro, com o objetivo de captação de clientes para quaisquer atividades de intermediação financeira e receção e transmissão de ordens, colocação e consultadoria sobre instrumentos financeiros ou sobre os serviços prestados pelo intermediário financeiro (als. a) e b), do n.º 1, do art. 294º-A do CVM), estando no exercício da sua atividade o agente vinculado vedado de, entre outros, delegar noutras pessoas os poderes que lhe foram conferidos pelo intermediário financeiro (al. b), do n.º 3 do art. 294º-A).
Nas relações com os investidores, o agente vinculado está obrigado a proceder à sua identificação perante aqueles, bem como à do intermediário financeiro em nome e por conta de quem exerce a atividade (al. a), do n.º 4 do art. 294º-A).
O exercício da atividade do agente vinculado depende de contrato escrito celebrado entre aquele e o intermediário financeiro, em que estabeleça expressamente as funções que lhe são atribuídas, designadamente as previstas na al. b), do n.º 1, do art. 294º (n.º 1, do art. 294-B); e sem prejuízo do disposto no art. 294º-D, a atividade de agente vinculado só pode ser exercida por pessoas singulares, estabelecidas em Portugal, não integradas na estrutura organizativa do intermediário financeiro, ou por sociedades comerciais, com sede estatutária em Portugal, que não se encontrem em relação de domínio ou de grupo com o intermediário financeiro (n.º 2, do art. 294º-B), não podendo o agente vinculado iniciar o exercício da sua atividade antes do intermediário financeiro comunicar à CVM a identidade daquele, para divulgação pública (n.º 6 do art. 294º-B).
O intermediário financeiro responde por quaisquer atos ou omissões do agente vinculado no exercício das funções que lhe foram confiadas (n.º 1 do art. 294º-C)
Acresce que, a nível organizativo, os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado; e nas relações com todos os intervenientes no mercado, encontram-se obrigados a observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, devendo, na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, informar-se junto dos clientes sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objetivos de investimento do cliente (art. 304º, n.ºs 1, 2 e 3).
Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento de autoridade pública (n.º 1, do art. 304º-A), presumindo-se a culpa do intermediário financeiro quando o dano que seja causado às pessoas com quem se relaciona, nomeadamente, os investidores, ocorra no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação ( n.º 2, do art. 304º-A).
A nível de gestão de riscos o intermediário financeiro, além de se encontrar sujeito aos deveres específicos enunciados no art. 305º-B, deve abster-se de incitar os seus clientes a efetuar operações repetidas sobre instrumentos financeiros ou de as realizar por conta deles, quando tais operações tenham como fim principal a cobrança de comissões ou outro objetivo estranho aos interesses do cliente (n.º 1, do art. 310º), sendo que naquelas operações inclui-se a concessão de crédito para a realização de operações (n.º 2, do art. 310º).
No que respeita à informação que o intermediário financeiro tem de prestar ao cliente, que, relembra-se, tem de ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita (art. 7º, n.º 1), os intermediários financeiros encontram-se obrigados a prestar, relativamente aos serviços que ofereçam, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente prestem, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada (art. 312º, n.º 1), informação essa que é reforçada no caso de investidores não qualificados, a quem os intermediários financeiros têm de prestar as informações descritas no art. 312º-A, n.º 1 e com o conteúdo mínimo mencionado no art. 312º-C, devendo essa informação ser prestada ao investidor não qualificado com antecedência suficiente à vinculação a qualquer contrato de intermediação financeira, ou na pendência de uma relação de clientela (arts. 312º, 312º-A, 312º-B e 312º-C).
O intermediário financeiro tem de informar os investidores da natureza e dos riscos dos instrumentos financeiros, explicitando, com um grau suficiente de pormenorização, a natureza e os riscos do instrumento financeiro, tendo essa informação de conter as especificações previstas no n.º 2 do art. 312º-E (art. 312º-E, n.º 1).
Acresce que o intermediário financeiro deve solicitar aos clientes informação relativa à sua experiência em matéria de investimento no que respeita ao tipo de instrumentos financeiros ou ao serviço considerado que lhe permita avaliar se o cliente compreende os riscos envolvidos (art. 314º, n.º 1 do CC); e, no âmbito dos serviços de gestão de carteira ou de consultadoria para investimento (entendendo-se por consultadoria para investimento a prestação de um aconselhamento personalizado a um cliente, na sua qualidade de investidor efetivo ou potencial, quer a pedido deste, quer por iniciativa do consultor, relativamente a transações respeitantes a valores mobiliários ou a outros instrumentos financeiros, devendo para esses efeitos considerar-se que existe aconselhamento personalizado quanto é feita uma recomendação a uma pessoa, na sua qualidade de investidor efetivo ou potencial, que seja apresentada como sendo adequada para essa pessoa ou baseada na ponderação das circunstâncias relativas a essa pessoa, com vista à tomada de uma decisão – art. 294º), além do intermediário financeiro estar obrigado a prestar a dita informação, encontra-se obrigado a recolher informação quanto à situação financeira do cliente e quanto aos objetivos por ele prosseguidos com o investimentos, sob pena de, não recolhendo essa informação, não poder recomendar o instrumento financeiro ao cliente (arts. 314º, n.ºs 1 e 314-A, n.ºs 1 e 3).
O incumprimento de tais obrigações pré-contratuais por parte do intermediário financeiro, nomeadamente, a violação do dever de informação a que se encontra adstrito, faz incorrer aquele em responsabilidade civil por danos causados a qualquer pessoa, presumindo-se a culpa do intermediário quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação (art. 304º-A, n.ºs 1 e 2). Está-se aqui perante uma presunção iuris tantum e, por isso, ilidível mediante a alegação e prova de factos pelo intermediário financeiro do contrário (arts. 340º e 350º do CC), o que bem se compreende, quando se atenta que as normas previstas no CVM - que impõem os enunciados deveres específicos ao intermediário financeiro - consubstanciam violação de disposição legal destinada a proteger interesses alheios (os das pessoas com quem o intermediário financeiro se relaciona), pelo que, qualquer comportamento, ativo ou omissivo, do intermediário financeiro violador dos deveres legais a que a lei subordina a sua atuação, configura comportamento ilícito para efeitos de constituição deste em responsabilidade civil (cfr. art. 483º, n.º 1 do CC).
