Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 6836/21.1T8GMR-B.G1 |  |
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
LIVRANÇA EM BRANCO
PACTO DE PREENCHIMENTO
PREENCHIMENTO ABUSIVO
I. Compreendendo-se, no dever de fundamentação da sentença, a especial exigência de discriminação dos factos relevantes (artº 607º, nºs 3 e 4, CPC), é de evitar, ao enunciá-los, a remissão ampla para o teor de documentos, pois que tal comodidade não se harmoniza com a razão e finalidade daquela tarefa.
II. Nos factos discriminados como resultado da decisão respectiva (juízo de facto), não devem inserir-se quaisquer expressões de carácter jurídico ou afirmações que resultem de uma prévia valoração normativa (juízo de direito), como é o caso de se dar como provado que determinada comunicação foi efectuada apesar de a carta registada ter sido recusada pelo destinatário e devolvida ao remetente embora o seu envio possa produzir os efeitos jurídicos através dela visados, nos termos do nº 2, do artº 224º, do Código Civil.
III. Na execução apenas baseada em títulos cambiários e em que, portanto, estes sirvam de causa de pedir, os executados avalistas, caso tenham intervindo no negócio causal celebrado entre o devedor/subscritor e a tomadora/credora em que foi pactuada a emissão e entrega de livranças em branco para facilitar e garantir o cumprimento das obrigações subjacentes, podem opor a esta a excepção de preenchimento abusivo.
IV. Não podem é fundamentar, simultânea e congruentemente, os embargos na nulidade desse pacto, pois que, caso esta proceda, não só aquela excepção perderá o seu referencial (a existência de uma convenção válida, alegadamente não cumprida, sobre as condições e termos do preenchimento dos títulos entregues em branco) como subsistirá incólume a relação cambiária, com as peculiares características dos títulos e o específico regime legal de responsabilidade dos avalistas.
V. Tendo estes subscrito o pacto de preenchimento no qual foi convencionado que a tomadora das livranças ficava autorizada a preenchê-las quando entendesse, designadamente fixando-lhes o valor resultante do incumprimento pela subscritora das diversas obrigações a que se vinculou no negócio subjacente, não obstante tal preenchimento apenas ter sido feito cerca de nove anos depois da falta desta à obrigação principal assumida, não se colhe daqui a violação de qualquer princípio ou regra legais que suportem a existência de qualquer abuso ou invalidade.
Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães
I. RELATÓRIO [[1]]
N..., SA, demandou, por meio de acção executiva, com processo ordinário, apresentada em 22-12-2021, no Tribunal de Guimarães, sete executados (S..., S.A., AA, BB, CC, DD, EE e FF).
Causa de pedir executiva [[2]]: quatro livranças, todas com data de vencimento em .../.../2021, nos valores de 262.699,38€, 292.445,45€, 270.543,32€ e 286.551,83€.
Peticionou nela a cobrança e pagamento coercivos da quantia exequenda de 1.123.834,44€ (respeitando a quantia de 11.594,46€, já nesta incluída, à soma da de 7.466,01€ de juros de mora, à taxa de 4%, calculados desde a data do vencimento e até à data da apresentação do requerimento inicial, com a de 4.128,45€, respeitante a imposto de selo), acrescida dos juros vincendos.
O processo, por despacho de 05-01-2022, foi remetido ao Tribunal de VN de Famalicão (Juízo de Execução), considerado o competente (sendo aí distribuído ao Juiz ...).
Os executados BB e EE deduziram, em 17-03-2022, oposição por meio de embargos.
Requereram, no final do articulado respectivo, que fossem julgadas procedentes as excepções deduzidas “com as legais consequências”. [[3]]
Como fundamentos [[4]] de tal oposição, alegaram, em síntese [[5]] [[6]], para além da ineptidão do requerimento executivo e da excepção de prescrição [[7]], abuso de preenchimento das livranças e nulidade do pacto de preenchimento (ao abrigo do regime das CCG – Cláusulas Contratuais Gerais).
Relativamente à primeira questão apresentada, argumentaram, em suma:
-foi abusivo o preenchimento das livranças porque, tendo pago, em Abril ou Maio de 2012, aos Bancos mutuantes, o crédito por si garantido, nessa altura vencido, e, então, interpelado a mutuária co-executada sociedade (subscritora), para pagamento (o que esta não cumpriu), não podia a exequente basear-se no pacto de preenchimento [[8]] e só passados mais de 9 anos preencher os títulos e dar entrada à execução, pois devia tê-lo feito naquela data, como determina a boa fé (tal dilata infinitamente a cobrança, prejudicando desproporcionalmente os embargantes, defraudando os seus interesses, gerando incerteza e propiciando a criação de direitos imprescritíveis em matéria irrenunciável – artºs 300º e 302º, nº 1, CC);
-foi também abusivo o preenchimento porque os embargantes não devem a quantia aposta nos títulos, uma vez que a credora exequente os preencheu com valor muito superior ao reclamado pelos Bancos mutantes e que terá pago a estes com base nas garantias on first demand por si prestadas, em parte, à co-executada sociedade mutuária (por cujo incumprimento definitivo esta se responsabilizou mediante a entrega, por ela feita àquela, das livranças em branco assinadas por si, como subscritora, e pelos embargantes como avalistas no verso);
-e foi-o ainda porque o preenchimento com o aludido valor foi feito sem contabilizar os pagamentos efectuados à embargada pela sociedade e incluindo nas livranças juros e penalizações vencidos ao longo daquele período de quase 10 anos sem que os embargantes tenham sido, previamente, interpelados do capital em dívida, da liquidação e quantificação dos juros e outras comissões e dos demais valores em dívida com que pretendia preencher os títulos, para eles procederem ao pagamento voluntário, como devia ter feito por força da interpretação do pacto e do princípio da boa fé, desconhecendo eles, assim, concretamente a que se reportam as quantias peticionadas;
-em consequência do preenchimento manifestamente abusivo, as livranças são nulas e não podem valer como títulos executivos;
-acresce que os embargantes, até à citação para a execução, desconheciam os montantes apostos nas livranças e continuam a desconhecer os cálculos para tal efectuados pela exequente, bem como a taxa ou taxas de juros e as demais comissões incluídas, por isso os impugnando, sendo que tais quantias excedem exageradamente e sem fundamento legal ou contratual os resultantes da garantia on first demand por ela prestada e subjacente aos títulos, sabendo a oponente que a co-executada sociedade pagou à exequente alguns valores para amortização da dívida que deverão ser descontados [[9]];
-os valores inscritos nas livranças (...62.699,38€, 292.445,45€, 270.543,32€ e 286.551,83€), no total de 1.112.239,98€, além de, como referido, incluírem valores pagos pela co-executada sociedade à exequente, incluem também valores de juros de mora contabilizados desde o incumprimento por aquela (Maio de 2012) até à data do preenchimento (Agosto de 2021), pois que era, apenas, de 846.269,76€ o montante máximo garantido pela exequente aos Bancos mutuantes; porém, uma boa parte [[10]] de tais juros de mora (vencidos há mais de cinco anos para trás da data de preenchimento das livranças) – e “outras quantias incluídas” e “penalizações” [[11]] – manifestamente já está prescrita, nos termos do artº 310º, alínea d), do CC – excepção de prescrição que invoca;
-ademais, uma vez que nunca foram notificados da liquidação para efeitos de preenchimento da livrança, não podiam nesta ser incluídos juros (por indevidos) contabilizados desde o incumprimento pela co-executada e accionamento pelos Bancos da garantia da exequente (Maio de 2012);
-os peticionados juros de mora vencidos, sobre os montantes das livranças e desde o vencimento destas até à instauração da execução, liquidados em 11.594,46€ no requerimento executivo, também não são devidos, pois, nunca foram interpelados para pagar qualquer valor, inexistindo mora até à citação;
-também isto integra violação do pacto de preenchimento e nulidade dos títulos executivos;
-de resto, contendo já o valor aposto nas livranças juros moratórios, não pode sobre eles a exequente reclamar juros de mora vencidos e vincendos, o que infringe a norma proibitiva do anatocismo – artº 560º, do CC.
Relativamente à questão invocada em segundo lugar, esgrimiram, resumindo:
-os contratos subjacentes aos títulos em que se insere o pacto de preenchimento das livranças (que consideram celebrados entre a exequente e os oponentes e por estes também assinados) são de adesão;
-porém, as respectivas cláusulas não foram explicadas pela exequente aos executados, nunca estes receberam dela qualquer informação sobre o conteúdo e alcance fáctico e jurídico dos contratos, maxime do pacto de preenchimento em que aquela se baseia para legitimar o preenchimento e apresentação a pagamento, em especial no que tange à possibilidade de o fazer na data que entendesse, ou seja, sem qualquer limite de tempo, violando diversas normas do RCCG; por isso, as cláusulas relativa ao pacto de preenchimento devem ser excluídas (artºs 5º, 6º e 8º, alínea a), do citado regime); contendo-se aí, aliás, cláusulas absolutamente proibidas (perpétuas e só dependentes da vontade do predisponente) como é o caso da falta de limite temporal para preenchimento das livranças; por isso, devem ser declaradas absolutamente proibidas as cláusulas relativas ao pacto de preenchimento;
-ocorrendo, ainda, clara intenção da exequente em derrogar os prazos de prescrição, o que ofende os bons costumes e a ordem pública e viola as normas dos artigos 280º e 300º, do CC, verifica-se nulidade.
De tudo, concluem, enfim, que “soçobra o pacto de preenchimento …e as cláusulas contratuais que o previram, pelo que …foram preenchidas e apresentadas a pagamento de forma abusiva e sem qualquer pacto válido que legitimasse a exequente…”.
Requereram a notificação da exequente para juntar os múltiplos documentos que indicaram e arrolaram uma testemunha.
*
Os embargos foram liminarmente recebidos e, uma vez notificada a exequente, esta apresentou contestação. [[12]]Resumindo-a:
Salientando as características próprias dos títulos executivos invocados e seus efeitos à luz da LULL e distinguindo a obrigação cambiária da obrigação causal ou subjacente, alega a embargada que o pacto de preenchimento por todos os embargantes subscrito e deles conhecido foi escrupulosamente cumprido, em conformidade com a respectiva cláusula (4ª).
As livranças (entregues em branco) foram preenchidas depois do pedido de pagamento, efectuado pelos Bancos mutuantes (beneficiários da garantia on first demand), do valor total de 876.074,98€ e depois de a sociedade mutuária, subscritora das mesmas, ter sido interpelada para pagar à embargada/garante, mas sem que o tivesse feito.
Os embargantes, mesmo não sendo legal e contratualmente exigível a sua interpelação prévia, foram notificados do preenchimento, por cartas registadas endereçadas para a morada por eles indicada nos quatro contratos subjacentes, todavia não recebidas por eles e devolvidas mas por sua culpa, pelo que é de aplicar o disposto no nº 2, do artº 224º, CC. [[13]]
Nessas cartas, constavam todos os elementos informativos e explicativos, respeitantes ao preenchimento, alegadamente desconhecidos, relativos ao pagamento efectuado. Não há, pois, qualquer abuso, designadamente no preenchimento dos títulos. Estes não têm de ser apresentados a pagamento aos avalistas/embargantes nem as livranças de ser apresentadas a protesto.
Os valores em dívida e cujo pagamento é reclamado são claros e foram calculados conforme o aludido pacto, estando aqueles em mora pois de tudo foram informados e interpelados para pagarem, mas não o fizeram.
Os embargantes, enquanto meros avalistas, não são sujeitos da relação causal ou subjacente, pelo que não podem opor tal excepção, nos termos do artº 17º, da LULL. Eles obrigaram-se em função do título, sendo a sua obrigação abstracta, resultante dele próprio, independente da contratual. Está-se no domínio das relações mediatas. É inoponível o alegado preenchimento abusivo. Verificam-se todos os requisitos dos títulos previstos na lei, inclusive quanto ao seu preenchimento pactuado, sendo válidos e exigíveis. A cláusula 4ª não estipulava qualquer prazo para aquele efeito.
A embargada não recebeu qualquer valor a título de pagamento da dívida por parte da empresa (subscritora) ou dos embargantes (avalistas).
Os juros moratórios aplicados foram-no conforme legal e contratualmente previsto, não estando prescritos.
Relativamente à alegada violação das normas do RCCG, salienta que os embargantes, como meros avalistas das livranças, são terceiros em relação ao contrato subjacente celebrado entre a empresa S..., S.A. (subscritora das livranças) e a exequente garante do mútuo aos Bancos (embora o tenham também assinado) [[14]]. O aval, enquanto negócio cambiário, obriga os avalistas diversa e autonomamente em relação àquele, enquanto meros garantes dele. Não é contrato de adesão. O título dado à execução não é o documento que consubstancia o contrato mas antes o título de crédito consubstanciado na livrança. Não pode, por isso, falar-se de violação do citado regime em relação aos avalistas, que não se lhes aplica.
De todo o modo, invocam-se generalidades. Não se concretizam quais as cláusulas que se pretende sejam excluídos em consequência da alegada violação do dever de comunicação/informação.
Nada na lei obriga a embargada a explicar aos avalistas as cláusulas do contrato, nem a condição em que subscreveram como tal as livranças. O incumprimento resulta apenas da cláusula de preenchimento da livrança de que tinham perfeito conhecimento.
O que os embargantes pretendem é, apenas, eximir-se, contra as regras da boa fé, ao pagamento, ou adiá-lo.
Enfim, impugnando tudo o mais, concluem que devem os embargos ser julgados totalmente improcedentes e prosseguir a execução.
Juntaram 24 documentos.
Os embargantes responderam, impugnando, além do que contraria a sua tese, os documentos juntos, designadamente os relativos à notificação, defendendo que não podem considerar-se válida e eficazmente notificados do preenchimento das livranças pois que não foi convencionado domicílio e reiterando o que invocaram nos embargos.
Seguiu-se despacho em que foi dispensada a audiência prévia, fixado o valor, julgadas improcedentes as alegadas excepções de nulidade do processo (ineptidão) e de prescrição, no mais saneados tabelarmente os autos, identificado o objecto do litígio [[15]], enunciados os temas da prova [[16]], apreciados os requerimentos de produção dos respectivos meios e marcada a audiência de julgamento.
Esta realizou-se, em 20-06-2022, nos termos e com as formalidades narradas na acta respectiva, tendo sido, no seu decurso, ouvida uma testemunha arrolada pelos embargados [[17]] e tomadas declarações de parte a ambos.
No dia imediato, foi proferida a sentença que terminou com a seguinte decisão:
“Pelo exposto, na ausência de qualquer outra questão suscitada pelas partes, decido:
5.1.- Julgar parcialmente procedentes os presentes embargos à execução e, em consequência, declaro prescritos os juros de mora vencidos até ao dia 19-08-2016 sobre o capital em dívida.
5.2.- Custas pelo embargante/executado e exequente/embargada, na proporção do decaimento.
5.3.- Registe e notifique.
5.4.- Informe o AE do teor da presente sentença e para proceder ao recálculo dos juros de mora devidos por estes embargantes, vencidos desde 19-08-2016, à taxa contratualizada e, depois da apresentação da execução, à taxa reclamada de 4%, sobre o capital pago pela exequente aos beneficiários das garantias nos termos descritos nos factos provados com os números 3, 4 e 5.”.
Com tal desfecho não se conformaram os executados/embargantes.
Assim, apelaram a este Tribunal sustentando que “deve o recurso ser decidido nos termos das conclusões”, apresentando as seguintes (48):
“1. A sentença em crise não respondeu de forma correta, e de acordo com os documentos juntos aos autos, à matéria de facto constante dos artºs 1 e 8 dos factos provados, existindo mesmo uma contradição insanável entre o ponto 1 e 6 dos factos dados como provados.
2. A matéria de facto do ponto 1 da matéria de facto é omissa no que respeita à assinatura por parte dos executados e Recorrentes, dos próprios contratos de emissão de garantias.
3. A resposta ao ponto 1 da matéria de facto ser alterada, passando a constar que: "1. A exequente celebrou quatro contratos de emissão de garantias conjuntamente com a S..., S.A. e os embargantes, em 26/01/2009, 12/10/2009, 11/10/2010 e 05/04/2011, para a emissão da garantia ...09.00265, 2009.20618, 2010.12548 e 2011.01028, conforme documentos n.ºs ... a ... junto com a contestação.".
4. Resulta da prova documental junta aos autos pela própria exequente que as cartas que enviou nunca foram recebidas pelos recorrentes facto que o Tribunal recorrido até deu como provado.
5. A resposta à matéria de facto do ponto 8 ser alterada, passando dele a constar que:
"Nos anos de 2017 e 2018, ocorreram pagamentos parciais dos valores pagos pela exequente aos beneficiários das respetivas garantias, tendo a exequente enviado cartas registadas com aviso de receção juntas com a contestação como documentos n.ºs ...9 a ...2, que se dão como reproduzidas, as quais não foram recebidas pelos embargantes.".
6. Ao assinar os contratos de emissão das quatro garantias juntamente com a exequente e a S..., S.A., em 26/01/2009, 12/10/2009, 11/10/2010 e 05/04/2011 para a emissão das garantias 2009.00265, 2009.20618, 2010.12548 e 2011.01028, os embargantes tornam-se também eles sujeitos da relação jurídica subjacente à emissão das garantias.
7. Apesar de avalistas dos títulos cambiários, enquanto intervenientes e subscritores dos quatro contratos de emissão de garantia celebrados com a exequente os Recorrentes podem invocar a exceção de preenchimento abusivo das livranças.
8. No que respeita à relação cambiária, estamos no domínio das relações imediatas, pelo que, podem ser opostas ao portador das livranças pelos Recorrentes quaisquer exceções, em concreto a do preenchimento abusivo, tendo os recorrentes alegado e demonstrado tal situação.
9. O Tribunal acolheu na sentença proferida que no montante aposto nas livranças foram incluídos juros de mora já prescritos e que não podiam ser contabilizados, o que, desde logo torna o abusivo o seu preenchimento.
10. Desde a data de vencimento do crédito da exequente e a interpelação da executada sociedade para pagamento da dívida, ocorrida em maio de 2012, até à data em que deu entrada a ação executiva, decorreram mais de 09 anos.
11. Não podia a recorrente, decorrido este lapso de tempo, preencher as livranças apondo-lhes uma falsa data de emissão de 2021-02-16 e do vencimento de 2021-08-26 e apondo-lhe um valor que não correspondia ao da divida vencida e legalmente exigível.
12. A possibilidade conferida à recorrida de poder preencher livremente as livranças, com datas que não são as correspondentes à emissão das livranças e ao incumprimento e vencimento da obrigação, traduz-se, na prática, num poder de dilatar infinitamente no tempo a cobrança dos créditos titulados pelos títulos cambiários, criando direitos de crédito imprescritíveis e contornando a contagem do prazo de prescrição dos títulos de crédito previsto no art.º 70º ex vi do artº 77 da LULL.
13. Tal situação a ser admitida constituiria uma possibilidade desproporcionalmente desvantajosa para os recorrentes, os quais, ficam por um período de tempo ilimitado, dependentes da vontade da exequente, e sujeitos a uma indesejável situação de incerteza jurídica, o que contraria os ditames da boa-fé objetiva, permitindo ao credor criar um crédito imprescritível, defraudando os interesses públicos do devedor presididos pelo instituto da prescrição dos créditos, dos juros de mora e dos títulos cambiários, cujos negócios jurídicos são sancionados com a nulidade, nos termos do artº 300 do Cód. Civil.
14. O artº 302, nº 1 do CC não permite uma renúncia antecipada à prescrição, o que, aliás, sempre configuraria a situação supra descrita em resultado do conteúdo do pacto de preenchimento.
15. Não é legítimo que a recorrida aponha nas livranças a data de emissão e de vencimento de agosto de 2021, quando as mesmas foram emitidas em 2009 e 2011 e que lhes inclua juros de mora e penalizações do período de quase dez anos e sem fazer a interpelação dos avalistas da quantia de capital em dívida, da liquidação e taxa dos juros de mora e outras comissões e encargos em dívida.
16. O preenchimento das livranças dadas à execução da forma como a exequente o fez e bem entendeu é, por isso, manifestamente abusivo e eivado de abuso de direito, sendo pois, as livranças nulas, não podendo valer como títulos executivos, nulidade que se deixou invocada.
17. Se o pacto de preenchimento previsto pelas partes nos contratos que legitima o recurso ao preenchimento das livranças pela N..., SA e lhe fixa o respetivo alcance e conteúdo for considerado nulo, por força da lei (em concreto a violação do regime das cláusulas contratuais gerais), as livranças não podem ser preenchida, ou melhor, fica extinto por efeito da verificação da declaração da nulidade o pacto de preenchimento das livranças e como tal impedido o seu preenchimento por inexistir acordo válido que o legitime.
18. Por sua vez, o aval dos Recorrentes dado na livrança só emerge do título cambiário quando este é devida e legitimamente preenchido de acordo com o pacto de preenchimento.
19. Antes do preenchimento dos títulos, com todos os seus elementos essenciais que a lei lhe fixa não existe livrança ou título cambiário, pelo que, se o seu preenchimento não podia ter sido efetuado, por força da nulidade do pacto de preenchimento, não pode existir titulo cambiário, nem as obrigações cartulares que o mesmo é suscetível de conter.
20. Ao considerar-se como excluídas as cláusulas dos contratos de emissão de garantia, em concreto, o pacto de preenchimento das livranças e as cláusulas que o prevêem, as livranças em apreço devem ter-se como abusivamente preenchidas e nulas as obrigações delas constantes.
21. É indubitável que os contratos subjacentes aos títulos dados à execução celebrados com os embargantes são contratos de adesão, os quais evidentemente não foram negociados entre as partes contratantes, contendo os mesmos clausulas previamente elaboradas apenas por um dos contraentes - recorrida - sem que tenha existido prévia negociação individual e que os aderentes se limitaram a aceitar em bloco, apondo a sua assinatura. – art.1.º do Decreto-Lei n.º 466/85 de 25 de Outubro.
22. Cada uma das cláusulas constantes nos documentos assinados devia ter sido, efetivamente, explicada aos declarantes, sob pena de se considerar violado o dever de comunicação e de informação, consagrado nos artºs 5.º e 6.º do diploma legal em questão.
23. No mesmo sentido dispõem os artºs 227.º e 232.º do Código Civil ao instituir que quem negoceia a obrigação de diligência para com a outra parte e de boa fé, o segundo impõe a coincidência entre aceitação e a oferta relativamente aos elementos essenciais do negócio.
24. No caso em mérito, os recorrentes não tiveram qualquer informação por parte da recorrida N..., SA do conteúdo e alcance fático e jurídico dos contratos por si subscritos, nem qualquer esclarecimento sobre o alcance fático e jurídico do próprio pacto de preenchimento das livranças, concretamente, que as mesmas poderiam ser preenchidas e apresentadas a pagamento pela exequente sem qualquer limite temporal, ou seja, em data que a exequente bem entendesse, mesmo para além o prazo de prescrição da dívida e dos respetivos juros moratórios.
25. O art. 8.º, al. a) do citado Decreto-lei considera excluídas as cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do art. 5.º, e dispõe o artigo 18.º al. j) do Decreto-Lei 446/85 de 25/10 que são em absoluto proibidas as clausulas contratuais gerais que estabeleçam obrigações duradouras perpétuas ou cujo tempo de vigência dependa, apenas, da vontade de quem as predisponha.