Adiante-se que se discute ao nível da doutrina e da jurisprudência se, em caso de violação dos deveres de informação, a responsabilidade civil pré-contratual em que se constitui o intermediário financeiro perante o cliente, ou o potencial cliente, em relação ao qual omitiu o dever de informação a que legalmente se encontrava subordinado, se insere no instituto da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos (arts. 483º e ss. do CC), no instituto da responsabilidade civil contratual (arts. 762º e ss. do CC), ou numa terceira via de responsabilidade[33]; mas esta discussão, salvo melhor entendimento, apesar do seu interesse doutrinário, prefigura-se estéril em termos práticos, quando se verifica que o legislador resolveu a questão mediante o estabelecimento de uma presunção ilidível de culpa, que recai sobre o intermediário financeiro, sempre que, no âmbito das relações contratuais ou pré-contratuais que estabeleça com os clientes ou potenciais clientes, infrinja os deveres legais que lhe são impostos e, em qualquer caso, quando os prejuízos causados a esse cliente ou potencial cliente sejam consequência da violação do dever de informação.
Daí que, quer se entenda que esse tipo de responsabilidade pré contratual que recai sobre o intermediário financeiro (por violação, nomeadamente, do dever de informação a que ex lege se encontra vinculado perante o cliente), se insere no instituto da responsabilidade civil aquiliana, no da responsabilidade civil contratual ou numa terceira via, a constituição do intermediário em responsabilidade civil em qualquer delas encontra-se sempre subordinada à alegação e prova dos seguintes pressupostos legais cumulativos: “1- facto voluntário, enquanto comportamento dominável pela vontade, que pode revestir a forma de ação ou de omissão; 2- a ilicitude, que se traduz na desconformidade entre a conduta devida e o comportamento efetivamente tido pelo intermediário financeiro, traduzido na inexecução da obrigação para com o cliente; no caso da responsabilidade pré-contratual a ilicitude consiste na violação de algum dos deveres de boa fé contratual, como o dever de informação, o dever de lealdade e o dever de diligência; 3- a culpa do intermediário, que nos termos do art. 314º, n.º 2 (art. 304º-A, n.º 2 do CVM, na redação aplicável aos presentes autos), se presume ilidivelmente; 4- o nexo causal entre a violação do dever de informação e o dano, que deve ser aferido pelo critério da causalidade adequada nos termos do art. 356º, que prescreve que “A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”: e 5- o dano que, em termos genéricos, consiste no prejuízo resultante do investimento nas obrigações”[34].
A propósito da questão sobre quem recai o ónus da alegação e da prova do comportamento, ativo ou passivo, do direito à informação que recai sobre o intermediário financeiro, o Supremo Tribunal de Justiça proferiu a seguinte jurisprudência uniformizada no acórdão de uniformização de jurisprudência (AUJ) n. º 8/2022, de 03/11, publicado no Diário da República n.º 212/2022, Série I, de 03/11/2022:
“1 - No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º, n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2 - Se o Banco, intermediário financeiro - que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em 'produtos de risco' - informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o 'reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco'), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM.
3 - O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4 - Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir”.
O AUJ cujo sumário se acaba de transcrever tem por objeto obrigações SLN 2006, que os aí autores tinham subscrito ao aí Réu (Banco 5...), enquanto intermediário financeiro, em 10/04/2006, em relação às quais se veio a apurar que o intermediário financeiro (Banco 5...) tinha violado os deveres de informação para com os seus clientes (aí autores) e nele o STJ ponderou os seguintes argumentos, que se passam a transcrever:
- a informação “a prestar pelo intermediário financeiro ao investidor relativa a atividade de intermediação, que seja suscetível de influenciar as decisões de investimento, deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita (art. 17º do CMV), devendo o intermediário financeiro prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, sendo que a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o conhecimento e experiência do cliente, informando dos riscos especiais que as operações envolvem (art. 312º do CVM) e orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes, devendo ser observados os ditames da boa fé, com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, informando-se, previamente sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência e investimentos (aspetos que o intermediário financeiro tem o dever de conhecer) e sem esquecer que compete ao intermediário financeiro tomar a iniciativa de prestar todas as informações e não aguardar que o investidor (cliente) as solicite”.
- (…) mesmo nas situações em que o cliente alegue e prove “o facto ilícito (por exemplo, por omissão, de informação errónea no que concerne à concreta identificação ou às características do produto e a natureza subordinada), essas circunstâncias poderiam não ser causais da subscrição efetuada. (…). Quer isto dizer que incumbe ao cliente (investidor) a prova da causa entre o facto e o dano, ou seja, que se tivesse sido informado, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, não as teria adquirido, pois cabe a quem invocar o direito
à indemnização, alegar o dano e o nexo causal entre o facto ilícito e o dano, que também não se presume, nos termos do disposto no n.º 1 do art. 342º do CC”.
Mais se adianta no identificado AUJ n.º 8/2022 que, “sendo factos constitutivos do seu direito, compete ao Autor demonstrar a ilicitude, o dano e o nexo de causalidade (art. 342º, n.º 1 do CC), sendo que a culpa se presume, pelo que se pode concluir que a responsabilidade civil do intermediário financeiro pressupõe, para além da sua culpa presumida, a prova por parte do lesado da ilicitude do incumprimento dos deveres legais ou contratuais bem como do nexo de causalidade adequada entre esse incumprimento e o dano sofrido”.
Na sentença recorrida, o julgador aplicou esta jurisprudência uniformizada pelo STJ, e considerou que não tendo os apelantes (AA e CC) feito prova da facticidade que alegaram para sustentarem o facto ilícito que imputam aos apelados Banco 1... e Banco 2..., nem o nexo causal entre esse pretenso facto ilícito que lhe imputam (alegados mas não provados) e os danos que pretendem ver indemnizados, impunha-se concluir pela improcedência da ação, entendimento esse com o qual não se conformam os apelantes.
Alegam que semelhante entendimento padece do vício da inconstitucionalidade material, por violação dos princípios da segurança jurídica e proteção da confiança, corolário do Estado de Direito Democrático, consagrado no art. 2º da CRP, isto porque a 1ª Instância teria aplicado retroativamente aquele acórdão uniformizador, o que, inclusivamente, determinaria a nulidade da sentença.
Sobre essa questão já nos pronunciámos acima, no sentido de que semelhante alegação dos apelantes não consubstancia a invocação de qualquer causa determinativa da nulidade da sentença, prevista no art. 615º, n.º 1 do CPC, mas na alegação de que esta padece de erro de direito.
Ora, apreciando esta questão na perspetiva de erro de direito conforme se impõe, adiantamos, desde já, assistir apenas parcial razão aos apelantes.
Como resulta do art. 612º do CPC, são pressupostos para a prolação de acórdão para a uniformização de jurisprudência: a existência de contradição entre o acórdão recorrido e outro acórdão proferido pelo STJ relativamente à mesma questão fundamental de direito; o caráter essencial da questão em que se manifesta a divergência relativamente a ambos os arestos; a identidade substantiva do quadro normativo em que se insere a questão; e o trânsito em julgado de ambos os acórdãos, presumindo-se este relativamente ao acórdão fundamento[35].
Dito por outras palavras, no recurso para uniformização de jurisprudência estão em causa duas correntes jurisprudências distintas, que foram adotadas pelo STJ em dois acórdãos distintos, transitados em julgado, sobre determinada questão fundamental de direito, no domínio da mesma legislação, em que as secções reunidas do STJ vão tomar uma posição comum sobre essa questão, proferindo acórdão de uniformização de jurisprudência, o qual, por isso, tem natureza meramente interpretativa.
Apesar da solenidade que os rodeia, os acórdãos de uniformização de jurisprudência não são vinculativos para os tribunais, o que não significa que a lei não lhes confira força persuasiva e que os tribunais devam desrespeitá-los a seu livre arbítrio.
Com efeito os acórdãos para uniformização de jurisprudência devem exercer “nos aplicadores da lei um efeito persuasivo que só deverá ser quebrado caso novos e decisivos argumentos, razões ou circunstâncias, não abordados no acórdão uniformizador, venham a abrir espaço para outra diferente solução”[36].
O AUJ n.º 8/2022, teve por objeto obrigações SL 2006, subscritas em 10/04/2006.
Por sua vez, as Notes Cabaz Global Fev. 2016 foram subscritas pela apelante AA em 25/01/2013, enquanto as Notes Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell foram por ela subscritas em 13/04/2015.
Entre 10/04/2006, data da subscrição das obrigações SL 2006, sobre que se debruçou o AUJ n.º 8/2002, e 25/01/2012, data em que AA subscreveu as Notes Cabaz Global Fev. 2016 e 13/04/2015, em que subscreveu as notes Recovery, o CVM foi objeto de várias alterações legislativas, que foram introduzidas no sentido de aprofundar o conteúdo do direito de informação que impende sobre o intermediário financeiro, pelo que, quanto ao conteúdo do direito de informação dos produtos Notes Cabaz Global Fev. 2016 e Notes Recovery subscritos por AA naturalmente que o AUJ caducou, carecendo esse dever de informação que impende sobre o intermediário financeiro (Banco 1...) de ser apreciado à luz do quadro legal vigente à data em que cada um dos referidos produtos foi subscrito por AA, nem esse AUJ pode ser aplicado diretamente ao caso presente.
Contudo, entre 10/04/2006, data da subscrição das obrigações SL 2006, e a data em que a apelante AA subscreveu cada um dos identificados produtos, o CVM manteve-se inalterado quanto às regras da repartição do ónus da prova, pelo que a jurisprudência explanada no AUJ n.º 8/2002, embora não deva ser aplicada diretamente à subscrição dos produtos financeiros subscritos por AA (por esta os ter subscrito no domínio de um quadro legal distinto do das obrigações SLN sobre que versa o AUJ), é de considerar a jurisprudência nele fixada como critério orientador.
Neste sentido, lê-se no acórdão do STJ, de 20/06/2023, Proc. 11188/17.1T8SNT.L1.S1.: “Trata-se pois, de proceder à aplicação da orientação fixada no AUJ n.º 8/2022 aos factos do caso concreto, procedendo a uma operação de subsunção dos factos na norma.
Esta é a metodologia decisória que resulta da circunstância de o acórdão de uniformização de jurisprudência, apesar de não gozar do caráter vinculativo das fontes de direito, constituir um “precedente judiciário qualificado” (cfr. Castro Mendes/Teixeira de Sousa, Manual de Processo Civil, Volume II, AAFDL Editora, Lisboa, p. 201), conforme se deduz do regime do artigo 629.º, n.º 2, al. c), do CPC, preceito segundo o qual é sempre admissível interpor recurso contra qualquer decisão que contrarie a jurisprudência uniformizada pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Apesar de não estarmos, rigorosamente, perante um precedente judiciário em relação ao acórdão recorrido, que foi proferido antes do AUJ n.º 8/2022, há que considerar que o presente processo esteve com a instância suspensa a fim de lhe ser aplicada a orientação que viesse a ser fixada no AUJ a proferir no processo n.º1479/16.4...-A, pelo que estamos, num sentido substancial, perante uma decisão uniformizadora dotada de uma força especial de persuasão”.
Daí que, tendo em consideração a jurisprudência uniformizada constante do AUJ n.º 8/2002 sobre o ónus da prova, consideramos que o ónus de alegação e da prova: da facticidade relativa ao facto, ativo ou omissivo, do dever de informação e demais deveres acessórios prescritos no CVM, que impendem sobre o Banco 1..., enquanto intermediário financeiro, e aqueles que efetivamente prestou aos apelantes AA e CC; da ilicitude (contraditoriedade entre a efetiva informação prestada pelo Banco 1..., enquanto intermediário financeiro, a AA e CC e a que lhe era legalmente imposta); da culpa, que se presume em caso de violação do dever de informação por parte do Banco 1...; do dano e do nexo causal entre o facto ilícito e o dano, incumbe aos apelantes AA e CC.