26. O pacto de preenchimento ao abrigo do qual a exequente preencheu as livranças dadas à execução e as apresentou a pagamento, por não conter um limite temporal dentro do qual as mesmas poderiam ser preenchidas e apresentadas a pagamento, estabelece uma obrigação duradoura perpétua e cujo tempo de vigência depende apenas da vontade da exequente.
27. O pacto de preenchimento das livranças e as cláusulas contratuais que o previram, são absolutamente proibidos, uma vez que, permitem que a exequente preencha as livranças sem dependência de qualquer prazo a contar da data da resolução dos contratos em mérito, por violação do regime das Cláusulas Contratuais Gerais constante do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25/10.
28. É inequívoco que existe um desfasamento temporal inaceitável e ostensivamente abusivo entre o momento em que o direito de crédito surge na esfera jurídica da exequente (Maio de 2012) e a data em que o cumprimento da obrigação é judicialmente exigido (Agosto de 2021).
29. Nas livranças dadas à execução como título executivo foram apostas como data de emissão dos títulos o dia 2021-08-16, não obstante as mesmas terem sido entregues à exequente na data de assinatura dos contratos de garantia, em 2009 e 2010.
30. É claro o objetivo da recorrida N..., SA de derrogar os prazos de prescrição associados aos títulos cambiários, motivo pelo qual, foi violado igualmente o disposto nos artigos 280º e 300º do Código Civil, por tal ser ofensivo aos bons costumes e à ordem pública, nulidade que se invoca para os devidos efeitos legais.
31. Ao preencher as livranças incluindo-lhes juros de mora e outras penalizações e ao peticionar juro de mora, no requerimento executivo, desde a data de vencimento das livranças até efetivo pagamento, a exequente violou o disposto no artº 560 do Cód. Civil que proíbe a prática de anatocismo.
32. Contrariamente ao decidido na sentença em crise, o DL nº. 429/78 de 25/10 e, em concreto, o DL nº 58/2013 de 8 de maio (artº 7º, nº 5), só permitem a capitalização de juros de mora em casos de reestruturação ou consolidação de contratos de crédito mediante acordo escrito entre as partes, o que no caso em apreço não se verifica.
33. Foi com a citação para a presente execução que os avalistas tiveram conhecimento dos montantes em dívida, uma vez que não foram interpelados antes para pagamento pela exequente/recorrida.
34. Assim, nunca serão devidos os juros de mora reclamados até à citação dos oponentes, por falta de interpelação para pagamento do capital em dívida e da liquidação da respetiva obrigação de juros de mora.
35. A recorrida ao colocar nas livranças a data de emissão de 2021-08-16 e ao preencher as livranças em branco em 2021, quando a sociedade executada deixou de cumprir os contratos de mútuo celebrados com os bancos Banco 1... e Banco 2... em 2012, atuou com nítido abuso de direito, sendo clara a sua intenção em derrogar os prazos de prescrição associados aos títulos cambiários e aos juros de mora.
36. A posição adotada pela recorrente viola claramente a lei, mais concretamente o preceituado nos arts. 280º e art. 300º do C.C., ao tornar o seu crédito "imprescritível".
37. A sentença e crise decidiu que (cfr ponto 5.4. da sentença em crise) o AE devia proceder ao recalculo dos juros de mora devidos por estes embargantes, vencidos desde 19-08-2016, à taxa contratualizada e, depois da apresentação da execução, à taxa reclamada de 4%, sobre o capital pago pela exequente aos beneficiários das garantias, nos termos dos factos provados com os nºs 3, 4 e 5.
38. O simples facto de a exequente ter aposto nas livranças dadas à execução juros de mora que se encontram prescritos, afeta as mesmas do já alegado preenchimento abusivo, como se deixou referido, e como tal inquina as mesmas do vício de nulidade.
39. Não pode ser o Agente de Execução liquidar uma obrigação de capital e juros e alterar o montante aposto num título cambiário, ónus que pertence em absoluto ao credor/exequente e aqui Recorrido, sendo que, se o título foi erradamente preenchido a consequência é a que os recorrentes têm defendido de violação do pacto de preenchimento.
40. De qualquer modo, não pode o AE, conforme decidido no ponto 5.4. da decisão proferida, recalcular os juros de mora devidos pelos embargantes e à taxa contratualizada, quando se desconhece em rigor a forma como a exequente recorrida calculou o valor de capital, a taxa e os juros aposto nas livranças e sem que a Recorrida tenha informado os autos dos valores que a executada sociedade lhe pagou e como é que calculou o valor aposto nas livranças.
41. É que a exequente pode ter preenchido as livranças em causa por um valor de capital e de juros moratórios de montante inferior à taxa contratualizada, ou apenas à taxa legal de 4%, o que se desconhece.
42. O Tribunal recorrido não quis atentar nesta matéria alegada pelos recorrentes, colhendo a tese de que era ónus dos oponentes demonstrar os pagamentos efetuados pela sociedade executada, quando a obrigação de liquidação da quantia exequenda a título de capital e juros é da exequente.
43. Por desconhecer na realidade o capital em divida e a taxa de juro moratório aplicada pela exequente aquando do preenchimento das livranças, não podia o MMº Juiz a quo ordenar agora a liquidação da obrigação de capital e juros de mora ao Agente de Execução, o qual legalmente não tem essa atribuição ou competência, a qual incumbe ao credor/exequente previamente à entrada da execução em juízo.
44. Se a exequente não liquidou a obrigação de capital e dos juros de mora dos títulos executivos de acordo com a lei, por força da característica da literalidade e abstração que as mesmas encerram, o seu preenchimento não poderá deixar de se considerar abusivo.
45. A liquidação que porventura possa ser efetuada pelo AE nunca poderá ser de montante superior à liquidação que a exequente efetuou a apôs nas livranças e que expressamente consta das cartas juntas com a oposição da N..., SA como documentos nº ...0 a ...3, sob pena de a condenação dos Recorrentes poder vir a ser em valor superior ao do próprio pedido.
46. Nestes documentos que juntou aos autos, a N..., SA comunica que os valores recuperados ou pagos pela sociedade executada foram deduzidos ao capital em divida.
47. Dispõe o artº 785, nºs 1 e 2 do CC que, quando além do capital, o devedor estiver obrigado a pagar despesas ou juros, a prestação que não chegue para cobrir tudo o que é devido presume-se feita por conta, sucessivamente, das despesas, da indemnização, dos juros e do capital, sendo que, a imputação no capital só pode fazer-se em último lugar, salvo se o credor concordar em que se faça antes, o que este expressamente reconheceu nas suas comunicações (cfr doc. ...0 a ...3 da oposição).
48. Ao valor de capital pago pela N..., SA, têm que ser descontados os pagamentos efetuados pela executada sociedade e só depois da data em que foram efetuados estes pagamentos poderão ser contabilizados juros de mora, sendo que, nunca o valor do Imposto de Selo, eventualmente em dívida, sobre a liquidação dos juros de mora poderá ser incluído nas livranças.”.
A embargada/exequente não respondeu.
O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos autos e efeito devolutivo.
Corridos os Vistos legais e submetido o caso à apreciação e julgamento colectivo, cumpre proferir a decisão, uma vez que nada a tal obsta.
II. QUESTÕES A RESOLVER
Pelas conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo dos poderes oficiosos do tribunal, se fixa o thema decidendum e se definem os respectivos limites cognitivos.
Assim é por lei e pacificamente entendido na jurisprudência – artºs 5º, 608º, nº 2, 609º, 635º, nº 4, 637º, nº 2, e 639º, nºs 1 e 2, do CPC.
O ponto de partida do recurso, por princípio, é sempre a própria decisão recorrida.
Com efeito, no nosso modelo (de reponderação e não de reexame da causa), por meio daquele reapreciam-se questões já julgadas na instância inferior e visa-se alterar o decidido, se e na medida em que afectado por invalidade ou por erro de julgamento.
As que, apesar de invocadas, aí não tenham sido apreciadas permanecerão fora do âmbito do conhecimento do tribunal ad quem [[18]]. Tal como as que sejam suscitadas como novidade. [[19]]
No caso, as denominadas conclusões desdobram-se em:
Erro de julgamento da matéria de facto:
a) Há “contradição insanável”, fruto de “raciocínio ilógico”, entre os pontos provados 1 e 6 (por naquele se não referir que os embargantes assinaram os próprios contratos onde foi convencionada a emissão das livranças avalizadas e, neste, constar que as entregaram conforme a cláusula 4 que deles consta)?
b) É insuficiente e deve ser completada a decisão do ponto provado 1 (por omissão quanto àquelas assinaturas)?
c) É insuficiente (por não referir a devolução das cartas) e excessiva e errada (por considerar provado que a informação nelas contida foi levada ao conhecimento dos embargantes), devendo ser corrigida, a decisão do ponto provado 8?
Errada aplicação do Direito:
d) Os embargantes são também sujeitos da relação jurídica subjacente à emissão das garantias, onde consta o pacto de preenchimento, está-se, por isso, no domínio das relações imediatas e, assim, podem eles invocar a excepção de preenchimento abusivo, como alegaram e demonstraram?
e) Há abuso, desde logo, quanto ao valor porque foram incluídos, no montante aposto nas livranças, juros de mora já prescritos que não podiam ser contabilizados?
f) Também, por o vencimento do crédito da exequente já ter ocorrido mais de 9 anos antes (em Maio de 2012), ela não podia, tal como fez, incluir juros de mora, penalizações, comissões e encargos sem ter interpelado os avalistas da quantia em dívida e da liquidação respectiva, nem preencher as livranças com as “falsas” datas de emissão de 16-08-2021 [[20]] – data em que ambos os representantes da sociedade subscritora tinham já falecido – e de vencimento (.../.../2021), violando os ditames da boa fé objectiva (gerando incerteza indesejável, desproporção e desvantagem inaceitáveis) e criando, mesmo intencionalmente, uma situação, por derrogação dos prazos, de imprescritibilidade ou de renúncia antecipada à prescrição, também ofensiva dos bons costumes e da ordem pública, com as consequentes nulidades e ilegalidade (artºs 280º, 300º e 302º, nº 1, CC), por isso o preenchimento sendo “manifestamente abusivo e eivado de abuso de direito”, nulas e inválidas as livranças como títulos executivos?
g) A invocação da nulidade e exclusão das cláusulas contratuais, mormente da relativa ao pacto de preenchimento por força do regime das CCG, não obstaculiza a invocação da excepção de preenchimento abusivo das livranças?
h) As cláusulas dos contratos subjacentes, sendo estes de adesão, nomeadamente a que consubstancia o pacto invocado como legitimador do preenchimento das livranças, não foram explicadas, violando a exequente os deveres de comunicação e de informação, sobretudo quanto à falta de prazo-limite para preenchimento e à possibilidade de tal suceder mesmo para além do prazo de prescrição da dívida e dos juros de mora, criando uma obrigação perpétua, devendo ser excluídas (artºs 5º, 6º, 8º, alínea a), e 18º, alínea j), do Decreto Lei 446/85, de 25 de Outubro).
i) Os Decretos-Lei nºs 344/78, de 17 de Novembro, 429/78, de 25 de Outubro, e 58/2013, de 8 de Maio, não prescindem e, no caso, não existe nem foi alegado acordo escrito entre as partes no sentido de permitir a capitalização de juros, verificando-se, por isso e por as livranças incluírem juros de mora e outras penalizações e por na execução serem peticionados juros de mora desde a data do vencimento daquelas até efectivo pagamento, anatocismo proibido nos termos do artº 560º, do CC?
j) Só serão devidos juros desde a citação dos oponentes/executados e não antes por até aí nunca eles terem sido interpelados para pagarem o capital em dívida e da liquidação daqueles?
k) Por incompetente, não pode ser o Agente de Execução a recalcular os juros, tanto mais que não se conhecem os elementos – capital, taxa e juros apostos nas livranças – nem a exequente demonstrou os pagamentos efectuados pela sociedade garantida?
l) Os valores recuperados devem ser descontados e só depois da data dos respectivos pagamentos (efectuados pela sociedade), conforme dispõe o artº 785º, nºs 1 e 2, CC, poderão ser contabilizados os juros de mora?
m) Nunca o Imposto de Selo sobre a liquidação dos juros de mora poderá ser incluído nas livranças?
III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença
A decisão desta matéria proferida pelo tribunal a quo selecionou, como factos considerados relevantes, e julgou, como provados, os seguintes:
“1.- A exequente celebrou quatro contratos de emissão de quatro garantias com a S..., S.A. em 26/01/2009, 12/10/2009, 11/10/2010 e 05/04/2011, para a emissão da garantia ...09.00265, 2009.20618, 2010.12548 e 2011.01028, conforme documentos n.ºs ... a ... junto com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
2.- Na sequência do incumprimento contratual da S..., S.A., as garantias identificadas em 1. foram acionadas e a exequente procedeu ao pagamento dos valores reclamados pelo respetivos beneficiários dessas garantias, conforme documentos n.ºs ... e ss juntos com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
3.- Assim, após o pedido de pagamento por parte dos beneficiários, em 11-06-2011, a embargada procedeu ao pagamento do valor pedido de €208 333,32 relativo à garantia ...09.00265, conforme documento n.º ...2 junto com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos;
4.- … em 09-01-2012, 16-04-2012 e 04-06-2012, a exequente pagou o valor total pedido de € 234 408,32 euros relativo à garantia ...09.20618, conforme documento n.ºs ...3, ...4 e ...5 junto com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos;
5.- … e em 16-04-2012 e 25-06-212, a exequente liquidou o valor de € 208 333,34 relativo à garantia ...10.12548 e € 225 000,00 relativo à garantia ...11.01208, conforme documentos n.ºs ...6 e ...7 juntos com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
6.- Aquando a celebração dos contratos identificados em 1., os embargantes avalizaram e entregaram em branco livranças, conforme previsto nas clausulas 4) que consta dos contratos identificados em 1..
7.- Esta cláusula estabelece um pacto de preenchimento de livrança, em que a N..., SA ficava “desde já, expressamente autorizada, quer pelo subscritor quer pelos avalistas, a completar o preenchimento da livrança quando o entender conveniente, fixando-lhe a data de emissão e de vencimento, local de emissão e de pagamento e indicando como montante tudo quanto constitua o seu crédito sobre V. Exas.”
8.- Nos anos de 2017 e 2018, ocorreram pagamentos parciais dos valores pagos pela exequente aos beneficiários das respetivas garantias, conforme informação levada ao conhecimento dos embargantes nas missivas juntas com a contestação como documentos n.ºs ...9 a ...2, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
9.- Por carta datada de 16 de agosto de 2021, antes do preenchimento das livranças apresentadas à execução, a exequente remeteu missivas de interpelação dos ora embargantes para as moradas indicadas pelos embargantes nos contratos, conforme documentos n.ºs ...9 a ...4 juntos com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
10.- No dia 03-08-2018, a empresa S..., S.A., apresentou um Processo Especial de Revitalização em seu nome e na qualidade de devedora, que correu seus termos no Juízo de Comércio ... - Juiz ..., sob o n.º 5225/18.....
11.- No dia 08-07-2021 foi publicado o anúncio de encerramento desse processo PER com fundamento no disposto no abrigo do disposto no artº 17 G nºs 3 e 4 do CIRE, conforme anúncio publicitado no portal citius, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
12.- A exequente é legítima possuidora das quatro livranças apresentadas à execução, como data de vencimento no dia 16-08-2021, juntas com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.”
Quanto aos “não provados com relevância para a decisão da causa” (artº 607º, nº 4, CPC), apenas mencionou (nada discriminou) que:
“Não resultaram provados os demais factos alegados [pelas] partes que não estejam mencionados nos factos provados, ou estejam em contradição com estes.”
Para fundamentar a sua convicção e tal decisão baseou-se nos seguintes motivos:
“Para além dos factos firmados pelo acordo das partes, expressos nos respetivos articulados, o tribunal formou a sua convicção na conjugação do teor das livranças apresentadas à execução, com o teor das quatro garantias autónomas (cfr. documentos n.ºs ... a ... juntos com a contestação), com o teor do acionamento das garantias e comprovativo do seu pagamento (cfr. documentos n.ºs ... a ...1 juntos com a contestação), com o teor das missivas (cfr. documentos n.ºs ...2 e ss. juntos com a contestação) e com a informação sobre a pendência de processos de insolvência no portal citius.
As declarações de parte dos embargantes não tiveram qualquer virtualidade probatória porquanto nada de relevante confessaram.
Na verdade, os embargantes nem sequer souberam concretizar a razão da sua discordância quanto à execução apresentada contra si e limitaram-se a fazer suposições sobre a natureza e valor da dívida em discussão nos autos.
E o mesmo se dirá quanto ao depoimento da testemunha GG.
Com efeito, também esta testemunha limitou-se a tecer considerações vagas e pouco precisas acerca da dívida reclamada pela exequente nos autos e nada de relevante acrescentou ao teor do quadro documental supra evidenciado.
Dai a sua irrelevância para o apuramento dos factos controvertidos.
Os demais factos não provados resultaram da inexistência de qualquer prova quanto à sua ocorrência.”
***
Recurso da decisão da matéria de factoQuestionando tal decisão quanto aos pontos 1, 6 e 8, os apelantes defendem, como se resumiu, que:
-Há “contradição insanável”, fruto de “raciocínio ilógico”, entre os pontos provados 1 e 6.
-É insuficiente e deve ser completada a decisão do ponto provado 1.
-É insuficiente (por não referir a devolução das cartas) e excessiva e errada (por considerar provado que a informação nelas contida foi levada ao conhecimento dos embargantes), devendo ser corrigida, a decisão do ponto provado 8?
Ora, no ponto 1, as únicas afirmações fácticas respeitam à celebração de quatro contratos, seus dois sujeitos, datas, seu tipo e finalidade.
No mais, limita-se o Tribunal a quo a, por remissão, dar por reproduzidos os seus “dizeres”.
No ponto 6, apenas se acrescenta que, aquando dos aludidos contratos, os embargantes avalizaram e entregaram as livranças em branco neles previstas.
Dizem os apelantes que, por não se referir naquele que eles também assinaram os próprios contratos onde foi pactuada a entrega das livranças e o seu posterior preenchimento e se mencionar neste que eles as entregaram há contradição e insuficiência e que deve aditar-se aquele facto (assinatura).
No ponto 8, situa-se em 2017 e 2018 a ocorrência de “pagamentos parciais dos valores pagos pela exequente aos beneficiários das respectivas garantias” – ou seja, para bem se entender, reembolsos, pela sociedade executada garantida, de parte das quantias pagas pela exequente garante aos Bancos – e conforme “informação levada ao conhecimento dos embargantes nas missivas“(documentos ...9 a ...2) para cujos “dizeres” também apenas se remete.
No ponto 9, consta que “antes” do preenchimento das livranças, a exequente remeteu “missivas de interpelação dos ora embargantes para as moradas indicadas pelos embargantes nos contratos, conforme documentos nºs ...9 a ...4”, dando-se por reproduzidos os seus “dizeres”.
Censuram os recorrentes que se tenha omitido que tais “missivas” foram devolvidas e, não obstante, se tenha, ainda, considerado que eles tomaram “conhecimento” da “informação” nelas contida.
Vejamos.
Se se tiverem presentes as regras básicas de elaboração da sentença judicial, a essencialidade da fundamentação de facto e tudo aquilo que, a esse propósito, a Doutrina e a Jurisprudência insistentemente referem, facilmente se conclui que não só pelo que dizem os recorrentes mas também pelo que vai de seguida lembrar-se, a matéria de facto tem de ser modificada.
O nº 4, do artº 607º, do CPC, é muito claro ao referir que o tribunal declara provados ou não provados os factos – evidentemente factos que o sejam e se considerem relevantes para a boa solução jurídica do litígio, segundo as diversas soluções plausíveis cuja pré-compreensão é obviamente necessário adquirir para os seleccionar.
O nº 3, do mesmo artigo, manda discriminar os factos.
Como muito bem explica Manuel Tomé Soares Gomes [[21]]:
“A enunciação da matéria de facto traduz-se na exposição descritivo-narrativa tanto da factualidade assente por efeito legal da admissão por acordo ou da eficácia probatória plena de confissão ou de documentos, como dos factos provados ou não provados durante a instrução, devendo ser expurgada de valorações jurídicas, de locuções metafóricas e de excessos de adjetivação.
Os enunciados de facto devem ser expressos numa linguagem natural e exata, de modo a retratar com objetividade a realidade a que respeitam, e devem ser estruturados com correção sintática e propriedade terminológica e semântica. A adequação dos enunciados de facto deve pautar-se pela exigência de evitar que esses enunciados se apresentem obscuros (de sentido vago ou equívoco), contraditórios (integrados por termos ou proposições reciprocamente excludentes) e incompletos (de alcance truncado), vícios estes que figuram como fundamento de anulação da decisão de facto, em sede de recurso de apelação, nos termos do artigo 662.º, n.º 2, alínea c), do CPC.
[…]
Os enunciados de facto devem também ser expostos numa ordenação sequencial lógica e cronológica que facilite a conjugação dos seus diversos segmentos e a compreensão do conjunto factual pertinente, na perspetiva das questões jurídicas a apreciar. Com efeito, a ordenação sequencial das proposições de facto, bem como a ligação entre elas, é um fator de inteligibilidade da trama factual, na medida em que favorece uma interpretação contextual e sinótica, em detrimento de uma interpretação meramente analítica, de enfoque atomizado ou fragmentário. Por isso mesmo, na sentença, cumpre ao juiz ordenar a matéria de facto - que se encontra, de algum modo parcelada, em virtude dos factos assentes por decorrência da falta de impugnação - na perspetiva do quadro normativo das questões a resolver.
[…]
Além disso, como já foi dito, os enunciados dos juízos de prova devem nortear-se pela completude, clareza e coerência possíveis, em face dos resultados da prova, de forma a prevenir os vícios formais de deficiência, obscuridade e contradição, que constituem fundamento de anulação do julgamento nos termos do art.º 662.º, n.º 2, alínea c), do CPC.
[…]
O teor dos enunciados de facto correspondentes aos juízos probatórios deve ser depurado de referências aos meios de prova ou às respectivas fontes de conhecimento […]. Estas referências aos meios de prova, quando muito, podem constituir argumento probatório, a consignar na motivação, para fundamentar um juízo afirmativo ou negativo, pleno ou restritivo, do facto em causa.
Nessa linha, o que se requer é que o julgador assuma uma posição clara sobre o julgamento de facto, decidindo o que deve decidir, sem evasivas.
[…]
Por outro lado, há que usar de muita cautela na remissão para o teor de documentos juntos ao processo, devendo-se, em princípio, transcrever os conteúdos do teor do documento que reproduzam factos considerados provados. Nessa linha, o juízo probatório deve refletir, de modo inequívoco, as declarações negociais ou de ciência constante de documento que se considerem ou não assumidas pelos seus autores, sem deixar margem para especular sobre essa assunção, como sucede quando se afirma “provado apenas o que consta do documento x”.
O grau de precisão do juízo probatório deverá ser aferido, por um lado, em função e no contexto narrativo do que vem alegado e, por outro lado, de harmonia com os resultados da produção de prova e da convicção que o julgador sobre eles formar.