Assente nas enunciadas premissas, alegaram os apelantes, quanto ao produto Notes Global db. Fevereiro de 2016, que o representante do Banco 1... lhes teria transmitido que o capital investido nesse produto era garantido, dado que o banco controlava o investimento e, tendo o poder de o reembolsar antecipadamente, o risco era inexistente; que, quanto ao contrato de mútuo em que o Banco 1... financiou a aquisição daquele produto, que aquele gestor lhes transmitiu que se tratava de um investimento comum e que tudo era feito pelo banco por forma a que o cliente nunca ficasse prejudicado, não se tratando verdadeiramente de um empréstimo; que nunca foi feito qualquer questionário de análise de perfil de investidor à subscritora do produto, AA; que esta também não foi informada nem esclarecida sobre a natureza do produto que estava a subscrever, dos riscos que a operação envolvia, nomeadamente a perda do capital; que o gestor do banco não lhe leu os documentos que assinou, não lhe explicou de forma rigorosa, completa e esclarecida o teor dos mesmos, nem lhe entregando cópia deles; que o gestor da conta, QQ, sempre se apresentou perante aquela e CC como efetivo gestor de conta deles, quando não tinha capacidade, nem habilitações, para exercer as funções de intermediação financeira que efetivamente exerceu, porquanto não dispunha de contrato escrito com o Banco 1..., não dispunha de idoneidade nem qualificações para exercer as funções de agente vinculado do Banco 1... e o início de tais funções não tinham sido comunicadas à CMV e ao Banco de Portugal, o que tudo era conhecido pelo Banco 1....
Acontece que, compulsada a facticidade apurada, verifica-se que, com exceção das funções de agente vinculado que foram exercidas por BB para o Banco 1..., sem contrato de trabalho escrito e sem que o exercício dessas funções tivesse sido comunicada à CMV e ao Banco de Portugal, os apelantes não lograram fazer prova, conforme era seu ónus fazer (art. 342º, n.º 1 do CC), de nenhum dos factos que alegaram.
Pelo contrário, encontra-se plenamente provado nos autos que a apelante AA foi objeto dos questionários de perfil juntos aos autos de fls. 293 verso a 298; e que, quanto à subscrição do produto Notes Cabaz Global e quanto ao contrato de mútuo celebrado entre o Banco 1... e AA e CC, financiando parcialmente a subscrição desse produto, foram integralmente observados os deveres de informação que impendiam sobre aquele (facto, aliás, plenamente provado por confissão, sem que os apelantes tivessem feito prova de qualquer vício na formação e/ou transmissão das suas vontades).
Quanto às funções de intermediário financeiro, provou-se que foi sempre BB quem tratou dos assuntos de AA, quando não dispunha de qualquer contrato escrito de promoção celebrado com o Banco 1... até 25 de novembro de 2013, submetendo a documentação referente à formalização de tais funções a DD, que era o efetivo gestor vinculado formal do Banco 1..., o que era do conhecimento deste (cfr. pontos 5º, 62º, 63º e 63ºdos factos apurados), o que tudo constitui violação por parte do Banco 1... do disposto no art. 294-B, n.ºs 1 e 2, al. a) e 6 do CVM, fazendo-o incorrer na contraordenação muito grave do art. 397º, n.º 1 do CVM, mas não confere aos apelantes AA e CC o direito de indemnização que reclamam. É que os mesmos não lograram fazer prova de que, por via desse ilícito em que incorreu o Banco 1..., tivesse havido violação dos deveres de informação a que este se encontrava legalmente vinculado e de que emergiram os danos que reclamam a propósito deste produto.
Quanto ao produto Notes db. Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell, os apelantes AA e CC alegam que o Banco 1..., enquanto intermediário financeiro, não informou a primeira da natureza do produto financeiro que estava a subscrever, nem dos riscos que a operação envolvia, garantindo-lhe que esse produto estava associado a ativos seguros e confiáveis, e que não comportava risco de perda do capital investido e que aquela e o filho CC assinaram o contrato de mútuo com o Banco 1... e a livrança em branco, com a mesma explicação de sempre dada pelo banco (não se tratava efetivamente de qualquer mútuo); assinaram tais documentos convencidos da explicação dada pelo banco e porque não tinham alternativa, sem atenderem ao seu conteúdo e sem que lhes fosse facultada cópia; e sem que fosse efetuado qualquer questionário para apurar o seu perfil. Acresce que, o 2º Réu Banco 2..., vendeu compulsivamente o produto apesar de os ter notificado para reposição da garantia, sem aguardar o decurso de prazo para essa reposição.
Acontece que os apelantes AA e CC não logram fazer prova que o apelado Banco 1... não tivesse realizado qualquer questionário para apuramento do perfil de AA, antes se encontra plenamente provado que lhe foram feitos os questionários para apuramento de perfil de investidor juntos aos autos a fls. 293 a 300 a AA (que é a subscritora dos títulos, não CC); os apelantes também não provaram nenhum dos vícios que imputam à informação que lhes foi prestada quanto a este produto e ao contrato de mútuo por parte do Banco 1..., antes se provou que esses deveres de informação foram cabalmente cumpridos, facto esse que, inclusivamente, se encontra plenamente provado nos autos (cfr. facticidade julgad provada nos pontos 85º a 89º, a fls. 607 a 619, onde AA declara que tomou conhecimento das advertências em 13/04/2015, pelas 17 horas, e declara, na mesma data e hora, que recebeu um exemplar daquele documento previamente a subscrever o produto e ela e o filho (CC) subscreveram a livrança em branco junta a fls. 696, sem que tivessem impugnado essas assinaturas apesar destas lhes serem imputadas pelo Banco 1...).
Quanto à alegada venda forçada do produto Notes Recovery, dentro da sua liberdade contratual, os apelantes AA e CC, enquanto mutuários, e o Banco 1..., enquanto mutuante, deram em penhor as notes Recovery ao mutuante, acordando que o produto dado em penhor devia corresponder a 120% do valor do crédito, assistindo ao Banco 1... o direito de notificar os apelantes (mutuários) para repor as garantias prestadas no caso de não satisfazerem aquela cobertura (cfr. condições particulares do contrato de mútuo de fls. 611 e condições especiais 11 e 12).
Acordaram também que, caso o valor dos produtos dados em penhor, em cada momento, não correspondesse a 110% do valor emprestado (2000.000 euros), o banco podia decretar o vencimento antecipado do crédito (condições particulares de fls. 611 e cláusula das condições gerais de fls. 613 verso e ponto 89, 93º, 98 e 98.A e 98ºB dos factos apurados).
Ora, provou-se que, por mail de 17/03/2020, o apelado Banco 2... notificou AA para que reforçasse a garantia conferida pelos produtos, uma vez que o contrato de mútuo se encontrava em stop loss, desde 13/03/2020, dia em que os títulos dados em penhor apenas cumpriam em 104,5400000000001% do capital emprestado (cfr. ponto 97º dos factos apurados).
Nesse mesmo dia 17/02/2003, o gestor de conta de AA e CC, no apelado Banco 2..., contactou-os telefonicamente, reafirmando-lhes que, ou repunham a cobertura acordada no contrato de empréstimo, ou o Banco 2... acionava a cláusula de Stop loss, tendo os apelantes comunicado ao gestor de conta que recusavam repor a cobertura de garantia e que não autorizavam o Banco 2... a vender o produto Notes Recovery, alegando como motivos dessa recusa as pretensas irregularidades que teriam ocorrido com a subscrição desse produto e que se tratava de problema que se arrastava desde 2013, sem que o Banco 2... reconhecesse essas irregularidades, apesar das suas insistências (cfr. pontos 98º, 98º-A dos factos apurados).
Também se apurou que, como o produto continuasse a desvalorizar no mercado, perante a recusa de AA e de CC, o Banco 2... fez atuar a cláusula de stop loss, emitindo a ordem de venda desse produto em 17/03/2020, pelas 11h52, onde escreveu que a ordem de venda tinha sido dada pelos Autores AA e RR, vindo o produto a ser vendido pelas 16h28 m, em 17/03/2020 (pontos 98-B e 98º C).
Logo, apesar de ter escrito, indevidamente, na ordem de venda que esta fora dada pelo cliente, quando assim não é, facto esse que se reconduz a erro material, bem conhecido dos apelantes perante os factos ocorridos, o Banco 2... fez atuar a cláusula stop loss na sequência dos apelantes AA e CC terem, de forma firme, recusado reforçar a garantia conferida pelos títulos dados em penhor e na circunstância desses títulos que aqueles, enquanto mutuários, lhe deram em penhor, continuarem a sofrer desvalorização, conforme entre aqueles fora acordado (arts. 405º e 406º do CC).
Daí que, salvo o devido respeito por entendimento contrário, não é pelo facto do apelado Banco 2... ter escrito na ordem de venda do produto que essa ordem de venda partiu de AA e de CC (quando assim efetivamente não é, tratando-se de mero erro de escrita que os apelados não podiam ignorar, já que recusaram reforçar a garantia do contrato de mútuo celebrado com o Banco 2..., deixando claro ao seu gestor de conta ser essa a sua posição, conferindo então, nos termos do contrato de mútuo que celebraram, o direito ao Banco 2... de fazer cessar antecipadamente esse contrato), que torna o direito contratual que o Banco 2... exerceu ilegal, mas antes a sua atuação mostra-se integralmente conforme ao que acordou com os apelantes (406º, n.º 1do Cód. Civil).
Daí que, salvo melhor opinião, ao julgar improcedente os pedidos principais formulados pelos apelantes AA e NN, a 1ª Instância não incorreu em erro de julgamento.
Dos pedidos subsidiários deduzidos pelos apelantes.
Os apelantes imputam à sentença recorrida o vício da nulidade por omissão de pronúncia, a propósito do que, como supra nos pronunciámos, essa omissão de pronúncia apenas se verifica quanto ao facto de BB ter exercido as funções de intermediário financeiro do Banco 1... junto dos apelantes AA e CC, sem se encontrar legalmente habilitado (posto que, até 25 de novembro de 2013, exerceu essas funções sem dispor de contrato de trabalho e dessa sua qualidade não ter sido comunicada ao CVM e ao Banco de Portugal).
Acontece que, não tendo sido apurado que, em consequência do incumprimento das normas constantes dos arts. 294-A n.º 3, al. a, n.º4 e 294º-B, nºs 1, 2, al. a) e 6 do CVM, os apelantes viram a sua vontade declarada desconforme à sua fonte real, ou que essa sua vontade interna se tivesse formado indevidamente (tanto assim que não fizeram prova que BB tivesse violado para com os mesmos os direitos de informação ou os demais deveres conexos que alegaram – conforme supra se demonstrou), se impõe julgar improcedentes os pedidos subsidiários formulados pelos apelantes sob as alíneas F, G, H, I e J do petitório.
Os apelantes AA e CC deduziram, em 23/01/2023, o pedido subsidiário de fls. 1008 a 1110, em que, a título secundário, pediram que se declarassem nulos ou anulados todos os atos praticados por BB até 23/11/2012, por falta de habilitações legal do mesmo para, em representação do Banco 1..., praticar os atos de intermediação, nomeadamente, os seguintes atos: contrato de intermediação financeira, contrato de abertura de conta e respetivos perfis de clientes.
Mas sem razão, uma vez que o CVM prevê um regime jurídico especifico para o intermediário financeiro quando se faça representar por agente não vinculado no exercício da atividade de intermediação, isto é, e no caso dos autos, sem que tivesse celebrado contrato escrito e comunicado a atividade daquele ao CVM e ao Banco de Portugal, em violação das disposições legais dos arts. 294º-B, nºs 1 e 2 e 6 do CIRE.