Porém, quando se esteja em presença de documentos em que se registam dados de leitura e definição inequívocas, como, por exemplo, uma fatura donde conste as espécies, quantidades, datas e importâncias de fornecimento de bens, não se vê inconveniente em que o juízo probatório se faça por remissão para tais dados. Neste domínio, dada a diversidade dos casos concretos, não será possível estabelecer critérios rígidos, devendo o julgador pautar-se por parâmetros de ordem prática que confiram ao juízo de prova uma inteleção objetiva e precisa.”
Como também esclarece proficientemente A. Abrantes Geraldes [[22]]:
“A matéria de facto provada deve ser descrita pelo juiz de forma mais fluente e harmoniosa do que aquela que resultava anteriormente da mera transcrição do resultado de respostas afirmativas, positivas, restritivas ou explicativas a factos sincopados que usualmente preenchiam os diversos pontos da base instrutória do anterior CPC.
Se, por opção, por conveniência ou por necessidade, nos temas de prova se inscreveram factos simples, a decisão será o reflexo da convicção formada sobre tais factos convertida num relato natural da realidade fixada.
Já quando porventura se tenha optado por proposições de carácter mais abrangente ou de pendor mais genérico ou conclusivo, mas que permitam delimitar e compreender a matéria de facto que é relevante para a resolução do concreto litígio, poderá justificar-se um maior labor na sua concretização, seguindo um critério funcional que atenda às necessidades do concreto litígio, desde que, como é natural, seja respeitada a correspondência com a prova que foi produzida e bem assim os limites materiais da acção e da defesa.
[…]
Como se disse anteriormente, na enunciação dos factos apurados o juiz deve usar uma metodologia que permita perceber facilmente a realidade que considerou demonstrada, de forma linear, lógica e cronológica, a qual, uma vez submetida às normas jurídicas aplicáveis, determinará o resultado da acção. Por isso é inadmissível (tal como já o era anteriormente) que se opte pela enunciação desordenada de factos, uns extraídos da petição, outros da contestação ou da réplica, sem qualquer coerência interna.
Este objectivo – que o bom senso já anteriormente deveria ter imposto como regra absoluta – encontra agora na formulação legal um apoio suplementar, já que o art. 607º, nº 4, 2ª parte, impõe ao juiz a tarefa de compatibilizar toda a matéria de facto adquirida, o que necessariamente implica uma descrição inteligível da realidade litigada, em lugar de uma sequência desordenada de factos atomísticos.
[…]
Tanto na exposição dos factos que se julgam provados como daqueles que forem considerados não provados, o juiz não deve orientar-se por uma preconcebida solução jurídica do caso, antes deve assegurar que sejam recolhidos todos aqueles que se mostrem relevantes em função das diversas soluções plausíveis da questão de direito.
Assim era no modelo anterior, atento o disposto no art. 511º, nº 1, quando se tratava de elaborar a base instrutória. Mas ainda que não se encontre no NCPC uma norma de teor semelhante, a mesma diligência deve manter-se, a fim de garantir, em caso de eventual recurso da sentença, a possibilidade de a Relação ou o Supremo Tribunal de Justiça enveredarem por outra solução jurídica, sem necessidade de ampliação da matéria de facto, nos termos previstos nos arts. 662º, nº 1, al. c), in fine, e 682º, nº 3.
Na verdade, pode acontecer que, na perspectiva do juiz, para que a acção ou a excepção proceda, baste um determinado enunciado de factos provados ou não provados. Apesar disso, se houver outras soluções defensáveis, dependentes do apuramento de outros factos, o juiz deve assegurá-las, inscrevendo na fundamentação da matéria de facto os elementos que se mostrarem relevantes.”.
Por isso, desde sempre, a Jurisprudência tem batalhado no sentido de que:
“I - A discriminação dos factos provados no acórdão da Relação deve ser feita de forma clara, inequívoca e completa, por forma a que seja possível uma correcta aplicação dos preceitos legais que se não compadece com uma matéria de facto insuficientemente completa e inteligível.
II - Não satisfaz a esta discriminação dos factos, a remessa para documentos, dados como reproduzidos e provados o que deles consta, se nada se explicitar quanto ao seu conteúdo, pois os documentos não são mais que um meio de prova destinado a demonstrar a realidade de certos factos, pelo que na matéria de facto provada só há que consignar os factos eventualmente provados por eles.” [[23]]
“I – Inquestionável é que, porque os documentos não são factos, mas meros meios de prova de factos alegados e controvertidos, integra prática incorrecta, a evitar portanto, na decisão sobre a matéria de facto remeter o Juiz para o teor daqueles.
II – Porém, uma coisa é limitar-se o julgador por dar como reproduzidos documentos ou o seu conteúdo e, outra bem diferente, é dizer o Juiz quais os concretos factos que se mostram provados, v.g. a existência de um acordo entre A e B, e no âmbito do qual o primeiro forneceu ao segundo mercadorias, limitando-se tão só o julgador por remeter para o teor de documentos a exacta descrição das características, quantidades e preços das mercadorias fornecidas.
III – Verificando-se a situação indicada em II, e sendo ela compreensível em face da existência de uma grande - mais de uma centena - profusão de documentos, não existe qualquer insuficiência factual que imponha ao Tribunal ad quem lançar mão do remédio a que alude o nº 4, do artº 712º, do CPC.
IV – Acresce que, mesmo existindo insuficiência factual, e no âmbito do dispositivo legal indicado em III, nada obsta a que a própria Relação adquira para o sector da matéria de facto provada aquilo que de pertinente para o enquadramento jurídico decorra da documentação apresentada, não se impondo sempre nos referidos casos a anulação da decisão de facto do a quo e a repetição - parcial - do julgamento.” [[24]].
E mais recentemente, por exemplo:
“I- Na enunciação dos temas da prova o juiz não está proibido de efetuar uma enunciação de factos concretos, considerados essenciais para a procedência da ação ou da defesa.
II- Sendo inscritos nos temas de prova factos simples, é de aceitar que a decisão sobre a matéria de facto corresponda ao reflexo da convicção formada pelo Tribunal sobre tais factos, materializada mediante um relato (também ele simples) da realidade fáctica apurada.
[…]
VI- Os documentos não são factos, mas meros meios de prova de factos alegados e controvertidos, pelo que integra prática incorreta, a evitar portanto, na decisão sobre a matéria de facto remeter o Juiz para o teor daqueles.
VII- É compreensível em face da existência de uma grande profusão de documentos que o juiz remeta para o teor de documentos a descrição das características, quantidades e preços das mercadorias fornecidas, sem embargo de dever declarar quais os concretos factos (essenciais caraterizadores do contrato) que se mostram provados, designadamente a existência de um acordo entre as partes e no âmbito do qual um deles forneceu ao outro mercadorias.
VIII- Quando se verifiquem respostas deficientes ou incompletas sobre factos essenciais ou complementares, esse vício pode e deve ser oficiosamente suprido pela Relação, desde que do processo constem todos os elementos probatórios relevantes (art. 662º, n.º 2, al. c), do CPC, por interpretação “a contrario”).”[[25]]
Em suma: exige-se cuidada discriminação de factos e posterga-se, por em regra indesejável, a remissão para documentos, admitindo-se, como excepção, a mesma quando, de todo em todo, tal se mostre necessário e útil e não colida com a regra plasmada na lei.
Ora, no nosso caso…
É evidente que o ponto 1 omite um facto relevante, extraível, é certo, dos documentos para que remete, mas que, por essencial, não expõe e devia discriminar: os embargantes assinaram, na realidade, os contratos de emissão da garantia (docs. ... a ...) como, examinando-os, se verifica. Importa é que a discriminação o retrate.
É também verdade que os embargantes avalizaram as livranças. Mas não o é que tenham sido eles a entregá-las à exequente, como consta do ponto 6.
Nada resultando da prova oral produzida (como consta da motivação), o que dos contratos resulta é que os títulos foram exigidos pela exequente à executada sociedade e que esta, como garantida por ela, se comprometeu a entregar-lhos e lhos entregou efectivamente. Não consta que, facticamente, nesse objectivo acto material de entrega, tenha intervindo qualquer dos sujeitos embargantes.
Deve, pois, fazer-se esta correcção e aquele aditamento, com o que desaparecem os vícios impropriamente referidos pelos recorrentes como de contradição mas que são erros de julgamento da matéria de facto.
Os pontos 8 e 9, cuja conexão é evidente e cujo relacionamento e harmonização não podem deixar de se fazer, ostentam incorrecção e mesmo insuficiência, relevante ao nível da apreciação jurídica que haveria e há-de fazer-se, quanto ao conhecimento, à interpelação através das cartas registadas e à recepção destas.
Com efeito, é absolutamente seguro, porque tal resulta alegado e documentado (documentos ...3 e ...4 referidos na contestação, juntos como nºs 5 e 6 com o requerimento de 19-04-2022), que a mensagem inserta nas missivas a que se reportam os documentos ...9 a ...2 (ou 1 a 4, respectivamente) destinada pela exequente aos embargados não foi, de facto, “levada ao conhecimento” deles, como consta do ponto 8, não foi, efectivamente, recebida por eles, como a expressão faz supor. Tão pouco isso resulta dos “dizeres” para que aí se remete. Pelo contrário.
Do mesmo passo, não pode o ponto 9 deixar em aberto a sugestão ou presunção de que, tendo tais cartas sido expedidas através dos correios, elas produziram – facticamente, claro – a interpelação visada.
É que tais cartas não foram entregues aos destinatários. Foram todas devolvidas pelos serviços postais como exuberantemente mostram os aludidos documentos e os que se lhe seguem. Logo, nem aquele conhecimento foi adquirido por eles, nem a interpelação foi recebida pelos mesmos. Por isso, não pode afirmar-se, como erradamente consta nos pontos 4.4. e 4.5 da sentença, já em sede de fundamentação de direito, ao invocarem-se as circunstâncias fácticas nessa sede relevantes, que “a exequente comunicou aos embargantes o incumprimento contratual da subscritora e os termos em que essas livranças iriam ser preenchidas, para a morada indicada por estes no respetivo pacto de preenchimento das livranças”, que “há prova da interpelação dos executados para pagamento dessas livranças” e que “No caso em apreço, resulta da factualidade provada que a exequente interpelou os embargantes para pagamento desta dívida por carta datada de 16-08-2021”.
Tal comunicação não foi conseguida. Não há prova dela.
Poderá tudo isso resultar, é verdade, do juízo de direito que, a propósito do nº 2, do artº 224º, do CC, deveria ter sido (ou implicitamente terá sido) feito e se fará adiante. Um tal juízo, porém, convoca prévio juízo de facto e, neste, não se compreende a recepção das cartas, conhecimento do seu teor e, portanto, percepção empírica, pelos destinatários, das mensagens através delas visadas pela emitente respectivo.
Daí que, sem prejuízo do efeito legal que das circunstâncias fácticas realmente apuradas possa e deva ser extraído com base na referida norma, não podem discriminar-se, como factos provados consumados, que a “informação foi levada ao conhecimento” e que a “interpelação” se realizou.
Deve, pois, corrigir-se o excesso (retirando as asserções que não correspondem a factos) e colmatar-se a insuficiência (aditando a não recepção e devolução das cartas), discriminando, assim, aquilo que factualmente resultou demonstrado, deixando-se para o momento posterior da subsunção jurídica a conclusão sobre o relevo que o direito confere à factualidade apurada.
Além disso, como já se referiu em relação ao ponto provado 6, deve retirar-se a alusão, decorrente do modo como está redigido, a que os embargantes “entregaram” as livranças, uma vez que não está provado que tivessem sido eles próprios a fazê-lo ou a comparticipar sequer nesse acto.
Deve subtrair-se do ponto 7 que a cláusula inserta nos documentos “estabelece um pacto de preenchimento em branco”, pois que a conclusão é jurídica.
Assim como deve excluir-se do ponto 9 que as cartas de 16-08-2021, a que se referem os documentos ...9 a ...2, foram remetidas “antes” do preenchimento das livranças, uma vez que, vistos aqueles e estas (cfr. ponto 12 e documentos ... a ... da execução), em todas consta essa mesma data e de nenhum desses ou de quaisquer outros meios de prova resulta tal sequência temporal.
A qualificação (jurídica), no ponto 12, da posse, pela exequente, das quatro livranças, como “legítima”, deve também eliminar-se por obviamente tal integrar matéria de direito.
No ponto 3, a data de pagamento referida como “11-06-2011” deverá ser corrigida, conforme documento ...2, para “11-06-2012”, a de tudo resultante.
Verificando-se que, nos pontos 3 a 5, apenas constava a referência a pagamentos efectuados pela garante aos Bancos quanto a três das garantias e que foi omitida a quarta (nº 2010.12548), aditar-se-á o pagamento que a esta diz respeito.
A matéria dos pontos 10 e 11, onde se referem às datas de apresentação e de encerramento (2018 e 2021, respectivamente) de um processo especial de revitalização que teria sido apresentado pela sociedade S..., S.A., e que acabou por ser mencionada no corpo da fundamentação jurídica da sentença, manter-se-á no elenco que a seguir vai reorganizar-se, uma vez que a mesma parece ter sido motivada pelas vagas referências feitas nos itens 78 e 80 da contestação e se encontra justificada em informação colhida sobre tais processos no portal Citius e nenhuma das partes a questiona.
Deixa-se, ainda, consignado que, revelando-se vaga e obscura a asserção, no ponto 8, de que, nas datas aí referidas, “ocorreram pagamentos parciais dos valores pagos pela exequente aos beneficiários das respetivas garantias”, notando-se que os embargantes, de facto, alegaram ter havido pagamentos – pela sociedade garantida/avalizada à garante/tomadora das livranças – sem, contudo, algo mais sobre isso terem concretizado e muito menos provado e sendo certo que, como deflui da motivação exposta também nada resultou dos depoimentos orais, alterar-se-á a alusão a tais pagamentos, descrevendo-os, apenas, nos termos e em função daquilo que, quanto a eles, resulta exclusivamente dos documentos ...9 a ...2, em que a exequente reconhece, na verdade, ter conseguido recuperar alguns valores que descontou naqueles que, em cumprimento da sua obrigação de garante, pagou aos Bancos e a sociedade garantida não lhe reembolsou.
Enfim, por tudo o acabado de referir e porque, em face das múltiplas questões jurídicas suscitadas, consideramos que o mero índice, por temas ou por resultados, de certos actos, a propósito dos factos provados, dos contratos, das datas respectivas e a remissão singela para os “dizeres” das quase três dezenas de documentos juntos com o requerimento executivo e com a contestação, não revela, de forma imediata e transparente, como é função primordial da discriminação exigida nos nºs 3 e 4, do artº 607º, do CPC, as circunstâncias fácticas em que importa atentar sob o prisma do Direito, vai – ao abrigo do artº 662º, nºs 1 e 2, CPC –, de seguida, recompor-se e reordenar-se o elenco dos factos provados, discriminando-os, contemplando aí as correcções, exclusões ou aditamentos supra referidos, e explicitando adicionalmente os mais relevantes extraíveis dos documentos por forma a cumprir cabalmente não só o dever legal de fundamentação, agora de facto e mais tarde a de direito, e a explicitar compreensivelmente os respectivos juízos suscitados pelo caso concreto, único alvo de apreciação.
Tal elenco passará a ser o seguinte:
1. Baseia-se esta execução em quatro livranças – documentos nºs ... a ... juntos com o requerimento executivo, para que se remete –, entregues “em branco” à exequente no âmbito e nos termos dos contratos de emissão de garantias on first demand referidos em 3 a 6, nas quais figura como beneficiária a exequente N..., SA, subscritas, mediante assinaturas de dois seus legais representantes, pela executada S..., S.A., e todas com data de emissão em 16-08-2021 e de vencimento em .../.../2021, no verso de cada uma delas e sob declaração “Dou o meu aval ao subscritor”, constando as assinaturas apostas, entre outros, pelos co-executados e embargantes EE e BB.
2. A primeira, no valor de 262.699,38€, menciona “Titulação da garantia autónoma 2009.00265”; a segunda, no valor de 292.445,45€, “Titulação da garantia autónoma 2009.20618; a terceira, 270.543,32€, “Titulação da garantia autónoma 2010.12548” e, a quarta, no valor de 286.551,83€, “Titulação da garantia autónoma 2011.01028” – referidos doc.s 1 a 4.
3. Mediante documento escrito – cujo teor e forma o documento nº ..., junto com a contestação dos embargos, reproduz, para ele se remetendo –, datado de 26-01-2009, endereçado a “S..., S.A.”, mencionando em epígrafe como “Assunto”, “Emissão de garantia autónoma à primeira solicitação em nome e a pedido de S..., S.A., e a favor da Banco 2...”, a exequente “N..., SA” declarou que, na sequência de proposta apresentada, prestava a referida garantia autónoma nº 2009.00265, “por conta e a pedido de V. Ex.as” [[26]], pelo montante máximo de 375.000,00€ correspondente ao “bom e atempado cumprimento da obrigação de reembolso quanto a 50% do capital mutuado em dívida em cada momento do tempo, emergente do contrato de abertura de crédito celebrado nesta data, no montante de 750.000,00€, pelo prazo de 60 meses”. No final do respectivo texto, refere-se que “O presente contrato bem como a garantia que dele consta a favor da Banco 2... produzirá os seus efeitos logo que V. Exas e bem assim os avalistas infra indicados nos dêem o acordo às estipulações elencadas, formalizem as garantias requeridas e comprovem ter adquirido as acções mencionadas na cláusula terceira”. Tal documento termina com as assinaturas dos representantes da “N..., SA” e da S..., S.A. (esta com a Declaração “Damos o nosso acordo, em 26/01/2009”), bem como as do grupo de seis avalistas, entre eles os aqui embargantes, por baixo de cada uma constando os nºs Fiscal e de BI e a morada respectivos.
a) No mesmo documento consta que “Como contrapartida da garantia autónoma por nós prestada, emergem, para V. Ex.as, as seguintes obrigações”, descrevendo nas alíneas subsequentes, entre outras, a de “Pagar à N..., SA uma Comissão de garantia” (sem prejuízo da bonificação de que “V. Exas beneficiam” nos termos protocolados com o QREN e Banco 2...), e a de “Pagar à N..., SA todos os montantes que a N..., SA venha a pagar à Banco 2... em cumprimento da garantia prestada no prazo máximo de cinco dias após a interpelação que, para esse efeito esta vos faça, findo o qual serão devidos juros moratórios sobre o montante em débito” – cláusula 2).
b) Consta também uma cláusula 4, do seguinte teor: “Para garantia de todas as responsabilidades que para V. Exas emergem do presente contrato, deverão: - entregar, nesta data, à N..., SA livrança em branco por V. Ex.as subscrita e avalizada pelas entidades abaixo identificadas, as quais expressamente e sem reservas dão o seu acordo ao presente contrato e às responsabilidades que para si emergem do mesmo. A referida livrança ficará em poder da N..., SA, ficando esta, desde já, expressamente autorizada, quer pelo subscritor quer pelos avalistas, a completar o preenchimento da livrança quando o entender conveniente, fixando-lhe a data de emissão e de vencimento, local de emissão e de pagamento e indicando como montante tudo quanto constitua o seu crédito sobre V. Ex.as.”
c) Mais consta que “Qualquer uma das seguintes situações confere à N..., SA o direito de exigir imediatamente de V. Exas o pagamento de todos os montantes que lhe forem devidos nos termos do presente contrato, acrescidos do valor da garantia por ela prestada à Banco 2..., que nesse momento ainda subsistir, independentemente de já ter efectuado ou não o pagamento dos montantes garantidos, mediante interpelação que vos seja dirigida por carta, para as moradas infra”; e, entre tais situações, descreve-se o “Não cumprimento atempado da obrigação de pagamento à N..., SA …dos montantes previstos na cláusula 2, bem como dos respectivos juros” – cláusulas 5 e 5.1.
d) Consta, ainda, que “Sobre todas as importâncias devidas por V. Ex.as nos termos do presente contrato e não atempadamente pagas, recaem juros de mora à taxa de juros legal acrescida de dois pontos percentuais, que se vencem e são devidos independentemente de qualquer interpelação” – cláusula 7.
e) Consta, finalmente, que “Todas as despesas, encargos, taxas e impostos resultantes da celebração do presente contrato, da garantia prestada à Banco 2... e da garantia a prestar eventualmente por V. Ex.as a favor da N..., SA …são da vossa exclusiva responsabilidade” –cláusula 9.
4. Mediante documento escrito – cujo teor e forma o documento nº ..., junto com a contestação dos embargos, reproduz, para ele se remetendo –, datado de 12-10-2009, endereçado a “S..., S.A.”, mencionando em epígrafe como “Assunto”, “Emissão de garantia autónoma à primeira solicitação em nome e a pedido de S..., S.A., e a favor do Banco 1...”, a exequente “N..., SA” declarou que, na sequência de proposta apresentada, prestava a referida garantia autónoma nº ...18, “por conta e a pedido de V. Ex.as”, pelo montante máximo de 375.000,00€ correspondente ao “bom e atempado cumprimento da obrigação de reembolso quanto a 50% do capital mutuado em dívida em cada momento do tempo, emergente do contrato de abertura de crédito celebrado nesta data, no montante de 750.000,00€, pelo prazo de 48 meses”. No final do respectivo texto refere-se que “O presente contrato bem como a garantia que dele consta a favor da Banco 2... produzirá os seus efeitos logo que V. Exas e bem assim os avalistas infra indicados nos dêem o acordo às estipulações elencadas, formalizem as garantias requeridas e comprovem ter adquirido as acções mencionadas na cláusula terceira”. Tal documento termina com as assinaturas dos representantes da “N..., SA” e da S..., S.A. (esta com a Declaração “Damos o nosso acordo, em 12/10/2009”), bem como as do grupo de seis avalistas, entre eles os aqui embargantes, por baixo de cada uma constando os nºs Fiscal e de BI e a respectiva morada. Do teor deste contrato constam estipulações iguais às mencionadas nas alíneas a) a e) do número 3 precedente, designadamente a cláusula 4ª.
5. Mediante documento escrito – cujo teor e forma o documento nº ..., junto com a contestação dos embargos, reproduz, para ele se remetendo –, datado de 11-10-2010, endereçado a “S..., S.A.”, mencionando em epígrafe como “Assunto”, “Emissão de garantia autónoma à primeira solicitação em nome e a pedido de S..., S.A., e a favor da Banco 2...”, a exequente “N..., SA” declarou que, na sequência de proposta apresentada, prestava a referida garantia autónoma nº 2010.12548, “por conta e a pedido de V. Exas”, pelo montante máximo de 250.000,00€ correspondente ao “bom e atempado cumprimento da obrigação de reembolso quanto a 50% do capital mutuado em dívida em cada momento do tempo, emergente do contrato de abertura de crédito celebrado nesta data, no montante de 500.000,00€, pelo prazo de 72 meses”. No final do respectivo texto, refere-se que “O presente contrato bem como a garantia que dele consta a favor da Banco 2... produzirá os seus efeitos logo que V. Exas e bem assim os avalistas infra indicados nos dêem o acordo às estipulações elencadas, formalizem as garantias requeridas e comprovem ter adquirido as acções mencionadas na cláusula terceira”. Tal documento termina com as assinaturas dos representantes da “N..., SA” e da S..., S.A. (esta com a Declaração “Damos o nosso acordo, em 20/10/2010”), bem como as do grupo de seis avalistas, entre eles os aqui embargantes, por baixo de cada uma constando os nºs Fiscal e de BI e a respectiva morada. Do teor deste contrato constam estipulações iguais às mencionadas nas alíneas a) a e) do número 3 precedente, designadamente a cláusula 4ª.