Essas consequências jurídicas específicas encontram-se previstas nos arts. 304º-A, n.º 1 e 397º, n.º 1 do CVM, que sancionam esse comportamento ilícito do intermediário financeiro (Banco 1...) como contraordenação muito grave e responsabiliza-o pelos danos causados pelo agente vinculado que exerça essas funções fora dos condicionalismos legais previstos no art. 294º., n.ºs 1, 2 e 6 do CIRE, sem que, porém, assista às partes o direito de requerer a declaração de nulidade dos atos praticados por aquele, o que bem se compreende.
É que, se esse direito anulatório assistisse ao intermediário financeiro (Banco 1...) ou ao agente vinculado que exerceu essas funções fora dos condicionalismos legais (SS), podiam os mesmos requerer a anulação desses atos com fundamento no art. 280º do CC, o que poderia redundar em prejuízo dos clientes.
Acresce dizer que, ainda que assim não fosse, sempre se impunha neutralizar a pretensão subsidiária formulada pelos apelantes (em ver declarada a nulidade ou anulabilidade de todos os atos praticados por BB até 23/11/2023), quando se verifica que os mesmos: a partir de 23/07/2012, subscreveram os produtos financeiros que se encontram discriminados no ponto 65º dos factos provados, os quais, em regra, deram bons resultados (cfr. pontos 65º e 66º dos factos apurados); subscreveram os produtos Notes Cabaz Global Fevereiro de 2016 e Notes db Recovery Royal Dutch Shell Axa e Facebook quando não fizeram prova ter ocorrido violação de nenhum dos deveres de informação e demais deveres conexos que alegaram recair sobre o intermediário financeiro na subscrição de tais produtos e quanto à celebração dos contratos de mútuo, antes se provou o contrário; em15/04/2015, subscreveram o produto Notes db Royal Dutch Shel Axa e Facebook e deram ordem de venda do produto notes db cabaz global Fevereiro de 2016, que foi vendido em 15/04/2015 com um prejuízo de 172.081,00 euros (procurando furtarem-se manifestamente a este prejuízo com a formulação do pedido subsidiário que aqui estamos a apreciar), com o propósito de tentarem recuperar as perdas do produto Notes db Cabaz Global; e AA subscreveu os títulos Recovery com recurso a crédito bancário junto do Banco 1... e mediante a utilização do produto da venda daquele anterior produto (cfr. pontos 24º e 39º dos factos apurados). Tudo isto foi feito num contexto em que, legitimamente, levaram os apelados Banco 1... e Banco 2... a, justificadamente, considerarem (tal como qualquer observador externo, que se encontrasse na situação em que estes se encontravam, perante os factos que se acabam de enunciar) que AA e CC jamais iriam requerer a declaração de invalidade dos atos de intermediação levados a efeito por BB até 25/11/2013.
Essa legítima expectativa dos apelados Banco 1... e Banco 2... saiu reforçada quando, em 19/11/2020, data em que os apelante AA e CC instauraram a presente ação, se constata que já tinham conhecimento de que os atos de intermediação que BB levou a cabo perante si até 23/11/2013 (enquanto gestor vinculado do Banco 1... sem contrato de trabalho e sem comunicação à CVM e ao BP) eram ilegais por essas específicas razões, na medida em que eram praticados em violação do disposto nos arts. 294º-B, nºs 1, 2 e 3 do CVM (cfr. artigos 257º e ss. da p.i.); e sem que então formulassem aquela pretensão invalidatória (de tais atos), que apenas deduziram, a título subsidiário, em 23/01/2023 (cfr. fls. 1007), num contexto de frontal abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, para com os apelados Banco 1... e Banco 2.... Nesse contexto sempre se impunha neutralizar essa pretensão com fundamento na cláusula geral do abuso de direito do art. 334º do CC.
Resulta do exposto impor-se julgar a presente apelação parcialmente procedente e, em consequência: ordenar as alterações acima identificadas ao julgamento de facto realizado pela 1ª Instância; declarar a nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia, ao ter omitido totalmente pronúncia quanto aos pedidos subsidiários constantes das alíneas F), H), I), J) – na parte que contendem com o pedido de declaração de nulidade deduzido nas als. F) e K) do petitório (decorrente de BB não estar legalmente habilitado para praticar quaisquer atos de intermediação financeira antes de 23/11/2013); suprir essa nulidade, julgando improcedentes os identificados pedidos subsidiários; e, no mais, confirmar a sentença recorrida.
*
Sumário (elaborado pelo relator – art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil).1- Sendo a sentença nula, por omissão de pronúncia (decorrente do tribunal não ter conhecido de pedido subsidiáro com base em causa de pedir alegada), incumbe à Relação suprir a nulidade cometida sempre que disponha de todos os elementos necessários para o efeito.
2- Encontrando-se nas “Informações Fundamentais ao Investidor”, apostas uma série de advertências, em termos bem destacados, visíveis e legíveis, nomeadamente, que exite o risco de perda total do capital investido, e manuscrevendo o cliente declaração, a seguir a essas advertências, com o seguinte teor: “Tomei conhecimento das advertências”; seguida de data e hora (estas parcialmente manuscritas) e da assinatura, e, bem assim, no final desse documento, declaração, também por ele manuscrita, em que se lê: “Recebi um exemplar deste documento antes da subscrição”, seguida de data e hora (parcialmente manuscritas) e de assinatura, não tendo sido invocada a falsidade do mencionado documento, nem impugnada a letra, nem a assinatura, tais declarações têm-se como plenamente provadas, por confissão (art. 376º do CC).
3- A falsidade de documento particular e a impugnação da letra ou da assinatura dele constantes têm de ser feitas no prazo de dez dias, contados da apresentação do documento, se a parte a ela estiver presente, ou da notificação da junção, no caso contrário, sendo juridicamente irrelevante qualquer impugnação antecipada (v.g., na petição inicial, a autora alega que nunca lhe foi feita qualquer questionário destinado a apurar o perfil de investidor, e que: “A existir, o que a Autora desconhece, esse questionário não foi certamente preenchido pelo seu punho, nem sob o seu ditado”).