6. Mediante documento escrito – cujo teor e forma o documento nº ..., junto com a contestação dos embargos, reproduz, para ele se remetendo –, datado de 05-04-2011, endereçado a “S..., S.A.”, mencionando em epígrafe como “Assunto”, “Emissão de garantia autónoma à primeira solicitação em nome e a pedido de S..., S.A., e a favor do Banco 1...”, a exequente “N..., SA” declarou que, na sequência de proposta apresentada, prestava a referida garantia autónoma nº ...28, “por conta e a pedido de V. Exas”, pelo montante máximo de 250.000,00€ correspondente ao “bom e atempado cumprimento da obrigação de reembolso quanto a 50% do capital mutuado em dívida em cada momento do tempo, emergente do contrato de abertura de crédito celebrado nesta data, no montante de 500.000,00€, pelo prazo de 60 meses”. No final do respectivo texto, refere-se que “O presente contrato bem como a garantia que dele consta a favor da Banco 2... produzirá os seus efeitos logo que V. Exas e bem assim os avalistas infra indicados nos dêem o acordo às estipulações elencadas, formalizem as garantias requeridas e comprovem ter adquirido as acções mencionadas na cláusula terceira”. Tal documento termina com as assinaturas dos representantes da “N..., SA” e da S..., S.A. (esta com a Declaração “Damos o nosso acordo, em 05/04/2011”), bem como as do grupo de seis avalistas, entre eles os aqui embargantes, por baixo de cada uma constando os nºs Fiscal e de BI e a respectiva morada. Do teor deste contrato constam estipulações iguais às mencionadas nas alíneas a) a e) do número 3 precedente, designadamente a cláusula 4ª.
7. Conforme documentos juntos à contestação com os nºs 5 a 11 pela exequente N..., SA, para os quais se remete, os Bancos mutuantes Banco 2..., e Banco 1..., por cartas (sete) recebidas por aquela em 31-05-2012, 05-04-2012, 28-12-2011, 25-05-2012, 14-05-2012, 05-04-2012 e 25-05-2012, accionaram as quatro garantias autónomas identificadas nos precedentes pontos provados 3 a 6, invocando que a sociedade mutuária garantida S..., Ldª, em relação aos respectivos contratos objecto das referidas garantias, não lhes pagou as quantias, vencidas, em cada um indicadas e solicitaram-lhe o pagamento dos respectivos valores garantidos.
8. Conforme documentos juntos à contestação com os nºs 12 a 18 pela exequente N..., SA, para os quais se remete, esta, por cartas (sete) registadas e com aviso de recepção, endereçadas à sociedade garantida “S..., S.A.”, de 11-06-2012, 09-01-2012, 16-04-2012, 04-06-2012, 16-04-2012, 25-06-2012 e 24-05-2012, comunicou a esta que, no âmbito das supra referidas quatro garantias, os bancos mutuantes delas beneficiários lhe haviam solicitado os pagamentos aludidos no precedente ponto provado 7 e que, tendo-os efectuado, conforme se obrigara, nos quatro contratos respectivos (os referidos nos pontos provados 3 a 6), aquela lhe deveria, nos termos acordados, e sob pena de enveredar pela cobrança judicial com juros, pagar:
-208.333,32€, até 19-06-2012, referente à garantia ...09.00265, prestada à Banco 2… (doc. ...2), paga em 11-06-2012;
-26.785,71€, até 17-01-2012, referente à garantia ...09.20618, prestada ao Banco 1... (doc. ...3), paga em 09-01-2012;
-20.122,61€, até 24-04-2012 referente à garantia ...09.20618, prestada ao Banco 1... (doc. ...4), paga em 16-04- 2012;
-187.500,00€, até 12-06-2012, referente à garantia ...09.20618, prestada ao Banco 1... (doc. ...5), paga em 04-06-2012;
-12.500,00€, até 24-04-2012, referente à garantia ...11.01028, prestada ao Banco 1... (doc. ...6), 16-04-2012;
-212.500,00€, até 03-07-2012, referente à garantia ...11.01028, prestada ao Banco 1... (doc. ...7), paga em 25-06-2012; e
-208.333,34, até 01-06-2012, referente à garantia ...10.12548, prestada à Banco 2... (doc. ...8), paga em 24-05-2012.
9. Conforme documento ...9 (ou 1 do requerimento adicional de 19-04-2022) junto com a contestação que aqui se dá por reproduzido, através de sete cartas, todas datadas de 16-08-2021, enviadas sob registo postal e com aviso de recepção, dirigidas à Sociedade garantida “S..., S.A., subscritora das livranças mencionadas no ponto 2, e a todos os respectivos avalistas identificados nos contratos referidos nos pontos 3 a 6, designadamente aos embargantes EE e BB, a exequente N..., SA pretendeu comunicar-lhes que, com referência à garantia ...09.00265:
-pagou à beneficiária Banco 2... a quantia de 208.333,32€;
-a sociedade garantida se encontrava devedora da quantia de 10.193,53€ relativa a 4 notas de débito e a 3 facturas vencidas e não pagas;
-por diversos pagamentos parciais de divida entretanto realizados, na parte em que os valores recuperados foram deduzidos ao valor de capital em divida, a exequente N..., SA já recuperou o valor de €8 819,60;
-a tais valores acresce o montante de €52 992,13 relativo a juros de mora e respetivo imposto do selo.
Referindo nas cartas que “Nos termos do contrato subjacente a emissão da garantia n° ...09.00265, celebrado em entre V. Exas., a N..., SA e o(s) avalista(s) aí mencionado(s), V. Exas., obrigaram-se a pagar-nos, todos os montantes que viéssemos a pagar ao beneficiário em cumprimento da garantia bem como os montantes devidos a título de comissão e de juros de mora, respetivamente, os valores acima discriminados”, mais comunicava que:
“Assim, de acordo com o previsto no referido contrato, procedemos ao preenchimento da livrança subscrita por V Exas. nos seguintes termos:
Local de emissão: Porto
Data de emissão: 16 de Agosto de 2021
Importância: €262 699,38
Vencimento: 26 de Agosto de 2021
Local de pagamento: Avenida ..., Esc. 301, ... Porto”.
Informava, por fim, que: “Além do valor acima referido, é também devida por V. Exas. a quantia de €1 313,50, relativa ao Imposto do Selo”, que “Caso o pagamento não seja efetuado até à data de vencimento procederemos a execução judicial competente para cobrança do montante global em divida, acrescido dos juros moratórios que sejam devidos.” E que, para quaisquer esclarecimentos, indicava o endereço, o número de telefone, de fax e de e-mail do seu serviço de contencioso.
10. Conforme documento ...0 (ou 2 do requerimento adicional de 19-04-2022) junto com a contestação que aqui se dá por reproduzido, através de sete cartas, todas datadas de 16-08-2021, enviadas sob registo postal e com aviso de recepção, dirigidas à Sociedade garantida “S..., S.A., subscritora das livranças mencionadas no ponto 2, e a todos os respectivos avalistas identificados nos contratos referidos nos pontos 3 a 6, designadamente aos embargantes EE e BB, a exequente N..., SA pretendeu comunicar-lhes que, com referência à garantia ...09.20618:
-pagou à beneficiária Banco 2... a quantia de 234.408,32€;
-a sociedade garantida se encontrava devedora da quantia de 9.303,03€ relativa a 3 notas de débito e a 3 facturas vencidas e não pagas;
-por diversos pagamentos parciais de dívida entretanto realizados, na parte em que os valores recuperados foram deduzidos ao valor de capital em divida, a exequente N..., SA já recuperou o valor de €10.218,77€;
-a tais valores acresce o montante de €58.952, relativo a juros de mora e respetivo imposto do selo.
Referindo nas cartas que “Nos termos do contrato subjacente a emissão da garantia n° ...09.20618, celebrado em entre V. Exas., a N..., SA e o(s) avalista(s) aí mencionado(s), V. Exas., obrigaram-se a pagar-nos, todos os montantes que viéssemos a pagar ao beneficiário em cumprimento da garantia bem como os montantes devidos a título de comissão e de juros de mora, respetivamente, os valores acima discriminados”, mais comunicava que:
“Assim, de acordo com o previsto no referido contrato, procedemos ao preenchimento da livrança subscrita por V Exas. nos seguintes termos:
Local de emissão: Porto
Data de emissão: 16 de Agosto de 2021
Importância: €292 445,45
Vencimento: 26 de Agosto de 2021
Local de pagamento: Avenida ..., Esc. 301, ... Porto”.
Informava, por fim, que: “Além do valor acima referido, é também devida por V. Exas. a quantia de €1 313,50, relativa ao Imposto do Selo”, que “Caso o pagamento não seja efetuado ate a data de vencimento procederemos a execução judicial competente para cobrança do montante global em divida, acrescido dos juros moratórios que sejam devidos.” E que, para quaisquer esclarecimentos, indicava o endereço, o número de telefone, de fax e de e-mail do seu serviço de contencioso.
11. Conforme documento ...1 (ou 3 do requerimento adicional de 19-04-2022) junto com a contestação e que aqui se dá por reproduzido, através de sete cartas, todas datadas de 16-08-2021, enviadas sob registo postal e com aviso de recepção, dirigidas à Sociedade garantida “S..., S.A., subscritora das livranças mencionadas no ponto 2, e a todos os respectivos avalistas identificados nos contratos referidos nos pontos 3 a 6, designadamente aos embargantes EE e BB, a exequente N..., SA pretendeu comunicar-lhes que, com referência à garantia ...10.12548:
-pagou à beneficiária Banco 2... a quantia de 208.333,34€;
-a sociedade garantida se encontrava devedora da quantia de 9.405,01€ relativa a 3 notas de débito e a 3 facturas vencidas e não pagas;
-por diversos pagamentos parciais de dívida entretanto realizados, na parte em que os valores recuperados foram deduzidos ao valor de capital em divida, a exequente N..., SA já recuperou o valor de €1.743,77€;
-a tais valores acresce o montante de €54.548, relativo a juros de mora e respetivo imposto do selo.
Referindo nas cartas que “Nos termos do contrato subjacente a emissão da garantia n° ...10.12548, celebrado entre V. Exas., a N..., SA e o(s) avalista(s) aí mencionado(s), V. Exas., obrigaram-se a pagar-nos, todos os montantes que viéssemos a pagar ao beneficiário em cumprimento da garantia bem como os montantes devidos a título de comissão e de juros de mora, respetivamente, os valores acima discriminados”, mais comunicava que:
“Assim, de acordo com o previsto no referido contrato, procedemos ao preenchimento da livrança subscrita por V Exas. nos seguintes termos:
Local de emissão: Porto
Data de emissão: 16 de Agosto de 2021
Importância: €270.543,32
Vencimento: 26 de Agosto de 2021
Local de pagamento: Avenida ..., Esc. 301, ... Porto”.
Informava, por fim, que: “Além do valor acima referido, é também devida por V. Exas. a quantia de €1 352,72, relativa ao Imposto do Selo”, que “Caso o pagamento não seja efetuado ate a data de vencimento procederemos a execução judicial competente para cobrança do montante global em divida, acrescido dos juros moratórios que sejam devidos.” E que, para quaisquer esclarecimentos, indicava o endereço, o número de telefone, de fax e de e-mail do seu serviço de contencioso.
12. Conforme documento ...2 (ou 4 do requerimento adicional de 19-04-2022) junto com a contestação que aqui se dá por reproduzido, através de sete cartas, todas datadas de 16-08-2021, enviadas sob registo postal e com aviso de recepção, dirigidas à Sociedade garantida “S..., S.A., subscritora das livranças mencionadas no ponto 2, e a todos os respectivos avalistas identificados nos contratos referidos nos pontos 3 a 6, designadamente aos embargantes EE e BB, a exequente N..., SA pretendeu comunicar-lhes que, com referência à garantia ...11.01028:
-pagou à beneficiária Banco 2... a quantia de 225.000€;
-a sociedade garantida se encontrava devedora da quantia de 11.869,67€ relativa a 2 notas de débito e a 7 facturas vencidas e não pagas;
-por diversos pagamentos parciais de dívida entretanto realizados, na parte em que os valores recuperados foram deduzidos ao valor de capital em divida, a exequente N..., SA já recuperou o valor de €8.045,30€;
-a tais valores acresce o montante de €57.727,46 relativo a juros de mora e respetivo imposto do selo.
Referindo nas cartas que “Nos termos do contrato subjacente a emissão da garantia n° ...11.01028, celebrado entre V. Exas., a N..., SA e o(s) avalista(s) aí mencionado(s), V. Exas., obrigaram-se a pagar-nos, todos os montantes que viéssemos a pagar ao beneficiário em cumprimento da garantia bem como os montantes devidos a título de comissão e de juros de mora, respetivamente, os valores acima discriminados”, mais comunicava que:
“Assim, de acordo com o previsto no referido contrato, procedemos ao preenchimento da livrança subscrita por V Exas. nos seguintes termos:
Local de emissão: Porto
Data de emissão: 16 de Agosto de 2021
Importância: €286.551,83
Vencimento: 26 de Agosto de 2021
Local de pagamento: Avenida ..., Esc. 301, ... Porto”.
Informava, por fim, que: “Além do valor acima referido, é também devida por V. Exas. a quantia de €1352,72, relativa ao Imposto do Selo”, que “Caso o pagamento não seja efetuado ate a data de vencimento procederemos a execução judicial competente para cobrança do montante global em divida, acrescido dos juros moratórios que sejam devidos.” E que, para quaisquer esclarecimentos, indicava o endereço, o número de telefone, de fax e de e-mail do seu serviço de contencioso.
13. As cartas referidas nos precedentes pontos provados 9 a 12, designadamente as quatro (uma referente a cada contrato) destinadas a cada um dos embargantes EE e BB foram todas endereçadas para as suas respectivas moradas constantes de cada um dos contratos referidos nos pontos provados 3 a 6 e por debaixo das respectivas assinaturas.
14. Porém, todas essas cartas foram devolvidas pelos CTT, com a indicação aposta nos respectivos subscritos: “Não atendeu”, “Avisado” e “Objecto não reclamado”.
15. No dia 03-08-2018, a empresa S..., S.A., apresentou um Processo Especial de Revitalização em seu nome e na qualidade de devedora, que correu seus termos no Juízo de Comércio ... - Juiz ..., sob o n.º 5225/18.....
16. No dia 08-07-2021 foi publicado o anúncio de encerramento desse processo PER com fundamento no disposto no abrigo do disposto no artº 17 G nºs 3 e 4 do CIRE, conforme anúncio publicitado no portal Citius, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
IV. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Para julgar procedentes os embargos, apenas na parte relativa aos juros de mora vencidos até 19-08-2016 sobre o capital em dívida (considerados prescritos), e ordenar ao Agente de Execução o recálculo dos mesmos desde essa mesma data, o Tribunal a quo fundamentou-se, nos argumentos que a seguir – na parte que nos pareça dizer respeito a este caso concreto e excluindo as múltiplas citações dispensáveis para os compreender – se transcrevem, com necessárias notas explicativas:
“4.1- No presente caso, a execução foi instaurada tendo por base quatro livranças
[…].
Do exposto [[27]], resulta que a relação existente entre o exequente e o executado/embargante situa-se no âmbito das relações imediatas, pelo que quanto a ele (banco exequente) pode o executado/embargante opor as exceções pessoais (nomeadamente, abuso no preenchimento da livrança confessadamente entregue em branco com violação do pacto de preenchimento das livranças). [[28]]
Assim, no que diz respeito à argumentação vertida na petição de embargos à execução, importa salientar […] [[29]]
Neste contexto, improcede in totum a argumentação do executado que visa invalidar formalmente as livranças apresentadas à execução, confessadamente entregue pelos embargantes em branco à exequente com o respetivo e confessado aval. [[30]]
****
4.2. - Os embargantes ao colocarem confessadamente no verso da livrança a sua assinatura sob a expressão "dou o meu aval ao subscritor", assumiram a qualidade de avalistas […]. [[31]] Pelo exposto e dada a confessada qualidade de avalistas das obrigações confessadamente incumpridas pela empresa subscritora, apenas nos apraz concluir que os embargantes são pessoalmente responsáveis pelas confessadas obrigações que assumiu perante a exequente.
***
4.3.- Esclarecida a validade formal do título apresentado à execução e a natureza da obrigação cambiária do embargante, importa agora referir que sobre o alegado abuso no preenchimento dessas livranças nos termos do pacto de preenchimento confessadamente assinados pelos embargantes, apenas nos limitamos a subscrever na íntegra a seguinte jurisprudência que retrata a manifesta improcedência, por força do ónus de prova, da exceção invocada pelos executados/embargantes: […] [[32]]No presente caso, os embargantes limitam-se a invocar genericamente o abuso no preenchimento da livrança, sem, contudo, concretizar onde está a incorreção no preenchimento da livrança nos termos do(s) pacto(s) de preenchimento(s).
Na verdade, para a que a narrativa apresentada pelos embargantes tivesse a virtualidade que os mesmos lhe atribuem, era necessário que os embargantes concretizassem o “acordo” que celebraram com a exequente no que diz respeito ao preenchimento das livranças apresentadas à execução e, depois, partindo desse acordo concreto e objetivo, os embargantes tinham de concretizar onde está o erro no preenchimento dessa livrança, o que não aconteceu.
Com efeito, não basta afirmar que há um abuso no preenchimento da livrança e “empurrar” para o credor o ónus de provar o valor da dívida, à revelia das mais elementares regras de prova – cfr. artigo 342.º, do C.C..
Por seu lado, no que concerne à tese dos embargos, também não podemos igualmente deixar de referir que os embargantes, ao invocar a exceção do preenchimento abusivo das livranças apresentadas à execução, não podem igualmente reclamar o incumprimento por parte do exequente do dever de comunicação da(s) cláusula(s) vertidas nos pactos de preenchimento confessadamente assinados por si.
Na verdade, dado os princípios da autonomia, da literalidade e da abstração da obrigação cambiária (aval) e dado o ónus de prova que impende sobre os embargantes no que concerne ao preenchimento abusivo das livranças (tem de provar, em primeiro, a existência de um pacto de preenchimento e, depois, onde está a incorreção no preenchimento da livrança nos termos das cláusulas fixadas no pacto de preenchimento que permitiu esse mesmo preenchimento) é manifesto que ao afirmarem que não sabem quais são as condições de preenchimento das livranças porque não o informaram das mesmas, não podem também fazer valer em simultâneo a argumentação de que houve um abuso no preenchimento da livrança com base em algo que confessadamente alegam desconhecer, sem concretizar, como acima foi mencionado.
Os embargantes não podem, portanto, invocar as duas exceções simultaneamente, isto é, invocar a nulidade das “cláusulas” por si subscritas e simultaneamente o preenchimento abusivo dessas mesmas livranças. Aliás, a tese dos embargantes de que não podem ser responsabilizados pelo pagamento da quantia inscrita nas livranças “porque não o informaram das cláusulas do contrato” e, diremos agora nós, por essa razão, ou seja, por violação do art.º 5.º do Decreto-lei nº 446/85, de 25 de outubro, devem as mesmas ter-se como excluídas dos contratos por força do art.º 8º do mesmo decreto-lei, não tem manifestamente a virtualidade que os mesmos lhe imputam porquanto mesmo num cenário de inexistência, por nulidade, de qualquer contrato ou proibição de qualquer cláusula por abusiva, como reclamado, subsiste sempre a confessada obrigação cambiária (aval) resultante da confessada assinatura nos termos por eles confessadamente inscritos nas livranças apresentadas à execução, como é óbvio e linear. […] [[33]]
Sublinhe-se, por fim, que um dos princípios nucleares do processo civil é o princípio do dispositivo, o qual na sua veste de disponibilidade do objeto do processo, impõe às partes o ónus de alegar os factos e as questões fundamentais que consubstanciam o thema decidendum, ou seja, a alegação constitui o terminus a quo que predetermina o terminus ad quem da decisão da matéria de facto e da consequente pronúncia jurisdicional (cfr.- João de Castro Mendes, Do Conceito de Prova em Processo Civil, Ática, p. 132 e seguintes), o que manifestamente não aconteceu.
Assim, perante a impossibilidade de avaliação desse alegado abuso no preenchimento ou invocado incumprimento do dever de informação, também quanto a estes aspetos em concreto, os presentes embargos deverão improceder.
Aliás, em qualquer um dos cenários niilistas defendido pelos embargantes, subsiste sempre a obrigação cambiária resultante dos confessados avais por eles prestados nas quatro livranças apresentadas à execução.
E, consequentemente, por serem avalistas dessas obrigações da subscritora, são responsáveis pelo pagamento do valor inscrito nas livranças, como peticionado pela exequente.
Assim, em conclusão, perante a impossibilidade de avaliação desse alegado abuso ou invocado incumprimento, também quanto a este aspeto em concreto, os presentes embargos deverão improceder.
E se os embargantes têm dúvidas sobre o cálculo da dívida efetuado pela exequente, que está perfeitamente liquidado no requerimento executivo, também era seu ónus concretizar onde se encontra esse erro de cálculo ou nessa liquidação, o que também não se verifica.
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4.4.- […] [[34]]No caso em apreço, não podemos deixar de referir que a exequente comunicou aos embargantes o incumprimento contratual da subscritora e os termos em que essas livranças iriam ser preenchidas, para a morada indicada por estes no respetivo pacto de preenchimento das livranças.
[…] [[35]]
Na verdade, resulta da matéria de facto provada que a exequente é portadora de quatro livranças, cujo preenchimento foi devidamente levado ao conhecimento dos embargantes.
Neste cenário e porque há prova da interpelação dos executados para pagamento dessas livranças, apenas nos apraz concluir que os juros peticionados são devidos pelo embargante, à taxa contratualizada e, após instauração da presente ação executivo, à taxa reclamada de 4% - cfr. artigo 559.º n.º 1, do C. C., uma vez que a isso obriga a letra e o espírito do disposto no art. 4º do Dec. - Lei n.º 262/83, de 16/06.
Improcede, assim, esta argumentação dos embargantes.
***
4.5.- […] [[36]]No caso em apreço, resulta da factualidade provada que a exequente interpelou os embargantes para o pagamento desta dívida por carta datada de 16-08-2021.
Temos, portanto, como certo que a interrupção da prescrição dos juros em dívida foi interrompida no dia 19-08-2021.
Dito isto, é nosso entendimento que os juros de mora vencidos, à taxa contratualizada, desde a data de pagamento das garantias aos respetivos beneficiários [[37]], até ao dia 19-08-2016, está efetivamente prescritos, como reclamam os embargantes.
Com efeito, atenta a data de vencimento da obrigação e a data da interpelação dos embargantes para pagamento do capital em dívida e respetivos encargos contratualizados, houve um hiato de tempo superior a 5 anos, o que sustenta a procedência da exceção da prescrição dos juros de mora vencidos até 5 anos antes a contar da referida data de interpelação.
Assim, no caso vertente, considerando que a data da interpelação dos embargantes, é nosso entendimento que os mesmos não podem ser obrigados a pagar os juros de mora vencidos desde a satisfação dessas garantias aos respetivos beneficiários até cinco anos da data da interpelação.
Posto isto, é do nosso entendimento que a alegada exceção da prescrição dos juros invocada pelos executados deverá ser julgada procedente porquanto o exequente reclama, de facto, atento o valor do capital satisfeito aos beneficiários das garantias, juros de mora vencidos após o decurso do prazo de 5 anos a contar da data em que os ora embargantes foram presumidamente interpelados para pagamento do valor inscrito nas quatro livranças.
Procede, assim, a invocada exceção
***
4.6.- Relativamente à taxa de juro contratualizada, e no que ao caso importa, estes têm uma natureza remuneratória e uma natureza moratória.[[38]]
Por sua vez, e no que concerne aos juros moratórios, desde o Aviso nº 3/93 de 20 de Maio, do Banco de Portugal, que se pode afirmar que as taxas de juro bancárias se encontram liberalizadas, o que afasta, desde já, qualquer viabilidade para o apontado abuso de direito na fixação da taxa de juros contratualizada.
[[39]]
No comércio bancário a capitalização de juros é, portanto, admissível, desde o Decreto-Lei n.º 344/78, de 17 de novembro, e atualmente no Decreto-Lei nº 58/2013, de 8 de maio.
Neste contexto, porque está assente e demonstrada a existência dessa convenção nos quatro contratos juntos com a contestação, apenas nos resta concluir que a exequente tem o direito de exigir a capitalização dos juros, vencendo-se, portanto, também os juros remuneratórios e os juros moratórios, sem prejuízo da decisão supra no que concerne à prescrição desses mesmos juros.
***
4.7.- Porque também o invocam expressamente, importa referir que no artigo 334.º, do C.C., diz-se que é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.[[40] ]
No caso em apreço, em face da matéria de facto provada e do regime jurídico acabado de expor, entendemos que a atuação da exequente não pode ser configurada como um abuso de direito, em qualquer das vertentes supra expostas, embora tenha ocorrido um retardamento na cobrança da dívida em apreço nos autos.
Acontece que, conforme resulta da decisão de prescrição dos juros moratórios supra evidenciada, a exequente acaba por não ser beneficiada em virtude desse seu atraso na cobrança desta dívida.
Para além disso, também não podemos deixar de referir, em “justificação” desse atraso na cobrança desta dívida, que ocorreram pagamentos desta dívida entre os anos de 2012 e 2017, ao que acresce o processo PER apresentado pela subscritora no ano de 2018.
Com efeito, considerando que o processo PER da subscritora da livrança só recentemente foi encerrado, é nosso entendimento que a apresentação das livranças à execução no passado dia 26-01-2022 (sem prejuízo da suspensão dos prazos na sequência da Pandemia Covid 19), não pode ser configurada como um abuso de direito da exequente em qualquer das modalidades supra evidenciadas, nomeadamente, na modalidade de “supressio”.
O exercício do direito da exequente é, assim, tempestivo e esta “apenas” pretende reaver um valor que “disponibilizou”, sob a forma de garantia, à empresa da qual os embargantes foram confessos administradores.
Aliás, a obrigação cambiária, à luz do disposto no artigo 70.º da Lull2, não está prescrita, pelo que não vislumbramos que a apresentação da livrança nos 3 anos a contar da data do seu preenchimento possa configurar um abuso de direito do credor cambiário.
Pelo exposto, é inquestionável que os presentes embargos carecem de qualquer fundamento de facto e de direito, também quanto ao alegado abuso de direito.”
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Considerando que a sentença julgou prescritos os juros de mora vencidos até ao dia 19-08-2016 sobre o capital em dívida (incluídos na importância titulada em cada uma das livranças) e que a exequente não impugnou tal decisão, nessa parte se tendo tornado definitiva a procedência parcial dos embargos, resta apurar se são de acolher os fundamentos esgrimidos pelos apelantes no sentido da procedência total e consequente extinção da execução.Defenderam-se eles na contestação invocando, primeiro, a excepção de preenchimento abusivo das livranças e, depois, a de nulidade dos contratos e do pacto de preenchimento com base no RCCG, pelas razões que mais adiante irão ser referidas.
Mais lógico seria apreciar-se antes esta questão (a da validade dos acordos) e só depois aquela (a do seu incumprimento).
Não tendo, porém, sido esta a ordem seguida na sentença nem a das alegações de recurso, seguiremos aquela, para facilitar a apreciação e compreensão.
***
Os títulos executivos em que se baseia a execução a que estes embargos foram opostos configuram-se como livranças – artº 75º, da LULL. Em tais documentos consta exarada a promessa, pela sociedade S..., S.A., de pagar, na data do vencimento, à N..., SA ou à sua ordem, as importâncias neles inscritas. Como subscritora, aquela é responsável da mesma maneira que o aceitante de uma letra – artº 78º.
Às livranças, por força do artº 77º, da LULL, são aplicáveis, na parte em que não sejam contrárias à natureza deste escrito, as disposições relativas às letras, nomeadamente as do artº 10º (letra em branco) e as dos artºs 30º a 32º (aval).
Os referidos títulos cambiários foram entregues à exequente em branco pela referida sociedade subscritora, ou seja, apenas com as assinaturas dos legais representantes desta na referida qualidade, e, no verso, com as das pessoas que aí declararam dar o seu aval àquela, entre elas os aqui embargantes.
Como explicita o Acórdão do STJ, de 25-05-2017 [[41]]: “O aval é o acto pelo qual uma pessoa estranha ao título cambiário, ou mesmo um signatário (art. 30.º da LULL), garante por algum dos co-obrigados no título o pagamento da obrigação pecuniária que este incorpora. O aval é uma garantia dada pelo avalista à obrigação cambiária e não à relação extracartular.”
Em princípio, os avalistas, em relação ao tomador/beneficiário da livrança, são terceiros e, portanto, situando-se nos polos contrapostos da relação mediata não podem opor-lhe as excepções que porventura o subscritor tenha contra aquele.
Preserva-se e privilegia-se o valor do título cambiário enquanto título de crédito, em consonância com os princípios imanentes ao respectico regime e destinados a proteger os terceiros de boa fé e a promover e facilitar a sua circulação no domínio mercantil: literalidade, formalidade/abstracção, autonomia, incorporação, independência.
Nessa linha, o avalista do subscritor da livrança é responsável da mesma maneira que este (afiançado). A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão (salvo a de forma) – artº 32º.
Ainda que a livrança emitida e entregue em branco porventura haja sido completada contrariamente aos acordos realizados – ao vulgarmente designado por pacto de preenchimento –, a inobservância destes não pode ser oposta ao portador (salvo se este tiver adquirido a letra de má fé ou, adquirindo-a, tenha cometido uma falta grave) – artº 10º.
Além disso, não podendo as pessoas demandadas em virtude da livrança opor ao portador que a accione as excepções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor, tal significa que também o avalista demandado não pode opor ao portador demandante de tal título as excepções baseadas nas suas relações pessoais com o tomador dela, com o subscritor ou com outros eventuais portadores anteriores, ressalvada aquela situação – artº 17º.
Neste contexto, distinguem-se as situações em que se está no domínio das relações mediatas – no qual prevalecem os princípios cambiários, preponderam os interesses de terceiros de boa fé e, portanto, imperam as descritas restrições à oponibilidade – daquelas em que se está no domínio das relações imediatas – em que as possibilidades desta se alargam.
A livrança está no domínio imediato quando se encontra e opera no domínio das relações entre um subscritor e o sujeito cambiário imediato (relações tomador/subscritor, por exemplo), ou seja, nas relações em que tais sujeitos o são simultaneamente das convenções extracartulares.
E encontra-se no domínio das relações mediatas quando está na posse de pessoa estranha a tais convenções em que o responsável tenha intervindo (relações tomador/avalista, por exemplo, se este for alheio a estas, se nenhuma relação subjacente entre eles existir de que derive a exigência/prestação da garantia cambiária).
Em relação aos portadores imediatos e aos terceiros de má fé, o devedor demandado em virtude da livrança pode deduzir qualquer defesa. Nesse domínio (das relações imediatas), são oponíveis mesmo as excepções fundadas na obrigação causal ou subjacente. Aquele pode discutir a causa debendi. A especial natureza (solene e formal) e as peculiares características do título cambiário (conferidas pelos princípios que o regem), mormente a sua autonomia e independência, não impedem que as vicissitudes (excepções) do originário acordo seu criador sejam opostas como excepção liberatória entre os respectivos intervenientes
Em face das concretas circunstâncias fácticas neste caso apuradas, não há dúvidas que, estando as livranças dadas à execução pela N..., SA (exequente) na titularidade desta como tomadora/beneficiária, destinando-se as mesmas a garantir as obrigações decorrentes para a sociedade S..., SA, sua subscritora, dos contratos, por esta celebrados com aquela, de emissão, no exercício da sua actividade, das quatro garantias on first demand acessórias dos mútuos bancários e, nesse mesmo acordo em que foi estipulada a emissão, entrega, subscrição e aval das livranças em branco, designadamente na cláusula 4ª que consubstancia o pacto de preenchimento, tendo simultaneamente intervindo os executado/embargantes, na qualidade de avalistas, não há dúvidas, dizíamos, que elas estão a ser accionadas (e discutidas) no domínio das relações imediatas, como sustentam os apelantes.
Assim é, de facto, porque, como deflui do elenco exposto sobre as concretas circunstâncias apuradas, avalistas e tomadora intervieram nos quatro contratos de emissão de garantias on first demand, assinando-os [[42]]. Embora prestadora da garantia seja a N..., SA e a pessoa garantida seja a sociedade S..., S.A. (as partes principais nos contratos), os avalistas figuram nestes como dando-lhe “o seu acordo” e “sem reservas”, assumindo as “responsabilidades que para si emergem do mesmo”, isto é, as de prestarem o seu aval à subscritora nas livranças que esta se comprometeu a entregar àquela, e, portanto, as responsabilidades decorrentes de, no título cambiário, assim figurarem.
Assim é, de direito, porque os sujeitos intervenientes na relação extra-cartular criadora dos títulos nela estipulados e por ela justificados, bem como os avalistas seus garantes, são os mesmos da relação cambiária emergente e que baseia a execução, ou seja, não são estranhos àquela relação causal ou subjacente e, portanto, demandados e demandante “por virtude” da livrança e respectivo aval não se enquadram na previsão normativa do artº 17º para efeitos de exclusão da oponibilidade das excepções pessoais daqueles em relação a esta.
Claro que os avalistas não são sujeitos directamente obrigados na relação subjacente (a de emissão da garantia). São-no indirectamente na medida em que avalizaram as livranças mediante as quais a sociedade garantida assegurou e facilitou, por tal meio, o cumprimento das suas obrigações contratuais dali decorrentes e os avalistas, por sua vez, afiançaram as desta naqueles títulos.
Todos intervieram no “acto pelo qual as partes ajusta[ra]m os termos em que deverá definir-se a obrigação cambiária, designadamente, a fixação do seu montante, as condições relativas ao seu conteúdo, o tempo do vencimento, a sede de pagamento, a estipulação do juros” [[43]] e, além disso, na estipulação de que a obrigação da subscritora seria garantida pelos avalistas.
Releva, para existir autorização de preenchimento, como se diz no Acórdão da Relação do Porto, de 07-01-2019 [[44]], “que o interveniente que assinou um título em branco tenha ou deva ter a consciência de aquele documento que assinou (como subscritor ou avalista) se destina a assegurar o cumprimento de uma obrigação pecuniária, que em algum momento a pessoa que o recebeu poderá estar em condições de exigir esse cumprimento e poderá preencher o título para essa finalidade e nos termos dessa finalidade.”
Assim, os executados, como avalistas, podem opor à tomadora das livranças entregues em branco mas entretanto preenchidas e que pretende executá-las as excepções fundadas na relação causal ou subjacente, designadamente no pacto de preenchimento, sejam as relativas à respectiva nulidade, sejam as respeitantes ao respectivo incumprimento contratual, como é o caso de aquele preenchimento ter sido feito com inobservância do estipulado. Podem, embora condicionados, face às conexões e efeitos que mais adiante se vão referir entre uma e outra das excepções, mormente quanto à nulidade e à subsistência da relação cambiária.
Com efeito, “Se o avalista subscreveu o acordo de preenchimento, pode apor ao portador a excepção de preenchimento abusivo, estando o título no âmbito das relações imediatas.” [[45]]
Ou seja:
“I - Tendo o oponente assinado o contrato de mútuo, embora exclusivamente na qualidade de avalista de uma livrança subscrita pelos mutuários e entregue à mutuante nos termos contratuais, significa isto que, no caso concreto, existe claramente entre a exequente (credora cambiária) e a oponente (avalista), uma relação causal, subjacente ao aval, por via da qual se estipulou determinado pacto de preenchimento para a livrança em branco subscrita pelos mutuários e avalizada pela oponente.
II - Quer dizer, no caso, estamos no domínio de relações imediatas, mesmo em relação à oponente avalista, pelo que lhe era lícito chamar à colação o não cumprimento do dever de comunicação das cláusulas contratuais gerais integradas no contrato de mútuo, pelo menos daquelas relacionadas com o não cumprimento e com o preenchimento da livrança avalizada.
III - Pela mesma ordem de razão, podia, no caso concreto, a oponente opor ao credor cambiário a excepção de preenchimento abusivo da livrança.” [[46]]
E “Quando o avalista tenha tomado parte no pacto de preenchimento de livrança em branco, subscrevendo-o, devam ser qualificadas de imediatas as relações entre ele e o tomador ou beneficiário da livrança – pois que não há, nesse caso, entre o avalista e o beneficiário do título interposição de outras pessoas -, o que confere ao dador da garantia legitimidade para arguir a excepção, pessoal, da invalidade do pacto de preenchimento.” [[47]]
Como também refere o Acórdão da Relação do Porto, de 03-04-2014, “O avalista de livrança em branco que tenha subscrito também o pacto de preenchimento está nas relações imediatas com o portador, enquanto aquela não for transmitida a terceiro, pelo que pode discutir a validade desse pacto, se o mesmo foi violado ou se a outra parte procedeu de má fé ou abusivamente.” [[48]][[49]]
É no pacto de preenchimento que os sujeitos do negócio cambiário (extracartular) ajustam os termos e condições em que deverá ser posteriormente completado o título de crédito, naquele definindo o conteúdo da relação cambiária (cartular) neste formalizada (montante, data de vencimento, etc.).
Como consta do Acórdão do STJ, de 13-04-2011 [[50]]:
“I) – Se o título cambiário está no domínio das relações imediatas, não valem as regras da abstracção, literalidade e autonomia.
II) – O pacto de preenchimento é um contrato firmado entre os sujeitos da relação cambiária e extracartular que define em que termos deve ocorrer a completude do título cambiário no que respeita aos elementos que habilitam a formar o título executivo, estabelecendo os requisitos que tornam exigível a obrigação cambiária.
III) – O preenchimento deve respeitar aquele pacto – no fundo o contrato que deve ser pontualmente cumprido – já que a sua observância, é o quid que confere força executiva ao título, mormente, quanto aos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade.
[…]
V) - O aval é o acto pelo qual uma pessoa estranha ao título cambiário, ou mesmo um signatário – art. 30º da LULL – garante, por algum dos co-obrigados no título, o pagamento da obrigação pecuniária que este incorpora. O aval é, assim, uma garantia dada pelo avalista à obrigação cambiária e não à relação extracartular.
VI) – Tendo o avalista intervindo no pacto de preenchimento, pode ele opor ao portador as excepções que competiam ao avalizado se o título cambiário estiver no domínio das relações imediatas.”.
Definição reiterada no Acórdão do STJ, de 25-05-2017: “O pacto de preenchimento é um contrato firmado entre os sujeitos da relação cambiária e extracartular que define em que termos deve ocorrer a completude do título cambiário, no que respeita aos elementos que habilitam a formar um título executivo, ou que estabelece em que termos se torna exigível a obrigação cambiária.” [[51]]
Assente a existência de um pacto de preenchimento, a forma de apurar os termos ou conteúdo da respectiva autorização far-se-á através dele próprio, da relação estabelecida entre os intervenientes no contrato subjacente de que aquele emerge, bem como, nos termos dos artºs 236º, e sgs., do CC, da respectiva interpretação das declarações de vontade (se duvidosas) e da sua integração (havendo aspectos omissos mas necessários ao preenchimento). [[52]]
No caso aqui em apreço, a sociedade S..., S.A., de harmonia com o que consta no teor dos documentos consubstanciadores da emissão, pela N..., SA, da garantia on first demand (pontos 3 a 6), celebrou com a Banco 2... e o Banco 1... contratos de abertura de crédito e de empréstimo.
A N..., SA assegurou, por via da prestação de garantia autónoma à primeira solicitação a cada um daqueles contratos, nos termos e condições estipulados, o bom e pontual cumprimento da obrigação de reembolso da sociedade mutuária aos Bancos mutuantes, responsabilizando-se pelo pagamento das inerentes prestações em lugar dela.
Em contrapartida, a devedora sociedade responsabilizou-se, além do mais, pelo pagamento à sua garante dos montantes satisfeitos aos Bancos, nas condições acordadas (envolventes de outras obrigações).
Adicionalmente, para garantia de todas essas responsabilidades da Sociedade, face à N..., SA, emergentes do contrato de garantia autónoma, esta entregou-lhe as quatro livranças em branco, por si subscritas e avalizadas, entre outras pessoas, pelos aqui dois executados/embargantes.
A cláusula que integra o pacto de preenchimento é a 4ª de cada um dos ditos contratos, em todos de igual teor.
Nela consta que a subscritora sociedade e “as entidades” avalistas nele identificadas e igualmente subscritoras da convenção “expressamente e sem reservas dão o seu acordo ao presente contrato e às responsabilidades que para si emergem do mesmo”. Consta ainda que a N..., SA detentora das livranças ficou, desde logo, “expressamente autorizada, quer pelo subscritor quer pelos avalistas, a completar o preenchimento da livrança quando o entender conveniente, fixando-lhe a data de emissão e de vencimento, local de emissão e de pagamento e indicando como montante tudo quanto constitua o seu crédito sobre V. Exas.”
O valor total das livranças ascende 1.112.239,98€, nele se incluindo o de 876.074,98€ que, porém, é apenas, conforme o âmbito da garantia, 50% das obrigações a que faltou a Sociedade perante os Bancos mutuantes e que a N..., SA foi solicitada a pagar-lhes e que, como garante delas, pagou.
Sabendo-se que as garantias on first demand foram accionadas em Dezembro de 2011 e em Abril e Maio de 2012 e que a interpelação da sociedade garantida pela sociedade garante para lhe pagar os valores solicitados e satisfeitos ocorreu em Janeiro, Abril, Maio e Junho de 2012 mas que, decorridos o prazo de 8 dias em cada uma concedido para o efeito, a devedora não cumpriu (documentos ... a ...1 e ...2 a ...8), não há dúvida que tal inadimplemento se consolidou no início do mês de Julho de 2012.
Tendo todas as livranças sido preenchidas com a data de emissão de 16-08-2021 e com data de vencimento em .../.../2021, é também inquestionável que, desde ali até aqui, passaram mais de 9 anos.
Não há notícia de que, entretanto, até àquela data de 16-08-2021 (documentos ...9 a ...2), os avalistas embargantes tenham sido interpelados, com base no aval prestado, mormente para efeitos do preenchimento dos títulos.
Não tinham, antes do preenchimento, de o ser.
Desde logo, pela razão simples de que, garantindo eles apenas a obrigação cambiária da respectiva subscritora, as livranças não haviam ainda sido preenchidas e, portanto, mesmo que se considere serem já livranças e poderem até como tal circular, a verdade é que não podiam efectivamente valer como tal, não estavam ainda dotadas de eficácia e, portanto, não podiam os avalistas ser chamados a responder (artº 78º, da LULL) por uma obrigação cambiária (a da subscritora) que se propuseram garantir mas ainda não perfeitamente constituída.
Além disso, não existia necessidade fundada de serem interpelados ou sequer avisados previamente os avalistas de que se verificavam as condições de preenchimento e de que a detentora dos títulos se propunha preenchê-los.
Tal condição prévia não resulta da lei, designadamente da LULL. Muito menos do pacto de preenchimento. Neste, consta estipulado que a N..., SA ficou autorizada, pela subscritora e pelos avalistas, a completar o preenchimento “quando o entender conveniente”, maxime “fixando-lhe a data de emissão e de vencimento”.
Não foi alegada, menos ainda resulta provada, factualidade objectiva e concreta no sentido de convencer que, em face daquela longitude temporal, a passagem daquele período de tempo, apesar de longo (nove anos), integre uma situação configurável como de má fé, de falta grave, de intenção lesiva, de abuso, sob qualquer forma, designadamente as previstas na LULL ou no artº 334º, do CC.
De resto, como resulta da matéria de facto apurada, naquele interim, a relação contratual entre a credora garante e a devedora sociedade subsistiu viva, activa e passivamente, no seu contexto se tendo gerado créditos e débitos, aludidos nas notas e facturas, e tendo até aquela recuperado desta algumas parcelas do seu crédito e deduzido as mesmas à dívida respectiva que reclama.
É, aliás, por isso, que, em conformidade com as estipulações acordadas, na importância por que foi preenchida cada livrança constam outros valores – discriminados nas cartas a que se reportam os documentos ...9 a ...2 – que não apenas os do capital pago pela exequente aos Bancos, mormente juros de mora (embora na sentença tenham sido excluídos os prescritos).
E é por isso também que, mostrando-se eles (os ditos valores) conformes ao acordo firmado e, portanto, ao pacto de preenchimento a que também os avalistas deram a sua expressa anuência, “sem reservas”, avalizando todas as responsabilidades dali emergentes para a sociedade e, consequentemente, a que os títulos fossem preenchidos pela sua beneficiária/tomadora “indicando como montante tudo quanto constitua o seu crédito sobre V. Exas” (cláusula 4ª), não há abuso de preenchimento, mesmo quanto aos juros de mora que ali foram previstos e convencionados em caso de incumprimento pela garantida.
Na expressão do Acórdão do STJ, de 25-05-2017 [[53]], “A lei cambiária não impõe ao portador do título que antes de accionar o avalista do subscritor lhe dê informação acerca da situação de incumprimento que legitima o preenchimento do título que o próprio autorizou.” Acrescenta que “não é condição de exequibilidade do título, que antes de o portador do título o completar, informe e discuta com o avalista o incumprimento da relação extracartular, onde não foi parte.”
Semelhantemente, refere o Acórdão do STJ, de 28-09-2017 [[54]], “A falta de interpelação do avalista da subscritora, no âmbito de uma livrança em branco, com vista ao seu preenchimento quanto à data do vencimento e ao montante, só releva se a necessidade dessa interpelação resultar do respectivo pacto de preenchimento”. Como se acrescenta no texto da fundamentação, “tão pouco essa falta de interpelação se reconduz minimamente em situação de má-fé ou de falta grave na aquisição do título por parte da exequente”.
Também o Acórdão da Relação de Lisboa, de 15-03-2018 [[55]] seguiu o entendimento de que “A lei cambiária não impõe ao portador do título que, previamente ao accionamento do avalista do subscritor, lhe dê informação acerca da situação de incumprimento que legitima o preenchimento do título que o próprio autorizou, não exigindo de todo e como condição de exigibilidade da obrigação de garantia do avalista de letra emitida em branco, a prévia interpelação deste último.”.