4- Embora o AUJ, n.º 8/2022, de 03/11, não seja diretamente aplicável aos produtos financeiros sobre que versam os autos, por ter sido proferido em quadro legal distinto à data em que foram subscritos os produtos financeiros objeto dos autos, é de considerar a jurisprudência nele fixada como critério orientador.
5- Independentemente do modo como se configure a responsabilidade pré-contratual do intermediário financeiro, por violação ao direito de informação (responsabilidade civil aquiliana, contratual ou tertium genus), a constituição daquele em responsabilidade civil depende da alegação e prova pelo demandante dos seguintes pressupostos cumulativos: 1º- facto (conduta, ativa ou omissiva, do intermediário financeiro em sede de dever de informação); 2º- ilicitude (desconformidade entre a informação que lhe era legalmente imposta e a que efetivamente prestou ao demandante); 3º - culpa (que se presume em caso de violação do dever de informação); 4º- dano (prejuízo resultante para o demandante resultante no investimento feito no produto financeiro); e 5º- nexo causal entre facto e dano (prova de que, caso lhe tivesse sido prestada a informação devida não teria tomado a decisão de investir).
*
V- Decisão:Nesta conformidade, os Juízes Desembargadores da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães acordam em julgar a presente apelação parcialmente procedente e, em consequência:
1- Introduzem as alterações acima identificadas ao julgamento de facto realizado pela 1ª Instância;
2- Declaram a nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia, ao ter omitido totalmente pronúncia quanto aos pedidos subsidiários constantes das alíneas F), H), I), J) – na parte que contendem com o pedido de declaração de nulidade deduzido nas als. F) e K) do petitório, decorrente de BB não estar legalmente habilitado para praticar quaisquer atos de intermediação financeira antes de 23/11/2013;
3- Suprindo essa nulidade, julgam improcedente os identificados pedidos subsidiários;
4- no mais, confirmam a sentença recorrida.
*
Custas da apelação pelos apelantes, posto que, apesar do presente recurso ter parcialmente procedido, essa procedência não se refletiu na decisão de mérito (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).*
Guimarães, 01 de fevereiro de 2024
Guimarães, 01 de fevereiro de 2024
José Alberto Moreira Dias – Relator
Alexandra Maria Viana Parente Lopes – 2ª Adjunta
Maria João Marques Pinto de Matos – 2ª Adjunta
[1] Ferreira de Almeida, “Direito Processual Civil”, vol. II, 2015, Almedina, págs. 395 e 396.
[2] Ac. STA. de 09/07/2014, Proc.00858/14, in base de dados da DGSI, em que constam todos os arestos infra indicados, sem menção em contrário.
[3] Abílio Neto, in “Novo Código de Processo Civil Anotado”, 2ª ed., janeiro/2014, pág. 734.
[4] Ac. STJ. 08/03/2001, Proc. 00A3277.
[5] Ac. STJ., 28/03/1995, BMJ., 445º, pág. 388; de 28/03/2000, Sumários, 39º, pág. 22.
[6] Abílio Neto, ob. cit., pág. 739.
[7] Acs. STJ, de 13.02.1997, BMJ nº 464, pág. 524; de 22.06.1999, CJ, 1999, tomo II, pág. 160; RC, de 11.01.1994, BMJ nº 433, pág. 633; RG, de 14.05.2015, Proc. nº 414/13.6TBVVD.G1.
[8] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, 3ª ed., Almedina, págs. 736 e 737; Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. I, 2ª ed., Almedina, págs. 763 e 764, notas 11 e 12; Ac. STJ., de 20/01/2004, Proc. 03S1697.
[9] Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2017, 4ª ed., Almedina, págs. 293 a 295, em que pondera: “Outras decisões podem revelar-se total ou parcialmente deficientes, obscuras ou contraditórias, resultante da falta de pronúncia sobre factos essenciais ou complementares, da sua natureza ininteligível, equívoca ou imprecisa ou reveladora de incongruências, de modo que conjugadamente se mostre impedido o estabelecimento de uma plataforma sólida para a integração jurídica do caso. Verificado algum dos referidos vícios, para além de serem sujeitos a apreciação oficiosa da Relação, esta poderá supri-los a partir dos elementos que constem do processo ou da gravação”.
[10]Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil Anotado”, 5º vol., págs. 142 e 143, onde pondera que: “Esta nulidade está em correspondência direta com o 1º período da 2ª alínea do art. 660º. Impõe-se aí ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tiverem submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras” e onde aponta como exemplo de nulidade por omissão de pronúncia, o seguinte caso retirado da prática judiciária: “Deduzidos embargos a posse judicial com o fundamente de posse baseada em usufruto, se o embargado alegar que este não podia produzir efeitos em relação a ele por não estar registado à data em que adquiriu o prédio e a sentença ou acórdão deixar de conhecer desta questão, verifica-se a nulidade (…). O embargado baseara a sua defesa na falta de registo do usufruto; pusera, portanto, ao tribunal esta questão de direito: se a falta de registo do usufruto tinha como consequência a ineficácia, quanto a ele, da posse do usufrutuário, o tribunal estava obrigado, pelo art. 660º, a apreciar e decidir esta questão; desde que a não decidiu, a sentença era nula”.
Ac. RC. de 22/07/2010, Proc. 202/08.1TBACN-B.C1, em que se expende: “…O juiz deve, antes de tudo, tomar em consideração as conclusões expressas nos articulados, já que a função específica destes é a de fornecer a delimitação nítida da controvérsia. Mas não só; é necessário atender, também aos fundamentos em que essas conclusões assentam, ou, dito de outro modo, às razões e causas de pedir invocadas (…). Em última análise, questão será, pois, tudo o que respeite ao litígio existente entre as partes, no quadro, tanto do pedido e da causa de pedir, como no da defesa por exceção”.
[11] Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1979, págs. 373 e 374.