Mesmo que assim se não entendesse, a verdade é que, na mesma data do preenchimento – 16-08-2021 – a N..., SA, como resulta dos pontos provados 9 a 12 e documentos nºs ...9 a ...2 juntos com a contestação, enviou cartas registadas, com AR, a todos os avalistas identificados nos contratos referidos nos pontos 3 a 6, designadamente aos aqui executados/embargantes EE e BB, através delas visando comunicar-lhes, com referência às quatro garantias, os valores pagos aos Bancos, todos os demais valores devidos pela sociedade garantida, os pagamentos parciais obtidos e deduzidos, os juros de mora entretanto vencidos a acrescer e o imposto de selo, reportando-se ao estipulado nos aludidos contratos e informando que procedera, nessa data, ao preenchimento das livranças, detalhando o valor de cada uma e, além do mais, a data de vencimento.
O que aconteceu foi que, apesar de tais cartas terem sido endereçadas para as moradas dos avalistas constantes de cada um dos contratos sob a sua identificação, todas elas foram devolvidas pelos CTT com a indicação aposta nos respectivos subscritos: “Não atendeu”, “Avisado” e “Objecto não reclamado” (pontos provados 13 e 14).
Ora, apesar de o artº 224º, do CC, dispor, quanto à eficácia da declaração negocial (a interpelação é-o) que, tendo ela um destinatário, torna-se eficaz logo que chega ao seu poder ou é dele conhecida (nº 1), não deixa de prever que é também considerada eficaz a declaração que só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida (nº 2).
Tendo os avalistas expressamente indicado nos contratos, sob as respectivas assinaturas, as suas moradas e neles constando que as comunicações lhes seriam dirigidas para as mesmas, de nenhuma alteração havendo notícia e tendo para elas sido remetidas as missivas, é óbvio que só por culpa sua ali não as receberam ou foram levantar, apesar de instados para tal, regularmente, pelos serviços postais, o que, aliás sucedeu com todos e com as múltiplas cartas, o que, atento o contexto mercantil e financeiro em que ocorrem os factos (afinal todos são “S...”) autoriza a conclusão, muito plausível à luz do que as regras da experiência, na matéria e em circunstâncias análogas, ensinam ser normal acontecer, de que se concertaram entre eles por unanimidade no sentido de que a correspondência fosse devolvida, como foi, em atitude norteada pela tentativa de fuga às pesadas responsabilidades, de que estavam bem cientes, remontantes aos avultados empréstimos bancários contraídos pela sociedade e a cujo cumprimento pontual esta faltara, levando a N..., SA a responder em seu lugar e, por arrastamento, despoletando o chamamento deles a responderem pelas garantias que lhe deram, pendentes há vários anos, já que espontaneamente nada fizeram entretanto, maxime em função do incumprimento e das dificuldades de solvência da sociedade de que, com certeza, estavam todos bem cientes.
É de presumir que os protagonistas de tais negócios e responsáveis por eles tinham, em razão da sua óbvia experiência empresarial, pleno conhecimento dos seus deveres, nomeadamente o de cuidarem do recebimento da correspondência que lhes era dirigida e de se inteirarem do seu conteúdo para poderem agir em conformidade, fosse na assunção das suas obrigações fosse na defesa dos seus interesses, bem como do risco que suportariam colocando-se numa situação de ignorância do conteúdo e expostos aos efeitos previsíveis da recusa em receber as comunicações postais aos mesmos endereçadas.
De resto, respeitando estas à interacção subjectiva potenciada pelos vínculos negociais assumidos e processando-se elas por causa e no âmbito do respectivo domínio de auto-responsabilidade privada, não lhe são aplicáveis as regras adjectivas próprias da notificação ou citação em processo civil.
Como, em situação análoga, se entendeu no Tribunal da Relação de Coimbra, de 11-01-2011 [[56]]:
“I – O devedor que deixou de pagar as prestações contratuais e mensais que vinha pagando pontualmente há mais de dois anos deve prever que o credor, no caso um banco, lhe enviará uma carta cujo conteúdo versará sobre esta situação de incumprimento.
II – Nestas circunstâncias, a falta de recepção da carta remetida pelo banco para a sua residência e o não levantamento posterior da mesma na estação de correios, têm de lhe ser imputados a título de culpa e, por isso, tem aplicação ao caso a regra do n.º 2 do artigo 224.º do Código Civil, que considera eficaz a declaração quando o destinatário não a recebeu por ter agido com culpa.”.
De forma ainda mais específica e significante para o caso, refere o Acórdão da Relação de Coimbra, de 16-03-2021 [[57]]:
“2. - Provado que, para interpelação do avalista quanto ao preenchimento da livrança exequenda (avalizada em branco), lhe foi remetida carta registada com aviso de receção para a morada que o mesmo havia indicado contratualmente para o efeito de realização de quaisquer interpelações ou comunicações, carta essa que só não foi recebida por o destinatário a não ter reclamado, apesar de avisado, junto dos serviços postais, opera o disposto no n.º 2 do art.º 224.º do CCiv., considerando-se eficaz a interpelação, visto a respetiva declaração recetícia só não ter sido recebida por culpa do destinatário.
3. - Em tal caso, havendo normação substantiva específica não lacunar, não são aplicáveis normas adjetivas referentes à citação do réu, como o previsto no art.º 229.º, n.ºs 4 e 5, do NCPCiv., que apenas colhem aplicação no âmbito processual, visto o gravoso efeito cominatório decorrente da citação.”
É que, como também se entendeu no Acórdão desta Relação de Guimarães, de 11-02-2021 [[58]] “Na apreciação da culpa no não recebimento da declaração devem ser casuisticamente ponderadas todas circunstâncias relevantes, designadamente o grau de diligência concretamente exigível ao destinatário, atendendo também à natureza e teor do contrato a que respeita a declaração.”.
Em face disto, não podem queixar-se os embargantes/recorrentes de que não foram interpelados, não lhes foi dado conhecimento do montante por que as livranças foram preenchidas, seu cálculo, origem e espécie dos respectivos valores, nem de que o foram por valores “muito superiores”.
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Salientando, ainda, o extenso período de tempo decorrido desde que se verificaram as condições de preenchimento da livrança (...12) até elas terem sido efectivamente preenchidas (2021), argumentam os embargantes que tal viola o regime prescricional (por ele ser inderrogável e irrenunciável) e torna censurável a atitude da embargada, a outros diversos títulos (ofensa da boa fé, dos bons costumes e da ordem pública), também por isso sendo abusivo o preenchimento com as consequentes ilegalidades/nulidades, reflectidas nas livranças.Se os títulos tivessem sido entregues completos, mormente quanto à data de vencimento, não se colocariam dúvidas de monta no sentido de que, sendo-lhes aplicável, por força do artº 77º, da LULL, o disposto no artigo 70º, e também este, por força do artº 32º, aos avalistas, a acção contra eles prescreveria em três anos a contar daquela data fixa.
Tendo eles sido entregues em branco, maxime quanto à referida data, e ficando autorizada, a sua detentora, quer pela subscritora quer pelos avalistas, a preenchê-los, inclusivé quanto a esse elemento, “quando o entender conveniente” e “fixando-lhe a data de emissão e de vencimento”, como resulta da mencionada cláusula 4ª, e verificando-se que aquela permaneceu inactiva durante cerca de nove anos, é, em tese, questionável o exercício tão tardio do direito ao preenchimento em tais condições.
Poder-se-ia objectar a tal exercício que os títulos já estariam prescritos caso tivessem sido preenchidos prontamente (logo que vencido o crédito da embargante sobre a subscritora) e que, não o tendo feito logo e, ao invés, tendo retardado desmesuradamente a sua actuação, não o poderia fazer, sendo esta abusiva.
Poderia também contrapor-se que, mantendo-se os títulos em branco e, por isso, permanecendo insusceptíveis de ser accionados contra qualquer dos obrigados cambiários que neles figuram, designadamente os avalistas, nunca o dies a quo do prazo prescricional ocorreu e, portanto, nunca o seu curso se iniciou por entretanto eles serem inaptos ou ineficazes para valerem e poderem ser accionados como títulos cambiários (artº 306º, nº 1, do CC), e que, portanto, a passividade da embargada não lhe é imputável em tal sede, não lhe podendo os embargantes opor a prescrição e não sendo ela impedida por isso de exigir o seu crédito.
Haverá algum dever jurídico que obrigue a embargada a preencher as livranças na mesma altura em que a obrigação da subscritora/avalizada, segundo a relação subjacente originária, se tornou exigível, e a apor nelas, como data de vencimento, a data do vencimento a daquela em que a obrigação causal se venceu (2012) ou, vá lá, uma data situada dentro do prazo prescricional (cambiário) de três anos contado a partir daí, sob pena de, em 2016, já não o poder fazer (considerando-se abusivo o preenchimento posterior ou prescritas as livranças)?
Sendo certo que àquela, no âmbito da relação subjacente, sempre poderá opor a devedora o prazo ordinário de prescrição da obrigação causal (artº 309º, do CC), não o é menos que os embargantes, alheios a esta, nada com fundamento nela devendo, não poderão opor, assim, a prescrição cambiária em cuja relação figuram apenas como garantes daquela.
Ora, a lei, possibilitando a emissão e entrega das livranças em branco e admitindo que sejam convencionados livremente os termos do seu preenchimento posterior, não traça qualquer limite temporal nem define quaisquer condições específicas para a efectivação deste acto. Desde que a data de vencimento dos títulos aposta pelo seu detentor se mostre conforme à estipulação pactuada, será essa que fixa o dies a quo e a regra do artº 70º, da LULL, a determinar a do dies ad quem.
Julga-se ser este o entendimento predominante na Jurisprudência.
Questionam-no os apelantes, em termos e com argumentos que, tanto quanto se percebe, não andam longe dos pensados e sustentados no meio académico. [[59]]
Defende-se, com efeito, que, apesar de não estipulado um prazo fixo para o preenchimento (como vulgarmente acontece, em função de não ser perspectivável ab initio a evolução dinâmica da relação subjacente e, assim, a data em que irão surgir e vencer-se as obrigações delas derivadas cuja cobrança e garantia tenham sido facilitadas e asseguradas por meio dos títulos cambiários), sempre será possível alcançar-se e determinar-se, pela via interpretativa e em função das regras específicas desta e da boa fé em geral, uma limitação temporal.
Seria de situar esta num certo momento, a partir do qual se possa e deva considerar que o preenchimento depois dele jamais teria sido concebido pelos contratantes e que, portanto, seguramente ele se afasta e contraria mesmo as respectivas vontades segundo o seu sentido real ou o juridicamente relevante.
Considera-se que a ordem jurídica não tolera a colocação do devedor cambiário numa situação de quase sujeição ante o credor respectivo como seria aquela em que persistisse absoluta e indefinidamente aberta a possibilidade de preenchimento “quando” ele tal “entendesse”, pois que, mais do que ser abusiva a actuação deste ao apenas preencher os títulos quando lhe aprouvesse e muitos anos depois, em circunstâncias porventura ofensivas da confiança que a sua inactividade entretanto pudesse ter legitimamente inculcado no devedor, daquela, particularmente das normas relativas à prescrição, brota uma ideia de celeridade incompatível com tal delonga.
Ao passo que a prescrição ordinária é, de acordo com o artº 309º, do CC, de 20 anos, já a prescrição cambiária, é, à luz do artº 70º, da LULL, de apenas 3 anos. Parece, pois, ressumar do sistema legal uma “valoração” da rapidez e uma “exortação” a que o credor exerça o seu direito cambiário num espaço de tempo breve.
O problema é que este, nas hipóteses de livranças entregues em branco, só é exercitável quando ocorre a situação legitimadora do seu preenchimento, em regra quando ocorre o incumprimento das obrigações decorrentes da relação fundamental que subjazem à entrega dos títulos. Ora, se tal incumprimento é pressuposto do preenchimento mas a realização deste acto e a inerente fixação e inscrição da data de vencimento foram deixadas, por acordo, na disponibilidade do credor – podendo fazê-lo “quando o entender…” –, ele não está obrigado a proceder a tal preenchimento nesse ou noutro momento certo. [[60]]
Deve considerar-se estar ele constrangido a fazê-lo e a accionar os títulos, como se sobre ele impendesse um ónus, com brevidade, no máximo dentro do prazo prescricional cambiário (3 anos), sob pena de, caso os preencha ou accione para além de tal período temporal, poder ser-lhe oposta a excepção de abuso censurável (má fé ou falta grave), quiçá ao abrigo da parte final do artº 10º, da LULL, ou de prescrição, nos termos do artº 70º, contando-se o prazo desde a data de vencimento correcta que, nos indicados termos, devia ter sido considerada e inscrita?
Sem deixar de se reconhecer o mérito de tal construção, realmente impressiva e até apelativa (de iure constituindo) em situações como a destes autos, enfatizada pelos apelantes, em que, desde o incumprimento pela sociedade garantida/devedora/subscritora/avalizada das prestações vencidas com fundamento nos contratos causais de mútuo e de garantia (...12), até ao preenchimento e fixação da data de vencimento das livranças (...21) passaram mais de 9 anos, o certo é que, dela não se encontra rasto no sistema normativo.
Como se constatou no Acórdão da Relação de Lisboa, de 05-05-2020 [[61]]:
“Sucede, no entanto, que o legislador português, contrariamente ao que ocorre noutros ordenamentos jurídicos, não fixou um limite temporal ao preenchimento da livrança em branco, pelo que a ausência de previsão legal quanto a tal limitação implica a estrita validade da data de vencimento que o portador inscreve no título, desde que não se mostre infringido o pacto de preenchimento, o qual confere força e eficácia cambiária ao título emitido em branco, sendo essa a base, caso exista, para a reconstituição da vontade dos que nele intervieram, sem prejuízo do eventual recurso à própria relação subjacente.”.
Mesmo a admitir-se aquela intencionalidade legal, não deixam de, paralelamente à mesma, quiçá subordinadamente, se perfilar os princípios da liberdade e da autonomia da vontade privadas que perpassam por todo o regime no âmbito do qual os sujeitos em causa dispuseram dos seus interesses, ajustaram os respectivos direitos e obrigações e regulamentaram, em conformidade com as normas jurídicas convocadas (de iure constituto) e que lhes serviram de padrão ou matriz, o seu exercício.
Uma coisa são as críticas porventura dirigíveis ao legislador, a discordância perante as suas opções tomadas e mesmo o anseio e defesa por outras tidas pela comunidade, maxime a jurídica, por inovadoras, mais adequadas ou até mais justas. Coisa diferente, são os comandos legais editados, vigentes, contra os quais, se a Doutrina pode livre e até salutarmente insurgir-se e batalhar pela sua progressiva modificação e suposta melhoria, a Jurisprudência não pode arremessar, sob pena de inconstitucional e intolerável colisão entre o legislativo e o judicial. Como se sabe o dever de obediência à lei não se compagina com as interpretações criativas por ela própria não consentidas. [[62]]
Se, no contexto da relação contratual, é pensável uma certa censura ao credor que, munido de instrumento pactuado que lhe faculta o direito de preencher os títulos – no caso – “quando o entender conveniente, fixando-lhe a data de emissão e de vencimento” e o exerce retardadamente, ela não deixa de o ser também ao devedor que assim o tendo livremente outorgado, ciente da demora cuja licitude agora questiona e de que pretende prevalecer-se, se manteve displicentemente alheio, pelo mesmo período, às vicissitudes dos negócios com que se comprometeu e por cujos interesses próprios deve velar, indiferente e apenas confiante na sorte das responsabilidades delas decorrentes às quais se vinculou nos termos objectivamente incertos mas deliberadamente firmes em que o fez, dando-lhe “expressamente e sem reservas o seu acordo”.
Podia fazê-lo, se quisesse ter barrado aquela possibilidade, avalizando um título completo quanto aos seus elementos essenciais, assim como podia ter exigido maior precisão e uma consequente limitação mais estreita às condições de preenchimento. Poderia, por exemplo, ter-se estipulado, um prazo certo para tal a partir do incumprimento das obrigações subjacentes e do vencimento das inerentes prestações. Usou, porém, em sentido diferente e em plena liberdade, o direito, presumindo-se que de modo conforme aos seus motivos e objectivos e com a satisfação que julgou adequada dos seus interesses, de, na negociação modeladora do conteúdo do contrato com a outra parte, o “fixar livremente” (artº 405º, do CC).
Ora, em face de uma cláusula como a 4ª aqui em apreço, onde foram pactuadas as condições de preenchimento, nomeadamente a ausência de data, sequer de critério objectivo e certo, de vencimento, não pode deixar de ser essa – enquanto “lei” para ambas as partes reguladora das relações recíprocas – com sentido e âmbito dela extraível e, segundo as regras (artºs 236º, e sgs., CC) de interpretação aplicáveis, a matriz por que há-de guiar-se a conduta das partes e apreciar-se sobre a sua correcção e licitude.
O pacto de preenchimento e a própria relação subjacente em que ele se insere são a base fundamentadora da relação cambiária a partir deles criada e, perscrutando-os tal como se apresentam nos factos apurados e antes aqui discriminados, não parece razoável (nem justo) que um declaratário normal, medianamente avisado e perspicaz, diligente, informado, dotado de comum sentido de responsabilidade e guiado por padrões usuais de responsabilidade e boa fé no cumprimento das suas obrigações, colocado na posição dos reais declaratários e, portanto, norteado pelas circunstâncias inerentes relativas à espécie e valor dos negócios em que se comprometeu e de que se presume não serem inexperientes, em face do teor da cláusula 4ª de cada um dos contratos com cujos termos e consequentes responsabilidades declararam concordar “sem reservas”, entenderia ou deduziria que, ao estipular-se a expressa autorização à N..., SA de que ficava autorizada a “completar o preenchimento da livrança quando o entender conveniente, fixando-lhe a data de emissão e de vencimento”, tais termos significavam que essa circunstância temporal assim prevista corresponde ao momento do incumprimento pela sociedade garantida das obrigações dos contratos subjacentes e consequente vencimento e exigibilidade das prestações consequentes deles dali resultantes.
O sentido normal de tal declaração negocial não se compadece com a especiosa interpretação agora pretendida pelos embargantes/recorrentes, tanto mais que a exigência de pagamento por parte da N..., SA à S..., S.A., seria despoletada por situações diversas contratualmente previstas e compreendendo diferentes obrigações (cfr., v.g., cláusulas 1ª a 3ª e 5ª), nelas próprias se incluindo tanto a constituição em mora (em primeira linha, geradora de juros) como a queda em incumprimento definitivo.
Repare-se (cláusula 3.2) que a mora no pagamento pela sociedade de quaisquer importâncias devidas à N..., SA conferia a esta a possibilidade de imediatamente, entre outras diligências de cobrança que a situação possibilitasse, proceder à venda das acções daquela no capital desta objecto de penhor constituído também em garantia das responsabilidades emergentes do contrato, procedimento em si mesmo naturalmente de duração e com resultados incertos, não previsíveis, mas com reflexos no tempo e valor por que haveria de ocorrer o preenchimento das livranças, como factualmente terá acabado por suceder e a tal se reportando os diversos pagamentos obtidos e deduzidos que nos documentos ...9 a ...2 constam mencionados como “recuperação”.
Esta aleatoriedade e consequente imprevisibilidade que envolve a relação contratual não podiam deixar de ter estado conscientemente presentes aquando da negociação e de, então, ter norteado as declarações formalmente emitidas pelo que, ao invés, daquelas e destas tem de se considerar excluída a peregrina ideia de que o preenchimento deveria ter ocorrido logo que, em 2012, a N..., SA interpelou a sociedade para lhe pagar os montantes solicitados pelos Bancos e a estes por aquela satisfeitos.
É que, não podendo escamotear-se, por ser verdade incontornável, que o incumprimento pela sociedade de “qualquer” umas das suas várias obrigações conferia à N..., SA o direito de exigir “imediatamente” todos os montantes (cláusula 5ª) e que as livranças serviam para garantir e cobrar “todas as responsabilidades” emergentes do negócio de emissão das garantias on first demand (cláusula 4ª), e, portanto, que o vencimento delas preenchia a condição necessária estipulado para a garante poder preencher os títulos, daí não se segue que tal situação fosse determinante, isto é, obrigatoriamente lhe impusesse fazê-lo naquela ocasião ou sequer no período subsequente de 3 anos previsto no artº 70º, da LULL. O que a cláusula diz é que poderá fazê-lo “quando o entender conveniente” e, em face dela e do contexto descrito, uma declaração de que tinha de o ser logo ou em qualquer prazo, não deflui de qualquer interpretação.
Como se refere no Acórdão da Relação do Porto, de 24-03-2015 [[63]]:
“I - A livrança em branco é prescritível no prazo referido no artº 70º, ex vi do artº 77º, ambos da LULL e a data do seu vencimento resulta da conjugação do contrato de preenchimento com o título cambiário.
II - Enquanto a livrança não for preenchida e nela inserida a data de vencimento, não começa o prazo de prescrição da obrigação cambiária.
III – Os avalistas da livrança em branco, destinada a caucionar um contrato de abertura de crédito em conta corrente, atribuem ao portador o direito de preencher o título nos termos constantes do contrato de preenchimento.”.
Como também se diz no Acórdão da Relação de Coimbra, de 14-12-2020 [[64]]:
“1. Quem emite ou subscreve uma livrança em branco atribui àquele a quem a entrega o direito de a preencher em determinados termos que, por regra, são definidos através de um acordo ou contrato - o pacto de preenchimento - pelo qual se definem os termos em que a obrigação cartular irá ficar definida, no que respeita, designadamente, à fixação do seu montante e data de vencimento.
2. Como excepção que é, compete a quem invoca o preenchimento abusivo o ónus de alegar e provar os respectivos pressupostos: a existência e o conteúdo do pacto de preenchimento e a violação ou desrespeito pelos termos e condições aí definidos - enquanto factos impeditivos do direito de exigir a obrigação cambiária que está incorporada no título.
3. O nosso legislador não consagrou um limite temporal ao preenchimento do título em branco.
4. Se não há violação do pacto de preenchimento, numa livrança em branco, o prazo de prescrição de três anos previsto no art.º 70º (ex vi do art.º 77º), da LULL, conta-se a partir da data de vencimento que venha a ser aposta no título pelo respectivo portador, coincida ou não com o incumprimento do contrato (vencimento da obrigação) subjacente.”
O protelamento, pois, no caso sob nossa apreciação, para 2021, do preenchimento das livranças e, por inerência, do início e curso do prazo de prescrição não traduz abuso do estipulado no pacto de preenchimento nem sequer actuação configurável como abusiva à luz do artº 334º, do CC, posto que factualidade alguma consta apurada que integre tal previsão normativa. Assumindo a inobservância de um acordo de preenchimento de livrança em branco a natureza de excepção peremptória, caberia aos embargante alegar factualidade dela integrante e demonstrá-la suficientemente, como decorre do nº 2, do artº 342º, do CC [[65]].
Como também se entendeu no Acórdão do STJ, de 19-10-2017 [[66]]:
“I. A Lei Uniforme das Letras e Livranças admite e reconhece a figura da livrança incompleta ou em branco, a qual, preenchida antes do vencimento, passa a produzir todos os efeitos próprios da livrança – artigos 75º e 10º, este último aplicável às livranças, por força do artigo 77º.
II. A obrigação do avalista, como obrigado cambiário, é autónoma e independente da obrigação do avalizado, mantendo-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo se a nulidade desta provier de um vício de forma, mas, formalmente, é equiparada à obrigação do avalizado, na medida em que, pelo disposto no artigo 32º da LULL, o avalista é considerado responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada.
III. Ao dar o aval ao subscritor em livrança em branco, fica o avalista sujeito ao direito potestativo do portador de preencher o título nos termos constantes do contrato de preenchimento, assumindo mesmo o risco de esse contrato não ser respeitado e de ter de responder pela obrigação constante do título.