[12] Alberto dos Reis, in ob. cit., 5º vol., págs. 55 e 143.
[13] No mesmo sentido Ferreira de Almeida, “Direito de Processo Civil”, vol. II, Almedina, 2015, pág. 371, em que reafirma que “questões” são todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas, integrando “esta causa de nulidade a omissão do conhecimento (total ou parcial) do pedido, causa de pedir ou exceção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão (não a fundamentação jurídica adrede invocada por qualquer das partes). Não confundir, porém, questões com razões, argumentos ou motivos invocados pelas partes para sustentarem e fazerem vingar as suas posições (jurídico processuais); só a omissão da abordagem de uma qualquer questão temática central integra vício invalidante da sentença, que não a falta de consideração de qualquer elemento de retórica argumentativa produzido pelas partes”.
[14] Acs. STJ. 30/10/2003, Proc. 03B3024; 04/03/2004, Proc. 04B522; 31/05/2005, Proc. 05B1730; 11/10/2005, Proc. 05B2666; 15/12/2005, Proc. 05B3974.
[15] Alberto dos Reis, ob. cit., pág. 54.
[16] Abrantes Geraldes, ob. cit., pág. 322.
[17] Ac. RG. de 01/06/2017, Proc. 1227/15.6T8BGC.C1.
[18] Abrantes Geraldes, “Recursos…”, ob. cit., págs. 153 e 290; Acs. R.G., de 29/10/2020, Proc. 2163/17.7T8VCT.G1; de 28/09/2023, Proc. 3343/19.6T8VNF-F.G1.
[19]Ana Luísa Geraldes, “Impugnação e Reapreciação Sobre a Matéria de Facto”, in “Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, vol. IV, pág. 609.
[20] Ac. R.G., de 18/01/2023, Proc. 1540/19.3T8VCT.G1, ainda inédito.
[21] Ac. R.G., de 24/09/2020, Proc. 2903/17.4T8VCT.G1
[22] Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. III, 4ª ed., Coimbra Editora, págs. 206 e 207.
[23] Alberto dos Reis, ob. cit., pág. 212.
[24] Ac. STJ. de 09/03/2003, Proc. 03B1816.
[25] Acs. STJ. de 01/10/2019, Proc. 109/17.1T8ACB.C1.S1; de 07/05/2014, Proc. 39/12.3T4AGD.C1.S1; de 11/07/2012, Proc. 3360/14.0TTLSB.L1.S1; e de 14/11/2006, Proc. 06A2992.
[26] Abrantes Geraldes, ob. cit., págs. 275 e 276: “Obviamente que a modificação continuará a justificar-se em tais circunstâncias, designadamente quando o tribunal recorrido tenha desrespeitado a força plena de certo meio de prova, o que ocorre quando, apesar de ter sido junto ao processo um documento com valor probatório pleno relativamente a determinado facto (arts. 371º, n.º 1, e 376º, n.º 1 do CC), o considere não provado, relevando para o efeito prova testemunhal produzida ou presunções judiciais. O mesmo deve acontecer quando tenha sido desatendida determinada declaração confessória constante de documento ou resultante do processo (art. 358º do CC e arts. 484º, n.º 1, e 463º do CPC) ou tenha sido desconsiderado algum acordo estabelecido entre as partes nos articulados quanto a determinado facto (art. 457º, n.º 2 do CPC), optando por se atribuir prevalência à livre convicção formada a partir de outros elementos probatórios (v.g. testemunhas, documento particular sem valor confessório ou prova pericial). Ou ainda nos casos em que tenha sido considerado provado certo facto com base em meio de prova legalmente insuficiente (v.g. presunção judicial ou depoimento testemunhal, nos termos dos arts. 351º e 393º do CC), situação em que a modificação da decisão de facto passa pela aplicação da regra de direito probatório material (art. 364º, n.º 1, do CC). Em qualquer destes casos, a Relação, limitando-se a aplicar regras vinculativas extraídas do direito probatório material, deve integrar na decisão o facto que a 1ª instância considerou não provado ou retirar dela o facto que ilegitimamente foi considerado (sem prejuízo, neste caso, da sua sustentação noutros meios de prova), alteração que nem sequer depende da iniciativa das partes”; Ac. STJ., 17/12/2015, Proc. 940/10.9TVPRT.P1.S1.
[27] Ac. STJ., de 20/06/2023, Proc. 15440/17.8T8LSB.L1.S1.
[28] José Engrácia Antunes, “Instrumentos Financeiros”, 2014, 4ª ed., Almedina, págs. 16 e 17.
[29] Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 10ª ed., Almedina, págs. 286 e ss; RLJ 129º, págs. 57 e segs.
[30] Carlos Ferreira de Almeida, “As transações de conta alheia no âmbito da intermediação no mercado de valores mobiliários”, AAVV, Direito dos valores mobiliários, Lisboa: Lex, 1997, p. 296; Paulo Câmara, Manual de Direito dos valores mobiliários, Coimbra: Almedina, 2009, p. 443; Fátima Gomes, “Contratos de intermediação financeira, sumário alargado”, Estudos dedicados ao Prof. Doutor Mário Júlio de Almeida Costa, Lisboa; UCP,2002, pp. 582-583).
[31] Gonçalo André Castilho dos Santos, “A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro Perante o Cliente”, Almedina, janeiro de 2008, pág. 157.
[32] Ac. RP. de 21/03/2013, Proc. 2050/11.2TBVFR.P1.
[33] Menezes Leitão, “Direito dos Valores Mobiliários”, vol. II, Almedina pág. 45.
[34] Acs. STJ, de e 20/06/2023, Proc. 15440/17.8T8LSB.L1.S1. e Ac. R.G. de 18/01/2024, Proc. 1540/19.8T8VCT.G1, este relatado pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Gonçalo, cujas judiciosas considerações de subscreve integralmente.
[35] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, “Código de Processo Civil”, 2ª ed., Almedina, pág. 853.
[36] Ac. STJ., de 03/10/2006, Proc. 06A2334, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, ob. cit., pág. 852.