IV. O abuso de direito na sua vertente de “venire contra factum proprium”, pressupõe que aquele em quem se confiou viole, com a sua conduta, os princípios da boa fé e da confiança em que aquele que se sente lesado assentou a sua expectativa relativamente ao comportamento alheio.
V. O simples decurso do tempo, sem que tenha sido exigido o pagamento da dívida por parte do credor, não é suscetível de, sem mais, criar no devedor a confiança de que não lhe vai mais ser exigido o cumprimento da obrigação que sobre ele impende.
VI. O preenchimento de uma livrança, entregue em branco ao credor quanto ao montante e data de vencimento, decorridos mais de doze anos sobre a data da constituição da obrigação e mais de sete anos sobre a declaração de insolvência da sociedade subscritora da livrança, e a instauração da ação executiva contra a avalista desta sociedade, só por si, não consubstanciam fundamento bastante para o reconhecimento do abuso de direito previsto no artigo 334º do Código Civil, na modalidade de "venire contra factum proprium".”
Em suma, não se mostram violados os citados princípios, não foi, designadamente, criada uma situação de imprescritibilidade nem de renúncia antecipada à prescrição. Não se nos afigura preenchida a previsão dos artºs 280º, 300º, 302, nº 1, e 334º, do CC. Não há qualquer abuso.
***
Os embargantes sustentam, como se disse, que, à luz do Decreto-Lei 446/85 (RCCG), de 25 de Outubro, é nulo o pacto de preenchimento.A invocação concomitante de tal invalidade com a inobservância (abuso) do pacto de preenchimento desde há muito vem sendo tratada na Jurisprudência.
O STJ, em acórdão de 04-03-2008 [[67]], entendeu que, estando-se no plano das relações imediatas, tal é possível.
Com efeito:
“I - Tendo o oponente assinado o contrato de mútuo, embora exclusivamente na qualidade de avalista de uma livrança subscrita pelos mutuários e entregue à mutuante nos termos contratuais, significa isto que, no caso concreto, existe claramente entre a exequente (credora cambiária) e a oponente (avalista), uma relação causal, subjacente ao aval, por via da qual se estipulou determinado pacto de preenchimento para a livrança em branco subscrita pelos mutuários e avalizada pela oponente.
II - Quer dizer, no caso, estamos no domínio de relações imediatas, mesmo em relação à oponente avalista, pelo que lhe era lícito chamar à colação o não cumprimento do dever de comunicação das cláusulas contratuais gerais integradas no contrato de mútuo, pelo menos daquelas relacionadas com o não cumprimento e com o preenchimento da livrança avalizada.
III - Pela mesma ordem de razão, podia, no caso concreto, a oponente opor ao credor cambiário a excepção de preenchimento abusivo da livrança.”.
No caso apreciado no citado aresto, o embargante avalista defendera-se alegando ambas as excepções, tendo a Relação entendido, ao contrário do que sucedera em 1ª Instância, que devendo, realmente, ter-se por excluída a cláusula integrante do pacto de preenchimento, não podia a embargada preencher o título com base nela (e, assim, julgado os embargos procedentes).
Em face disso, ainda assim considerou o STJ:
“IV - Porém, como parece evidente, o que não podia a oponente era prevalecer-se das duas excepções simultaneamente, isto é, invocar a nulidade das cláusulas gerais, designadamente da cláusula 8.ª e o preenchimento abusivo da livrança.
V - Invocando a oponente a nulidade das cláusulas gerais, como invocou e sendo procedente, como é, tal arguição, fica a recorrente impossibilitada de prevalecer-se da excepção do preenchimento abusivo da livrança exequenda, também arguida.
VI - Consequentemente, mantém-se, a obrigação cambiária resultante do aval, respondendo a avalista/recorrente nos mesmos termos que a pessoa por ela afiançada (a nulidade das cláusulas gerais não gera a nulidade do aval - arts. 32.º e 77.º da LU).”
Explica-se no texto fundamentador:
“Porém, como parece evidente, o que não podia a oponente era prevalecer-se das duas excepções simultaneamente, isto é, invocar a nulidade das cláusulas gerais, designadamente da cláusula 8ª e o preenchimento abusivo da livrança.
Para que pudesse prevalecer-se da excepção de preenchimento abusivo, torna-se necessário a validade da cláusula 8ª do contrato de mútuo, isto é, da cláusula que obrigava a exequente para com a avalista a preencher de certa forma e condições a livrança em causa.
Se tal cláusula se excluir do contrato, como pretende a oponente e como decidiu a Relação então o contrato de preenchimento, funcionando em relação aos mutuários e à mutuante, é estranho à avalista oponente, que, evidentemente, não é titular do contrato de mútuo.
Como a nulidade e consequente exclusão da cláusula 8ª do contrato de mútuo não elimina a livrança que a oponente reconhecidamente assinou (não se provou que desconhecia totalmente que subscreveu um título de crédito e qual o seu significado e alcance, como alegou — conf. Resposta negativa ao quesito 3º—) é claro que a oponente se mantém obrigada cambiariamente em função do aval que prestou aos subscritores da livrança.
Ora, como é doutrina e jurisprudência dominante, a obrigação do avalista é uma obrigação autónoma da obrigação do avalizado, de tal modo que se mantém a primeira mesmo que seja nula, por qualquer razão, a segunda, a menos que a nulidade decorra de vício de forma (Art.º 32 do L.H.).
Por isso mesmo se tem entendido que o avalista, ao contrário do que acontece com o fiador (Art.º 637 nº1 do C.C.), não pode defender-se com as excepções do avalizado, salvo as que importem a liberação ou extinção dessa obrigação.
Destruída a cláusula subjacente à obrigação cambiária (de aval) assumida pela oponente, não há relação causal que justifique poder a oponente prevalecer-se da excepção de preenchimento abusivo, por não se poder falar, então, em relações imediatas.
O aval assume, na circunstância, a sua plena autonomia, não podendo a oponente invocar a excepção do preenchimento abusivo, que apenas pode aproveitar aos mutuários, pois, nas circunstâncias, apenas eles se encontram no domínio das relações imediatas.
Portanto, invocando a oponente a nulidade das cláusulas gerais, como invocou e sendo procedente, como é, tal arguição, fica a recorrente impossibilitada de prevalecer-se da excepção do preenchimento abusivo da livrança exequenda, também arguida.
Consequentemente, mantém-se, como se disse, a obrigação cambiária resultante do aval, respondendo a avalista/recorrente nos mesmos termos que a pessoa por ela afiançada (a nulidade das cláusulas gerais não gera a nulidade do aval — Art.ºs 32 e 77 da L.U.).
No entanto, mesmo que assim não fosse e devesse atender-se a tal excepção (do preenchimento abusivo), nem por isso a oposição teria melhor sorte.
Desde logo deveria notar-se, então, que a excepção do preenchimento abusivo, como facto impeditivo do direito da exequente, tinha de ser provada pela aqui oponente, como é jurisprudência pacífica e uniforme.”.
Ou seja: a invocação do regime das CCG e a eventual procedência de vício nele contemplado (nulidade ou outro) é excludente da cláusula integrante do pacto de preenchimento e, em consequência, retira ao avalista embargante a sua posição de sujeito nas relações imediatas (subjacentes) e coloca-o apenas no plano das relações mediatas e como mero sujeito da relação cambiária (abstracta).
Nesta circunstância, por força da sua característica autonomia, prevalece tal obrigação (cambiária) decorrente do aval.
Os dois fundamentos de embargos, dada a diversidade de regimes (da relação causal e da relação cambiária) não são legalmente compatíveis. Não podem cumular-se ou concorrer. Por isso se diz que uma tal defesa estruturada em ambos é inepta. Caso proceda a arguida invalidade do contrato subjacente ou ao menos da cláusula integrante do pacto de preenchimento, questão que, por fundamental, logicamente deveria preceder a da alegação do incumprimento deste, então desaparecem as obrigações daqueles derivadas não tendo sentido falar-se do incumprimento destas. Não obstante, subsistirá a obrigação cambiária fundante da execução, devendo, consequentemente, improceder os embargos.
Só terá sentido e poderá invocar-se com êxito o preenchimento abusivo no pressuposto da existência e validade do pacto de preenchimento, ou seja, da improcedência da arguida nulidade do mesmo.
Tal significa que esta excepção (a de invalidade) não releva, não tem interesse e utilidade, não deve colocar-se, considerar-se e decidir-se propriamente em relação de subsidiariedade com aquela (a de preenchimento abusivo). Se este improceder, a eventual procedência daquela não extingue a execução, logo não gera a dos embargos.
Mas significa também que a excepção de nulidade do pacto, enquanto cláusula geral, redunda em inconcludência: se proceder, como se viu, subsistirá a relação cambiária e a execução prosseguirá; se improceder, restará o possível abuso de preenchimento por incumprimento dela que só provando-se obstará a tal prosseguimento.
Podendo, então, esta apreciar-se como subsidiária daquela caso a mesma improceda, a verdade é que sempre a procedência dos embargos, para concludentemente desencadear a extinção da execução, pressupõe a procedência da excepção de abuso de preenchimento e esta a validade do pacto.
Como se entendeu no Acórdão desta Relação de Guimarães, de 25-05-2017 [[68]], seguindo o aí citado da Relação do Porto, de 29-06-2015 [[69]] “são incompatíveis as defesas dos embargantes baseadas por um lado na nulidade das cláusulas gerais e por outro no preenchimento abusivo da livrança”.
No entanto, analisou-se aí “a questão da violação do pacto de preenchimento como subsidiária, caso se julgue improcedente a invocada nulidade dos contratos”.
A invocação e procedência do abuso no preenchimento é, pois, o único fundamento susceptível de conduzir à procedência dos embargos. A invocação da nulidade do pacto respectivo, proceda ou improceda, sempre deixará incólume, a nosso ver, a acção executiva.
Na senda daquele mesmo entendimento se orientou o Acórdão do STJ, de 22-10-2013 [[70]], segundo cujo sumário:
“Quando o avalista tenha tomado parte no pacto de preenchimento de livrança em branco, subscrevendo-o, devam ser qualificadas de imediatas as relações entre ele e o tomador ou beneficiário da livrança – pois que não há, nesse caso, entre o avalista e o beneficiário do título interposição de outras pessoas -, o que confere ao dador da garantia legitimidade para arguir a excepção, pessoal, da invalidade do pacto de preenchimento.”
Mas … – acrescenta-se:
“Se o avalista opta por lançar mão da invalidade da cláusula que integra pacto de preenchimento em que interveio, com a respectiva exclusão do contrato, auto-exclui-se da intervenção no acordo de preenchimento e, consequentemente, do posicionamento que detinha no campo das relações imediatas com a beneficiária da livrança, a coberto das quais poderia invocar e fazer valer a excepção do preenchimento abusivo.
Para que se coloque uma questão de preenchimento abusivo, enquanto excepção pessoal do obrigado cambiário, é necessário que se demonstre a existência de um acordo, em cuja formação tenham intervindo o avalista e o tomador-portador do título, acordo que este último, ao completar o respectivo preenchimento tenha efectivamente desrespeitado.
Se, em substituição do pacto inválido e excluído nenhum outro se invoca, como obrigação desrespeitada no acto de preenchimento da livrança, então não há objecto sobre o qual possa ser alegado e discutido preenchimento abusivo, carecendo o avalista de fundamento para discutir uma eventual excepção, por isso que nenhuma violação de convenção consigo celebrada imputa aos demais signatários do título cambiário, por via da qual se mantivesse nas relações imediatas.
Assim sendo, sobra a posição jurídica de avalista, assumindo o aval a sua plena autonomia, mantendo-se aquele obrigado nos precisos termos resultantes da obrigação cambiária inerente ao aval dado.”
Ainda assim…
Quem pretender prevalecer-se do regime legal específico dos contratos de adesão, tem o ónus de alegar e de provar os factos de onde se infira tal natureza (artº 342º, nº1, CC). [[71]]
Como, v.g., se refere no Acórdão do STJ, de 24-10-2006, “a contraparte tem previamente de provar que o contrato em causa reveste a natureza de contrato de adesão.” [[72]]
Essa alegação podia e devia ter sido feita – concreta e claramente –, pelos embargantes, na sua petição de embargos. Limitaram-se, porém, a referir (item 86) que tal “resulta seguro” dos próprios “contratos subjacentes aos títulos”, que os mesmos “contêm cláusulas previamente elaboradas apenas por um dos contraentes”, mas que “não foram negociados entre as partes”, com o que a embargada não concorda na sua contestação.
Ora, olhando ao aspecto, forma e teor dos contratos, embora se notem entre eles semelhanças e que se baseiam num texto formulário susceptível de ser reproduzido, adaptado e reutilizado nos seus traços essenciais em outras situações, não nos parece líquido que eles hajam sido elaborados sem prévia negociação individual, que sejam propostos a destinatários indeterminados e que os embargantes se tenham limitado a subscrevê-los e a aceitá-los – artº 1º, nº 1, do RCCG.
Eles apresentam-se com configuração epistolar, endereçados individualmente à sociedade garantida, salvo um que tem um texto em duas colunas e letra mais miúda. Começam com a aposição de uma data e local de elaboração, só aquela variando. Terminam com “os melhores cumprimentos”. Uns mencionam em “assunto” a espécie de garantia e identificam quem a solicitou e dela beneficia, outros referem-se também à “candidatura” (programa de apoio financeiro) com números distintos. Relatam ter sido antecedidos de uma “proposta apresentada” (deduz-se que pela sociedade garantida) e emitidos no âmbito de determinado esquema de financiamento das PME´s. Esclarecem que o foram “por conta e a pedido de V. Exas”. Os termos do clausulado são idênticos mas os Bancos mutuantes, os valores mutuados, o prazo de cada empréstimo ou abertura de crédito, os limites quantitativos da garantia variam, embora a percentagem por que se responsabiliza a garante seja constante (50%). Cada um deles refere que foi impresso em três exemplares “originais” destinados às partes outorgantes. Mencionam os nomes da garante, da garantida e dos seis avalistas, sendo assinados por dois representantes de cada uma das pessoas garantidas, sob os respectivos carimbos e, junto do nome e assinaturas daqueles, constam a morada e números fiscais e de bilhete de identidade de cada um. A formatação de texto diverge, tal como a disposição gráfica das cláusulas, mormente a 4ª (pacto de preenchimento), esta com redacção igual, salvo quanto à forma de identificação da detentora das livranças que, repetidamente, em dois, consta, como “N..., SA” e, noutros tantos, como “...” (a mesma entidade). A cláusula 5ª subdivide-se em números que não são iguais em todos.
Não se encontram, pois, apurados factos que permitam seguramente concluir estar-se na presença de modelos negociais pré-elaborados pela exequente, uniformizados segundo padrões inalteráveis, destinados a utilização generalizada ou massiva por qualquer aderente indeterminado, sujeito a apenas aceitá-los sem hipótese de discussão e conformação individual.
Em caso análogo, aliás, estando em causa contratos de abertura de crédito avalizados pelos embargantes, entendeu-se no Acórdão desta Relação de Guimarães já referido, de 25-05-2017, que “O contrato de preenchimento não configura um contrato de adesão, pois não contém cláusulas que possam ser qualificadas como contratuais gerais, não obrigando ao cumprimento por parte da ora Embargada, das obrigações de comunicação e informação.” [[73]]
Não se dispondo, portanto, de factualidade susceptível de permitir a qualificação dos quatro contratos como “de adesão”, não lhes é aplicável o regime do DL 446/85.
Ainda assim, como se referiu naquele mesmo citado aresto, olhando à natureza e circunstâncias dos negócios em causa e parafraseando-o:
“…no caso não estamos perante pessoas inexperientes que necessitassem da mencionada proteção legal com vista ao conhecimento do significado das cláusulas a que aderiram, nomeadamente da respeitante ao aval”.
Com efeito, eles assinaram quatro contratos, outras tantas livranças, espaçados no tempo, de avultados valores (os mútuos e aberturas de crédito poderiam elevar-se a dois milhões e meio de euros e a garantia avalizada a 50% desse valor), certamente geradores de reflexão, imponentes de acrescida cautela, esclarecimento e ponderação, que não consta terem precisado de pedir nem pedido, no contexto de financiamentos bancários obtidos sob promoção de programa estatal, motivados pela sua ligação pessoal à sociedade e certamente bem cientes em razão da formação e experiência na actividade mercantil e financeira.
Não careciam, certamente, de mais e melhor informação, de explicações mais exaustivas das cláusulas, nomeadamente da de preenchimento dos títulos, aliás bem clara nos seus termos e efeitos, sendo certo que tudo resultou de pedido e proposta prévios e com tudo expressamente concordaram, assinando sem reservas e sem que, ao longo dos anos, alguma questão colocassem.
Se ingénuos fossem e em condições de ser surpreendidos se encontrassem, teriam recepcionado de boa fé nas suas moradas (que não negaram ser as suas nem questionaram ser as fornecidas e exaradas nos contratos) ou procurado na estação dos correios (o que não fizeram, nem justificaram) as cartas de interpelação que para aí lhes foram dirigidas em vez de as recusarem e deixarem retornar ao remetente.
Como ali se salienta, referindo a Relação de Coimbra [[74]], “apesar de a lei impor ao contraente que impõe as cláusulas o ónus de as comunicar ao outro contraente, exige-se também a este que adote um comportamento diligente tendo em vista o conhecimento real e efetivo dessas cláusulas.
Deste modo, tendo em conta o disposto no citado art. 5º, nº 2 e ainda as circunstâncias do caso em apreço, nomeadamente a já referida experiência dos Embargantes na área das operações bancárias e também o facto de os contratos em causa não serem extensos ou especialmente difíceis de entender, devemos considerar que o mencionado dever de comunicação foi cumprido ao possibilitar aos contraentes que, usando de comum diligência, tomassem conhecimento integral e efetivo do teor das cláusulas e pedissem esclarecimentos sobre aquelas que lhes suscitassem dúvidas”.
Aliás, segundo entendimento vertido no Acórdão do STJ, de 17-04-2008, [[75]]: “As cláusulas contratuais gerais, à luz do disposto no art.º 5º do DL n.º 446/85, de 25-10, só têm de ser comunicadas, na íntegra, e explicadas quando se justifique a sua aclaração, à própria parte aderente, não tendo de o ser aos seus garantes.”
Crê-se, pois, inexistir violação do dever de informação ou de comunicação aludidos nos artºs 5º e 6º, do referido regime, ao contrário do preconizado pelos apelantes, e, portanto, não haver lugar a exclusão, ao abrigo do artº 8º, da cláusula que consubstancia o pacto de preenchimento, lembrando-se que os avalistas, embora intervenientes nos contratos subjacentes não são propriamente partes neles que às respectivas obrigações se vinculassem, salvo, evidentemente, as para eles derivadas da entrega das livranças em branco que concordaram avalizar e avalizaram e que, portanto, só em relação a estas se pode referir a questão do regime das cláusulas gerais, todavia infundamentada pelos motivos expostos.
De todo o modo, mesmo que excluída fosse a cláusula do pacto, tal não implicaria, como se entende e defende, em vista do disposto nos aí escalpelizados artºs 9º, nº 2, do RCCG, e 280º, do CC, no Acórdão da Relação do Porto, de 12-07-2021 [[76]], a nulidade dos contratos de emissão da garantia (negócios subjacentes), não afecta (enquanto negócios cambiários), não inquina, não invalida, os avais prestados ao subscritor das livranças, pois que sempre o acto (no caso, manifestamente comercial) de subscrição, no verso destas (ainda em branco), da declaração “Dou o meu aval ao subscritor”, pressupõe necessariamente, por parte de quem o executa, consciência do sentido, da função e dos efeitos desse “simples” gesto (artº 31º, da LULL) e da autonomia e relevância cambiária dele que, na verdade, não se confunde com negócios mesmo de índole financeira praticados por simples consumidores.
No que concerne, ainda, à questão, ainda neste âmbito colocada, do longo período decorrido desde a verificação das condições de preenchimento da livrança (...12) até esta ter sido efectivamente preenchida (2021) e que os embargantes também questionam em vista da alínea j), do artº 18º, do RCCG, também não julgamos que tenham razão.
Tal norma prevê que são absolutamente proibidas aquelas que estabeleçam obrigações duradouras ou perpétuas ou cujo tempo de vigência dependa apenas da vontade de quem as predisponha.
No caso, como já se referiu, a cláusula dispõe que a embargada ficou autorizada pela subscritora e pelos avalistas a completar o preenchimento “quando o entender conveniente, fixando-lhe a data de emissão e de vencimento”.
Ora, como se explanou, em face de análoga situação, no Acórdão da Relação do Porto, de 07-01-2019 [[77]], que em vários passos acompanhámos de perto [[78]], mormente no que tange à já enfrentada questão do prazo prescricional, “face ao que já se expôs, não se nos afigura que a cláusula em apreço preveja uma obrigação perpétua; a obrigação cambiária mostra-se delimitada pela relação causal e pelas suas vicissitudes e o preenchimento do título por parte do portador, nomeadamente quanto ao vencimento, não pode deixar de lhe estar subordinado, podendo, em última instância, ser esse preenchimento em termos temporais sindicado em sede de abuso de direito. Vale, pois por dizer, que o preenchimento não pode ocorrer ad eternum e, sequencialmente, não se pode falar em obrigação perpétua.”
Não implicando, pois, obrigação perpétua a duração do prazo estipulado nem dependendo este exclusivamente da vontade da embargada, antes sempre se devendo subordinar aos contratos subjacentes e respectivas vicissitudes e não ocorrendo, como também já antes se viu, situação enquadrável no abuso de direito previsto no artº 334º, do CC, jamais, a considerar-se aqui tratar-se de cláusulas gerais, poderia considerar-se preenchida a previsão da alína j), do artº 18º.
***
Relativamente à questão dos juros e sem embargo do que decidido já está definitivamente quanto aos de mora prescritos, não resultou provado que, nos valores inscritos nas livranças, se englobem juros capitalizados e, portanto, que seja convocável o regime dos Decretos-Lei nºs 344/78, de 17 de Novembro, 429/78, de 25 de Outubro, e 58/2013, de 8 de Maio, prejudicada estando, por isso, naturalmente, a alegação de que inexiste convenção autorizante de tal capitalização.Do mesmo passo, inexistem quaisquer elementos demonstrados que permitam concluir estar verificada a previsão do artº 560º, do CC (anatocismo).
Como resulta dos factos provados, a importância de cada uma das livranças compreende o valor pela exequente pago aos Bancos com base no contrato de garantia on first demand, o de notas de débito e de facturas emitidas e não pagas (recorde-se que o contrato contemplava obrigações que estavam para lá do reembolso daquele), deduz valores parciais recuperados entretanto e adiciona, além de imposto de selo, os juros de mora, que estão estipulados.
Não constam aí, ao contrário do alegado, quaisquer outras penalizações, muito menos que não hajam sido previstas nos contratos, sendo certo que as taxas, moratórias ou remuneratórias, como se entendeu no Acórdão da Relação do Porto, de 03-07-2012 [[79]], se encontram liberalizadas face ao regime legal vigente à época e desde o Aviso do Banco de Portugal nº 3/93, de 20 de Maio.
Não colhe, como já se demonstrou sobejamente, o argumento de que os embargantes nunca foram interpelados para pagarem e da liquidação e, portanto, de que não são devidos juros antes da citação mas só depois desta. Foram-no pelas cartas de 16-08-2021.
A inclusão nas livranças do Imposto de Selo justifica-se na medida em que este cabe no âmbito de “todas as responsabilidades” assumidas através dos contratos e garantidas pelas livranças, cujo preenchimento ficou autorizado por “tudo quanto constitua o crédito” da N..., SA (cfr. cláusula 4ª).
Como, por exemplo, decorre da cláusula 5) da garantia ...09.00265, o direito da N..., SA abrangia “todos os montantes”; na cláusula 7), consta que sobre “todas as importâncias” recaem juros de mora à taxa de juros legal acrescida de dois pontos percentuais, que se vencerão e serão devidos “independentemente de qualquer interpelação”; a cláusula 9) refere que, além do capital e juros, são da “vossa responsabilidade” (e responsabilizaram-se a subscritora e os avalistas por todas as obrigações do contrato) nomeadamente “todas as despesas, encargos, taxas e impostos resultantes da celebração do presente contrato, da garantia prestada à Banco 2... e da garantia a prestar eventualmente por V. Exas a favor da N..., SA”.
Não cremos que o Agente de Execução seja incompetente para proceder ao recálculo ordenado após a decidida prescrição de parte dos juros moratórios. Tratando-se de cálculos aritméticos e estando definidos no ponto 5.4 do dispositivo final da sentença os critérios respectivos, aliás, não impugnados pela exequente, a operação compreende-se nas tarefas de liquidação que, como outros actos materiais próprios do procedimento executivo, lhe estão cometidos pela lei – cfr. artºs 716º, 719º, 720º, 846º, nº 4,e 847º, CPC.
Os valores recuperados – assinale-se por fim – e que constam dos documentos ...9 a ...2 – foram descontados, como aí se vê. Nenhuns outros foram alegados nem estão provados. Nada mostra que esses pagamentos não tenham sido considerados na operação de cálculo dos juros nem observado o disposto no artº 785º, do CC, pelo que não têm razão os apelantes ao pretender que aqueles devem ser primeiro abatidos e só depois da sua imputação nos termos legais contabilizados os juros de mora.
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Aqui chegados, não resta senão, julgar improcedente a apelação e, embora apartando-nos da fundamentação, de facto e de direito, tal como exposta na sentença recorrida, confirmar, nos termos sobreditos, a decisão respectiva.V. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso e, em consequência, negando provimento à sua apelação, confirmam a decisão recorrida.
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Custas da apelação pelos recorrentes – (artºs 527º, nºs 1 e 2, e 529º, do CPC, e 1º, nºs 1 e 2, 3º, nº 1, 6º, nº 2, referido à Tabela anexa I-B, 7º, nº 2, 12º, nº 2, 13º, nº 1 e 16º, do RCP).*
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Notifique.*
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Guimarães, 15 de Dezembro de 2022
Este Acórdão vai assinado digitalmente no Citius, pelos Juízes-Desembargadores:
Relator: José Fernando Cardoso Amaral
Adjuntos: Maria João Marques Pinto de Matos
José Alberto Martins Moreira Dias
[1] Por opção do relator, o texto próprio não segue as regras do novo acordo ortográfico.
[2] Tratando-se de execução exclusivamente fundamentada em títulos cambiários (títulos de crédito qua tale) – artº 703º, nº 1, alínea c), CPC –, continua a ajustar-se-lhe a consideração de que são esses títulos que consubstanciam a causa de pedir executiva como parece poder depreender-se da afirmação de Alberto dos Reis, in Comentário, I, 1960, página 98. Mesmo que se não acolha o entendimento, mais radical, de que a acção cambiária, por o fundamento dela derivar da letra ou da livrança, tem a sua causa de pedir na respectiva assinatura (cfr. notas ao artigo 28º, da LULL, de A. Pereira Delgado), face aos especiais princípios que consubstanciam tais títulos, parece legítimo considerar-se que é nestes (na letra ou livrança) que o direito de crédito e o direito a executá-lo têm a sua causa próxima ou abstracta, dispensando-se o recurso à acção causal em que se invoca a causa remota ou relação fundamental. Assim, é na letra ou na livrança, que consubstancia o negócio cambiário gerador dos direitos de crédito/débito em tais títulos incorporados, que radica a causa de pedir (tal como os reconhecidos numa sentença condenatória – artº 703º, nº 1, alínea a). Por isso é que, “Quando a obrigação é abstracta, o credor pode exigir a prestação ao devedor, sem alegação da causa justificativa do recebimento, mas quando a obrigação dada à execução é causal, só pode ser requerida com invocação da relação causal subjacente ou fundamental” (Acórdão da Relação de Lisboa, de 17-12-2009, processo 6659/07.0TBLRA-A.L1-6), e que, como se entendeu no Acórdão da Relação de Évora, de 28-06-2017, processo nº 172/15.0T8CBA-A.E1, “Uma livrança, enquanto título de crédito, pode ser dada à execução de per si, sem a alegação da relação jurídica subjacente, da qual o título cambiário se abstrai.”. No caso, porém, de títulos de crédito prescritos (meros quirógrafos) ou outros documentos constitutivos ou recognitivos de obrigação, a causa de pedir convoca, aí sim, a relação subjacente, devendo os factos respectivos constar do título ou ser alegados no requerimento (artº 703º, nº 1, alíneas b) e c). Aí faz, então, sentido afirmar-se que “A causa de pedir na acção executiva, como seu fundamento substantivo, é a obrigação exequenda, sendo o título executivo o instrumento documental privilegiado da sua demonstração”, como expressam o Acórdão do STJ, de 15-05-2003, processo 02B3251, e o da Relação de Coimbra, de 20-04-2021, processo nº 1721/17.4T8VIS-A.C1. Como também se refere no Acórdão do STJ, de 05-07-2007, processo nº 07A1999, “II- O título executivo é condição indispensável para o exercício da acção executiva, mas a causa de pedir na acção, não é o próprio documento, mas a relação substantiva que está na base da sua emissão, ou seja, o direito plasmado no título, pressupondo a execução o incumprimento de uma obrigação de índole patrimonial, seja ela pecuniária ou não. III - Sendo o a letra de câmbio tal, como o cheque e a livrança, um título abstracto, não constando dele, por isso, a causa da obrigação que esteve na base da sua emissão, apenas pode servir de título executivo, como documento particular assinado pelo devedor, se o exequente, no requerimento executivo, invocar, expressamente, a relação subjacente que esteve na base da respectiva emissão e alegar qual a relação jurídico-negocial que esteve na base da emissão do título (relação fundamental).” A esta luz, compreende-se que se diga, como no Acórdão da Relação de Coimbra, de 20-02-2019, processo 2912/13.2TBLRA-B.C1, que, “nas acções executivas, a causa de pedir do pedido executivo é o facto aquisitivo do respectivo direito à prestação e não o próprio título executivo, que só incorpora e demonstra o facto aquisitivo”, ou que, como se refere no Acórdão da Relação de Guimarães, de 09-07-2020, processo 5620/18.4T8VNF.G1, “O título executivo tem uma função de representação (representação dum facto jurídico) – os factos jurídicos representados pelo título executivo são os ‘factos principais integrantes da causa de pedir em que se funda o pedido de execução”, e, portanto, que “na acção executiva, a apresentação do título não cumpre ónus de prova algum, pois não está em causa produzir um título judicial, estando-se num momento posterior no ciclo de tutela dos direitos, ou seja, no momento de uso de um título para a realização coactiva do direito já declarado nele. Representa a causa de pedir, mas não é o título a causa de pedir (existe autonomia entre o título e a obrigação, não sendo o documento que corporiza o titulo a causa de pedir)”. Lógico é, assim, que, para efeitos de prescrição e nos termos dos artºs 70º e 77º, da LULL, se a causa de pedir radica em livranças, se considere como termo a quo para efeitos de contagem do prazo de prescrição (cambiária) a data de vencimento nelas aposta.
[3] A consequência legalmente estabelecida para a procedência do fundamento da oposição por embargos é a extinção da execução – artº 732º, nº 4, CPC.
[4] Artigos 729º a 731º, 732º, nº 1, alínea b), 857º, 860º e 868º, nº 2, do CPC. Trata-se de “fundamentos” da oposição por embargos. Tal procedimento não só obstaculiza como impede o executivo. Por isso é que a lei refere, como seu efeito, a extinção da acção executiva. Não há, nos embargos, um pedido, no sentido de positiva obtenção de um certo efeito jurídico, tal como ele deflui dos artºs 2º, nº 2, 10º, nºs 2 e 3, 552º, nº 1, alínea e), e 581º, nº 3, CPC, e que corresponda ou seja emanação de um determinado direito titulado pelo embargante e por este accionado. O direito que ele titula e exerce é, apenas, o de contestar o crédito invocado, de se opor à sua realização coerciva, de embargar o procedimento para tal desencadeado pelo credor, de, enfim, extinguir e se ver livre, desobrigado, da execução por este contra ele accionada ou proposta – artº 728º, nº 1, CPC – e a cuja instância pendente é chamado para se defender. Os embargos não definem, por si, os elementos subjectivo (as pessoas, as partes) e objectivo (o pedido e a causa de pedir) da instância executiva (proposta pelo exequente e estabilizada com a citação do executado) no sentido dos artºs 259º e 260º, do CPC. Por isso, é que eles (os embargos) se estribam em fundamentos que, na substância e na forma, correspondem à contestação da acção executiva com aparente paralelismo no esquema dos artºs 569º e sgs.. Por isso também é que, como decorre do que já se referiu na precedente nota 2 e se reitera na seguinte, não há, nos embargos, uma verdadeira causa de pedir no sentido do nº 4, do artº 581º.
[5] A sentença recorrida limita-se a inserir, no relatório a que se refere o nº 2, do artº 607º, CPC, cópia integral do longo e prolixo articulado apresentado pelos embargantes, com 110 itens, intitulando-o como causa de pedir, ao arrepio da economia e função subjacentes àquela norma e a despeito da noção deste elemento definidor do objecto do processo tal como elas resultam da Lei, da Doutrina e da Jurisprudência – noção que, em bom rigor, como antes se anotou, não corresponde à de fundamentos da oposição, nem, de certeza, ao teor completo da respectiva petição.
[6] Esta síntese, norteia-se, por comuns critérios de sensatez e utilidade e pelos parâmetros legais definidos nos artºs 9º-A, 130º, 131º, e 607º, nº 2, do CPC. Ela é indispensável à boa e imediata identificação, por todos os sujeitos do processo e destinatários da decisão, do objecto deste, das questões controversas nele suscitadas e do enquadramento do objecto do recurso. A sua inusual extensão, aqui, justifica-se pela necessidade imperiosa de, para cabalmente se compreender a defesa dos embargantes, se proceder à sua necessária leitura esquemática, ordenando, enxugando e interpretando o denso, repetitivo e desornado articulado.
[7] Julgados improcedentes no despacho saneador, o que até mais evidencia a óbvia inutilidade de transcrição, na sentença final, dos primeiros 34 itens da petição em que os embargantes alegavam essas duas questões.
[8] Onde se refere que a exequente poderia preencher a livrança, e fixar-lhe data de vencimento, quando entendesse.
[9] Não expõe o articulado, apesar de prolixo, qualquer mínimo detalhe concreto dos valores alegadamente pagos, nem sobre as circunstâncias em que o terão sido, pela co-executada sociedade.
[10] Não dizem os embargantes qual.
[11] Não se sabe de que espécies e de que montantes nem a que penalizações se refere no caso concreto.
[12] Em longo e algo desordenado articulado (misturando e repetindo os temas), com 118 itens totalmente transcritos na sentença (cfr. precedentes notas 5 a 7), sequer expurgados da matéria relativa às excepções de nulidade do processo (por ineptidão) e de prescrição já antes decididas no saneador ou, ao menos, depurados/corrigidos de múltiplos lapsos de escrita e de referências a uma “embargante”, sendo certo que a contestação se dirigia a dois “embargantes”.
[13] A embargada, contraditória e estranhamente, alegou, ainda (item 29), que “a carta a informar o preenchimento da livrança…foi por si recebida na morada indicada…no contrato assinado”, o que, de certeza, não confere com estes autos. Assim como alegou, v.g., no item 62, que os embargantes foram notificados na morada por eles indicada no contrato, confundindo aí manifestamente direito (artº 224º, nº 2, CC) com facto (recepção da carta).
[14] A embargada tanto diz, num lado (v.g. item 92), que os embargantes assinaram pelo seu punho os contratos, como refere, noutro (v.g., item 97), que não os subscreveram e apenas avalizaram as livranças, percutindo, aliás (cfr. item seguinte) que “não é verdade” que os embargantes tenham assinado… !
[15] Assim: “Responsabilidade dos embargantes pelo pagamento da quantia exequenda, enquanto avalistas das livranças apresentadas à execução”.
[16] Assim: “-Interpelação dos embargantes. -O preenchimento abusivo da livrança. -Valor em dívida.”
[17] E não pela embargada/exequente, como consta da acta.
[18] Caso não seja arguida a nulidade com base em tal omissão de pronúncia e se não trate de matéria de conhecimento oficioso.
[19] Isto mesmo foi lembrado, v.g., Acórdão desta Relação de 07-10-2021, proferido no processo nº 886/19.5T8BRG.G1 (Vera Sottomayor).
[20] A conclusão 11 (tal como a alegação que reproduz) refere 16-02-2021, tratando-se de um lapso dos embargantes, entre outros dispersos pelos autos.
[21] Centro de Estudos Judiciários, in Da Sentença Cível, Lisboa, Janeiro de 2014, páginas 12 e seguintes, especialmente 18, 19, 22 e 24 (acessível na Internet). Sublinhados por nós acrescentados.
[22] A Sentença Cível, Jornadas de Processo Civil, Centro de Estudos Judiciários, Lisboa Janeiro de 2014, páginas 10 e seguintes (ambos acessíveis na Internet). Sublinhados por nós acrescentados.
[23] Acórdão do STJ, de 18-01-1995, processo 004268 (Almeida Deveza).
[24] Acórdão da Relação de Guimarães, de 02-07-2013, processo 132585/10.1YIPRT.G1 (António Santos).
[25] Acórdão da Relação de Guimarães, de 31-10-2019, processo 33627/18.4YIPRT.G1 (Alcides Rodrigues).
[26] A declaração dirige-se sempre, no plural, a “V. Ex.as” (aparentemente a várias pessoas). Ela apresenta-se encimada pela Sociedade. Na epígrafe, consta ser emitida a pedido desta: Sá Machado & Filhos, SA. Está rubricada nas folhas e assinada, no final, além desta, pelos avalistas.
[27] A exposição reporta-se, mediante diversas citações de Doutrina e Jurisprudência, à definição de livrança, referência aos princípios que regem tais títulos, à destrinça entre a relação cambiária e a relação fundamental e respectivas consequências e entre relações mediatas e imediatas e possibilidades de defesa num e noutro domínio.
[28] Com a inserção deste texto, que não parece original visto que se refere singularmente ao “executado/embargante” e ao “banco exequente” quando aqueles são quatro e esta é uma sociedade de garantia, ter-se-á querido, porém, dizer, a respeito do caso concreto em apreço, que embargantes e embargada estão no domínio das relações imediatas e, por isto, aqueles podem opor a este excepções pessoais.
[29] O que de seguida se salienta são as normas da LULL, a noção de livrança em branco, a sua admissibilidade e a necessidade ou desnecessidade de protesto, com citações.
[30] Não se vislumbrou, no ponto 4.1 qual tenha sido a concreta “argumentação do executado” vislumbrada e considerada, sendo certo que, no caso, executados são uma sociedade comercial e mais seis pessoas singulares e apenas duas destas embargantes.
[31] Além da menção das normas legais referentes ao aval e da respectiva definição mediante citações, nada mais, neste ponto, se refere quanto ao concreto caso sub judice em justificação da conclusão tirada e exposta no parágrafo subsequente.
[32] Citam-se, neste passo, em cascata, extractos de diversos arestos respeitantes ao ónus da prova e à oponibilidade das excepções.
[33] Transcreve-se, de seguida, parte do texto fundamentador do Acórdão do STJ, de 04-03-2008, processo nº 07A4251 (Moreira Alves).
[34] Nesta parte se alude às normas legais dos artºs 777º, 798º, 804º, 805º, 806º, do CC, sobre o vencimento das obrigações, interpelação, mora e suas consequências.
[35] Tendo sido devolvidas as cartas pela exequente remetidas aos embargantes, como se salientou na apreciação da matéria de facto, e, portanto, não sendo factos provados a efectiva comunicação e interpelação, citam-se aqui, no entanto, vários autores e aresto que se julga referirem-se à eficácia da declaração não recebida pelo destinatário por culpa sua, admitida no nº 2, do artº 224º, do CC, mas sem jamais se aludir a tal enquadramento e se lhe subsumir a factualidade realmente demonstrada no caso, aparentemente se confundindo juízo de facto com juízo de direito.
[36] Aqui se citam as diversas normas relativas à prescrição de juros convencionais, interrupção da prescrição, (artºs 310º, alínea d), 33º, e se cita Doutrina e Jurisprudência sobre a matéria.
[37] Aqui se reproduziam os factos que constavam dos pontos provados 3 a 5, por referência aos documentos 12 a 17 e que agora, no elenco reorganizado, constam do ponto provado 8 por referência aos documentos 12 a 18 (esta fora ali omitido) respeitantes aos pagamentos feitos, em diversas datas do ano de 2012, pela exequente garante aos bancos garantidos. À aludida interpelação, à sociedade mutuária/garantida/subscritora das livranças, bem como aos embargantes, pelas cartas de 16-08-2021 – a data considerada na sentença como tal e para efeitos de interrupção da prescrição – referem-se os pontos provados 9 e 10.
[38] Aqui constava referência à natureza e finalidade dos juros moratórios e dos remuneratórios.
[39] Aqui se citava o Acórdão da Relação do Porto, de 03-07-2012, processo nº 1041/10.5TBMCN-A.P1 (Vieira e Cunha).
[40] Explanam-se, de seguida, com citações de Doutrina e Jurisprudência, longas considerações sobre o abuso de direito, respectivos pressupostos e suas modalidades.
[41] Processo nº 9197/13.9YYLSB-A.L1.S1 (Fonseca Ramos).
[42] E, ao que se deduz da quantidade rubricas apostas nas demais folhas, rubricando estas também.
[43] Acórdão do STJ, de 03-05-2005, processo 05A1086 (Azevedo Ramos).
[44] Processo nº 1025/18.5T8PRT.P1 (Jorge Seabra).
[45] Acórdão do STJ, de 14-12-2006, processo nº 06A2589 (Sebastião Póvoas).
[46] Acórdão do STJ, de 04-03-2008, processo nº 07A4251 (Moreira Alves).
[47] Acórdão do STJ, de 22-10-2013, processo nº 4720/10.3T2AGD-A.C1 (Alves Velho).
[48] Processo nº 1033/10.4TBLSD-A.P2 (Leonel Serôdio).
[49] No mesmo sentido, Acórdãos da Relação do Porto, de 29-06-2015 e de 10-05-2021, nos processos 549/13.5TBGDM-A.P1 e 5784/12.0TBMTS-A.P1, respectivamente (Manuel Fernandes, ambos).
[50] Processo nº 2093/04.2TBSTB-A L1.S1 (Fonseca Ramos).
[51] Processo nº 9197/13.9YYLSB-A.L1.S1 (Fonseca Ramos).
[52] Acórdão da Relação do Porto, de 07-01-2019, processo nº 1025/18.5T8PRT.P1 (Jorge Seabra).
[53] Processo nº 9197/13.9YYLSB-A.L1.S1 (Fonseca Ramos).
[54] Processo nº 779/14.2TBEVR-B.E1.S1 (Tomé Gomes).
[55] Processo nº 1010/14.6YYLSB-A.L1-6 (António Santos).
[56] Processo nº 4250/07.0TVLSB.C1 (Alberto Ruço).
[57] Processo nº 440/19.1T8ANS-A.C1 (Vítor Amaral).
[58] Processo nº 4161/19.7T8VCT.G1 (Raquel Baptista Tavares).
[59] Carolina Cunha, Manual de Letras e Livranças, Almedina, 2ª edição, e Aval e Insolvência, Almedina, 2017.
[60] Obras citadas.
[61] Processo nº 6645/17.2T8FNC-A.L1-7 (José Capacete).
[62] Sobre isso, veja-se o Acórdão do STJ, de 13-11-2014, processo nº 415/12.1TBVV-A.S1 (Ana Paula Boularot).
[63] Processo nº 60/10.6TBMTS.P1 (Francisco Matos).
[64] Processo nº 4161/18.4T8PBL-A.C1 (Fonte Ramos).
[65] Acórdão do STJ, de 10-12-2019, processo nº 814/17.2T8MAI-A.P1.S2 (Maria do Rosário Morgado).
[66] Processo nº 1468/11.5TBALQ-B.L1.S1 (Rosa Tching).
[67] Processo nº 07A4251 (Moreira Alves).
[68] Processo nº 4064/12.6TBGMR-A.G1 (Alexandra Rolim Mendes).
[69] Processo nº 549/13.5TBGDM-A.P1 (Manuel Fernandes).
[70] Processo nº 4720/10.3T2AGD-A.C1 (Alves Velho).
[71] Acórdão da Relação do Porto, de 12-11-2009, relatado pelo Exmº Desembargador Filipe Caroço, no qual foi Adjunto o 1º. Adjunto deste.
[72] Acórdão do STJ, de 24-10-2006, relatado pelo Exmº Consº João Camilo.
[73] Processo nº 4064/12.6TBGMR-A.G1 (Alexandra Rolim Mendes).
[74] Supõe-se que se trata do de 06-10-2015, processo nº 94/12.6TBVZL-A.C1 (Maria Catarina Gonçalves), segundo cujo sumário: “II. Tal dever de comunicação não se estende – por inexistir qualquer disposição que assim o determine – a terceiros que, por qualquer razão ou em virtude de qualquer negócio que tenham celebrado ou venham a celebrar, assumam obrigações relacionadas com aquele contrato de adesão, como é o caso do avalista que, sem ter intervenção no negócio, dá o seu aval numa livrança que é entregue para garantia das obrigações que nele foram assumidas por outrem. III. Um contrato/convenção de preenchimento de uma livrança, no qual um dos outorgantes, na qualidade de avalista dessa livrança, se limita a declarar que autoriza o seu preenchimento pelo valor correspondente às obrigações do subscritor da livrança emergentes de um outro contrato por ele celebrado e a declarar que tem perfeito conhecimento dessas obrigações e do contrato de onde elas emergem, não é um contrato de adesão e não contém cláusulas contratuais gerais que estejam submetidas ao regime instituído pelo Dec. Lei nº446/85, de 25/10 e que imponham qualquer dever específico de comunicação ou informação pelo outro contraente.”.
[75] Processo nº 08A727 (Silva Salazar).
[76] Processo nº 1900/19.0T8OVR-A.P1 (Manuel Domingos Fernandes).
[77] Processo nº 1025/18.5T8PRT.P1 (Jorge Seabra).
[78] Acórdão que foi integralmente confirmado, na respectiva revista dele, pelo do STJ, de 19-06-2019 (processo 1025/18.5T8PRT.P1.S1, Bernardo Domingos), que se limitou a reproduzi-lo e a corroborá-lo, mormente no que tange à questão da invalidade das cláusulas gerais.
[79] Processo nº 1041/10.5TBMCN-A.P1 (Vieira e Cunha).